Справа №295/1904/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2020 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира
в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретарів судового

засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0003160 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні немає неповнолітніх дітей, працюючого в Федерації футболу Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 190 ч.3 КК України,

з участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

в с т а н о в и в :
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що у невстановлений слідством день, час та місці вступив в попередню злочинну змову з невстановленою особою з метою заволодіння грошовими коштами Інтернет-користувачів шляхом обману, із застосуванням незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, невстановлена особа, використовуючи персональний комп`ютер, ідентифікаційні ознаки якого не встановлено, через мережу Інтернет зареєструвалася на сайті оголошень «OLX» під псевдонім « ОСОБА_11 ».

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_5 із невстановленою особою, авторизувавшись на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_11 », завантажили на вищевказану Інтернет-сторінку фотознімки товарів, а саме титанових дисків до автомобіля, яких в дійсності не мали, та подали публічну пропозицію про їх продаж.

Після того, як на оголошення про продаж товару, розміщені на сторінці « ОСОБА_11 » на сайті оголошень «OLX» 27.04.2017 відреагував потерпілий ОСОБА_12 , ОСОБА_5 та невстановлена особа, продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу титанових дисків до автомобіля вони не мають наміру, спілкуючись із потерпілим за номерами телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 назвавшись останньому ОСОБА_13 повідомили про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 800 гривень за вказаними ними банківськими реквізитами, як оплату за зазначений товар, при цьому повідомивши неправдиві відомості про те, що відправлять обумовлений товар протягом однієї доби з моменту перерахунку коштів, таким чином викликавши у потерпілого упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань.

На дану пропозицію про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_12 , не усвідомлюючи про злочинний умисел особи на ім`я ОСОБА_13 , будучи впевненим у правдивості його слів та щирості намірів, погодився та 26.04.2017 о 15 годині 40 хвилин, перерахував на банківський рахунок АТ «Ощадбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_3 , належною ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 810 гривень.

Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою, відкритою на своє ім`я, ОСОБА_5 27.04.2017 близько 15 години 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні відділення № 17 АТ «Ощадбанку», що за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, 28 отримав з банкомату належні ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 800 гривень (з урахуванням банківської комісії), та розпорядився в подальшому ними на власний розсуд, при цьому зобов`язання, щодо доставки майна, а саме титанових дисків не виконав.

Таким чином, ОСОБА_5 із невстановленою особою заволодів чужим майном шляхом обману, та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме грошовими коштами в розмірі 800 гривень, що належать ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_5 разом із невстановленою на даний час слідством особою, реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно, використовуючи електронно-обчислюванню техніку, ідентифікаційні ознаки якої не встановлено, створив завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень «OLX» під псевдонім « ОСОБА_14 ».

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_5 із невстановленою особою авторизувались на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_14 », та в подальшому завантажили на вищевказану Інтернет-сторінку фотознімки товарів, а саме садової гойдалки марки «RIMINI», яких в дійсності не мали, та подали публічну пропозицію про їх продаж.

Після того, як на оголошення про продаж товару, розміщенні на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_14 », 25.06.2017 відреагував потерпілий ОСОБА_15 , ОСОБА_5 із невстановленою на даний час слідство особою продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, повторно, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу садової гойдалки марки «RIMINI», вони не мають наміру, використовуючи текстові повідомлення за номером телефону НОМЕР_4 , НОМЕР_5 повідомили ОСОБА_15 про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 1900 гривень за вказаними ним банківськими реквізитами, як оплату за зазначену садову гойдалку марки «RIMINI», при цьому надавши неправдиві відомості про те, що відправить обумовлений товар протягом однієї доби з моменту перерахунку коштів, таким чином викликавши у потерпілого упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань.

В подальшому, ОСОБА_5 із невстановленою на даний час слідство особою продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання не мають наміру, використовуючи номер мобільного телефону НОМЕР_6 , відправили потерпілому ОСОБА_15 СМСповідомленням із реквізитами банківської картки ПАТ КБ «Приватбанку № НОМЕР_7 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 ..

На пропозицію ОСОБА_5 та невстановленої слідством особи про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_15 , не усвідомлюючи про злочинний умисел останнього, будучи впевненим у правдивості його слів та щирості намірів, погодився та 28.06.2017 о 13 годині 37 хвилин, перебуваючи у приміщенні ПАТ КБ «Приватбанк», що за адресою: м. Київ, шосе Обухівське, 1, користуючись послугами терміналу самообслуговування перерахував на банківський рахунок ПАТ КБ «Приватбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_7 , належною ОСОБА_16 , яку останній не усвідомлюючи протиправних намірів передав у користування ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 1900 гривень, з урахуванням банківських комісій.

Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою № НОМЕР_7 , ОСОБА_5 повторно, реалізуючи спільний злочинний умисел 28.06.2017 близько 14 години 30 хвилин, використовуючи банкомат ПАТ «Укрсиббанк», що за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 77, отримав з банкомату належні ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 1900 гривень, та розпорядився в подальшому ними на власний розсуд, при цьому взяті на себе зобов`язання, щодо доставки майна, а саме садової гойдалки марки «RIMINI» не виконав.

Таким чином, ОСОБА_5 повторно за попередньою змовою із невстановленою особою заволодів чужим майном шляхом обману, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме грошовими коштами в розмірі 1900 гривень, що належать ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_5 , реалізовуючи спільний злочинний умисел із невстановленою на даний час слідство особою, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно використовуючи електронно-обчислюванню техніку, ідентифікаційні ознаки якої не встановлено, створив завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_17 » про продаж автомобіля марки «Шкода Октавіа».

Після того, як на оголошення про продаж товару, розміщені на вищевказаній Інтернет-сторінці, 28.09.2017 відреагував потерпілий ОСОБА_18 , ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу автомобіля марки «Шкода Октавіа», вони не мають наміру, спілкуючись по номеру телефону НОМЕР_8 , повідомили потерпілому ОСОБА_18 про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 10000 гривень за вказаними ними банківськими реквізитами, як оплату за зазначений автомобіль, при цьому повідомивши неправдиві відомості про те, що автомобіль буде доставлений в найкоротший термін, таким чином викликавши у потерпілого упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань.

На пропозицію ОСОБА_5 із невстановленою слідство особою про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_18 , не усвідомлюючи про злочинний умисел останніх, будучи впевненим у правдивості слів та щирості намірів, погодився та 28.09.2017 о 14 годині 18 хвилин, користуючись послугами терміналу самообслуговування, перерахував на банківський рахунок АТ «Ощадбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_9 , належною ОСОБА_19 , яку останній не усвідомлюючи протиправних намірів передав у користування ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 10000 гривень.

Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою, ОСОБА_5 повторно, реалізуючи спільний злочинний умисел, 28.09.2017, близько 22 години 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні відділення АТ «Ощадбанку», що за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 71, отримав з банкомату належні ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 10000 гривень, та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд, при цьому взяті на себе зобов`язання, щодо доставки майна, а саме автомобіля марки «Шкода Октавіа» не виконав.

Таким чином, ОСОБА_5 повторно за попередньою змовою із невстановленою особою заволодів чужим майном шляхом обману, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме грошовими коштами в розмірі 10000 гривень, що належать ОСОБА_18 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_5 із невстановленою слідством особою, реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно, використовуючи електронно-обчислюванню техніку, ідентифікаційні ознаки якої не встановлено, створив завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень «OLX» в якості користувача « ОСОБА_20 » про продаж автомобіля марки «Мерседес Вито».

Після того, як на оголошення про продаж товару, розміщені на вищевказаній Інтернет-сторінці, 02.10.2017 відреагувала потерпіла ОСОБА_21 , ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що виконувати взяті на себе зобов`язання, щодо продажу автомобіля марки «Мерседес Вито», він не має наміру, спілкуючись по номеру телефону НОМЕР_10 , повідомили потерпілій ОСОБА_21 про необхідність перерахунку грошових коштів в розмірі 13200 гривень за вказаними ними банківськими реквізитами, як передоплату за зазначений автомобіль, при цьому повідомивши неправдиві відомості про те, що автомобіль буде доставлений в найкоротший термін, таким чином викликавши у потерпілої упевненість у виконанні взятих на себе зобов`язань.

