ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/38/19
Номер провадження № 11-кп/819/11/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника адвоката: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження №0002769 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 червня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Парутіно Очаківського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України та призначено покарання:

- за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язків.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 29 листопада 2018 року близько 21.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля будинку №3, що розташований по вул.Комунальна в м.Херсоні, з метою умисного грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до загальновизнаних правил поведінки і моральності, що супроводжувалось особливою зухвалістю, всупереч загальноприйнятим в суспільстві правилам поведінки та нормам моралі, що виражалося у нахабному поводженні, демонстративній зневазі до норм моральності та оточуючих громадян, що принижувало їх честь і гідність, заліз на огорожу прибудинкової території будинку АДРЕСА_2 , ігноруючи вимоги ОСОБА_9 та ОСОБА_10 припинити протиправні дії та покинути приватну територію, виражався в їх адресу нецензурними висловами, погрожував фізичною розправою. Продовжуючи ігнорувати вимоги ОСОБА_9 та ОСОБА_10 припинити протиправні дії, ОСОБА_8 дістав пістолет, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом моделі «BLOW TR 92» калібру 9 мм Р.А.К № НОМЕР_1 , виробництва Туреччини зі стволом, переробленим саморобним способом, здійснив два постріли у повітря, продовжуючи висловлювати погрози фізичної розправою в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які останні сприймали реально. В цей час з дому на подвір`я вибіг потерпілий ОСОБА_11 .. Побачивши останнього, перебуваючи на огорожі вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_8 почав цілитись у нього пістолетом, погрожуючи фізичною розправою та висловлюючись нецензурною лексикою у бік ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 . Після того, як потерпілий ОСОБА_11 вибіг з подвір`я, ОСОБА_8 схопив останнього за футболку, у яку потерпілий був одягнений, та потягнув останнього до перехрестя вул. Комунальної та вул. Чайковського. Перебуваючи на перехресті зазначених вулиць, ОСОБА_8 , демонструючи особливу зухвалість, силою повалив потерпілого ОСОБА_11 на асфальт, наносив удари руками по тулубу потерпілого, після чого приставив пістолет до його голови та погрожував фізичною розправою, вживаючи при цьому нецензурну лексику. На вимогу оточуючих припинити протиправні дії, ОСОБА_8 не реагував. Протиправні дії ОСОБА_8 були припинені лише за втручання працівників Управління поліції охорони в Херсонській області.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.

Крім того, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, 20 листопада 2018 року в денну пору доби, знаходячись в районі Центрального ринку м. Херсона, незаконно придбав шляхом купівлі за 500 грн. у невстановленої особи пістолет, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом моделі «BLOW TR 92» калібру 9 мм Р.А.К № НОМЕР_1 , виробництва Туреччини зі стволом, переробленим саморобним способом, який зберігав за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 та носив при собі до моменту вилучення у нього зазначеного пістолету працівниками поліції під час огляду місця події, який мав місце 29 листопада 2018 року в період часу з 21.30 год. до 22.45 год на перехресті вул.Комунальна та Чайковського в м.Херсоні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України як придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор вказував на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, повторно дослідити характеризуючі матеріали на обвинуваченого ОСОБА_8 , ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.263 КК України як «зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу». В решті вирок суду залишити без змін.

16 січня 2021 року прокурор надав до Херсонського апеляційного суду зміни до вказаної апеляційної скарги, в яких підтримуючи вимоги, щодо перегляду вироку суду стосовно ОСОБА_8 з вищевказаних підстав, посилаючись на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів зміненої апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України, розглянуто в загальному порядку, а не в порядку глави 39 КПК України.

Разом із цим відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 30 вересня 2020 року №164, ОСОБА_8 на момент інкримінованого правопорушення страждав на психічне захворювання розлад особистості та поведінки внаслідок органічного ураження головного мозку (родова травма), психопатоподібний синдром. Стан компенсації. За своїм психічним станом на період інкримінованого правопорушення ОСОБА_8 був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 не здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. До нього рекомендовано застосувати примусові заходу медичного характеру у виді госпіталізації до закладу з наданням психіатричної допомоги із звичайним наглядом.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, обвинуваченого, захисника, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом ст.ст. 8, 9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З метою усунення будь-якого роду суперечностей та протиріч, для всебічного, повного з`ясування обставин справи, і прийняття законного, обґрунтованого рішення, з огляду на наявність відомостей, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував на лікуванні в КЗ «Херсонська обласна психіатрична лікарня» ХОР із параноїдальним синдромом, в кримінальному провадженні, апеляційним судом по справі призначена амбулаторна судово-психіатрична експертиза.

Згідно з висновком судово-психіатричного експерта №164, від 30 вересня 2020 року, ОСОБА_8 на момент інкримінованого правопорушення страждав на психічне захворювання розлад особистості та поведінки внаслідок органічного ураження головного мозку (родова травма), психопатологічний синдром. Стан компенсації. На теперішній час ОСОБА_8 страждає на хронічне психічне захворювання шизофренію, параноїдальної форми безперервно прогредієнтний тип перебігу, зі змішаним типом дефекту (параноїдний-психопатоподбний). Обидва психічні захворювання не є тимчасовими. За своїм психічним станом на період інкримінованого правопорушення ОСОБА_8 був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 не здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. До нього може бути рекомендовано застосування примусових заходів медичного характеру госпіталізація до закладу з надання психіатричної допомоги із звичайним наглядом.

Відповідно до ч.3 ст.19 КК України, не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню.

Статтею 93 цього Кодексу визначено до кого можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру. Зокрема, відповідно пункту третього вказаної статті такі заходи можуть бути застосовані до осіб, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання.

З огляду на викладене, враховуючи наявність обґрунтованого судово-психіатричного висновку, апеляційний суд приходить до переконання, що обвинувачений ОСОБА_8 підпадає під дію статті 19 КК України.

Поруч із цим, як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд відносно ОСОБА_8 здійснено в загальному порядку, без участі захисника, а не в порядку передбаченому главою 39 КПК України.

Відповідні обставини які, згідно ст.362 КПК України є підставами для зміни порядку розгляду справи стали відомі під час апеляційного перегляду справи, разом із цим, виходячи із системного аналізу положень п.2 ч.1 ст.392, ст.407 КПК України, глави 39 КПК України, суд апеляційної інстанції може ухвалити рішення про застосування примусових заходів медичного характеру лише за процедурою перегляду ухвали місцевого суду про відмову в застосуванні таких заходів. Крім того, застосування примусових заходів медичного характеру до особи під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, позбавить можливості оскарження такого рішення, що є істотним порушенням прав особи.

Відповідно до норм Конституції та процесуального законодавства суди повинні діяти у межах тих повноважень, які надані їм виключно Законом.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог зміненої апеляційної скарги прокурора, останній, посилаючись на невиконання судом першої інстанції приписів ст.2 КПК України, просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В ч.1 ст.415 КПК України наведено виключний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Відповідно до вказаної норми суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу, зокрема якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно ст.507 КПК України у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру участь захисника є обов`язковою. Крім того відповідно до вимог ст.512 КПК України судовий розгляд кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, здійснюється за участю законного представника особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Як вбачається із матеріалів провадження, під час розгляду судом кримінального провадження ні захисник, ні законний представник ОСОБА_8 участі не приймали, тобто фактично наявне істотне порушення вимог КПК України.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Однією з таких засад кримінального провадження є рівність перед законом і судом.

Відповідно до ч.2 ст.10 КПК України у випадках і порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб (неповнолітні, іноземці, особи з розумовими і фізичними вадами тощо) під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями.

Враховуючи викладене, з огляду на висновки судово-психіатричної експертизи №164, від 30 вересня 2020 року, згідно яких на момент інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення, останній страждав на психічне захворювання та на даний час страждає на хронічне психічне захворювання, з метою дотримання належної правової процедури розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , та беззаперечного забезпечення обвинуваченому права скористатися додатковими гарантіями передбаченими Главою 39 КПК України, що регулює порядок розгляду кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Вищенаведене унеможливлює переглянути рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги з приводу відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також необхідності виключення кваліфікуючої ознаки за ч.1 ст.263 КК України, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора, зі змінами підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути недоліки, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.7,10,404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 червня 2019 року, відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4