ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №617/1605/19 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1483/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125 КК України
ВИРОК
Іменем України

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 11.12.2019 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області, громадянин України, тимчасово не працюючий, не одружений, маючий професійно-технічну освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий
- 16.04.2013 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців; 07.05.2019 року ухвалою Старобільського районного суду Луганської області звільнений на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ст. 537, 539 КПК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.11.2010 року по 13.05.2013 року, судимість в установленому законом порядку не знята і не погашена,
засуджений за ч. 2 ст. 125 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.
Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки, на засудженого покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 22.09.2019 року близько 11год. 00хв., ОСОБА_7 перебував в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_8 . У ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , дістав з кишені металевий ніж сірого кольору та перебуваючи біля ліжка, на якому лежав потерпілий ОСОБА_8 , наніс йому один удар ножем, який тримав у правій руці, в область лівої частини тулуба потерпілого ОСОБА_8 . У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 спричинені наступні тілесні ушкодження: колото-різана рана на лівій половині грудної клітини по середньо-паховій лінії в проекції 6 міжребер`я, яка відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше 6 днів, але менш ніж 3 тижня (21 день).

В апеляцій скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України - 2 років обмеження волі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України - 2 років обмеження волі та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття», як на обставину, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання. Врахувати при призначенні покарання «рецидив злочину», як обставину, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги; обвинуваченого, який заперечував проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обгрунтованість засудження ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 125 КК України учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання, згідно з положеннями ст. 65 КК України, враховані ступінь та характер суспільної небезпеки діяння, вчиненого обвинуваченим, всі обставини по справі в їх сукупності, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність обставин, що пом`якшують покарання.
Таким чином, суд першої інстанції, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, з чим погоджується й апеляційний суд.
Апеляційна вимога прокурорів про призначення обвинуваченому покарання у виді 2 років обмеження волі суперечить положенням ст. 69-1 КК України, згідно яких за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Наявність обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття підтверджується матеріалами кримінального провадження та позицією обвинуваченого в суді першої та апеляційної інстанції. При цьому прокурором не надано даних, які б спростовували дану обставину, а апеляційні доводи з цього приводу є непереконливими.
Згідно обвинувального акту кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди не завдано. Цивільний позов потерпілим не заявлено.
Щодо апеляційної вимоги про необхідність врахування у якості обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочину, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України встановлено, що обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК Україги покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Як убачається з обвинувального акта, обтяжуючі покарання обставини в обвинуваченні ОСОБА_7 не висувалися.
Визнання рецидиву злочину обставиною, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обтяжує покарання, не буде узгоджуватися з положеннями ст. 337 КПК України,
Задоволення апеляційної скарги прокурора в даній частині буде порушувати право обвинуваченого на захист, адже ОСОБА_7 стороною обвинувачення не вказувались обставини, що обтяжують покарання, а отже й захищатися під час судового розгляду в цій частині він не міг.
Дана правова позиція підтверджується висновком, викладеним колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14.04.2020 по справі № 138/2748/18.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України районний суд взагалі не обґрунтував. Крім того, за вироком суду обвинувачений звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі, тоді як він був засуджений до обмеження волі.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, скоїв злочин за даним кримінальним провадженням з використанням ножа, завдав потерпілому удар, який знаходився у лежачому положенні, в область лівої половини грудної клітини, спричинивши легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше 6 днів, але менш ніж 3 тижня (21 день).
Вказані обставини свідчать про те, що після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, кримінальну спрямованість, байдуже ставлення до життя та здоров`я людини.
Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.
При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, вищевказані дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин,що його обтяжують, призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого згідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину.
Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, не встановлено.
У зв`язку з наведеним, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, обвинуваченому ОСОБА_7 призначається покарання за вчинення інкримінованого йому злочину із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді обмеження волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 11.12.2019 стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його прибуття до виправного центру.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді