ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/2011/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/516/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 травня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, із повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштована, не одружена, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана винною та засуджена:

- за ч. 1 ст. 317 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Відповідно до п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_7 додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнана винною у тому, що вона перебуваючи за адресою своєї реєстрації та постійного мешкання, а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на організацію місця для незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного?засобу «опій ацетильований», з мотивів реалізації особистих потреб, 04.12.2019, в період часу з 11:00 год. по 12:30 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, діючи умисно, маючи на меті створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді організації місця для незаконного вживання наркотичних засобів та бажаючи цього, безкоштовно, добровільно надала раніше знайомим їй ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , приміщення своєї квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_1 для незаконного виготовлення та вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції особливо небезпечного наркотичного засобу - «опію ацетильованого».
Крім того, 04.12.2019 близько 12.30 год., точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання наркотичних засобів, бажаючи цього, перебуваючи за адресою своєї реєстрації та постійного мешкання, а саме в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою подальшого вживання та використання (без мети збуту), почала незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - «концентрат з макової соломи», який знаходився у 5 полімерних пляшках, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований» у медичному шприці ємністю 5 мл. Злочинна діяльність ОСОБА_7 , була припинена співробітниками поліції, які 04.12.2019, в період часу з 12:30 год. по 13:20 год., на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова, в ході обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , вилучили: шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №3/3414се-19 від 17.12.2019 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0226 грам; п`ять пластикових пляшок із рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №3/3414се-19 від 17.12.2019 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,0735 грам, 0,6020 грам, 1,2838 грам, 0,8236 грам, 0,0695 грам. Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», умисно, незаконно, зберігала без мети збуту «концентрат з макової соломи» та «опій ацетильований», які відносяться до наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 відмовився від своєї апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 1 ст. 317, ст. 69-1 КК України та невідповідністю призначеного покарання судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_7 внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки 4 місяці позбавлення волі; На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупності злочинів визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В обґрунтування посилається на те, що санкція ч.1 ст.317 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі у виді позбавлення волі від 3 до 5 років, однак суд призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі. Крім того, зазначає про те, що відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією. Відповідно до вироку суду обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав визнання вини, щире каяття, обставин що обтяжують покарання судом не встановлено, як і відсутня будь-яка матеріальна шкода, а отже вказане дає право суду призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі не заперечуються. Разом з тим, апеляційним судом встановлена необхідність у зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч.1 ст.309 КК України. З матеріалів справи вбачається, що події, які кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України, мали місце в грудня 2019 року. На цей час діяла інша редакція статті, зокрема частина друга була викладена наступним чином: «Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». Проте Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року до КК України було внесені зміни та у статті 309 частину другу викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах,- караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років". Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Враховуючи, що кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, на даний час виключена, а інші кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.309 КК України в діянні ОСОБА_7 не встановлені, сторона захисту фактичних обставин кримінального правопорушення не оспорює, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. У зв`язку із викладеним за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Разом з цим, апеляційні доводи та вимоги заступника прокурора Харківської області щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України допустив суттєві порушення кримінального законодавства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при ухвалені вироку від 19.05.2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України ОСОБА_7 призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Зокрема, відповідно до ч.1 ст.317 КК України, організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів карається позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років.
Таким чином, призначене судом покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки не передбачено санкцією вказаної статті.
Не ставлячи під сумнів висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у скоєнні злочину та правильності кваліфікації її дій, судова колегія приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону в частині визначення розміру покарання.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 травня 2020 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченій, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, сукупність усіх обставин у справі.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок та нетяжкий злочин. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнає щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Вивченням даних про особу обвинуваченої встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має.
За таких обставин, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченої, фактичних обставин вчинення злочинів, наявність обставин, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі. Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинила кілька злочинів, то при призначенні покарання необхідно застосовувати ч.1 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому призначив їй покарання, із застосуванням ст.75 КК України, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 19 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації дій за ч.2 ст.309 КК України та в частині призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді2 (двох) років обмеження волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_7 додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: