КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001278 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Глеваха, Васильківського р-ну, Київської області, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19 серпня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки.
Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2018 року ОСОБА_5 звільнено від покарання призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19 серпня 2013 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що, будучи засудженим за вчинення злочину проти власності, під час іспитового строку вчинив новий злочин проти власності за наступних обставин.
Так ОСОБА_5 9 лютого 2015 року приблизно о 15 год., знаходячись біля будинку № 22 по вул. Васильківській в м. Києві, з метою повторного викрадення чужого майна та діючи з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля марки «Мерседес» державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого являється ОСОБА_8 .
Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 , зняв з зовнішнього бардачка, який знаходиться з лівої сторони автомобіля, навісний замок, який не було замкнено, і відкрив зазначений бардачок, звідки таємно повторно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: гідравлічний домкрат марки «мір інструментів» вартістю 300 гривень та набір з насадками до викрутки вартістю 100 гривень, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на загальну суму 400 гривень, після чого з викраденим залишив місце вчинення злочину.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_5 обрано міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», взято обвинуваченого під варту в залі суду.
Строк відбування покарання обчислюється з моменту затримання - з 31 січня 2020 року.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК У країни таке, яке є співрозмірним його діянню та особі обвинуваченого.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений зазначає про те, що не оспорює висновки суду щодо встановлення фактичних обставин справи, але, на глибоке його переконання та його захисника, призначене вироком суду за ч. 2 ст. 185 КК України покарання абсолютно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через його суворість.
Так обвинувачений посилається на те, що, призначаючи покарання, Голосіївський районний суд міста Києва неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, ту обставину, що своїми діями обвинувачений спричинив потерпілому незначної матеріальної шкоди, а сам потерпілий ОСОБА_8 до правопорушника не має жодних претензій, про що свідчить, принаймні, відсутність в кримінальному провадженні цивільного позову про відшкодування майнової шкоди. У вироку суду першої інстанції наголошується, що ОСОБА_9 на час вчинення злочину ніде не працював, однак, судом був проігнорований той факт, що обвинувачений на час судового розгляду був працевлаштованим ливарником пластмас ЦПП № 1 в ПрАТ «Вентиляційні системи», де характеризується з найкращої сторони: за період роботи показав себе дисциплінованим, сумлінним працівником.
Як вказується в апеляційній скарзі, не зрозуміло, на підставі яких даних працівники органу досудового розслідування охарактеризували обвинуваченого «посередньо», якщо ж у відповідності до характеристики, наданої Глевахівською селищною радою Васильківського району Київської області, він за місцем проживання характеризується з позитивного боку. Крім того, він одружений, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, має сталі та міцні соціальні зв`язки.
Крім того, як зазначається в апеляційній скарзі, при ухваленні вироку судом першої інстанції у неповному обсязі, якимось вибірковим способом, встановлювались дані про його особу, що ще раз засвідчує неповноту судового розгляду. Повністю був проігнорований той факт, що він - ОСОБА_9 у ранньому віці втратив рідну маму, на час смерті матері йому не було ще й 7 років. Його батько є захисником Батьківщини від російської агресії на сході України, в результаті втрати здоров`я під час воєнних дій визнаний особою з інвалідністю внаслідок війни. Медико-соціальною експертною комісією у встановленому порядку встановлено другу групу інвалідності по причині захворювання, пов`язаного із захистом Батьківщини.
Окрім того, на думку апелянта, Голосіївським районним судом міста Києва при визначенні покарання враховано обтяжуючу вину обставину - рецидив злочину, та повністю проігноровано пом`якшуючу обставину - щиросердне каяття, а, як стверджується в апеляційній скарзі, суди, при ухвалені вироку, мають брати до уваги всі перераховані вище обставини (ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання) в їх сукупності.
З посиланням на ч. 4 ст. 74 КК України, на переконання обвинуваченого, суд взагалі мав право звільнити обвинуваченого від покарання, так як норма частини даної статті наголошує, що особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
Додатково обвинувачений зазначає, що згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив клопотання про скасування вироку, звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття провадження у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до ст. 285 КПК України обвинуваченому ОСОБА_5 роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений надав свою згоду саме на розгляд його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла така підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку захисника, який підтримав клопотання обвинуваченого, позицію прокурора, який вказав, що за наявності підстав потрібно виконувати вимоги закону, роз`яснивши ОСОБА_5 наслідки задоволення клопотання, колегія суддів доходить висновку, що клопотання обвинуваченого підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 17 червня 2020 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;
3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;
4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні 9 лютого 2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і за вироком суду був визнаний винуватим саме у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, вину у вчиненні якого визнав повністю.

Санкцією частини 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Вказане кримінальне правопорушення відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року) є нетяжким злочином, оскільки до вказаних злочинів відносяться злочини, за які передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Отже, з урахуванням обставин справи, положень ч. 2 ст. 12 (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року), ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 17 червня 2020 року) станом на 13 жовтня 2020 року сплинув строк 5 років та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 17 червня 2020 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років..

Матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений ОСОБА_5 ухилявся від досудового розслідування або суду, тобто, відсутні відомості про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.

Окрім того, колегія суддів враховує, що з матеріалів кримінального провадження та з вироку суду, на який подана апеляційна скарга, встановлено, що ОСОБА_5 засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19 серпня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2018 року ОСОБА_5 звільнений від покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19 серпня 2013 року.
Ухвала Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 квітня 2018 року набрала законної сили, не скасована, у зв`язку з чим суд першої інстанції був позбавлений можливості застосувати до ОСОБА_5 вимоги ст. 71 КК України, про що зазначено у вироку.
Будь-яких доказів на підтвердження того, що дана ухвала скасована, стороною обвинувачення суду апеляційної інстанції не надано, як і відсутня апеляційна скарга прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2020 року відносно ОСОБА_5 .

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Таким чином, підставою звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч.1 ст.49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (чч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно його згода на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що у справі наявні умови, які є правовою підставою для прийняття рішення судом апеляційної інстанції про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, у повному обсязі у загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційної скарги.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.. 49 КК України підлягає до задоволення, вирок суду скасуванню, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України закриттю.

Керуючись ст. 376, 286, 284, 404, 405, 417 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України закрити.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3