ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3583/20 Справа № 197/1489/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000465 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не одружений, працює слюсарем ТОВ «ПІВДЕНЬБУДЧОРМЕТ», раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 09 (дев`яти) років позбавлення волі.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, узявши його під варту у залі суду.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 12 жовтня 2020 року.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності вимог процесуального закону.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Так, 17 жовтня 2019 року у денний час доби, приблизно о 12:00 годин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився на відкритій ділянці місцевості на відстані приблизно 350 метрів на північ магазину «Орбіта», що розташований по вул. Руднична, 52б, в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області та 50 метрів від лівого берега річки «Інгулець» (територія колишнього Широківського пивоварного заводу), де між останніми виникла сварка, приводом до якої послугували образливі висловлення на адресу ОСОБА_7 з боку ОСОБА_10 на ґрунті ревнощів до співмешканки останнього ОСОБА_11 , на що ОСОБА_7 ніяк не відреагував та намагався уникнути конфлікту, віддалюючись від ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_10 підняв з землі фрагмент каменю, який знайшов поряд, підбіг до ОСОБА_7 , намагаючись завдати останньому удару вказаним фрагментом каменю. Вказана поведінка ОСОБА_10 обурила ОСОБА_7 , викликавши у нього почуття гострої неприязні та умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 за вказаних мотивів.
Після чого, ОСОБА_7 , з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 , схопив його руку, в якій знаходився фрагмент каменю, тобто підшукав собі знаряддя злочину, та наніс ОСОБА_10 , який знаходився у положенні стоячи не менше ніж 2 (два) удари зазначеним фрагментом каменю в ділянку голови, від яких останній впав на землю. Через декілька хвилин ОСОБА_10 підвівся на ноги, та між ним та ОСОБА_7 знову зав`язалась боротьба, під час якої вони вдвох впали на землю. Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись зверху на ОСОБА_10 , який знаходився у положенні лежачи на спині, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заподіяння смерті останньому, взяв із землі фрагмент каменю та наніс ним ОСОБА_10 , не менше одного удару в ділянку голови. Таким чином спричинивши ОСОБА_10 несумісні з життям тілесні ушкодження.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та звільнити його з під варти, закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України є недоведеною, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також дії обвинуваченого кваліфіковані не правильно.
Так, обвинувачений зазначає, що він захищався від протиправних дій ОСОБА_10 , перехопив його руку, в якій був камінь та його ж рукою двічі вдарив по голові, останній впав, що підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 .
Обвинувачений зазначає, що між початком боротьби і нанесенням удару камінням по голові ОСОБА_10 минуло декілька секунд, обвинувачений не зрозумів, що сталося, він лише захищав своє життя та здоров`я. Таким чином вважає, що кваліфікація є невірною, оскільки дії обвинуваченого були направлені на захист від суспільно небезпечного посягання, тобто носили характер необхідної оборони, що виключає відповідальність за вказаний злочин.
Обвинувачений зазначає, що посилання суду на покази потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 як на докази є невірним, оскільки жоден з них не були свідками нападу на обвинуваченого ОСОБА_10 , а також не можуть бути доказами вини обвинуваченого протокол огляду місця події від 19 жовтня 2019 року та фототаблиця до нього, протокол обшуку від 06 листопада 2019 року та доданий відеозапис, протокол огляду речей від 22 листопада 2019 року та фототаблиця до нього, протокол відібрання біологічних зразків для проведення судових експертиз від 25 листопада 2019 року, висновок судово-медичної імунологічної експертизи №223 від 25 листопада 2019 року, протокол огляду речей від 25 листопада 2019 року, висновок судово-медичної імунологічної експертизи №226 від 04 грудня 2019 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що покарання, призначене судом першої інстанції не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, та призначене без належного врахування обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та інших обставин в їх сукупності.
Так, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поводячись зухвало, після того, як неодноразово підкреслював перед останнім свою фізичну зверхність шляхом боротьби на руках та висловлювань на кшталт «ти не дивись, що я маленький, я також можу врізати», що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .
Під час подальшого розвитку конфліктної ситуації між ними ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_10 зайшли у безлюдне місце на території колишнього пивзаводу, де ОСОБА_7 , не отримавши жодних істотних тілесних ушкоджень від агресивних, як він стверджував в судовому засіданні, дій ОСОБА_10 та не намагаючись уникнути їх шляхом переміщення у інше місце, де на заваді ОСОБА_10 могли стати сторонні особи, безперешкодно каменем у швидкій послідовності один за одним наніс потерпілому численні удари зі значною силою у життєво важливий орган - голову, спричинивши чисельні переломи кісток черепа, ушкодження речовини головного мозку та його оболонок, та інші тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_10 втратив свідомість та протягом декількох хвилин помер на місці вчинення злочину.
