Номер провадження: 11-кп/813/1322/20
Номер справи місцевого суду: 509/4257/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.01.2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Татарбунари, Одеської області, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, не працює, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
14 липня 2011 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. ст. 190 ч. 1, 185 ч.2, 70, ч. 1,72 КК України до 4 років позбавлення волі, 15.10.2013 року звільнений УДО на 1 рік 8 міс 29 діб,
засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні 0001418 від 05.07.2017 року,-
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк покарання термін його попереднього ув`язнення у період з 12.07.2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_7 03 липня 2017 року в 19.30 годин за попередньою змовою з невстановленими особами, з корисливих мотивів, перебуваючи на пляжі «Ювілейний» в районі села Молодіжне Овідіопольського району Одеської області, діючи узгоджено, ОСОБА_7 за допомогою дерев`яної палки та фізичної сили, разом з невстановленими особами, вчинили напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я на потерпілого ОСОБА_9 , яке виразилось у нанесенні руками та ногами удари в різні частини тіла потерпілого, чим спричинили йому тілесні пошкодження у вигляді закритої травми грудної клітини і живота у вигляді переломів 10, 11 лівих ребер з травматичним розривом селезінки, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості та в подальшому діючи спільно ОСОБА_7 з невстановленими особами зі застосуванням погрози застосування насильства відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме: - чоловічий рюкзак, вартістю 800 грн., - мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 450 грн.,- мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 250 грн., - музичний програвач (плеєр), вартістю 300 грн., - кепка чоловіча, вартістю 250 грн.,- гаманець чоловічий шкіряний, вартістю 250 грн., - грошові кошти в розмірі 250 грн., пластикові картки різних банків, без вартості, а всього на загальну суму 2550 грн.
Після чого, ОСОБА_7 та невстановлені особи з місця скоєння противоправних дій зникли з майном, яким заволоділи.
Противоправні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 187 ч.2 КК України, як: напад з метою заволодіння чужим майном(розбій), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги, в яких вказують про незаконність вироку, зазначають, що суд неправильно застосував кримінальний закон, висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та суд допустив неповноту судового розгляду, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки захисник вважає, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 122 КК України. На обґрунтування апеляційних скарг обвинувачений та захисник вказують, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 надавав пояснення, в яких вказував, що він дійсно спричинив тілесні ушкодження потерпілому, однак його речами не заволодівав, що підтвердив під час допиту і сам потерпілий ОСОБА_9 , який зазначив, що під час бійки з ОСОБА_10 інші невстановлені особи заволоділи його речами та зникли до припинення бійки. Вказують про незаконність протоколу огляду місця події від 11.07.2017 року, оскільки, на думку апелянтів, огляд проведено за іншою адресою. Просять вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 122 КК України, та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 2 місяці. Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до ст. 50, 51 КК України має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення особи та попередження нових злочинів, вказує, що суд призначив занадто м`яке покарання. Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд не врахував, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, крім того, не бажання стати на шлях виправлення, та схильність в подальшому вчиняти кримінальні правопорушення та призначив занадто м`яке покарання.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, захисника та прокурора, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, з урахуванням вимог ст. 91 КПК України, дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується наступними доказами:
- власноручна заява потерпілого ОСОБА_9 від 04 липня 2017 року, в якій заявник зазначив, що 04 липня 2017 року в 20.00 годин на території пляжу «Юбілейний» в районі с. Молодіжне Овідіопольського району Одеської області невстановлені особи вчинили противоправні дії відносно його здоров`я та майна;
- покази потерпілого ОСОБА_9 з яких видно, що 04 липня 2017 року в 19.30 годин на території пляжу «Юбілейний» в районі с. Молодіжне Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_7 з двома незнайомими йому особами, за допомогою дерев`яної палки та фізичної сили, разом з невстановленими особами, напали, а саме нанесли руками та ногами удари в різні частини його тіла, чим спричинили йому тілесні пошкодження у вигляді середньої тяжкості та в подальшому діючи спільно ОСОБА_7 з невстановленими особами зі застосуванням погрози застосування насильства відкрито заволоділи його майном : - чоловічий рюкзак, вартістю 800 грн., - мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 450 грн., - мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 250 грн., - музичний програвач (плеєр), вартістю 300 грн., - кепка чоловічна, вартістю 250 грн.,- гаманець чоловічний шкіряний, вартістю 250 грн, - грошові кошти в розмірі 250 грн., пластикові картки різних банків, без вартості. Після чого, ОСОБА_7 та невстановлені особи з місця скоєння противоправних дій зникли з майном яким заволоділи.
- протокол огляду місця події від 05.07.2019 року, з якого видно, що слідчим в присутності понятих була оглянута місцевість пляжу «Юбілейний» в районі с. Молодіжне Овідіопольського району Одеської області, під час огляду було виявлено та вилучена дерев`яна палка та полімерна пляшка із під пива;
- речові докази у вигляді : дерев`яна палка та полімерна пляшка із під пива;
- огляд місця події від 11 липня 2017 року з якого видно, що слідчим в присутності понятих та з дозволу власника нерухомого майна, місце розташування житлового будинку з господарськими спорудами та будівлями та земельна ділянка, розташована за адресою: АДРЕСА_2 , розташування кімнат та приміщень, предметів, які перебували в кімнатах, під час огляду слідчим було виявлено та вилучено сумка чорного кольору та особисті предмети, сумка з надписом «Найк» мобільний телефон, зарядні пристрої;
- огляд речових доказів від 12 липня 2017 року, з якого видно ретельний огляд сумки з надписом «Найк», мобільний телефон марки «Самсунг» та батареї до нього;
- огляд речових доказів від 12 липня 2017 року, з якого видно ретельний огляд сумки з надписом «Спорт», складного ножа, ліхтарика;
- речові докази у вигляді: спортивна сумка ( рюкзак), мобільний телефон марки «Самсунг» та чохол; браслет наручний; шапка; два зарядних пристроїв марки «Самсунг» та «LG», мобільний телефон марки «Нокія 2600» шкарпетки пара; серветки вологі; предмет з світлого металу; щітка для одягу; зарядний пристрій; статуетка; помада для губ; флакончик; нижниці; пилка для нігтів; упаковка пластикова; кусачки для нігтів, окуляри сонцезахисні; відрізки наждачного паперу; червона стрілка; картка червоного кольору, крім того чорна сумка; ніж з надписом 190; ліхтарик; ключ з брелком; флакон; кросівки спортивні. Цифровий носій.
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.07.2017 року з якого видно, що потерпілий в присутності понятих та статистів, впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила противоправні дії відносно нього;
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 07.09.2017 року, з якого видно, що потерпілий ОСОБА_9 , в присутності понятих, впізнав мобільний телефон марки «Самсунг» , як свій власний;
- висновок судово-медичної гістологічної експертизи № 2721/4/717 від 17.10.2017 року , згідно якої у представленій на дослідження селезінці, видаленій під час оперативного втручання 05.07.2017 року у ОСОБА_9 є пошкодження у вигляді розриву тканини з крововиливом. Давність ушкодження селезінки, від травми до хірургічного видалення, приблизно у межі доби. Пошкодження селезінки могли бути спричинені 04.07.2017 року;
- висновок судово-медичної експертизи № 320 від 18.10.2017 року, згідно якої у ОСОБА_9 є наступні тілесні ушкодження, закрита травма грудної клітини і живота у вигляді переломів 10, 11 лівих ребер з травматичним розривом селезінки.