На пропозицію ОСОБА_5 із невстановленою слідством особою про перерахунок грошових коштів, ОСОБА_21 , не усвідомлюючи про злочинний умисел останніх, будучи впевненою у правдивості слів та щирості намірів, погодилась та 02.10.2017 о 14 годині 50 хвилин, користуючись послугами терміналу самообслуговування, перерахувала на банківський рахунок АТ «Ощадбанк», закріплений за банківською карткою № НОМЕР_11 , відкритою на ім`я ОСОБА_22 , яку остання не усвідомлюючи протиправних намірів передала у користування ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 13200 гривень.

Маючи можливість управляти банківським рахунком, який закріплений за вказаною вище карткою, ОСОБА_5 повторно, реалізуючи спільний злочинний умисел 02.10.2017 близько 14 години 55 хвилин, перебуваючи у приміщенні відділення АТ «Ощадбанку», що за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 71, отримав з банкомату належні ОСОБА_21 грошові кошти в сумі 13200 гривень, та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд, при цьому взяті на себе зобов`язання, щодо доставки майна, а саме автомобіля марки «Мерседес Вито» не виконав.

Таким чином, ОСОБА_5 повторно, за попередньою змовою із невстановленою особою заволодів чужим майном шляхом обману, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме грошовими коштами в розмірі 13200 гривень, що належать ОСОБА_21 , чим спричинив останній матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_23 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 190 ч.3 КК України, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальною технікою.

Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та показав про те, що приблизно в жовтні-листопаді 2016 року, знаходячись з другом ОСОБА_24 біля школи №17, до них підійшли незнайомі двоє чоловіків ромської національності, які представилися як ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які попросили допомоги, а саме чи є у них банківські карти «Ощадбанку», на які б їх родичі могли перерахувати гроші, оскільки вони не можуть отримати банківську картку, так як не мають паспортів та нікого не знають у м. Житомирі. Він дав вказаним чоловікам свій номер телефону, на який через два дні зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_25 . В телефонній розмові зазначеному чоловіку він продиктував номер своєї банківської карти. Через 40 хв. після цього на картку надійшли кошти двічі по 2 000 грн. Зазначені кошти він разом із товаришем зняли та передали ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які під`їхали згодом на авто марки БМВ, останні дали йому 400 грн., якими він поділився зі своїм товаришем ОСОБА_27 . В послідуючому до березня 2017 нікого з цих чоловіків не бачив і останні до нього не телефонували, а в кінці березня до нього зателефонував ОСОБА_25 з аналогічним проханням, а саме отримати на свою картку гроші родичів, на що погодився. Отримав нову банківську картку, номер якої повідомив ОСОБА_25 , на яку надійшли кошти, суму не пам`ятає, які передав ОСОБА_25 . В квітні 2017 ОСОБА_25 знову звернувся з аналогічним проханням, пам`ятає, що прийшли гроші в сумі 800 грн., які він передав знайомому ОСОБА_25 . Зазначив, що дійсно просив картки у ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , на які після дзвінків ОСОБА_25 перераховувалися грошові кошти, при цьому останній або самостійно приїжджав за грошима, або зазначав номер рахунку куди слід їх перерахувати. Ствердив, що ніякої участі в розміщенні оголошень на сайті оголошень ОLX не приймав, з даного приводу йому нічого не відомо, у злочинну домовленість на заволодіння чужим майном не вступав. Лише на прохання вказаних осіб знімав кошти, які надходили на попередньо надані ним номера карткових рахунків та передавав їм вказані кошти, за що отримував винагороду. Після виклику до поліції зрозумів, що його підставили.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
В свою чергу стандарт доведення «поза розумним сумнівом», визначений практикою ЄСПЛ (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A № 25), може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні та містяться в:
Показах потерпілого ОСОБА_18 , який показав, що 28.09.2017 на сайті ОLX побачив оголошення про продаж автомобіля, який його зацікавив, а тому передзвонив по вказаному в оголошенні номеру ОСОБА_31 , який скинув фото автомобіля та повідомив, що автомобіль на даний час у Польщі та, що в разі бажання придбати, то необхідно перерахувати аванс в розмірі 400 доларів США. Переписку з ОСОБА_32 здійснював по «Вайберу», останній скинув копію паспорту на ім`я ОСОБА_33 та № банківської картки на ім`я ОСОБА_19 . Погодивши всі питання, в цей же день він перерахував на вказану картку 10000 грн., гроші було знято в цей же день, однак після цього телефон був відключений. Зазначив, що особа з якою він розмовляв говорив українською мовою з акцентом, притаманним Західній Україні.
Допитати безпосередньо в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_21 не надалося можливим, оскільки останні до суду не з`являлися, направили заяви з проханням проводити судовий розгляд у їх відсутність, у зв`язку з віддаленістю проживання від суду.
Показах свідка ОСОБА_19 , який показав, що є дядьком обвинуваченого та восени 2017 останній запитав чи має він банківську картку «Ощадбанку», яку він дійсно мав для отримання заробітної плати і на прохання надав йому, при цьому не запитуючи навіщо. В цей же вечір картку йому повернули, при цьому ніяких повідомлень про рух коштів по картці не отримував. Зазначив, що вказану картку втратив.
Показах свідка ОСОБА_22 , яка показала, що ОСОБА_34 декілька разів брав її банківську картку, як пояснив останній, що вона необхідна його знайомим, яким перераховують гроші, але детально не розпитувала. Також зазначила, що часто перебувала в квартирі бабусі обвинуваченого та користувалася її ноутбуком, а саме виставляла оголошення на сайт ОLX, оскільки була на ньому зареєстрована, а саме продавала особисті речі. Зазначила, що ОСОБА_35 не був зареєстрований на вказаному сайті і ніколи ніякі оголошення на ньому не виставляв.
Показах свідка ОСОБА_16 , який показав, що дійсно на прохання ОСОБА_5 надав йому свою банківську картку, на яку надійшли грошові кошти, при цьому, крім ОСОБА_5 було, ще два чоловіка ромської національності. Точно не пам`ятає події, але йому здається, що зняти гроші, які надійшли на його картку не вдалося. В послідуючому йому стало відомо, що ОСОБА_35 постраждав від цих ромів.
Свідок ОСОБА_36 в судовому засіданні показав, що точної дати не пам`ятає, разом з ОСОБА_37 були біля школи №17, до них підійшли незнайомі двоє чоловіків ромської національності, які представилися як ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які попросили допомоги, а саме чи є у них банківські карти «Ощадбанку», на які б їх родичі могли перерахувати гроші, оскільки вони не можуть отримати банківську картку, так як не мають паспортів та нікого не знають у м. Житомирі. Особисто його ця інформація не зацікавила, а ОСОБА_38 дав їм свій номер телефону. Потім йому стало відомо, що вказані чоловіки декілька разів дзвонили ОСОБА_39 і на його картку перераховувалися гроші, які він знімав та віддавав цим чоловікам. Зазначив, що ОСОБА_38 ніколи не займався продажем товару на сайті ОLX.

Також на обґрунтування обвинувачення надано інформацію з сайту ОLX та скриншоти переписки у мессенджері «Вайбер» потерпілого ОСОБА_12 з невідомою особою на ім`я ОСОБА_40 (т.1 а.с.104-114); інформацію Державного ощадного банку України щодо руху коштів по банківській картці на ім`я ОСОБА_5 (т.1 а.с.119-124); інформацію з сайту ОLX щодо оголошень про продаж гойдалок (т.1 а.с.126-131); інформаціяю Державного ощадного банку України щодо руху коштів по банківській картці на ім`я ОСОБА_16 (т.1 а.с.136-137); протокол огляду предметів від 16.11.2017, а саме ноутбука марки «Lenovo» (т.1.а.с.146); протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 28.11.2017 з участю ОСОБА_15 (т.1 а.с.155-158); інформаціяю Державного ощадного банку України щодо руху коштів по банківській картці на ім`я ОСОБА_22 (т.1 а.с.165-171, 181-184); протокол огляду документів від 22.11.2017 (т.1 а.с.172-180).

