Справа № 759/222/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3324/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
В И Р О К
іменем України
24 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2020 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого ФОП, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.01.2010 року Жовтневим районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки; 11.09.2012 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, згідно вироку Апеляційного суду Полтавської області від 13.02.2013 року вважається засудженим за ч. 5 ст. 185, ст. 69, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненому з місць позбавлення волі 29.02.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Уджар Азейбарджанської Республіки, громадянина України, з середньою освітою, вдівця, працюючого вантажником ФОП Грошова-НС, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 28.11.2018 Жовтневим районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 186 КК України до 5 місяців арешту, звільнений з місць позбавлення волі 26.04.2019 по відбутті строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням обов`язків визначених ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 11.10.2019 в денний час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_10 зустрівся із знайомими йому ОСОБА_11 . Не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирішили вчинити крадіжку чужого майна громадян з помешкань останніх, з метою обернення його на свою користь і особистого збагачення, вступивши між собою в попередню злочинну змову.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом крадіжки, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , взявши з собою заздалегідь заготовлені кустарно виготовлені інструменти необхідні для відкриття замків вхідних дверей, на автомобілі «БМВ Х-6» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , приблизно о 16 год. 45 хв. 11.10.2019 року, прибули до буд. АДРЕСА_4 . Діючи згідно раніше досягнутої домовленості, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , прослідували до під`їзду № 6 вказаного будинку та почали оглядати майданчики сходів з метою підшукання помешкання громадян, з якого можна було б вчинити крадіжку.
Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , приблизно о 17 год. 30 хв. 11.10.2019 року з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_13 майнову шкоду у великих розмірах.
Не погоджуючись з вироком суду, не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінованого злочину, доведеність вини обвинувачених, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить: скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинувачених від відбування покарання та необхідністю застосувати закон про більш тяжке покарання; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі; решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2020 року залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши від їх відбування з випробуванням, зокрема не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність осіб обвинувачених, які раніше судимі за вчинення аналогічних злочинів, а також не враховано не бажання обвинувачених стати на шлях виправлення. Вважає, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував прийняте рішення. Більше того, судом не належно враховано попередні судимості обвинувачених, оскільки останні були засуджені за вчинення аналогічних корисливих злочинів та призначені покарання за попередніми вироками відбували реально в місцях позбавлення волі. Апелянт вважає, що призначаючи мінімальне покарання у межах санкції статті, суд в порушення вимог статті 65 КК України належним чином не надав правової оцінки тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставинам справи, даним про осіб обвинувачених, характер та ступінь суспільної небезпечності. Стверджує, що наведеним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки, та внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, вважає дане рішення не відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_14 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження таґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Суд першої інстанції кваліфікував: дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчиненого у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
Вирок суду не оспорюється в частині доведеності вини обвинувачених, кваліфікації їх дій та фактичних обставин, встановлених судом.
У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, відношення до скоєного, а також відомості які характеризують його особу: раніше судимий у вчиненні умисних злочинів проти власності, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, хворіє на тяжке захворювання, офіційно працює, одружений та має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно,обставини, що пом`якшують покарання щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, відношення до скоєного, а також відомості які характеризують його особу: раніше судимий за вчинення умисного злочину проти власності, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, вдівець та має на утриманні двох малолітніх дітей, працює та за місцем роботи характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_11 покарання у виді 5 роківпозбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо даного виду та розміру покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо звільнення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції призначивши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, звільнив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зазначивши, що перевиховання та виправлення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки, суд першої інстанції, звільнивши обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував характер вчиненого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином та відноситься до категорії умисних корисливих злочинів проти власності, до того ж судом першої інстанції не в повній мірі надано оцінку обставинам вчинення вказаного злочину та зухвалості дій обвинувачених, так як вказаний злочин вчинений за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, що збільшує суспільну небезпеку вказаного злочину.
Так судом першої інстанції не в достатній мірі надано оцінку та враховано даних про осіб обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у яких хоч і наявні міцні соціальні зв`язки та офіційно працевлаштовані, однак як ОСОБА_10 так і ОСОБА_11 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, однак належних висновків для себе не зробили, що свідчить про те, що ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 на шлях виправлення не стали.

Вищезазначене свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинувачених та вказує про небажання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виправитися та вести правильний спосіб життя, а також те, що обвинувачені усвідомлювали протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ними діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушили закон про кримінальну відповідальність, що вказує на те, що як ОСОБА_10 так і ОСОБА_11 становлять небезпеку для суспільства.

Разом з тим, судом першої інстанції як на підставу застосування ст. 75 КК України врахована позиція потерпілого, який просив суворо не карати обвинувачених, однак позиція потерпілого не є вирішальною при призначенні покарання, і врахована колегією суддів у сукупності з даними про осіб обвинувачених та тяжкістю і суспільною небезпекою вчинених ним злочинів.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи характер вчиненого злочину, приходить до висновку, що зазначені у вироку пом`якшуючі обставини не можна вважати такими, що дають підстави для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, і приходить до висновку, що призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості.
Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 75 КК України, на підставі якого ОСОБА_10 так і ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону, який підлягає застосуванню неправильного звільнення обвинувачених ОСОБА_10 так і ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, доводи прокурора щодо збільшення розміру покарання до 6 років позбавлення волі, колегія суддів вважає необґрунтованими в повній мірі, так як зважаючи на особисті дані обвинувачених, а саме наявність у кожного з обвинувачених на утриманні малолітніх дітей, а обвинувачений ОСОБА_11 є вдівцем та наявність офіційного працевлаштування, визнання своєї вини та щирого каяття обвинувачених, дають суду всі підстави для застосування нижчої межі покарання в рамках санкції передбаченої статті, ч. 4 ст. 185 КК України, однак не дають обґрунтованих підстав для застосування ст. 75 КК України.

Доводи сторони захисту про необхідність залишення оскаржуваного вироку без змін колегія суддів не вважає достатньо обґрунтованими, оскільки наведені на їх підтвердження доводи є підставою для призначення обвинуваченим мінімального покарання за вчинений ним злочин, втім не свідчать про можливість досягнення щодо них мети кримінального судочинства без реального його відбування.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За даних обставин апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 -скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2020 року щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з моменту взяття їх під варту при зверненні вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий
Судді: