Дата документу 08.02.2021 Справа№ 310/3881/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/3881/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/553/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)»,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шевченкове Бердянського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, перебуває в цивільному шлюбі, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 23 грудня 2003 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 20 вересня 2005 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 17 вересня 2007 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 28 днів;

3) 10 лютого 2011 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

4) 3 вересня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

5) 24 квітня 2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

6) 23 березня 2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 7 березня 2016 року по відбуттю строку покарання;

7) 4 квітня 2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Звільнений 7 лютого 2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 17 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді 150 годин громадських робіт;

- за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 липня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 8 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 21 травня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1307 грн. 60 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України, за наступних обставин.

21 травня 2020 року приблизно о 1 год. 40 хв. ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою протиправного проникнення до житла останнього для нанесення йому тілесних ушкоджень, скориставшись тим, що вхідні двері до будинку АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_10 були незачинені на замок, без відома та згоди потерпілого відкрив їх та зайшов до вказаного будинку, тим самим незаконно проник до житла ОСОБА_10 .
Крім того, 21 травня 2020 року приблизно о 1 год. 45 хв. ОСОБА_11 , знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_10 , з метою нанесення йому тілесних ушкоджень, підійшов до останнього, який в той час спав на ліжку в спальні та, діючи умисно, стопою правої ноги наніс потерпілому не менше одного удару у потилицю, не менше двох ударів коліном правої ноги та не менше трьох ударів кулаком правої руки по обличчю ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_11 , приблизно о 1 год. 50 хв., застосовуючи фізичну силу, витягнув потерпілого, всупереч його волі з будинку на подвір`я де, продовжуючи свій злочинний умисел, наніс йому коліном правої ноги не менше трьох ударів в область голови.
Таким чином, ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, на лівій верхній кінцівці, на голові, на шиї, крововиливи на слизових оболонках верхньої та нижньої губи, рани на слизовій оболонці нижньої губи, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_12 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи остаточне покарання у вигляді 8 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 2 ст. 63, ст. 73 КК України.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше 7 разів судимий, у тому числі, за вчинення аналогічних злочинів проти життя та здоров`я особи, судимість за які не знята та не погашена, він у минулому неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням та вчиняв нові кримінальні правопорушення в період іспитового строку, а інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення по даному кримінальному провадженню він вчинив через 4 місяці після умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком суду, він не працює, суспільно-корисною працею не займається, постійного джерела доходу не має, що в сукупності свідчить про його свідому антисоціальну поведінку та стійке ігнорування законів України.

Крім того, посилання суду на наявність у обвинуваченого щирого каяття та визнання вини носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань, оскільки ОСОБА_7 не висловлював жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, у зв`язку з чим, у нього відсутнє щире каяття, посилання на яке має бути виключеним з вироку суду.

Вважає, що дії обвинуваченого, які полягали в проникненні до житла потерпілого вночі, де з останнім проживала цивільна дружина з малолітньою дитиною, з метою спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, носять зухвалий характер,а тому призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі у мінімальному розмірі не відповідає обставинам кримінальних правопорушень.

Звертає увагу, що мотивуючи призначення покарання відповідно до вимог п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд допустив протиріччя, зазначаючи, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства, при цьому, суд призначає йому покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 70 КК України та у виді позбавлення волі на підставі ст. 71 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді 150 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 липня 2017 року та призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінальних проступків, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, до адміністративної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у нарколога не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, відношення обвинуваченого до скоєного, а також думку потерпілих з приводу покарання, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання в майже мінімальних межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 7 разів судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, проти життя та здоров`я особи (ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 121 КК України) та корисливих тяжких злочинів проти власності (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України), має судимості, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення менш, ніж через 4 місяці після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше 3 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та 2 рази умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, до того ж, він не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Зазначене свідчить про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для призначення йому такого виду і розміру покарання відсутні.

Разом з тим, враховуючи щире каяття та визнання обвинуваченим своєї вини, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання в майже мінімальних межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання помилково було взято до уваги визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, є необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.
Під час судового розгляду ОСОБА_13 визнавав себе винуватим у повному обсязі, детально повідомив суду першої інстанції обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, які в повній мірі відповідають дійсності.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді 150 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у вигляді 2 років обмеження волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 липня 2017 року, з призначенням остаточного покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді 150 годин громадських робіт;

- за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 липня 2017 року, перевівши на підставі ч. 1 ст. 72 КК України 1 рік обмеження волі у 6 місяців позбавлення волі, та призначити остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4