Постанова
іменем України

23 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 299/2144/17
провадження № 51-877км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників виправданого ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000021, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердичева Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Виноградівський районний суд Закарпатської області вироком від 6 червня 2018 року виправдав ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачено в тому, що він, працюючи на посаді начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зловживання службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб 18 березня 2017 року близько 02:13, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_2 , замість того щоб організувати затримання осіб, вилучення згідно з чинним законодавством тютюнових виробів, які ці особи намагалися незаконно перемістити через державний кордон України поза межами пунктів пропуску, на прохання не встановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_10 , зі свого мобільного телефону зателефонував старшому зміни прикордонних нарядів відділу прикордонної служби «Вилок» ОСОБА_11 та, розуміючи протиправність своїх дій, суспільно небезпечні наслідки і невідворотність їх настання, наказав відпустити не встановлених осіб разом із предметами злочинної діяльності (тютюновими виробами), не складаючи ніяких процесуальних документів.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 22 червня 2020 року вказаний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_9 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину. На думку прокурора, апеляційний суд під час перевірки виправдувального вироку безпосередньо не дослідив доказів у справі та дав їм неправильну оцінку. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому вважає, що, порушуючи приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив викладених у його апеляційній скарзі доводів щодо безпідставного виправдання ОСОБА_9 , не спростував їх та не навів переконливих мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції. Стверджує, що згідно з журналом судового засідання суддя вийшов до нарадчої кімнати 5 червня 2018 року і того ж дня проголосив вирок, а вирок ухвалено 6 червня 2018 року за відсутності журналу судового засідання у матеріалах провадження.
У запереченнях захисник ОСОБА_8 вказує, що судові рішення стосовно ОСОБА_9 є законними та обґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили судові рішення залишити без змін. Прокурори підтримали касаційну скаргу та зазначили про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати .
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 органом досудового розслідування, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, виправдав його у зв`язку з відсутністю у його діянні складу цього злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди, яка виражалась у підриві авторитету та престижу органу державної влади, а саме Державної прикордонної служби України.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.
Таким чином, одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364 КК).

Пунктом 3 примітки до ст. 364 КК визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).
Також Верховний Суд України у цьому ж рішенні вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.
Слід звернути увагу на те, що колегія Великої Палати Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18, не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки ст. 364 ККістотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Однак у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 відсутні будь-які докази завдання його діями матеріальних збитків.
ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, що є злочином із матеріальним складом і передбачає наявність документально підтверджених збитків. Закінченим цей злочин визнається, якщо діяння винного спричинило істотну шкоду.
За таких обставин висновки місцевого суду про відсутність у діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, є правильними.

Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановив, що наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не підтверджено винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_9 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції постановив правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суд касаційної інстанції вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій стосовно того, що стороною обвинувачення не доведено наявності у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК.
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, позбавлені підстав.
Положеннями ч. 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів провадження видно, що прокурор заявив клопотання про повторний допит свідків і дослідження письмових доказів, однак апеляційний суд відмовив у його задоволенні, оскільки всі докази судом першої інстанції досліджено повно та відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Крім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.
Згідно зі звукозаписом судового засідання від 5 червня 2018 року суддя місцевого суду перед виходом у нарадчу кімнату повідомив, що вирок буде проголошено наступного дня. На підставі чого 6 червня 2018 року було проголошено вирок щодо ОСОБА_9 , що підтверджується звукозаписом цього судового засідання. Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання від 6 червня 2018 року не вплинула на законність та обґрунтованість ухваленого місцевим судом вироку, а тому з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне у будь-якому разі його скасування. Таким чином, твердження прокурора з цього приводу є непереконливими.
Посилання сторони обвинувачення в поясненнях у судовому засіданні про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, а саме постановлення у день проголошення вироку у цьому кримінальному провадженні судового наказу та ухвали про призначення підготовчого судового засідання по інших справах, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки не були зазначені в касаційній скарзі прокурора.
Будь-яких беззаперечних даних про те, що суддя ОСОБА_13 ухвалював рішення по інших справах саме під час перебування в нарадчій кімнаті у цій справі, не встановлено. Вказана обставина не є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК. Проголошення суддею ОСОБА_13 вироку 6 червня 2018 року у цьому кримінальному провадженні не перешкоджало йому ухвалювати судові рішення по інших справах.
Крім того, згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 24 лютого 2020 року (справа № 128/2455/15-к) вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговорені та ухвалені відповідного судового рішення.
З урахуванням наведеного істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено. Тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 червня 2020 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3