Вказане тілесне ушкодження утворилося від дії тупого (тупих) предмета (предметів), групові та індивідуальні особливості якого (яких) в ушкодженні не відобразилися, з місцем прикладення травматичної сили на лівій задньо-боковій поверхні грудної клітини, в проекції переломів ребер. Враховуючи данні медичної документації та результати судово-медично гістологічного дослідження, можна висловитися, що ці ушкодження відносяться до періоду 04.07.2017 року. Закрита травма грудної клітини і живота у вигляді переломів 10, 11 лівих ребер з травматичним розривом селезінки, що став причиною її хірургічного видалення, не викликала розвитку загрозливих для життя явищ, і згідно ст. 66 п. «б» «Інструкції про порядок організації та проведення лікарсько-страхової експертизи» (1986 р.), спричинила 30% стійкої втрати загальної працездатності, тому згідно п. 2.2.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень». (1995 р.) відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
- покази свідка ОСОБА_11 з яких вбачається, що 12 листопада 2017 року в денний час, його запросили працівники поліції прийняти участь у слідчих діях в якості понятого, він надав дозвіл, після чого, він прибув до кабінету слідчого та в присутності іншого понятого, підозрюваного та працівників поліції, почали виконувати слідчі дії , під час яких ОСОБА_7 дав згоду на проведення слідчого експерименту, після чого всі учасники переїхали до пляжу, де ОСОБА_7 ретельно пояснив та показав, яким чином він вчинив противоправні дії відносно потерпілого, після чого прибули в приміщення Овідіопольського РВ, де підозрюваний відмовився від підпису; аналогічними показами свідка ОСОБА_12 ;
- висновок № 17-4217 від 26.02.2018 року з якого видно, що у підозрюваного ОСОБА_7 відсутні ознаки здійснення психологічного впливу на нього з боку інших осіб.
Зазначені докази узгоджуються між собою та свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 187 КК України.
У ході всього кримінального провадження ОСОБА_7 заперечував факт вчинення розбійного нападу на потерпілого та вказував на те, що в нього відбувся з останнім конфлікт, після чого він наніс потерпілому тілесні ушкодження.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 вказав, що речі потерпілого, які були знайдені під час обшуку в його кімнаті підкинули працівники поліції, проте, на запитання суду, обвинувачений вказав, що по вказаному факту до правоохоронних органів він не звертався.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника щодо, начебто, порушень органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону не можуть бути прийняті апеляційним судом, оскільки огляд місця проживання обвинуваченого проведено з дозволу власника майна, при цьому виявлено та вилучено викрадене у потерпілого майно, також під час огляду місця події злочину пляжу «Ювілейний» біля м. Молодіжне Овідіопольського району Одеської області виявлено та вилучено знаряддя злочину палку та пляшку, якими завдані тілесні ушкодження потерпілому, а при проведенні впізнання потерпілий впізнав обвинуваченого, як особу, яка разом з іншими невідомими йому особами, напали на нього, побили та відібрали майно.
Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з вироком суду першої інстанції, який дійшов до обґрунтованого висновку правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України та не вбачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 122 КК України, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.
Доводи апеляційних скарг щодо неправильної кваліфікації злочину, який вчинив ОСОБА_7 спростовуються зазначеним вище.
Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
У п. 1, 2, 4 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» роз`яснено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Покарання ОСОБА_7 всупереч доводів апеляційної скарги прокурора призначено судом першої інстанції з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, при цьому обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України та обставини, які обтяжують покарання за скоєння злочину, передбачені ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлені.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженого. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.
З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційних скарг та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 відсутні.
В ході розгляду апеляційних скарг прокурор звернула увагу апеляційного суду на ту обставину, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд на порушення вимог закону не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим відповідно до санкції ч. 2 ст. 187 КК України. Але відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
При цьому апеляційний суд бере до уваги ту обставину, що апеляційна скарга прокурора не містить посилань на незастосування судом додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Таким чином, прокурор не вправі поза межами строків апеляційного оскарження внести у свою апеляційну скаргу зміни, які погіршують становище обвинуваченого, у зв`язку з чим, апеляційний суд, хоч і зважає на наявність такого порушення закону, однак не вправі приймати рішення з цього приводу.
Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 немає, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 14.01.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4