ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2747/20 Справа № 207/2244/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000155 за апеляційними скаргами: обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, заміжньої, неповнолітніх дітей на утриманні не має, освіта професійно-технічна, не працює, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 09.09.2009 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. В порядку ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22.07.2010 року іспитовий строк відмінено, направлено до ВК строком на 1 рік. Звільнена 07.10.2011 р.;
- 25.09.2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 302 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, штраф не сплачено, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

за участю учасників провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, понесені при проведенні експертизи №1/8.6/802 від 27.02.2018 року у сумі 1144 грн. 00 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 з метою незаконного збагачення, шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» на території м. Кам`янське, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому місці, незаконно придбала у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почала незаконно зберігати при собі з метою збуту.

13.02.2018 року об 11 год. 20 хв. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури № 232т від 08.02.2018 року, грошові кошти на загальну суму 100 (сто) гривень Національного банку України, двома купюрами номіналом по 50 гривень з серіями та номерами ТЄ 6145105, УБ 2954960.

13.02.2018 року об 11 год. 54 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи біля буд. № 2 по вул. Подольській в м. Кам`янське, зустрівся з ОСОБА_6 та передав їй грошові кошти у сумі 100 (сто) гривень двома купюрами номіналом по 50 гривень з серіями та номерами ТЄ 6145105, УБ 2954960, які йому видали працівники поліції для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» та новий запакований медичний шприц.

Отримавши вказані грошові кошти та медичний шприц, ОСОБА_6 об 11 год. 54 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», з метою особистого збагачення, перебуваючи біля буд. № 2 по вул. Подольській в м. Кам`янське, передала ОСОБА_9 , пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору масою 0,7539 г, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований».

Цього ж дня, тобто 13.02.2018 року приблизно об 11 год. 55 хв., ОСОБА_9 , повернувся до автомобіля співробітників поліції, де, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0277г., який йому незаконно збула ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та переглянути кваліфікацію вчиненого нею правопорушення за ст. 309 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачена посилається на те, що кваліфікація пред`явленого їй обвинувачення не відповідає кваліфікації вчиненого нею правопорушення, а усі фактичні обставини справи зібрані з порушенням вимог КПК України та її права на захист.

Вказує, що суд не звернув уваги на те, що обвинувачення базується на показах свідків, які є упередженими, оскільки є колишніми співробітниками поліції.

Крім того, зазначає, що судом належним чином не були досліджені результати проведених експертиз, судовий експерт не допитувався в судовому засіданні.

Вважає, що вчинений нею злочин слід кваліфікувати за ст. 309 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_6 звертає увагу на те, що судом належним чином не були досліджені дані про особу обвинуваченої, а саме стан її здоров`я.

Звертає увагу на те, що судовий процес проходив односторонньо, суд не приймав до уваги її пояснення та клопотання її захисника про виклик свідка ОСОБА_10 , покази якого є дуже важливими для встановлення істини у справі, а також слідчого ОСОБА_11 . Судом не було належним чином досліджено та перевірено усі докази її причетності до вказаного злочину, не викликано та не допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судовому засіданні та прийнято до уваги їх покази надані на досудовому слідстві.

Вказує, що судом було визнано недопустимими докази аудіо- відео- спостереження, однак не взято до уваги того, що вони були єдиними доказами факту збуту наркотичних речовин, якого насправді не було. Суд не встановив факту передачі їй грошових коштів та факту вилучення їх у обвинуваченої, свідки вказаного факту не підтвердили та інші докази цього в матеріалах справи відсутні.

Інші доводи доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_6 перекликаються з доводами апеляційної скарги.

Зазначає, що визнає свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а тому просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з перекваліфікацією її дій з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати призначивши справу до слухання у суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що вирок є необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу на те, що районний суд ухваливши обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 не в повній мірі врахував обставини, які були зазначені обвинуваченою ОСОБА_6 , яка стверджувала, що на передачу наркотичного засобу її спровокували працівники поліції та її знайомий на прізвисько « ОСОБА_14 », який не був допитаний судом першої інстанції, та на допиті якого наполягала обвинувачена ОСОБА_6 , що на думку захисту являється неповнотою судового слідства.

- прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію дій останньої, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, відповідно до ст. 409 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, а також характер суспільної небезпеки кримінального правопорушення. Невідповідність призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого останньою, а також високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину пояснюється тим, що останню засуджено за незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Звертає увагу на те, що розповсюдження наркотичних засобів, їх обсяги і наслідки створюють істотну загрозу здоров`ю населення, підривають економічний потенціал, негативно впливають на правопорядок в державі.

Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_6 не працювала до затримання, позбавлена батьківських прав відносно малолітньої доньки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судима, перебувала на обліку у лікаря нарколога, проте з 2017 року знята з обліку у зв`язку з ухиленням від нагляду, що свідчить про небажання позбавлятися від наркотичної залежності та подальшої соціальної реабілітації. Вказане, на думку сторони обвинувачення, виключає можливість призначення мінімального покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, враховуючи наявність рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, через те, що доводи апеляційних скарг є безпідставними.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та співставивши їх з вимогами закону, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступних висновків.

Доводи апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченій вимогам закону, а також сторони захисту про необ`єктивність судового розгляду, недопустимість доказів, на які послався суд у вироку, наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) Неповнота судового розгляду;

2) Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

5) Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судовий розгляд визнається неповним у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення або необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Місцевий суд, визнаючи ОСОБА_6 винною за ч. 2 ст. 307 закону України про кримінальну відповідальність ухвалив своє рішення згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Зокрема, приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_9 , який дав згоду на співпраці з органами досудового розслідування та саме він проводив оперативку закупку у обвинуваченої наркотичного засобу, свідків - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були понятими у ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_9 в свою чергу зазначив, що 13 лютого 2018 року прийшов до Кам`янського відділення поліції для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 , на що раніше надав добровільну згоду. На нього було одягнуто спеціальне обладнання для проведення відеофіксації та вручено грошові кошти в сумі 100 гривень купюрами по 50 гривень, видані органом поліції з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_6 .

Після проведення відповідно огляду ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_6 та домовився про зустріч із нею з метою придбання наркотику. Після чого ОСОБА_9 , разом із працівниками поліції та двома понятими направилися в район м. Кам`янське «Соцмісто», на вул. Подольську, де побачив, що на зустріч йде ОСОБА_6 , вдягнута в чорну курточку. ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_6 та передав їй грошові кошти в сумі 100 гривень, купюрами, які раніше видані були працівники поліції та запакований медичний шприц.

ОСОБА_6 в свою чергу із внутрішньої кишені куртки, одягненої на неї, дістала медичний шприц з вмістом наркотичного засобу «опій» та передала ОСОБА_9 цей шприц. Повернувшись до автомобіля, ОСОБА_9 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл із вмістом наркотичного засобу «опій», пояснивши, що придбав наркотичний засіб «опій» у кількості 1 мл за грошові кошти в сумі 100 гривень в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 .. Медичний шприц був поміщений до спеціального пакету.

Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були залучені в якості понятих, вказали на те, що 13 лютого 2018 року їх запросили співробітники поліції бути понятим при проведенні слідчих дій, а саме закупки наркотичного засобу. В приміщенні Кам`янського ВП, перебуваючи в кабінеті на четвертому поверсі завели чоловіка, який представився як особа, яка буде здійснювати закупку наркотичного засобу, прізвище на літеру « ОСОБА_18 ». Слідчим було оглянуто «закупника» та виявлено мобільний телефон і пустий запакований пластиковий шприц об`ємом 5 мл. Після чого, слідчий передав «закупнику» грошові кошти у сумі 100 гривень, дві купюри по 50 гривень, попередньо зробивши їх копії і порівнявши серійні номери. Далі, вони попрямували разом з поліцейським та закупником в район «Соцмісто» в м. Кам`янському, де закупник зробив телефонний дзвінок ОСОБА_19 та домовився про купівлю наркотику.

Через деякий час до закупника вийшла дівчина в чорній куртці та між ними відбувся обмін, який поняті вважали, що закупник передав дівчині гроші, а вона закупнику наркотик. Після обміну закупник повернувся до машини та видав співробітникам поліції шприц 2 мл, заповнений на 1 мл речовиною коричневого кольору «опій». Шприц вилучено та опечатано. ОСОБА_16 , ОСОБА_17 зазначили, що закупник постійно перебував у їх полі зору свідків. В подальшому під час досудового розслідування з ними проводили впізнання вказаної дівчини за фотознімками та вони її впізнали як особу яка збула оперативному закупнику наркотичний засіб.

Перевіривши покази свідків, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до об`єктивного висновку про те, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 послідовні, взаємозв`язані, доповнюють один одного та підтверджуються письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження № 0000155.

Посилання сторони захисту на те, що поняті раніш працювали в органах МВС, не ставить під сумнів їх процесуальну поведінку в якості понятого, оскільки законодавством не передбачено виключення щодо участі колишніх працівників правоохоронних органів, а тому не має підстав визнавати оперативну закупку та її наслідки недопустимими доказами.

При апеляційному розгляді були перевірено порядок здійснення контролю за вчиненням злочину та колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно було надано оцінку доказам та наведено обґрунтування висновків суду щодо належності та допустимості доказів.

Так, рапортом оперуповноваженого 3-го МВ УПН ГУ НП в Дніпропетровській області від 23 січня 2018 року, який наявний в матеріалах кримінального провадження зафіксовано те, що особа ОСОБА_20 на території м. Кам`янське Дніпропетровської області займається незаконним збутом наркотичного засобу опій /том 1 к.п., а.с. 49/.

Відповідно фабули з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженню № 0000155, слідчим Кам`янського ВП ГУ НП у Дніпропетровській області саме 23 січня 2018 року внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України, про те, що громадянка ОСОБА_20 на території м. Кам`янське Дніпропетровської області протягом тривалого часу займається збутом особливо небезпечного наркотичного засобу "опій" /т. 1 к.п. а.с. 1/.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30 січня 2018 року та фото таблицею до нього, зафіксовано, що під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка на території м. Кам`янське збуває наркотичний засіб «опій» /т. 1 к.п. а.с. 51/.

Оцінюючи докази по справі, колегія суддів вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на сукупності доказів, в тому числі на результатах отриманих внаслідок оперативної закупки, яка здійснена в порядку контролю за злочином, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції про організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Також відповідно до п. п. 5.9, 5.10, 5.29, 5.30 зазначеної вище Інструкції, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. Розсекречені матеріальні носії інформації, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду, зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи в сейфі слідчого за вказівкою прокурора. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Колегією суддів встановлено, що вимоги кримінального процесуального закону на стадії досудового розслідування дотримано, оскільки матеріали кримінального провадження містять протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, в якому зазначено, що ОСОБА_6 в присутності захисника ОСОБА_21 ознайомилася з всіма матеріалами досудового розслідування. Будь- яких зауважень зі сторони захисту не було /т. 1 к.п. а.с. 148-149/.

Так, постановою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_22 про проведення контролю за вчиненням злочину від 08 лютого 2018 року № 232т встановлено необхідність проведення негласних слідчих дій, порядок та строк їх виконання, особи, на яких покладені ці обов`язки, та надано вказівки:

- провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем проживання, в публічно доступних місцях або за місцем вчинення злочину. Для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину залучити особу, анкетні дані якої змінено на ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який добровільно дав згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_6 ;

- звернутися до слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-відео контролю особи відносно ОСОБА_6 .. Проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину доручено слідчому ОСОБА_11 .. Строк дії вказаної постанови встановлений 30 діб з дня винесення /т. 1 к.п. а.с. 55-57/.

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2018 року за № 13-722/т/2018 надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії - втручання в приватне спілкування шляхом аудіо-, відео контролю особи, відповідно до яких слідчим суддею апеляційного суду Дніпропетровської області надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем мешкання, в публічно доступних місцях або за місцем вчинення злочину. Строк дії вказаної ухвали встановлений 30 діб з дня винесення /т. 1 к.п. а.с. 61-62/.

Протоколом огляду речей та документів від 13 лютого 2018 року, проведеного слідчим за участю понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , з додатком до нього, зафіксовано, що предметом огляду є грошові кошти загальною сумою 100 гривень, купюрами номіналом по 50 гривень із серіями і номерами ТЄ 6145105, УБ 2954960.

Під час огляду з вищевказаних купюр на копіювальному пристрою «Sumsung SCХ-4650 4х21S Series» було знято копію на 1 арк., який є додатком до даного протоколу огляду.

Вказані грошові кошти призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 /т. 1 к. п. а.с. 64-65/.

Згідно протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 13 лютого 2018 року, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , добровільно надав для огляду свої особисті речі та одяг з метою проведення слідчих дій по кримінальному провадженню № 0000155. З правої кишені штанів ОСОБА_9 самостійно дістав мобільний телефон сіро-чорного кольору «Nokia» та запакований медичний шприц об`ємом 5 мл. Будь-яких інших предметів, речей і речовин, в тому числі і заборонених, в особистих речах ОСОБА_9 не виявлено. Після чого, ОСОБА_9 були видані грошові кошти на загальну суму 100 гривень, купюрами номіналом по 50 грн. 2 штуки із серіями та номерами ТЄ 6145105, УБ 2954960, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 /т. 1 к.п. а.с. 66/.