При цьому, в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що ОСОБА_21 був більш п`яний, ніж ОСОБА_7 , свідок ОСОБА_19 зазначив, що після сумісного з ОСОБА_7 та іншими особами розлиття алкогольних напоїв він все пам`ятає, був трохи випивший, ОСОБА_7 був у такому ж стані, свідок ОСОБА_20 суду пояснила, що 17.10.2019, прийшовши додому, ОСОБА_7 був випивши, проте себе контролював, ушкоджень на його тілі та одязі вона не бачила, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 розповідав, що трапилась бійка між ним та іншим чоловіком, свідок ОСОБА_11 пояснила, що коли потерпілий ОСОБА_10 повертався до магазину, де перед цим розпивав алкогольні напої з ОСОБА_7 та іншими особами, у нього не було агресивного настрою, він ледве тримався на ногах, коли вона перед цим в останній раз бачила ОСОБА_7 і ОСОБА_10 разом, то ОСОБА_7 тримався впевнено, а ОСОБА_10 був дуже п`яним, падав, йому було важко ходити.
Вказані вище обставини, разом з іншими встановленими судом обставинами справи у їх сукупності, свідчать про те, що реальної загрози для ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_10 не становив. За таких обставин прокурор вважає, що врахована судом як пом`якшуюча покарання обвинуваченого обставина неправильна поведінка потерпілого ОСОБА_10 , яка стала провокуючим фактором для вчинення ОСОБА_7 злочинних дій, не є достатньо суттєвою та належним чином обґрунтованою судом для врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання у визначених судом межах.
Крім того, про відсутність каяття та належних висновків для себе після протиправного позбавлення життя іншої людини з боку ОСОБА_7 свідчить і його поведінка як-безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, так і після його викриття, в тому числі і під час судового розгляду аж до винесення вироку.
Разом з тим, після здійснення вищевказаних дій, спрямованих на позбавлення потерпілого ОСОБА_10 життя, ОСОБА_7 відтягнув його тіло у глибокий яр збоку від доріжки на безлюдній території, де замаскував за допомогою листя. Сподіваючись уникнути відповідальності за вчинене, ОСОБА_7 тривалий час, протягом 2 тижнів, нікому про вбивство ОСОБА_10 не повідомляв, та після його викриття у вчиненні даного злочину ОСОБА_7 , перебуваючи на волі та маючи можливість працювати за постійним місцем роботи, не вжив жодних заходів для того, щоб вибачитись перед потерпілою ОСОБА_22 , яка є матір`ю ОСОБА_10 , чи хоча б частково відшкодувати заподіяну шкоду.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили вирок суду першої інстанції скасувати, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб які беруть в ньому участь а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону, з тим, щоб кожний хто вчинив злочин був притягнутий до кримінальної відповідальності і жоден невинуватий не був покараний.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини, вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
З показань обвинуваченого, які він надав в суді першої інстанції, та його пояснень в суді апеляційної інстанції, випливає, що він визнає фактичні обставини кримінального провадження, проте вину визнає частково, оскільки вважає, що його дії підлягають кваліфікації не за ч. 1 ст. 115 КК України, а за ст. 118 КК України, у зв`язку з тим, що він не мав наміру вбивати потерпілого.
Однак, такі доводи обвинуваченого не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який підтвердив вказані у вироку обставини, не погодившись тільки з тим, що він вчинив умисне вбивство і свої дії пояснив самозахистом, а лише захищався від дій потерпілого ОСОБА_10 .
Так, як зазначив обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції в ході судового розгляду, що в обідній час 17 жовтня 2019 року, з колегами по роботі, в тому числі з ОСОБА_23 , вживали алкоголь, потім до них підійшли ОСОБА_10 та його дівчина, яка не була йому відома та вживали алкоголь біля них. Обвинувачений зазначив, що ОСОБА_10 був у стані алкогольного сп`яніння та почав ревнувати його до дівчини, штовхнувши його, проте він не відреагував на це, пояснивши, що у нього є дружина, а дівчина ОСОБА_10 його заспокоїла та конфлікт вичерпався. Потім, коли всі почали розходитись, з метою уникнення конфлікту обвинувачений відійшов приблизно на 300 м від магазину в сторону колишнього пивзаводу, проте ОСОБА_10 наздогнав його, схопив камінь, виражався нецензурною лайкою, намагався вдарити, на що він, будучи фізично сильнішим, перехопив руку з камінням та вдарив ОСОБА_10 два рази по голові, останній впав. Після чого він відбіг в сторону, мав намір втекти, а ОСОБА_24 та дівчина ОСОБА_10 перебували біля магазину, бійку не бачили. Через декілька хвилин ОСОБА_10 піднявся, взяв камінь, наздогнав його, приблизно через 20-40 м почалася бійка, під час якої обидва впали на землю, наносили удари руками, коли він був зверху, обмеживши рухи рук потерпілого, взяв каміння та вдарив ОСОБА_10 по голові в лобну частину, від чого той втратив свідомість, медичну допомогу не надавав. При цьому, обвинувачений також пояснив, що в подальшому сховав ОСОБА_10 , який ще дихав, в кущах, прикрив листям, шматками руберойду. Біля магазину забрав велосипед та поїхав додому.
Незважаючи на те, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_25 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав лише частково, його вина підтверджується іншими доказами, дослідженими судом з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих у вироку.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілої, свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його вину, висновками судово-медичної імунологічної, судово-медичної цитологічної та судово-психіатричної експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона працює в магазині, йшла на обід, та побачила, що на порозі магазину на руках боролись чоловіки, один з них схожий на ОСОБА_7 , а другий ОСОБА_26 , коли вона зробила їм зауваження та вони спокійно відійшли. А також вказала, що разом з ними була раніше відома їй дівчина ОСОБА_27 , яка кликала ОСОБА_10 , щоб той йшов додому та останній пішов.
Як пояснив в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 , то 17 жовтня 2019 року біля магазину "Орбіта" він зустрів ОСОБА_7 та його товариша ОСОБА_28 , з яким вони разом працюють, коли він підійшов вони вже випивали, потім до них підійшли ОСОБА_29 з співмешканкою ОСОБА_27 майже відразу після нього, ОСОБА_21 теж з ними випивав, потім він випив двічі та пішов додому, конфліктів не було. Зазначив, що ОСОБА_21 був більш п`яний за ОСОБА_30 , а також вказав, що ОСОБА_21 поклав на ОСОБА_30 руку та пригрозив, оскільки йому здалось, що останній приділяє знаки уваги його співмешканці, що ОСОБА_7 заперечував.
Свідок ОСОБА_17 пояснив, що з ОСОБА_10 мав приятельські стосунки, тому вони із ОСОБА_31 вирішили шукати ОСОБА_32 , оскільки він не міг десь зникнути без поважних причин. Коли вони пішли на територію пивзаводу, побачили кров, однак нічого не знайшли, а через тиждень знову пішли разом із собакою та приблизно через десять хвилин побачили калюжу крові та труп, який було засипано, на пеньку бачили плями крові, а труп лежав в балці, де з правої сторони річка, на спині, вкритий листами руберойду. Аналогічні показання в судовому засіданні надав свідок ОСОБА_18 .
Із показань свідка ОСОБА_19 ,вбачається, що він разом із ОСОБА_33 взяли в магазині горілки та до них підійшов ще їх товариш ОСОБА_16 , після чого підійшла ОСОБА_34 та ОСОБА_21 , які були приблизно годину з ними. Також зазначив, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт з приводу ревнощів, оскільки ОСОБА_21 був нестриманий, проте лише словесно.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 зазначила, що біля магазину зустріли знайомих, які відмічали закінчення робочої зміни, коли вона пішла додому, ОСОБА_35 залишився випивати з чоловіками. Коли вона повернулась до магазину, чоловіки випивали на іншому місці, а ОСОБА_21 і ОСОБА_30 розмовляли про жінок, чия жінка краща та хто як любить свою дружину, тому між ними виникла невелика сварка, словесна перепалка. ОСОБА_7 казав «ти не дивись, що я маленький я також можу врізати», але вони не бились, щоб не розпалювати обстановки вона штовхнула ОСОБА_36 і ОСОБА_37 . Після чого забрала ОСОБА_36 і вони пішли випивати до іншої компанії, ОСОБА_38 залишився на тому ж місці. Потім вони з ОСОБА_39 пішли в гості до Калюги, пробули там 1-1,5 години та порозходились. Коли йшли з ОСОБА_10 додому той сказав, що у нього є незавершені справи, бажав ще випити, тому він повернувся та пішов у бік магазину, де починав випивати, а вона образилась, сказала щоб той додому не повертався та залишився ночувати у матері. Також зазначила, що коли з ОСОБА_10 розходились у нього не було агресивного настрою, той ледве тримався на ногах. Вона була впевнена, що ОСОБА_35 піде спати до матері. Після обіду вона вийшла до магазину подивитись де ОСОБА_10 та в якому він стані, а в магазині його не було, на порозі магазину лежала куртка останнього і рюкзак ОСОБА_37 , які вона забрала та пішла додому. Коли вона останній раз бачила разом ОСОБА_32 і ОСОБА_40 , то останній стояв на ногах, ОСОБА_35 вже був дуже п`яним, він падав, йому було важко ходити. Коли вона з ним розійшлась на дорозі, то він ледве йшов, «поплівся» до магазину.