ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7821/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1652/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 24 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефи, Харківського району, Харківської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, що не працює, неодружений, який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 (не має постійного місця реєстрації), раніше неодноразово судимий:

29.10.2002 Київським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік; 10.09.2003 звільнився по відбуттю покарання із Жовтневської ВК Харківської області (№17);

09.02.2004 Ленінським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.263 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік; 16.11.2004 звільнився по відбуттю покарання із Райковецької ВК Хмельницької області (№78);

25.05.2006 Ленінським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки; 11.12.2009 звільнився по відбуттю покарання із Райковецької ВК Хмельницької області (№78);

04.06.2010 Ленінським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки; 24.02.2012 звільнився по відбуттю покарання із Темновської ВК Харківської області (№100);

13.06.2013 Ленінським районним судом міста Харкова за ч.2 ст.186 КК України на строк 4 роки; 10.06.2016 звільнився по відбуттю покарання із Олексіївської ВК Харківської області (№25);

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцЯ м. Харкова, українця, громадянина України, який має середню освіту, що не працює, неодружений, який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 (не має постійного місця реєстрації), раніше неодноразово судимий:

01.12.2004 Ленінським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік; 20.07.2005 звільнився по відбуттю покарання із Первомайської ВК Харківської області (№ 117);

25.05.2006 Ленінським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років; 10.12.2010 звільнився по відбуттю покарання із Чернухінської ВК Луганської області (№ 23);

02.01.2013 Дзержинським районним судом міста Харкова за ч. ч.2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку 17 жовтня 2016 року у вечірній час ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні кафе «У Галини», яке розташоване у підземному переході неподалік камер схову Південного вокзалу у місті Харкові, познайомилися із раніше невідомим їм потерпілим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Перебуваючи у вищевказаному кафе «У Галини», ОСОБА_9 під час розмови із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продемонстрував свої мобільні телефони, а саме: «Samsung» та «Fly» та повідомив, що він уродженець міста Одеси, в Харкові знаходиться тимчасово, проживає у « ОСОБА_10 », де винаймає номер, оскільки його депортували із Російської Федерації та чекає на грошовий переказ від дружини, щоб купити квитки на потяг та поїхати до Одеси.

В цей же день приблизно о 22 годині 00 хвилин, у вищевказаному кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », побачивши у потерпілого ОСОБА_9 мобільні телефони, у ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 виник злочинний намір заволодіти майном останнього. Так, діючи умисно, із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під приводом показати потерпілому ОСОБА_9 житло за меншу плату, ніж він винаймає номер у «Готелі», з метою відвести його у безлюдне місце, щоб скоїти розбійний напад, запропонували останньому пройти з ними до місця, де нібито знаходиться житло. На що ОСОБА_9 дав свою згоду та ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 повели останнього через підземний перехід до залізничних колій Південного вокзалу у місті Харкові.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прослідувавши разом із потерпілим ОСОБА_9 до безлюдного місця, а саме пішохідного мосту Південного вокзалу, який сполучає залізничний вокзал міста Харкова та провулок Верховський та пересвідчившись, що поблизу немає сторонніх осіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я осіб, що зазнали такого нападу, вчинили напад на ОСОБА_9 . Так ОСОБА_8 схопив обома руками потерпілого за руки та притиснув до перила пішохідного мосту і разом із ОСОБА_7 вони почали висловлювати погрозу застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, при цьому на підтвердження своїх слів ОСОБА_7 із кишені дістав розкладного ножа і демонструючи його, приставив потерпілому до шиї з правої сторони, тим самим створив реальні умови у ОСОБА_9 побоюватися здійснення цих погроз та усвідомити, що незаконні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо висловлювання погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я на його адресу та демонстрація ножа є конкретні та реальні і можуть заподіяти йому тілесні ушкодження або смерть. Потім, діючи умисно, проти волі потерпілого, із корисливих мотивів заволоділи майном ОСОБА_9 , а саме: із задньої лівої кишені брюк, одягнених на ньому - мобільним телефоном «Samsung SM-J200H/DS (SEK)», без зарядного пристрою та гарнітури, який знаходився у силіконовому чохлі, у телефоні знаходилася карта пам`яті «micro SD HC 16 Gb Class» та сім-карта мобільного оператору «Билайн», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 5434 від 15.11.2016 2 251 гривня 38 копійок; із передньої лівої кишені брюк, одягнених на ньому - мобільним телефоном «Fly FS402», із зарядним пристроєм, але без гарнітури, в якому знаходилася карта пам`яті «micro SD Gumo 16 Gb» та сім-карта мобільного оператора «МТС» з номером НОМЕР_1 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 5434 від 15.11.2016 950 гривень 00 копійок; із правої задньої кишені брюк, одягнених на ньому паспортом громадянина України серія НОМЕР_2 , виданий 07.06.2006 Хмельницьким ВМ Малиновського РВ ОМУ УМВС України в Одеській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заволодівши майном, покинули місце вчинення злочину з метою уникнення затримання, але в подальшому були затримані співробітниками патрульної поліції, не встигши розпорядитися викраденим майном.

У результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 було завдано майнову шкоду на загальну суму 3 201 гривня 38 копійок.

Прокурор від своєї апеляційної скарги відмовився.

В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зі зміненими доводами просять застосувати них положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Крім того до початку судового розгляду в суді апеляційної інстанції заявили клопотання про розгляд їх апеляційних скарг зі зміненими доводами за відсутності захисників. Апеляційні скарги захисників не підтримали, просили їх не розглядати.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених, які просили застосувати до них положення ч.5 ст. 72 КК України, думку прокурора, який не заперечував проти зарахування обвинуваченим строку їх попереднього ув`язнення в строк покарання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинувачених зі зміненими доводами підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачені не оспорюють фактичні обставини справи та покарання, призначене судом першої інстанції, а тому вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд першої інстанції зарахував обвинуваченим в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2016 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Злочин обвинувачені вчинили 17 жовтня 2016 року.

Таким чином до обвинувачених підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в період з ув`язнення з 17 жовтня 2016 року по 24 листопада 2020 року включно.

Крім того, внаслідок застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, обвинувачених належить вважати такими що повністю відбули призначене покарання та підлягають звільненню з під варти в залі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 зі зміненими доводами задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 24 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2016 року по 24 листопада 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2016 року по 24 листопада 2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , такими, що повністю відбули призначене покарання, та звільнити їх з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - у той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді