Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 січня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_4 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 травня 2019 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002714, №0004042, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 лютого 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 30 березня 2016 року після відбуття покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, який визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, призначивши покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 засуджено: за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового трьохрічного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також судом вирішено питання щодо арешту накладеного на майно та долі речових доказів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Не погоджується із призначеним ОСОБА_5 покаранням внаслідок його м`якості. Посилається на те, що до обвинуваченого місцевим судом необґрунтовано застосовано ст.75 КК України. Зазначає, що обвинувачений вчинив злочини, один з яких є тяжким, що ОСОБА_5 неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, судимості за які незняті та непогашені у встановленому законом порядку. Вказує на суспільну небезпечність обвинуваченого, а також на те, що ОСОБА_5 визнав факт відкритого викрадення чужого майна лише після дослідження місцевим судом усіх доказів.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що 8 липня 2018 року, близько 18 год. 10 хв. він, повторно, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, умисно, перебуваючи в магазині «Продукти-1134», що на вул. Бенделіані, 1, м. Луцька, шляхом вільного доступу, з полиці торгового прилавку взяв дві пляшки горілки «Medoff Classic 40%», ємністю 0,7 л., вартістю 111,38 грн., кожна, на загальну суму 222,76 грн., одну пачку кави «Чорна Карта», 100 г., вартістю 28,40 грн., одну пачку печива «Супер Контік» з горіхом, 100 г., вартістю 8,20 грн., які помістив до рюкзака чорного кольору, який залишив у торгівельному залі і вийшов з магазину.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 повернувся до магазину, взявши рюкзак і направився до виходу з магазину. Проходячи повз прилавок, викрав з полиці одну пачку соку «Сандора», вишневий нектар, ємністю 0,95 л., вартістю 24,90 грн., та був виявлений охоронцем даного магазину, однак продовжив свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» майнової шкоди на загальну суму 284,26 грн.
Крім цього, 19 жовтня 2018 року у період часу з 15 год. 15 хв. до 15 год. 20 хв. він же, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, з торгівельних прилавків вищевказаного магазину таємно, повторно, викрав чуже майно, а саме продукти харчування на загальну суму 1228 грн. 82 коп., чим спричинив ТзОВ «ПАККО» майнову шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 судом першої інстанції дотримані не були.

Як вбачається з технічного запису судового засідання та його відео фіксації, 23 травня 2019 року суд першої інстанції, надавши обвинуваченому ОСОБА_5 останнє слово, о 09:44:36 вийшов до нарадчої кімнати.

Відповідно до журналу судового засідання та відео фіксації від 23 травня 2019 року (Том 1, а.м.п.121), після виходу суду з нарадчої кімнати о 10:03:25, суддею було проголошено лише вступну і резолютивну частину вироку.

Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Положеннями ч.2 ст. 376 КПК України надано право суду обмежитися складанням і оголошенням резолютивної частини судового рішення лише у формі ухвали (постанови), якщо його складання вимагає значного часу, але не вироку.

Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується проголошенням прийнятого рішення (у даному випадку вироку), виконанням судом після цього (проголошення) передбачених КПК України дій.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання після виходу суду із нарадчої кімнати від 23 травня 2019 року та журнал судового засідання за 23 травня 2019 року, наявні в матеріалах кримінального провадження, свідчать про проголошення суддею лише вступної і резолютивної частини вироку від 23 травня 2019 року (тривалість звукової доріжки складає менше п`яти хвилин), що є неприпустимим та вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та відповідно до ст.415 КПК України є однією з підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та беручи до уваги загальні засади кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

ВирокЛуцького міськрайонного суду Волинської області від 23 травня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3