Суд, здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, зокрема на основі змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_5 не знайшло свого підтвердження в суді.

Оцінюючи у відповідності до вимог ст.94 КПК кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, враховуючи положення статей 84, 86, 98, 99 КПК, суд виходить з таких міркувань.

Інформація в листах сайту ОLX на ім`я начальника ВПК в Житомирській області за вих. № 2959С від 30.05.2017 року та за № 3421С від 31.08.2017 року, які в свою чергу не підписані, отримані не у передбаченому КПК порядку, а саме як установлено судом - до внесення відомостей до реєстру досудових розслідувань, що в свою чергу не допускається згідно положень ч.3 ст.214 КПК, а отже є недопустимими як докази (т.1 а.с.104,106, 126-130).

Вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 мобільний телефон, планшетний комп`ютер, стартові пакети без сім-картки, ноутбук марки «Lenovo», які в подальшому були оглянуті слідчим та визнані речовими доказами, не можуть бути використані судом як належний доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та на підтвердження винуватості обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні. Зокрема судом не встановлено, що із вказаного ноутбуку чи планшетного комп`ютера були розміщенні оголошення на сайті ОLX з неправдивими відомостями про продаж товарів, або ж з номерів зазначених сім-карт здійснювався зв`язок з потерпілими про необхідність перерахування коштів як оплату за товар. Таким чином суд визнає їх неналежними доказами.
Як вбачається з наданих суду документів під час досудового розслідування з невідомих причин не вирішувалося питання про призначення судово-ехнічної експертизи. Під час судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення, за участю спеціаліста було оглянуто речовий доказ ноутбук марки «Lenovo», однакспеціаліст на зміг дати категоричну відповідь про те, що це саме той ноутбук, який був вилучений, оскільки в протоколі огляду не конкретизовано технічні ознаки ноутбука. Крім того дати відповідь про те, що здійснювалася заміна жорсткого диску не може, оскільки це питання може дати лише технічна експертиза (судове засідання від 18.10.2019 т.2 а.с.93).
Як встановлено в судовому засіданні органом досудового розслідування не вирішувалося питання про накладення арешту на вказаний ноутбук та останній повернутий його власнику. В судовому засіданні 22.05.2020 (через сім місяців, після засідання 18.10.2019) прокурор подав клопотання про призначення судової комп`ютерно-техничної експертизи ноутбука марки «Lenovo», однак провести зазначену експертизу не надалося можливим, оскільки власник продав ноутбук. Вирішити питання щодо незаконних дій щодо майна, на яке не накладено арешт, особою якій це майно ввірено, неможливо, оскільки арешт на це майно не накладався. В послідуючому, прокурор зняв своє клопотання про призначення експертизи.

Проведений 16.11.2017 року старшим інспектором ВПК в Житомирській області Поліського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_41 огляд ноутбуку марки «Lenovo», на переконання суду проведений неуповноваженою на це особою.
При цьому суд виходить із того, що відповідно до положень статті 237 КПК огляд речей проводять слідчий, прокурор з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. В свою чергу згідно положень ст.39, 40 КПК слідчий, який визначений керівником органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування, або ж входить до складу слідчої групи, уповноважений проводити слідчі дії або доручати проведення слідчих дій відповідним оперативним підрозділам у порядку, передбаченому ст.41 КПК.
Стороною обвинувачення не надано до суду у відповідності до ст.92 КПК матеріалів на підтвердження допустимості як доказу складеного 16.11.2017 року протоколу огляду предметів старшим інспектором ВПК в Житомирській області Поліського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_41 , зокрема про включення його до складу слідчої групи у кримінальному провадженні або ж про надання йому доручення уповноваженим у даному кримінальному провадженні слідчим. При цьому як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акта, відповідних рішень не приймалося, а проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню доручено керівником відділення СВ Житомирського ВП слідчому ОСОБА_42 (запис №13 розділу ІІ Прийнятих в ході досудового розслідування рішень).
Крім того, під час допиту свідка ОСОБА_43 , остання вказана понятою в протоколі огляду предметів від 16.11.2017, зазначила, що вона перебувала у парку, працівники поліції запросили бути понятою, на що вона погодилася, зайшла до кабінету де на столі побачила відкритий ноутбук, в неї запитали чи бачить вона цей ноутбук і чи бачить в ньому фото, на що вона повідомила, що дійсно бачить ноутбук і фото, та в послідуючому не читаючи підписала протокол. Зазначила, що вказаний ноутбук не був опечатаний, а був у відкритому стані, в кабінеті присутніми було два працівника поліції, вона, інших осіб, які б теж були понятими не було.
Допитати ОСОБА_44 , яка зазначена другою понятою, не надалося можливим, оскільки за вказаною в протоколі адресою остання не проживає, а проживає в м. Києві та встановити її адресу не надалося можливим.
Таким чином, суд визнає недопустимим доказом результати проведення огляду ноутбуку марки «Lenovo», які оформлені протоколом огляду предметів від 16.11.2017 року, складеним не уповноваженою особою та проведений без дотримання вимог процесуального закону, за участю одного понятого, тобто отримані не у передбаченому КПК порядку.

