Справа № 368/76/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2966/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та першого заступника прокурора Київської області на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 2 липня 2020 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кагарлик Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня спеціальна, раніше судимого :

-22.03.2005 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч.3 ст.185, 15, ч.3 ст.185, 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На основі ст.75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

-30.05.2005 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

-05.05.2008 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч.1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

-22.12.2009 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч.3 ст.185, 15, ч.3 ст.185, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 13.03.2013 з Бориспільської ВК Київської області №119, умовно- достроково, з невідбутим строком - 1 рік, 8 місяців, 17 днів;

-01.10.2014 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 30.09.2016 року з Білоцерківської ВК Київської області № 35 по відбуттю строку покарання;

-11.10.2017 Кагарлицьким районним судом Київської області за ч.2 ст.289, 72 ч.5 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 29.03.2019 року з Коростенецької ВК Житомирської області №71 по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п.4 ч. 2 ст. 76 КК України:1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи та 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.Цивільний позов ОСОБА_9 про відшкодування збитків залишено без розгляду. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини за наступних обставин:
17.10.2019 о 14 год. 32 хв. ОСОБА_7 зайшов до приміщення адміністративного будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_2 , піднявся на другий поверх, де розміщується Кагарлицька района рада, та, маючи прямий умисел на вчинення крадіжки будь-якого майна, яке зберігалося в приміщенні кабінету голови Кагарлицької районної ради ОСОБА_9 , скориставшись тим, що останній був відсутній в кабінеті, через незачинені двері кабінету, зайшов до його приміщення. Діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , повторно, таємно з шухляди письмового столу вчинив крадіжку чоловічого гаманця, належного ОСОБА_9 в якому знаходилися грошові коштів в сумі 500 гривень, 400 доларів США (Згідно курсу НБУ станом на 17.10.2019 рік вартість 1 долару щодо 1 гривні становила - 24 гривні 80 копійок), що становить 9920 гривень, 50 Євро (Згідно курсу НБУ станом на 17.10.2019 рік вартість 1 Євро щодо 1 гривні становила 27 гривень 30 копійок), що становить - 1365 гривень, а також кредитна картка банку «Райффайзен Банк Аваль», а всього 11785 грн.

Крім цього, 18.11.2019 близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення майна ОСОБА_10 , яке зберігалося на території домоволодіння АДРЕСА_3 , через ворота проник на його територію. Скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 був відсутній за місцем свого проживання, та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов до легкового автомобіля марки «АЗЛК 412 ИЭ» р.н. НОМЕР_1 , який перебуває в користуванні у потерпілого ОСОБА_10 , та який знаходився на території даного домоволодіння, відчинив передній капот даного автомобіля та діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно, повторно, вчинив крадіжку радіатору для охолодження двигуна, вартість якого згідно висновку експерта №44 від 10.01.2020 становить 700 гривень.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчиненого злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 700 гривень.

Крім цього, 27.11.2019 о 09 год. 40 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне проникнення до жилого будинку, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_3 , власником якого згідно договору дарування від 26.05.2005 року є ОСОБА_10 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 був відсутній за місцем свого проживання, та за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до володіння іншої особи, перехилившись через паркан данного домоволодіння відчинив хвіртку та незаконно проник на його територію. Після чого, ОСОБА_7 незаконно знаходячись на території вказаного домоволодіння за допомогою металевого гайкового ключа розбив скло вікна жилого будинку та намагався проникнути до його приміщення, але цього зробити не зміг, так як був зупинений жителями АДРЕСА_3 , які в подальшому викликали працівників поліції.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив незаконне проникнення на приватну територію, тобто порушив гарантоване право власника на недоторканість його володіння.

В апеляційних скаргах прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та перший заступник прокурора Київської області, не оскаржуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просять вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеженні волі, за ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних скарг, які є аналогічними щодо підстав скасування вироку, зазначають, що судом при призначенні покарання не враховано ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, безпідставно враховано щире каяття як пом`якшуючу обставину, оскільки ОСОБА_7 лише формально визнав вину з метою уникнення покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства, крім того не надано оцінці обтяжуючій обставині рецидив злочину. Підкреслює, що при застосуванні ст. 75 КК України судом не взято до уваги особу обвинуваченого, який 5 разів засуджувався за злочин проти власності, однак висновків для себе не зробив.

Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляційні скарги прокурорів, в яких просить апеляційні скарги прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та першого заступника прокурора Київської області залишити без задоволення, авирок Кагарлицького районного суду Київської області від 2 липня 2020 року - без змін. Вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув матеріали кримінального провадження і надав належну правову оцінку фактичним обставинам справи та прийняв справедливе рішення щодо виду і розміру покарання обвинуваченому.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як зазначено у вироку, суд на підставі ч.3 ст.349 КПК України, обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 , дослідженням даних,які характеризують особу, оскільки ці докази ніким не оспорюються, обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин, вони не викликають сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

Проте, як випливає із журналу судового засідання від 25.05.2020 суд при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, ухвалив про допит обвинуваченого, вивчення матеріалів справи, за необхідності допитати свідків та потерпілих. В судовому засіданні 12.06.2020 до матеріалів судового провадження були долучені докази сторони обвинувачення, в судовому засіданні 24.06.2020 було продовжено дослідження письмових доказів та огляд відеозаписів, за клопотанням сторони захисту долучені розписка та заява потерпілого.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право , якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду , визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що суд визнавав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, з`ясовував, чи правильно розуміють учасники судового розгляду зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснював, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушення судом вимог ч.3 ст.349 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також суд залишив цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 без розгляду, посилаючись на добровільне відшкодування обвинуваченим збитків потерпілим, хоча таке рішення суперечить вимогам законодавства.

Оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального-процесуального законодавства, вирок не може бути визнаний законним і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 2 липня 2020 рокущодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суддя: Суддя: Суддя: