ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 659/781/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/1261/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2020 року м. Херсон Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
про секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000150 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2020 року, щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тавричанка Каховського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 08 серпня 2019 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України на шість років позбавлення волі без конфіскації майна - строк відбування покарання обчислюється з 08 серпня 2019 року, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним 08 серпня 2019 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вказано строк відбування покарання рахувати з 24 вересня 2020 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він маючи незняту та непогашену судимість за кримінальні правопорушення проти власності, 02 травня 2019 року близько 22.30 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території подвір`я потерпілої ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав:
-два кольорових бавовняних рушника для рук за ціною по 36 грн. на суму 72 грн.,
-алюмінієву сковорідку (діаметром - 20,5 см, висотою - 5 см, товщиною стінки металу 2 мм) вартістю 100 грн.,
-електрокип`ятильник "ЭП 2.0/220 ГОСТ 14705-83 ІРХ7" вартістю 25,50 грн.,
-щітку для чищення одягу в пластмасовому корпусі вартістю 17,70 грн.,
-два пластмасові вазони для квітів (висотою 25 см) за ціною по 36,67 грн. на суму 73,34 грн.;
-п`ять пластмасових вазонів для квітів (висотою 15 см) за ціною по 25 грн. на суму 125 грн.;
-дві кімнатні квітки "Гемантус" за ціною по 35 грн. на суму 70 грн.,
-п`ять садових квіток "Фіалка" за ціною по 30 грн. на суму 150 грн.,
чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 633,54 грн.
Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками "таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно".
В апеляційній скарзі адвокат обвинуваченого, не погоджуючись з висновками суду, вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушено вимоги ст.370 КПК України. В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає про те, що обсяг та перелік викраденого майна, який вказано в обвинувальному акті не відповідає наявним в матеріалах справи доказам. Так, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна на загальну суму 633 грн.54 коп., при цьому вартість 2 кімнатних рослин «Гемантус» на суму 70,00 грн. та 5 садових квітів «Фіалка» встановлена відповідно до довідки, виданої ПП «Хортиця», а не висновком експерта, що суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 25.11.2019 року в справі №420/1667/18. Крім того, відповідно до змісту протоколу огляду від 03.05.2019 року об`єктом огляду були: алюмінієва сковорідка діаметром 20,5 см, електрокип`ятильник, щітка для чищення одягу, м`яка іграшка «Собачка», 2 рушники. Ці ж об`єкти зазначені в заяві, складеної від імені ОСОБА_8 03.05.2019 року про видачу ним викраденого майна та в розписці потерпілої ОСОБА_9 про передачу їй на збереження майна. Цей же обсяг майна визнано речовими доказами про що зазначено в постанові про визнання речовими доказами від 03.05.2019 року. 2 пластмасових вазонів вартістю 73,34 грн., 5 пластмасових вазонів вартістю 125,00 грн., 2 кімнатних квітів «Гемантус» вартістю 70,00 грн., 5 садових квітів «Фіалка» вартістю 150,00 грн. не вказано у перерахованих документах та не встановлено, що таке майно вилучалось у ОСОБА_8 та було предметом злочину, натомість в переліку майна, який вказано в обвинувальному акті не зазначено м`яку іграшку «Собачку», яку було вилучено у обвинуваченого, оглянуто та передано на зберігання потерпілій, не встановлено її вартість.

До того ж відповідно до змісту вказаних документів у обвинуваченого було вилучено одну сковорідку, однак для проведення експертизи та з`ясування вартості викраденого майна було передано дві сковорідки, також висновком експерта від 13.05.2019 року №1438-МТ не встановлена вартість живих рослин, у крадіжці яких обвинувачується ОСОБА_8 , а тому вартість майна на суму 633 грн.54 коп. не доведена.

Також апелянт вказує про те, що в порушення вимог ст.357 КПК України під час судового розгляду не досліджувались речові докази. В порушення вимог ст.290 КПК України під час відкриття матеріалів досудового розслідування речові докази не відкривались, а отже речові докази є недопустимими, що свідчить про помилковість висновків суду щодо доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Просить повторно дослідити письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, закрити кримінальне провадження у зв`язку із невстановленням достатніх даних для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Іншими учасниками кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свої апеляційні вимоги, просила їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях,перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги докази, надані стороною обвинувачення, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Відповідно до вимог п.3 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні доказуванню підлягають вид та розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди.

Зазначивши в мотивувальній частині вироку під час формулювання обвинувачення, яке визнано доведеним про те, що ОСОБА_8 викрав два кольорових бавовняних рушника для рук за ціною по 36 грн. на суму 72 грн., алюмінієву сковорідку (діаметром - 20,5 см, висотою - 5 см, товщиною стінки металу - 2 мм) вартістю 100 грн., електрокип`ятильник "ЭП 2.0/220 ГОСТ 14705-83 ІРХ7" вартістю 25,50 грн., щітку для чищення одягу в пластмасовому корпусі вартістю 17,70 грн., два пластмасові вазони для квітів (висотою 25 см) за ціною по 36,67 грн. на суму 73,34 грн.; п`ять пластмасових вазонів для квітів (висотою 15 см) за ціною по 25 грн. на суму 125 грн.; дві кімнатні квітки "Гемантус" за ціною по 35 грн. на суму 70 грн., п`ять садових квіток "Фіалка" за ціною по 30 грн. на суму 150 грн., чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 633,54 грн. суд лише коротко виклав зміст письмових доказів, якими такі обставини доведено, при цьому не звернувши уваги на те, що обсяг викраденого майна, який ставиться обвинуваченому в провину не в повній мірі відповідає змісту протоколу огляду від 03.05.2019 року, висновку судової товарознавчої експертизи від 13.05.2019 року №1438-МТ, які визнано належними та допустимими доказами.
Жодної оцінки не було надано довідці ПП «Хортиця» від 06.05.2019 року №26, якою встановлено ринкову вартість живих квітів та не обгрунтовано за яких підстав її визнано доказом у кримінальному провадженні.
Як вірно зауважено апелянтом, поза увагою суду залишено ті обставини, що обсяг майна, яке вказано в обвинувальному акті не відповідає протоколу огляду від 03.05.2019 року та постанові про визнання речових доказів від 03.05.2019 року, а також результатам висновку судової товарознавчої експертизи від 13.05.2019 року №1438-МТ, відповідно до якої об`єктами експертного дослідження було майно, що не вилучалось у обвинуваченого, не визнавалось речовими доказами у кримінальному провадженні, а саме алюмінієва сковорідка діаметром 25 см, 2 пластмасових вазони вартістю 73,34 грн., 5 пластмасових вазонів вартістю 125,00 грн., 2 кімнатних квітів «Гемантус» вартістю 70,00 грн.,5 садових квітів «Фіалка» вартістю 150,00 грн., походження цього майна взагалі не було предметом розгляду в суді першої інстанції, клопотання про з`ясування цих обставин стороною захисту не заявлялось, як і про безпосереднє дослідження речових доказів в судовому засіданні.
Доводи апелянта про те, що в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались речові докази під час досудового розслідування, а тому відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України суд не мав права допустити відомості, які не відкривались стороні кримінального провадження, то колегія суддів позбавлена можливості перевірити вказані обставини, оскільки вони також не були предметом судового розгляду. В матеріалах провадження відсутній протокол відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження, а тому неможливо з`ясувати чи було в повній мірі органами досудового розслідування дотримано вимоги ст.290 КПК України по завершенню досудового розслідування.
З клопотанням про з`ясування цих обставин сторона захисту до суду першої інстанції не зверталась. Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості досліджувати ті обставини, які не досліджувались судом першої інстанції та про дослідження яких учасники кримінального провадження не заявляли клопотання під час судового розгляду.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».
Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.

З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є передчасним що є порушенням вимог ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 .

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1 ст. 412, ст. 413 КПК України.

Оскільки у вироку суду не здійснено аналіз та оцінку кожного із доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених судом обставин.
Вказані порушення вимог КПК можливо усунути тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції .

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 має бути задоволена частково.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4