ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/625/17
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/ 819/33/ 20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.297 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2017 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

31.08.2015 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

22.12.2015 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.389, ст.71 КК України на 3 місяці 10 днів арешту,

22.11.2016 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту, звільненого 22.03.2017 року з Казанської ВК Миколаївської області по відбуттю покарання,

засуджено:

за ч.3 ст.297 КК України на 5 років позбавлення волі строком.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього, обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації за місцем постійного проживання; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем постійного проживання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено питання про судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 01 серпня 2017 року близько 14 год. за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на територію кладовища, розташованого на околиці смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, прилеглого до вулиці Української, діючи узгоджено, таємно, умисно, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу з-під надгробної плити, встановленої на могилі ОСОБА_9 , застосувавши фізичну силу, руками витягли підтримуючі надгробну плиту металеві предмети - кутник розміром 5х5 см, довжиною близько 180 см, та металеву трубу діаметром 5 см та довжиною 1 м 80 см, при цьому порушивши виготовлену з матеріалу «Мармурова крошка» надгробну плиту довжиною 1 м і шириною 50 см, висотою 10 см, та пошкодивши частину її, у такий спосіб незаконно заволоділи вилученими металевими предметами, забрали металевий кутник та трубу, після чого з викраденим покинули кладовище. За висновком проведеної судово-товарознавчої експертизи № 2487-МТ від 22 серпня 2017 року вартість пошкодженої надмогильної плити складає 700 грн., вартість викраденого металевого кутника складає 72 грн., вартість викраденої металевої труби складає 108 грн., чим завдали родичам померлого шкоду в сумі 880 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.3 ст.297 КК України як наруга над могилою, вчинена за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_8 , просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 297 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив умисний злочин, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, через незначний проміжок часу після звільнення з місця позбавлення волі протиправну діяльність продовжив, матеріальні збитки не відшкодував, за місцем проживання характеризуються посередньо, офіційно не працевлаштований.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 297 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України колегія суддів в апеляційному порядку переглядає вирок лише в частині призначення покарання в межах доводів апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає встановленим, що 01 серпня 2017 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на територію кладовища, розташованого на околиці смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, прилеглого до вулиці Української, діючи узгоджено, таємно, умисно, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу з-під надгробної плити, встановленої на могилі ОСОБА_9 , застосувавши фізичну силу, руками витягли підтримуючі надгробну плиту металеві предмети - кутник розміром 5х5 см, довжиною близько 180 см, та металеву трубу діаметром 5 см та довжиною 1 м 80 см, при цьому порушивши виготовлену з матеріалу «Мармурова крошка» надгробну плиту довжиною 1 м і шириною 50 см, висотою 10 см, та пошкодивши частину її, у такий спосіб незаконно заволоділи вилученими металевими предметами, забрали металевий кутник та трубу, після чого з викраденим покинули кладовище. За висновком проведеної судово-товарознавчої експертизи № 2487-МТ від 22 серпня 2017 року вартість пошкодженої надмогильної плити складає 700 грн., вартість викраденого металевого кутника складає 72 грн., вартість викраденої металевої труби складає 108 грн., чим завдали родичам померлого шкоду в сумі 880 грн..

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.3 ст.297 КК України як наруга над могилою, вчинена за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у виді арешту, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи вищевказані обставини, суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без реального відбування призначеного йому покарання.

Проте із таким висновком погодитися не можна.

Обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання у виді позбавлення волі на строк, який є наближеним до мінімальної межі санкції статті кримінального закону, одночасно не можуть слугувати підставою для висновку про можливість звільнення від його відбування.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, суд не в повній мірі врахував, що він скоїв тяжкий злочин, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, через незначний проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, що характеризує його як особу, яка схильна до скоєння правопорушень, не врахував, що обвинувачений вину не визнав, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, завдану шкоду не відшкодував.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 характеризуються посередньо, утриманців не має, не працевлаштований, суспільно корисною діяльністю не займається.

На думку колегії суддів, у суду були відсутні підстави для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим, оскільки судом не встановлені обставини, які істотно знижують суспільну небезпечність його особи, і можуть свідчить про те, що звільнення від відбування призначеного йому покарання із випробуванням зможе запобігти вчиненню ним нових злочинів та забезпечить виправлення обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує, що він вчинив тяжкий злочин, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується негативно (а.п.101), офіційно не працевлаштований, суспільно корисною діяльністю не займається, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з реальним відбуттям призначеного покарання.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області має бути задоволена.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області - задовольнити.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4