ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2727/20 Справа № 175/3668/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000455 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , з незакінченою вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх синів: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , фізичної особи-підприємця, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до обвинувального акта в редакції від 19 травня 2020 року ОСОБА_11 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, за наступних обставин.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_11 , будучи фізичною особою-підприємцем, який здійснює іншу допоміжну діяльність у сфері транспорту, в тому числі консультування та митне оформлення транспортних засобів, набув тісних зв`язків з інспекторами митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС.
У квітні 2018 року ОСОБА_12 звернувся до обвинуваченого з приводу митного оформлення автомобіля «Nissan Juke» WIN НОМЕР_2 . Під час розмови ОСОБА_11 , маючи умисел на отримання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, повідомив, що для розмитнення автомобіля необхідно сплатити офіційні платежі в бюджет і неофіційний платіж в сумі 300 доларів США в якості неправомірної вигоди працівникам Дніпропетровської митниці ДФС за нестворення перешкод під час митного оформлення транспортного засобу. У разі відмови передати неправомірну вигоду, працівники митниці можуть збільшити оціночну вартість автомобіля, в результаті чого буде збільшена сума офіційних платежів при митному оформленні, тобто для ОСОБА_13 настануть негативні наслідки.
У зв`язку з наявністю ризику настання негативних наслідків, ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_14 про передачу неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США як умову розмитнення автомобіля «Nissan Juke» WIN НОМЕР_2 за незавищеними митними платежами.
22 червня 2018 року у період часу з 17.43 години до 17.51 години біля ТРЦ «Наша Правда» по пр. Слобожанському, 31-д у м. Дніпрі ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, повідомив ОСОБА_15 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 300 доларів США в якості неправомірної вигоди за вплив на працівників відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» під час митного оформлення транспортного засобу «Nissan Juke» WIN НОМЕР_2 .
04 липня 2018 року у період часу з 17.30 години до 17.36 години біля відділу митного оформлення № 2 митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС по вул. Нижньодніпровській, 1-о у смт. Слобожанське Дніпровського (до перейменування Дніпропетровського) району Дніпропетровської області ОСОБА_11 передав ОСОБА_15 посвідчення про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на транспортний засіб «Nissan Juke» WIN НОМЕР_2 та повідомив про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 400 доларів США, з яких 300 доларів США в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення працівникам Дніпропетровської митниці ДФС.
Цього ж дня у вищезазначений час ОСОБА_11 , діючи умисно, перебуваючи за вказаною адресою, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 7800 гривень в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме працівників митного поста «Північний».

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим виправданням обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 369-2 КК України, а також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані із вчиненням ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушенням, а саме додатково допитати потерпілого ОСОБА_12 , свідків сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дослідити речові та письмові докази сторони обвинувачення, які наявні у провадженні та надавалися суду першої інстанції під час судового розгляду. Ухвалити свій вирок, яким визнати: ОСОБА_7 винним у вчиненні одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити покарання: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України на 2 роки позбавлення волі. Судові витрати на проведення судових експертиз в сумі 1144 грн. на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 на користь держави. Вирішити питання щодо речових доказів.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор зазначає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися для дослідження суду стороною обвинувачення, а саме показами потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Так, покази потерпілого, свідків викладено у вироку не повно, оскільки поза увагою суду та тексту вироку залишились покази потерпілого ОСОБА_12 про повідомлення ОСОБА_14 про те, що митний інспектор має вплив на особу, яка здійснює оцінку транспортного засобу, та вказує на яку суму необхідно оцінити авто. Крім того, потерпілий зазначав, що інші особи, які допомагають у митному оформленні транспортних засобів не зазначали про необхідність передачі неправомірної вигоди працівникам митниці.
Поза увагою суду та тексту вироку залишились покази свідка ОСОБА_16 про те, що в його обов`язки входило здійснення митного оформлення товарів та транспортних засобів. Крім того, інспектор митниці може прийняти рішення про коригування вартості автомобіля та збільшити її вартість у разі наявності розбіжностей між задекларованою вартістю та інформацією з баз даних митниці.
Суд на надав жодної оцінки та не відобразив у тексті вироку показам свідка ОСОБА_17 про те, що він, як представник ФОП « ОСОБА_19 » подає електронні митні декларації за своїм цифровим підписом, за підписом ОСОБА_20 він декларації не подавав. Також судом, взагалі не надано оцінки та не відображено у тексті вироку показам свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що ОСОБА_17 офіційно працює її представником з січня 2019 року, до цього він навіть неофіційно не працював у ФОП « ОСОБА_19 ».
Крім того, судом не надано оцінки обґрунтованим сумнівам щодо достовірності вказаним показам обвинуваченого. Так, під час судового розгляду досліджено письмові докази у кримінальному провадженні, а саме:
- протокол огляду ноутбука ОСОБА_7 , на якому встановлений додаток «Viber» із особистим листуванням ОСОБА_7 з ОСОБА_17 , відповідно до якого 04.07.2018 ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_17 про те, що його заробіток при митному оформленні автомобіля складає 100 доларів США, з яких 1000 грн. він повинен передати ОСОБА_17 . Крім того, ОСОБА_7 висловлював своє обурення необхідністю передачі 300 доларів за реальну вартість автомобіля (том №1, аркуші 107-148);
- протокол огляду мобільного телефону потерпілого ОСОБА_12 «Samsung G5» і його CMC-листування з ОСОБА_7 , відповідно до якого обвинувачений 12.04.2018 роз`яснює потерпілому витрати під час митного оформлення автомобіля та зазначає, що його послуги митного оформлення складають 100+10 доларів, витрати на митниці - 300 доларів (том №1, аркуші 6-11);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 31.07.2018 року, з якого вбачаються розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_22 щодо необхідності передачі працівникам митниці 300 доларів хабара; розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_23 щодо його боргу на митниці в розмірі 600 доларів за два автомобілі; розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_17 , під час якої ОСОБА_17 повідомляє, що подання митної декларації коштує тисячу гривен та зазначає про необхідність передачі одних та других грошей (том №2, аркуші 67-86);
Таким чином, із досліджених доказів зрозуміло, що ОСОБА_7 на протязі тривалого часу під час розмов з різними особами вказує про необхідність передачі працівникам митниці 300 доларів США за митне оформлення автомобілів. Під час спілкування з ОСОБА_12 , обвинувачений жодного разу на зазначав, про надання іншими особами брокерських послуг при митному оформленні автомобіля «Nissan Juke» WIN НОМЕР_2 та про необхідність розрахунків з ними.