Викликає сумнів у достовірності пред`явлення28.11.2017 року потерпілому ОСОБА_15 для впізнання речей за фотознімками, що оформлено відповідним протоколом, так як вбачається з його змісту, що всупереч вимогам ст.229 КПК України перед тим, як пред`явити для впізнання річ (садову гойдалку) у потерпілого з`ясовувалося чи може він впізнати велосипед та опитано про зовнішній вигляд велосипеда, а також про обставини, за яких він бачив даний велосипед. Отже суд виключає протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 28.11.2017 року з числа доказів як недостовірний документ.

Отже на переконання суду сукупність зібраних належних та допустимих доказів у їх взаємозв`язку підтверджує лише факти перерахування потерпілими грошових коштів на картки ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_45 та ОСОБА_46 , що підтверджено квитанціями та рухом коштів по банківських картках. При цьому судом установлено відповідно до показань обвинуваченого та свідків, що картками користувався ОСОБА_5 .
Разом з цим вказаного недостатньо для прийняття обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 , оскільки це не доводить, що обвинувачений ОСОБА_5 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою вчинив інкриміновані йому діяння. Також не доводить, що отримання ОСОБА_5 коштів на картковий рахунок та їх зняття складає шахрайство у розумінні статті 190 КК, оскільки злочинність діяння визначається наявністю в ньому не окремих, а всіх без виключення складових злочину, визначених кримінальним законом. Відсутність у діянні хоча б однієї зі складових певного злочину означає, що діяння цей злочин не утворює.
Згідно з ч.3 ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
В свою чергу з боку обвинувачення не було зібрано достатньо належних і допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 вступив в попередню змову з невстановленою особою з метою заволодіння грошовими коштами Інтернет-користувачів шляхом обману, із застосуванням незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, що він створював завідомо неправдиві оголошення на сайті оголошень ОLX під псевдонімами " ОСОБА_11 ", " ОСОБА_14 ", " ОСОБА_17 ", "Петя" про продаж титанових дисків, садової гойдалки, автомобілів марки «Шкода Октавіа» та Мереседес Віто».
В численних рішеннях Верховний Суд підкреслював, що обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Також Верховний Суд визначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Таким чином, з урахуванням викладеного вище, в ході судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий учасниками судового розгляду з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ст. 190 ч.3 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, у зв`язку з чим суд вважає, в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати ОСОБА_5 на підставі ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки при судовому розгляді не доведено обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.3 КК України.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_18 залишити без розгляду.
Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.
Питання про речові докази, суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.
Запобіжний захід ОСОБА_5 під час досудового розслідування не обирався, арешт на майно не накладався.
Керуючись ст.ст. ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.3 КК України та виправдати за цим законом за недоведеністю.

Процесуальні витрати, пов`язані залученням експерта для проведення експертизи віднести за рахунок Державного бюджету.

Речові докази: мобільні телефони, ноутбук, картки мобільного оперетора, які повернуто власникам, залишити в їх володінні; СД-диски зберігати в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок, який набрав законної сили, обов`язковий для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку. Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1