ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/73/21 Справа № 202/3382/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001144 від 07 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22 липня 2019 року, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Разом з цим, визначено самостійне виконання покарання призначеного ОСОБА_5 за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, у невстановленому місці та часі обвинувачений ОСОБА_5 разом із особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2019 року), домовились про спільне вчинення крадіжки поєднаної з проникненням у житло.
Після чого, 07 грудня 2016 року в період часу з 13 години 00 хвилин до 14 годин 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 разом з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний корисний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до житла, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , вирішили обрати для реалізації свого злочинного корисного умислу відповідну квартиру у зазначеному вище будинку.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_5 та особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, для вчинення злочину заздалегідь підготували знаряддя вчинення злочину, а саме: плоскогубці з рукояткою синього кольору, плоскогубці з рукояткою біло-синього кольору, розвідний ключ з рукояткою жовто-чорного кольору, викрутка з рукояткою чорно-червоного кольору, викрутка з рукояткою помаранчево-чорного кольору, викрутка з рукояткою чорного кольору, викрутка з рукояткою сірого кольору, ліхтарик червоного кольору, ліхтарик сірого кольору, викрутка з рукояткою бардового кольору, викрутка з рукояткою червоного кольору, запальничка, ножиці, фомка з рукояткою червоного кольору, розвідний ключ з рукояткою сіро-червоного кольору, які знаходились при них в сумці чорного кольору портфельного типу.
Далі, обвинувачений ОСОБА_5 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись в той же час та в тому ж місці біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , продовжуючи реалізовувати свій корисний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до житла, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, зайшли до під`їзду вказаного вище будинку та сходами піднялись на четвертий поверх де побачили квартиру АДРЕСА_3 та майно, яке знаходиться в зазначеній квартирі визначили, як об`єкт свого злочинного посягання.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_5 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, знаходячись в той же час та в тому ж місці біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , який розташовано за вказаною вище адресою продовжуючи реалізовувати свій злочинний корисний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до житла, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, обвинувачений ОСОБА_5 використовуючи заздалегідь підготовлені знаряддя вчинення злочину, а саме: викрутки та розвідного ключа пошкодив серцевини замків двох вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 зазначеного вище будинку. В цей час особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходився на третьому поверху того ж будинку та спостерігав за оточуючою обстановкою, щоб в разі небезпеки викриття їх злочинних дій попередити обвинуваченого ОСОБА_5 та на вимогу останнього також подавав необхідний інструмент для зламу замків вхідних дверей зазначеної вище квартири.
Далі, обвинувачений ОСОБА_5 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати свій злочинний корисний умисел направлений на таємне викрадення чужою майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до житла, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб проникли до приміщення квартири АДРЕСА_4 .
Далі, обвинувачений ОСОБА_5 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, доводячи свій злочинний умисел до кінця, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до житла, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, достовірно для себе розуміючи та усвідомлюючи, що їх дії є таємними для оточуючих та перебуваючи у приміщенні вказаної вище квартири обвинувачений ОСОБА_5 підійшов до тумбочки, де взяв міні DVD-програвач чорного кольору з зарядним пристроєм до нього, загальною вартістю 300 гривень, навушники марки «Sven» сірого кольору, вартістю 100 гривень, та поклав до сумки чорного кольору портфельного типу, яка висіла на плечі ОСОБА_9 , після чого обвинувачений ОСОБА_5 також взяв зарядний пристрій, який складається з блоку чорного кольору та USB- шнуром білого кольору вартістю 60 гривень, та срібний ланцюжок з ладанкою, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє.
Далі, обвинувачений ОСОБА_5 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у вказаному вище приміщенні квартири підійшли до шафи, яка знаходилась біля комп`ютерного столу та почали перевіряти її вміст шляхом відкривання шухляд, де побачили та в подальшому заволоділи кепкою чоловічою темного кольору з написом «BMW», вартістю 70 гривень, кепкою синього кольору з написом «Suzuki», вартістю 70 гривень, курткою синього кольору з капюшоном марки «Colin's», вартістю 390 гривень, чоловічою курткою чорного кольору марки «Ojji». вартістю 350 гривень, кинджалом сувенірним який матеріальної цінності для потерпілого не становить, чоловічою сорочкою у клітинку темно-сірого кольору з лейбою «Ojji» вартістю 150 гривень, чоловічою сорочкою у синю смужку з лейбою «sigwen» вартістю 180 гривень, чоловічою футболкою бірюзового кольору вартістю 80 гривень, штанами сіро-фіолетового кольору марки «Ojji», вартістю 180 гривень, спортивними штанами чорного кольору марки «Puma», вартістю 350 гривень, спортивною кофтою синього кольору марки «Puma», вартістю 300 гривень, чоловічою сорочкою сірого кольору марки «pull&bear» вартістю 160 гривень, чоловічим светром в смужку чорно-фіолетового кольору вартістю 150 гривень, чоловічим светром синього кольору марки «bikkembers» вартістю 300 гривень, чоловічою кофтою сірого кольору марки «Ojji» вартістю 300 гривень, брюки з джинсової тканини синього кольору марки «Tommy Hilfiger» вартістю 250 гривень, чоловічими брюками синього кольору марки «Ojji», вартістю 210 гривень, пластиковою карткою «ПриватБанк», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_5 разом з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, своїми умисними злочинними діями спричинили потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3950 гривень.
Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, який, на його думку, ухвалено із грубими порушеннями норм матеріального та процесуального права. Так, обвинувачений вказує, що судом було порушено його право на захист, через не надання йому можливості залучити у цьому провадженні іншого адвоката. Також, обвинувачений вказує, що судом навмисно було пошкоджено відеофайли, які підтверджують його невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений уточнив свої апеляційні вимоги та вказав, що він просить пом`якшити призначене йому покарання, призначивши йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року). При цьому, вказав, що він не заперечує своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактичних обставин, викладених у судовому рішенні.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Такий висновок суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом його безпосереднього дослідження, а саме показаннях самого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також відомостях з: протоколу огляду поліетиленових пакетів виданих ОСОБА_17 від 07.12.2016 з фото-таблицею; протоколу огляду речей вилучених у ОСОБА_5 під час затримання від 08.12.2016; протоколів пред`явлення речей для впізнання від 08.12.2016 з фототаблицями; протоколу проведення слідчого експерименту від 08 грудня 2016 року; пред`явлення особи для впізнання від 07.12.2016; протоколу огляду місця події від 07.12.2016; висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 11/4.6-1109 від 26.12.2016; висновку судової трасологічної експертизи № 10/4.2-879 від 03.01.2017; висновку судово-товарознавчої експертизи № 2 від 09.01.2017 року, які у своїй сукупності є належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_5 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист, через проведення слідчого експерименту за його участю від 08.12.2016 за відсутності захисника, під час апеляційного перегляду свого підтвердження не знайшли, оскільки як видно з протоколу проведення слідчого експерименту від 08.12.2016, цю слідчу дію було проведено за участю, як обвинуваченого, так і його захисника, у присутності двох понятих, яким було роз`яснено їх права та обов`язки й належним чином ознайомлено з протоколом та відеозаписом до нього, й жодних зауважень та доповнень від них не надходило, про що свідчать їх підписи.
До того ж, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, за фактичних обставин викладених у вироку.
Щодо заявленого обвинуваченим порушення права на захист судом першої інстанції, через не задоволення його відводів захиснику ОСОБА_18 , то вони також не заслуговують на увагу, з огляду на те, що в суді апеляційної інстанції жодних заперечень щодо здійснення його захисту захисником ОСОБА_18 він не висловлював.
Отже, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопрушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину на строк наближений до мінімального, з урахуванням усіх обставин провадження, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який раніше судимий, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є інвалідом, й визначенням остаточного покарання, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, та вважає, що саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. ст. 69, 75 КК України, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, колегія судів погоджується із висновком суду щодо самостійного виконання вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року, з огляду на те, що ОСОБА_5 за цим вироком був звільненний від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, але до його ухвалення вчинив інший злочин, за який призначено покарання, що належить відбувати реально.
Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Разом з цим, перевіряючи доводи обвинуваченого, щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого було неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з таких підстав.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Як видно з оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та положення ч. 2 ст. 75 КК України у редакції, чинній на час скоєння обвинуваченим злочину, не застосував.
Так, в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні 07 грудня 2016 року злочину за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто на час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.
Відповідно до ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2019 року, щодо ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з моменту фактичного затримання 09 січня 2019 року, в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за 0000029 від 05.01.2019, й в межах якого Кіровським районним судом м.Дніпропетровська 04 квітня 2019 було ухвалено обвинувальний вирок.
Разом із цим, ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2019 ОСОБА_5 було тимчасово залишено в умовах ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4 до завершення розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001144 від 07 грудня 2018 року.
При цьому, оскаржуваним вироком ОСОБА_5 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 04 квітня 2019 року.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.
З огляду на викладені обставини, враховуючи, що обвинуваченому остаточне покарання за оскаржуваним вироком визначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_5 , в розумінні вимог Закону України "Про попереднє ув`язнення", прирівнюється до попередньо ув`язненої особи та відповідно має право на зарахування строку попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з моменту затримання 09.01.2019, по день набрання вироку законної сили 28.01.2021 включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до строку призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 09 січня 2019 року по 28 січня 2021 року включно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4