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, коли ходив на території колишнього пивзаводу він почув сварку між чоловіками, які були в нетверезому стані. Він впізнав ОСОБА_32 та чув як він сварив ОСОБА_40 , потім взяв камінь та хотів вдарити його, а обвинувачений перехопив його руку і тим каменем наніс 2 удари потерпілому в голову, після чого станній впав на землю. ОСОБА_30 став йти до пивзаводу, а ОСОБА_10 підвівся та став доганяти обвинуваченого, окликнув його, а обвинувачений йшов мовчки. Він чув лише його слова «відчепись». Далі обвинувачений і потерпілий відійшли приблизно на 20 метрів, потім ОСОБА_30 зупинився, вони зчепились і разом впали на землю. ОСОБА_41 сам чіплявся до обвинуваченого, ліз в бійку. Він бачив, як потерпілий лежав на спині, ОСОБА_30 опинився на потерпілому зверху, тоді ОСОБА_7 взяв щось в руку із землі, можливо камінь або цеглу, точно не видно було, та замахнувся на потерпілого зверху вниз і вдарив. Він бачив як той наносив 1 удар середньої сили. Що було потім не знає, оскільки він розвернувся та пішов з того місця, тому що злякався, більше на те місце не повертався.
Потерпіла ОСОБА_13 у суді першої інстанції показала, що що загиблий ОСОБА_10 був її сином, який останні декілька років він вживав спиртні напої, не працював, а ОСОБА_42 мешкала з ним п`ять років. Син був добрим, проте міг приревнувати, коли син зник, ОСОБА_27 повідомила у поліцію про це. Шкоду їй не відшкодовано, просила призначити суворе покарання ОСОБА_7 .
Окрім показань свідків та потерпілої, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, висновком експерта №238/232-19 від 07 листопада 2019 року смерть ОСОБА_10 наступила від відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася чисельними переломами кісток черепа, забоєм речовини головного мозку і крововиливами під оболонки та у шлуночки його, що й призвело до смерті.
Відповідно до протоколу огляду трупа від 01 листопада 2019 року та фототаблиці до нього, проведено огляд трупа ОСОБА_10 , в ході якого встановлено наявність у останнього тілесних ушкоджень.
Згідно з лікарським свідоцтвом про смерть №232 від 04 листопада 2019 року, смерть ОСОБА_10 настала внаслідок забою-розтрощення мозку; крововиливу у шлуночок та під оболонку мозку; забійних ран голови; переломів інших кісток черепа та кісток обличчя; нападу з використанням тупого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкоджень.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 05 листопада 2019 року та фототаблиці до нього, свідок ОСОБА_12 вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яка 17 жовтня 2019 року о 10.00 годині, знаходячись біля будівлі пивзаводу неподалік вулиці з колишньою назвою Червоний Гірник в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, під час сварки з ОСОБА_10 нанесла останньому декілька ударів фрагментом каменю в область голови.
Згідно протоколу слідчого експерименту від 06 листопада 2019 року та доданого відеозапису, свідок ОСОБА_12 детально розповів про обставини скоєного злочину ОСОБА_7 щодо нанесення ударів каменем стосовно ОСОБА_10 та продемонстрував на макеті чоловічого тіла механізм нанесення таких ударів.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 08 листопада 2019 року та доданого відеозапису, ОСОБА_7 детально розповів про обставини скоєного ним злочину стосовно ОСОБА_10 та за допомогою манекену продемонстрував як наносив удари каменем потерпілому та сховав його тіло, а також продемонстрував місця в яких залишилась кров потерпілого, пояснивши, що сліди крові він засипав землею.
Відповідно до висновку експерта №28/4.6/1452 від 07 листопада 2019 року, вилучені 05 листопада 2019 року під час огляду місця події два сліди рук залишені відповідно вказівним пальцем правої руки та середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
А також іншими доказами, дослідженими в суді першої інстанції, яким суд надав належну правову оцінку.
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності показань свідків та потерпілої вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що всі допитані судом свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 у зазначеному злочині.
Колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого та свідків узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, зокрема, слідчим експериментом від 08 листопада 2019 року за участю обвинуваченого, відповідно до якого ОСОБА_7 розповів про обставини події 17 жовтня 2019 року та показав механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому каменем.
При цьому, механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим ОСОБА_7 узгоджується з протоколом огляду трупу ОСОБА_10 від 01 листопада 2019 року, лікарським свідоцтвом про смерть № 232 від 04 листопада 2019 року та висновком експерта №238/232-19 від 07 листопада 2019 року, з яких вбачається, що тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути за тих обставин, на які вказував обвинувачений ОСОБА_7 як на слідчому експерименті, так і в судовому засіданні.
Таким чином, що стосується зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає їх достатніми і приходить до висновку що провину ОСОБА_25 в інкримінованому йому злочині доведено поза розумним сумнівом. Його дії були спрямовані саме на заподіяння смерті потерпілому.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_25 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні, та які суд поклав в основу обвинувального вироку, за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Враховуючи зазначене, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації його дій з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України є не переконливими, оскільки, як встановлено судом, тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні потерпілому ОСОБА_10 в обстановці, що не свідчить про знаходження його в стані необхідної оборони.
Відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, і перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Згідно із правовими висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах №5-12кс14, 5-34кс14, 5-29кс14 для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, повязаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та обєктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна. Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.
З фактичних обставин та матеріалів справи вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_25 та потерпілим виникла сварка, яка переросла в бійку, під час якої потерпілий ОСОБА_10 підняв з землі фрагмент каменю, який знайшов поряд, підбіг до ОСОБА_7 , намагаючись завдати останньому удару вказаним фрагментом каменю. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 , схопив його руку, в якій знаходився фрагмент каменю, та наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше ніж 2 ударів зазначеним фрагментом каменю в ділянку голови, від яких останній впав на землю, тобто підшукав собі знаряддя злочину, що вказує на завчасне готування обвинуваченого до нанесення потерпілому ударів фрагментом каменю в життєво-важливий орган голову, від чого може наступити смерть, що спростовує існування обовязкової ознаки перебування в стані необхідної оборони, а саме наявності невідкладної необхідності в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання.
Після того як потерпілий ОСОБА_10 підвівся на ноги між ним та ОСОБА_7 знову зав`язалась боротьба, під час якої обвинувачений ОСОБА_7 завдав удар фрагментом каменю по голові потерпілого, знаходячись зверху на ньому, обмеживши рухи рук потерпілого, у звязку з чим реальне посягання з боку потерпілого було припинено.
Колегія суддів вважає, що за цих обставин, з боку потерпілого не було такого суспільно небезпечного посягання щодо нього, яке б потребувало негайного його відвернення чи припинення шляхом завдання йому ударів каменем у життєво важливий орган, а тому аналіз досліджених доказів у кримінальному провадженні свідчить про те, що ОСОБА_7 під час заподіяння смерті потерпілому не перебував у стані необхідної оборони.
Тому, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння обвинуваченою, зокрема того, що він схопив руку потерпілого, в якій знаходився фрагмент каменю, та наніс потерпілому не менше ніж 2 удари зазначеним фрагментом каменю в життєво важливий орган людини - в ділянку голови, а потім завдав удар фрагментом каменю по голові потерпілого, будучи зверху, обмеживши рухи рук останнього, на думку колегії суддів, свідчать про спрямованість дій ОСОБА_7 саме на умисне заподіяння смерті потерпілому, та не свідчать про те, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, а тому судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на поведінку обвинуваченого після заподіяння удару каменем в ділянку голови, який не намагався надати потерпілому медичну допомогу, не викликав медичну допомогу, а як вбачається з показань самого обвинуваченого, в подальшому сховав потерпілого, який ще дихав, в кущах, прикрив листям, шматками руберойду, біля магазину забрав велосипед та поїхав додому.
На підставі викладеного, суд першої інстанції правильно встановив вину у формі умислу, що підтверджує наявність субєктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покарання, призначене судом першої інстанції не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який зі слів має середню освіту, не одружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, характеризується за місцем проживання позитивно, працює та за місцем роботи має позитивну характеристику, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме неправильну поведінку потерпілого ОСОБА_10 , оскільки така поведінка стала провокуючим фактором для вчинення ОСОБА_7 злочинних дій, обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 09 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Крім того, судом першої інстанції цілком обґрунтовано не враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття обвинуваченого, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, що не було встановлено в ході судового розгляду, а тому заява ОСОБА_7 не свідчить про його розкаяння.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.
Отже, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4