ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 663/2547/16-к
Номер провадження : 11-кп/819/636/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0001457 апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 березня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с.Новоросійське, Скадовського району Херсонської області, громадянку України, маючу базову загальну середню освіту, не одружену, не працюючу, проживаючу та зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України визнається такою, що не має судимості, визнано винною та засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання засудженій визначено рахувати з моменту затримання - з 07.09.2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженій ОСОБА_7 у строк відбування покарання період її попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з урахуванням попереднього ув`язнення вважати ОСОБА_7 такою, що відбула покарання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання, зобов`язавши її прибувати за кожною вимогою до суду, звільнивши її з-під варти в залі суду негайно після проголошення вироку.

За вироком суду, ОСОБА_7 07.09.2016 р. близько 18.00 год., в АДРЕСА_1 , в спальній кімнаті будівлі літньої кухні, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту, який раптово виник на побутовому ґрунті, з співмешканцем ОСОБА_9 , умисно нанесла останньому один удар ножом у спину, а саме - у ліву частину грудної клітини. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №109 від 07.10.2016 смерть ОСОБА_9 настала близько 18.00 год 07.09.2016 від колото-різаного поранення грудної клітини, проникаючого в порожнину грудної клітини, що ускладнилося гострою крововтратою внаслідок масивного крововиливу у ліву плевральну порожнину, зумовленого пошкодженням крупної магістральної кровоносної судини аорти.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство).

На вказаний вирок суду заступник прокурора Херсонської області подав апеляційну скаргу у якій просить вирок суду в частині що стосується зарахування відповідно до ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення та призначення покарання, скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та дослідивши обставини які характеризують обвинувачену ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченій покарання за ч.1 ст.115 КК України 7 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженій ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 11.03.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує що суд у вироку не вказав яку редакцію закону ч.5 ст.72 КК України він застосовує.

Зазначає що суд в порушення вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України вказав у вироку що призначене покарання ОСОБА_10 має відбувати у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Захисник подав заперечення на апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченої та захисника про не задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 115 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Тому суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII 26 листопада 2015 року було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання та звільнено її з-під варти в залі суду.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинила злочин 07.09.2016 року та була взята під варту(затримана) 07.09.2016року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, місцевий суд, правильно зарахувавши ОСОБА_10 період з 07.09.2016 року до 11.03.2020 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, помилково не вказав редакцію вказаного закону.

За вироком суду ОСОБА_10 засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Положеннями ст. 368 КПК передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.

У свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначаєтьсяцентральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.
Визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368?374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, місцевий суд, у вироку помилково вказав, що необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період її попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року до набрання вироком законної сили(до цього часу вирок не набрав законної сили ), оскільки вважав ОСОБА_7 такою, що відбула покарання та запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно неї до набрання вироком законної сили змінив на особисте зобов`язання, і звільнив її з-під варти в залі суду негайно після проголошення вироку.
З урахуванням вищевикладеного, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, пов`язаним із безпідставним зазначенням під час призначення засудженим покарання типу установи виконання покарання, строку відбування покарання до набрання вироком законної сили та не зазначення редакції ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду в порядку ч.1 п. 2 ст. 407, 408 КПК підлягає зміні.
Колегія суддів не може погодитись із позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з постановленням нового вироку у цьому випадку, оскільки допущені судом порушення та висновки апеляційного суду не призведуть до зміни обраного засудженій з урахуванням змін виду та розміру покарання, а також не вплинуть на порядок його відбування(не погіршують становище).
З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати засудженій ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 11.03.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на місце відбування покарання засудженою ОСОБА_7 у кримінально-ви конавчій установі закритого типу.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)