Справа №755/3348/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2547/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.06.2018р. вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 01.08.2018 року вироком Дніпровським районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а саме: Дніпровського районного суду м. Києва від 01 серпня 2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 07 січня 2020 року приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину «АТБ», розташованому по вул. Азербайджанська, 8-Б, у м. Києві у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшов до полиць з товарами, що в торгівельному залі магазину «АТБ», розташованому по вул. Азербайджанська, 8-Б, у м. Києві, та взяв зі стелажу шуруповерт в кейсі арт. HD0745 та поклав його собі під пахву, після чого підійшовши до інших стелажів, з яких взяв собі до пакету продукти харчування та направився з ними до касової зони.
У подальшому з метою закінчення повторного таємного викрадення чужого майна, а саме шуруповерта, ОСОБА_7 пройшов повз касу магазину, розрахувавшись тільки за продукти харчування, після чого з викраденим майном покинув приміщення магазину, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав збитку ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 299 грн. 17 коп.
В апеляційних скаргах:
захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 серпня 2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог зазначають, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, оскільки суд першої інстанції не врахував у повній мірі всі обставини справи та дані про особу обвинуваченого.
Так, на думку захисту, суд першої інстанції не врахував тяжкість злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та вартість майна, яку викрав обвинувачений, яка становить 299 грн. 17 коп. та яка межує з адміністративною відповідальністю за дрібну крадіжку.
Також, зазначають, що серед пом`якшуючих обставин судом першої інстанції не враховано те, що майно повернуто потерпілій особі, а також активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину.
Крім того, під час апеляційного розгляду, апелянти просять врахувати наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 малолітньої дитини.
Зазначені обставини, на думку захисту, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та надають можливість пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
При цьому, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказав, що наявність у обвинуваченого попередньої судимості та вчинення злочину під час іспитового строку не забороняє застосування положень ст. 69 КК України, при наявності достатніх підстав на те.
В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що під час вирішення питання про проведення судового розгляду в порядку ст. 349 КПК України суд першої інстанції не з`ясовував чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 зміст обставин кримінального правопорушення, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснив йому, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Факт не роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_7 наслідків судового провадження в порядку ст. 349 КПК України підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції. Крім того, у справі відсутні будь-які розписки чи пам`ятка про те, що обвинувачений ОСОБА_7 був ознайомлений з вимогами ст. 349 КПК України.
Також захисник ОСОБА_9 вказав, що згідно відомостей з журналів судових засідань, судовий розгляд розпочався через 17 хвилин після завершення підготовчого судового засідання. Відтак, суд першої інстанції призначивши судовий розгляд одразу після підготовчого судового засідання, позбавив обвинуваченого ОСОБА_7 прав, передбачених ст. 42 КПК України, в тому числі можливості зібрати та надати суду характеризуючі документи. При цьому, судом першої інстанції не було роз`яснено право обвинуваченого на безоплатну правову допомогу.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами та просили її задовольнити; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги зі змінами; вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказаних вимог закону при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 судом не дотримано.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.
З матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, не заперечував проти обставин, викладених в обвинувальному акті та бажав давати показання.
Разом з тим, судом першої інстанції не було роз`яснено обвинуваченому вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема не було з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції та чи розуміє, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
При цьому в матеріалах кримінального провадження також відсутні будь які докази, які б свідчили про ознайомлення обвинуваченого з положеннями ст.349 КПК України, а тому колегія суддів вважає, що вказане порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 зі змінами підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І:

________________ __________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4