ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/234/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має неповну середню освіту, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, без постійного місця проживання, раніше судимого:
08 лютого 2000 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.140 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі. Звільнений 26 червня 2002 року умовно-достроково, не відбутий строк - 1 рік 1 місяць 14 днів;
24 березня 2005 року Орджонікідзевським районним суду м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
14 серпня 2008 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.391, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
12 травня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 07 лютого 2012 року за відбуттям строку покарання;
03 вересня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до 2 років і 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
06 травня 2014 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі. 18 лютого 2016 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 8 місяців 25 днів,
25 січня 2017 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 липня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Постановлено цивільний позов ОСОБА_10 повернути.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні на підставі довідки №7-1936 від 03 жовтня 2018 року у розмірі 429 гривень.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано кількість кримінальних правопорушень, які ОСОБА_6 вчинив в короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини корисливої спрямованості, не працевлаштований, не має постійного місця проживання та реєстрації, що свідчить про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Згідно з вироком суду, 21 вересня 2018 року, приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу «Метадон», без мети збуту, для особистого вживання, діючи повторно, зателефонував на невстановлений мобільний номер оператора мобільного зв`язку «Lifecell», де шляхом телефонної розмови з невстановленою особою, замовив один полімерний медичний шприц одноразового використання з наркотичним засобом «Метадон» за грошові кошти в сумі 350 гривень, які перевів через термінал самообслуговування, який знаходиться у зоні самообслуговування відділення «Приватбанку 24/7» по пр.Соборному, 158 в м.Запоріжжі, на невстановлений номер рахунку банківської картки. Надалі, в ході телефонної розмови, невстановлена особа повідомила, що наркотичний засіб «Метадон» ОСОБА_6 зможе забрати на землі біля лавочки, яка розташована навпроти під`їзду №1, будинку №91 по вул.Перемоги в м.Запоріжжя.
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу «Метадон», направився до вказаного місця, де знайшов на землі біля лавочки, яка розташована навпроти під`їзду №1, будинку №91 по вул. Перемоги в м.Запоріжжя один полімерний медичний шприц одноразового використання градуйований 5 мл з запаяним носиком, в якому знаходиться прозора рідина масою 1, 011 грам, яка відповідно до висновку експерта №7-1936 від 03 жовтня 2018 року, є наркотичним засобом «Метадон» загальною масою в перерахунку на основу 0, 0304 грам. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_6 сховав до лівого карману своїх шорт синього кольору, тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.
У подальшому ОСОБА_6 направився в сторону Вознесенівського ринку з вищезазначеним наркотичним засобом «Метадон», до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події, навпроти будинку №91 по вул. Перемоги, З в м. Запоріжжя, у період часу з 15 години 20 хвилин до 15 години 50 хвилин 21 вересня 2018 року.
«Метадон» згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, віднесений до категорії наркотичний засобів, обіг яких обмежено.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи особою раніше судимою за корисливі злочини, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, на шлях виправлення та перевиховання не став, та знов скоїв аналогічний корисливий злочин проти власності при таких обставинах:
06 листопада 2018 року приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , в якості гостя, шляхом вільного доступу, з приміщення вказаної квартири, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме; телевізор марки Philips 37pfl8605/h12 вартістю 8500 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Після чого зник з місця скоєння злочину, тим самим розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 16 листопада 2018 приблизно о 14 годині 20 хвилин, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у торгівельному залі магазину «Брусничка», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, по вул. Незалежної України буд. 57-В, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці вищевказаного магазину таємно викрав майно, яке належить TOB «Український рітейл», а саме: пачку кави розчинної «Якобс Монарх» 250 грам у м`якій упаковці вартістю 180 гривень 66 копійок, пачку кави розчинної «Якобс Монарх» 170 грам у м`якій упаковці вартістю 153 гривні 42 копійки, чим спричинив ТОВ «Український рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 334 гривні 08
копійок. Після чого зник із місця скоєння злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 16 листопада 2018 приблизно о 17:28 годині, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у торгівельному залі магазину «Брусничка», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, по вул. Незалежної України буд. 57-В, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці вищевказаного магазину таємно викрав майно, яке належить TOB «Український рітейл», а саме: пачку кави розчинної «Якобс Монарх» 250 грам у м`якій упаковці вартістю 180 гривень 66 копійок, та дві пачки кави розчинної «Якобс Монарх» 170 грам у м`якій упаковці вартістю 153 гривні 42 копійки кожна, після чого намагався покинути приміщення вказаного магазину, однак був затриманий співробітниками цього ж магазину, який зупинив його при вході в приміщення та повідомив до Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області про вчинення кримінального правопорушення. Тобто ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено через причини, що не залежали від його волі.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив вказану апеляційну скаргу задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити оскаржуваний вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, і на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників провадження не оспорюється.
Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з позбавленням волі, в межах санкцій статей обвинувачення.
Проте, мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не навів переконливого обґрунтування для такого звільнення, та не врахував те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий 7 разів, у тому числі умисні за корисливі злочини та злочини в сфері обігу наркотичних засобів, при цьому, 6 разів призначене йому у виді позбавлення волі покарання відбував реально; через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавленні волі вчинив аналогічні злочини; обвинуваченого вже звільняли від відбування покарання з випробуванням, однак у період іспитового строку він знову вчинив злочини; обвинуваченого двічі звільняли умовно-достроково від відбування покарання, однак останній належних висновків не зробив, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, та про те, що призначені раніше покарання не досягли такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин.
Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому - підлягає скасуванню на підставі ст.413, 420 КПК України, з постановленням в цій частині нового вироку.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, офіційно не працює, перебував на обліку в КУ «ОКНД» ЗОР, не має постійного місця проживання. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей обвинувачення, але на мінімальний та наближений до мінімального строк, а саме: за ч.2 ст.15 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, 2 роки; за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки з реальним його відбуванням. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тобто без застосування положень ст.ст.75,76 КК України.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.
Достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає.
Відомості, надані обвинуваченим ОСОБА_6 при апеляційному розгляді, щодо відвідування ним церкви, про початок лікування від наркотичної залежності, не є достатніми підставами для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, з огляду на відомості про особу останнього, в т.ч. його неодноразові судимості за аналогічні правопорушення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04 липня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3