Крім того згідно з протоколом обшуку від 04.07.2020, проведеного 04.07.2020 у кабінеті інспекторів відділу митного оформлення № м/п «Північний» Дніпропетровської митниці по вул. Нижньодніпровській, 1-0 у смт. Слобожанське, під час якого виявлені та вилучені посвідчення про реєстрацію транспортного засобу, роздруковані документи з автоматизованої системи «АСПУР», оптичний диск, а також оригінали та копії документів, пов`язаних із розмитненням автомобіля «Nissan Juke» WIN НОМЕР_2 , у вилучених документах зазначено, що митне оформлення вказаного автомобіля здійснював інспектор ОСОБА_16 (т.1 аркуші 29-63);
Свідок ОСОБА_16 пояснив, що у 2018 році він працював на посаді головного державного інспектора митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС та здійснював митне оформлення автомобіля «Nissan Juke» 2014 року випуску білого кольору. Після закінчення митного оформлення декларація переводиться в статус оформленої, конвертується в електронну форму та відправляється тому декларанту, який її надіслав. Припускає, що оригінали наданих документів разом із складеним ним свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу і відміченою перепусткою на виїзд із митниці можливо забирав ОСОБА_24 .
Таким чином, дослідженими під час судового розгляду доказами встановлено особу, на яку здійснюватиметься вплив та рішення, яке мала прийняти особу, уповноважена на виконання функцій держави, - головний державний інспектор відділу митного оформлення митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС, який відноситься до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, зазначених у пункті 1 частини першої статті З Закону України «Про запобігання корупції» - посадові та службові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.
Також судом досліджено письмові докази у кримінальному провадженні, якими, на думку сторони обвинувачення, підтверджуються обставини кримінального провадження, а саме:
- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 31.07.2018 року, проведеного за ОСОБА_7 04.07.2018 року на території митного посту «Південний» по вул. Нижньодніпровській, 1-о у смт. Слобожанське, з якого убачається, що ОСОБА_7 04.07.2018 о 18-00 год. отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 7800 гривен за безперешкодне розмитнення автомобіля Ніссан Жук (том №2 аркуш 57);
- постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 30.05.2018, відповідно до якої прокурором надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 та зазначено про відсутність обставин провокування особи на вчинення злочину (том №2 аркуші 48-50).
Однак, суд на надав жодної оцінки та не відобразив у тексті вироку вказаним письмовим доказам.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На порушення вказаних вимог, суд у вироку формально перелічив докази, стисло виклавши їх зміст, проте ґрунтовну оцінку кожному із доказів з точки зору належності, допустимості, достатності не надав, не вказав які обставини підтверджують чи спростовують покладені в основу вироку докази, на чому вірно наголошує апелянт.
Суд надав вибіркову оцінку показанням потерпілого ОСОБА_12 про повідомлення ОСОБА_7 про те, що митний інспектор має вплив на особу, яка здійснює оцінку транспортного засобу, та вказує на яку суму необхідно оцінити акто. Крім того, потерпілий зазначив, що інщні особи, які допомагають у митному оформленні транспортних засобів не зазначали про необхідність передачі неправомірної вигоди працівникам митниці.
Поза увагою суду залишились покази свідка ОСОБА_16 про те, що в його обов`язки входило здійснення митного оформлення товарів та транспортних засобів.
Також суд не надав оцінки показам мвідка ОСОБА_17 про те, що він, як представник ФОП ОСОБА_19 подає єлектронні митні декларації за своїм цифровим підписом, за підписом ОСОБА_19 він декларації не подавав.
Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 суд зазначив, що недоведеним є та обставина, що 04.07.2018 року останній отримав для себе та третьої особи кошти від ОСОБА_12 саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішення осбою, яка уповноважена на виконання функції держави, при цьому не надавши їм належної оцінки та не навівши переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання достовірними та якими доказами вони підтверджуються, і не звернув уваги на те, що вони суперечать іншим дослідженим у провадженні доказам.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, суд ці суперечності не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.
Також судом досліджено письмові докази, а саме: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 37.07.2018 року; постанова про проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 30.05.2018 року.
Однак, суд не надав жодної оцінки вказаним письмовим доказам та не відобразив їх у тексті вироку.
Тому висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є передчасним, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питань чи дійсно вказана особа вчинила злочин, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказані порушення є істотними порушенням вимог ст.ст. 370, 374 КПК щодо законності та вмотивованості судового рішення, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є безумовною підставою для його скасування відповідно до положень ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК.
Оскільки у вироку суду не зазначено підстав, за яких доводи сторони обвинувачення визнано необґрунтованими, не здійснено аналіз та оцінку кожного із доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.
Вказані порушення вимог КПК можливо усунути тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді 1 інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід детально перевірити відповідні докази по справі, врахувати доводи апеляційної скарги, дати їм належну юридичну оцінку, та за результатами ухвалити обґрунтоване, вмотивоване та законне судове рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , якого визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4