Відповідно протоколу огляду добровільно виданих предметів від 13 лютого 2018 року, предметом огляду є медичний шприц з голкою у захисному ковпачку, об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 1 мл, який добровільно видав для огляду та вилучення ОСОБА_9 та пояснив, що в даному медичному шприці знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 , за грошові кошти у сумі 100 гривень, видані йому працівниками поліції.

Вказаний шприц вилучено, поміщено до спец. пакету №1375069, який опечатано та на якому поставили свої підписи поняті та ОСОБА_9 /т. 1 к.п. а.с. 67/.

Протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 14 лютого 2018 року встановлено, що ОСОБА_9 вручено грошові кошти в сумі 100 грн. двома купюрами номіналом по 50 гривень із серіями та номерами ТЄ 6145105, УБ 2954960, для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у громадянки ОСОБА_6 , після отримання коштів ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_6 та в ході телефонної розмови домовився з останньою про придбання у неї наркотичного засобу «опій». Зустріч було призначено ОСОБА_6 за будинком № 2 по вул. Подольській в м. Кам`янське. Потім ОСОБА_9 разом з двома понятими та працівниками поліції доїхав до будинку АДРЕСА_2 і ОСОБА_9 знов зателефонував ОСОБА_6 , вийшовши з автомобіля, ОСОБА_9 попрямував вперед та зустрівся з ОСОБА_6 одягнену в чорну куртку, якій передав грошові кошти в сумі 100 грн. та новий запакований медичний шприц об`ємом 5 мл, а ОСОБА_6 , отримавши вказані кошти, передала ОСОБА_9 пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 1 мл.

Повернувшись до автомобіля, ОСОБА_9 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл, який був наповнений речовиною у кількості приблизно 1 мл, пояснивши, в медичному шприці знаходиться наркотичний засіб «опій», який він щойно придбав в ході оперативної закупки у ОСОБА_6 за 100 грн., що видані працівники поліції. Даний медичний шприц був поміщений до спеціального пакету, опечатано, підписано понятими та вилучено до Кам`янського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, про що складено протокол, з яким ОСОБА_9 та поняті ознайомились та поставили свої підписи /т. 1 к. п. а.с. 73/.

Вказані обставини не тільки не спростовуються, а навпаки підтверджуються іншими доказами, а саме, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 лютого 2018 року, зафіксовано, що під час під час проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка 13 лютого 2018 року в ході проведення оперативної закупки обмінялась предметами із закупником ОСОБА_9 , після чого останній видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною приблизно 1 мл, пояснивши, що в медичному шприці знаходиться «опій», який він придбав у ОСОБА_6 за 100 грн. /т. 1 к.п. а.с. 81-83, 84-86/.

Відповідно висновку експерта № 1/8.6/802 від 27 лютого 2018 року, надана на експертизу 15.02.2019 року рідина коричневого кольору масою 0,7539 г, яка знаходиться в одноразовому пластиковому медичному шприці об`ємом 2 мл та в спец. пакеті № 1375069, у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0277 г /т. 1 к.п. 89-91/.

Апеляційним судом встановлено, що наведені у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 докази узгоджуються між собою та відповідають законодавчо визначеним критеріям достатності та належності, а зв`язку із чим у даному кримінальному провадженні відсутні будь-які підстави ставити під сумнів покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , висновок експерта та інші докази.

При цьому колегія суддів не може визнати прийнятними доводи апеляційної скарги обвинуваченої і в тій частині, де остання на свій лад тлумачить способи доказування її вини, вказуючи що вона дійсно передавала незнайомим особам наркотичний засіб саме 13.02. 2018 року, однак за даним епізодом не висунуте обвинувачення ОСОБА_6 , а тому суд першої інстанції ухвалює рішення в межах висунутого обвинувачення у відповідності до вимог ст. 337 КПК. Апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції в межах кримінального провадження та визначає неприйнятними доводи апелянта стосовно визнання вини за ч.1 ст. 307 КК України, однак за епізодами кримінального правопорушення, обвинувачення за якими не висунуто ОСОБА_6 .

Що стосується доводів ОСОБА_6 , приведених в доповненнях до апеляційної скарги відносно неправильної дати пакування об`єкту наданого на дослідження експерта - 12.02.2018, що зазначена в частині дослідження висновку експерта, то колегія суддів вважає це технічною помилкою, допущеною при складанні висновку, оскільки показами свідків - понятих, свідка - ОСОБА_9 доведено, що вилучений у закупника шприц з наркотичним засобом було опечатано та поняті, слідчий поставили свої підписи. Крім того, зазначено, що вказаний доказ по кримінальному провадженню № 0000155 від 23.01. 2018 року, що збігається з номером кримінального провадження з ЄРДР щодо ОСОБА_6 .Крім того зазначено про те, що упаковка не порушена.

Колегія суддів вважає, що наведена помилка не має суттєвого значення для висновків експерта та при наявності інших доказів у справі не може вплинути на прийняття рішення судом по суті.

Твердження обвинуваченої, викладені в доповненнях до апеляції, стосовно того, що у кримінальному провадженні щодо неї не проводився обшук, як того вимагає закону, спростовуються наявними матеріалами.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 березня 2018 року надано дозвіл уповноваженим особам поліції на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_24 та ОСОБА_25 у частці 1/2 у кожного та за якою фактично мешкає ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, в тому числі грошових коштів двома купюрами номіналом по 50 гривен з серіями та номерами ТЄ 6145105 та УБ 2954960, які за місцем мешкання зберігає ОСОБА_6 ..

Наявні матеріали свідчать про те, що ухвала про надання дозволу на обшук була не виконана уповноваженою особою органу досудового розслідування, а обшук не реалізовано, оскільки, як встановлено в під час апеляційного перегляду вироку ,обвинувачена ОСОБА_6 , одразу після вчинення кримінального правопорушення, змінила місце свого перебування (проживання), в той час як родичі обвинуваченої не були обізнані щодо місця знаходження останнього, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження рапортами /т. 1 к. п. а. с. 106, 107/.

Що стосується відкриття особистих даних свідка ОСОБА_9 , який є залегендованим свідком, а його анкетні дані законспіровані, то таке відкриття інформації не передбачено кримінальним процесуальним законом, оскільки вказані дії відносяться до грифу секретності, тоді як судом було допитано вказану особу та сторона захисту мала можливості задавати питання вказаному свідку, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону щодо допиту вказаної особи апеляційним судом не встановлено. Покази вказаного свідка у даному кримінальному провадженні обгрунтовано визнано судом першої інстанції допустимим доказом.

Таким чином, з точки зору достатності доказів, у даному кримінальному провадженні відсутні обґрунтовані сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується вимог про необхідність, дослідження висновку експерта, то вони не ґрунтуються на законі, згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Такі підстави не містяться в апеляційних скаргах сторони захисту, та не надані при апеляційному розгляді що стало підставою для відмови у задоволені клопотання сторони захисту.

Доводи про те, що судом першої інстанції не допитано свідка на прізвисько « ОСОБА_14 », не можуть також бути прийнятними, оскільки на суд не покладено обов`язків розшуку свідків та місця їх знаходження.

Судом першої інстанції дотриманий порядок дослідження представлених у провадженні доказів та не має підстав для дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких нових даних.

Отже, висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на доказах здобутих у відповідності до закону.

Разом з цим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6 , більш суворого покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.
При призначенні обвинуваченій покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляції прокурора убачається, що останній фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення судом покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, те, що обвинувачена не працює, заміжня, неповнолітніх дітей на утриманні не має,оскільки позбавлена батьківських прав, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, знаходилася на обліку у лікаря-нарколога з 2008 року з діагнозом: психічні та поведінкові розлади в результаті вживанні опіатів, синдром залежності F11.2 відповідно міжнародної класифікації хвороб-10 «Психічні розлади та розлади поведінки» (клас.V) 1999 року, з 2017 року активно не наглядається, ухиляється від нагляду, знята з обліку, за місцем мешкання характеризується задовільно, скарги на неї відсутні, раніше судима.
Також, місцевий суд врахував відсутність пом`якшуючих обставин та обтяжуючу покарання обвинуваченої обставину - рецидив кримінального правопорушення.
Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання, як на те посилається в своїй апеляції прокурор, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим, підстави вважати таке покарання несправедливим внаслідок м`якості відсутні.
Колегія суддів з висновком суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи прокурора, на які він посилається в апеляції, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення поданих апеляцій відсутні, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги: обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, обвинуваченою, яка тримається під вартою - з дня отримання ухвали суду.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:
____________ ____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4