Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/241/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2020 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000405 від 05.06.2019, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2019 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Костянтинівка Донецької області, українка, громадянка України, незаміжня, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винуватою та засуджена до покарання:

за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з пробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно із ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПТ "Ломбард "9999" Сіренко Ю.С. і Компанія" завдані матеріальні збитки в сумі 78 316 грн. 10 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати понесені у зв`язку із залученням експерта в сумі 2513 грн. 16 коп.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні та привласнення майна, яке перебувало в її віданні, вчинене повторно, за наступних обставин.

07.05.2019 ОСОБА_7 перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б,, близько 13:00 год. незаконно привласнила майно, яке перебувало в її віданні, а саме матеріальні цінності, отримані від ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» від заставодавця згідно договору про надання фінансового кредиту та закладу майна до ломбарду, договір № 03918205 від 24.09.2018 року, чим ПТ «Ломбард 9999» Сіренко Ю.С. і компанія» завдано матеріальної шкоди на суму 1811 грн. 20 коп.

20.05.2019 року ОСОБА_7 перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б,, у період часу з 16 години 57 хвилин по 17 годину 02 хвилини, оформила договори про надання фінансового кредиту та закладу № 03919150, № 03919149, № 0391948 від 20.05.2019 року щодо надання кредиту на загальну суму 28881 грн. 60 коп. під заставу ОСОБА_9 , золотих ювелірних виробів які привласнила та розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» матеріальної шкоди на суму 28881 грн. 60 коп.

22.05.2019 ОСОБА_7 перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б,, близько 13:00 год. незаконно привласнила майно, яке перебувало в її віданні - матеріальні цінності, отримані від ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» від заставодавців згідно договору про надання фінансового кредиту та закладу майна до ломбарду, а саме: ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби, загальною вагою 6,02 грам вартістю 3190 грн. 68 коп. - договір № 0391839 від 23.03.2018, який обвинувачена оформила під заставу в ПТ -«Ломбард Регіональний «ПП» Златодар 585» і Компанія» та отриманими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд.

Цього ж дня, ОСОБА_7 о 15:39 год. прийняла від ОСОБА_10 , під заставу для надання кредиту, під виглядом золотого виробу, каблучку з поверхнею жовтого кольору вагою 11,66 грам, яку попередньо сама ж передала останній, попросивши ОСОБА_10 заключити договір на своє ім`я, оформила дану операцію договором про надання фінансового кредиту та закладу № 03919157 від 22.05.2019, в який внесла недостовірні дані про прийняття під заставу золотого виробу із довільним зазначенням ваги, а саме золотої каблучки 585 проби, вагою 11,66 грам на суму 6706 грн. 70 коп. та видала останній кредит в зазначеній сумі. Після закінчення робочого дня, ОСОБА_7 від ОСОБА_10 вказані грошові кошти отримала в повному обсязі та розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» матеріальної шкоди на суму 9897 грн. 38 коп.

27.05.2019 ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б, в період часу з 15 години 40 хвилин по 15 годину 45 хвилин, прийняла від ОСОБА_11 , під заставу для надання кредиту, під виглядом золотих виробів, каблучку з поверхнею жовтого кольору вагою 4,41 грам та браслет з поверхнею жовтого кольору вагою 15,61 грам, які попередньо сама ж передала останній ОСОБА_7 , попросивши ОСОБА_11 , заключити договір на своє ім`я. Після чого, оформила дані операції договорами про надання фінансового кредиту та закладу № 03919166, № 03919167 від 27.05.2019, в які внесла недостовірні дані про прийняття під заставу золотих виробів із довільним зазначенням ваги, а саме: золотої каблучки 585 проби, вагою 4,41 грам на суму 2640 грн., золотого браслету 585 проби, вагою 15,61 грам, на суму 9336 грн. та видала останній кредит в сумі 11976 грн.

Після закінчення робочого дня, обвинувачена від ОСОБА_11 вказані грошові кошти отримала в повному обсязі та розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» матеріальної шкоди на суму 11 976 грн.

29.05.2019 ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б, близько 15:00 год., прийняла від ОСОБА_11 під заставу для надання кредиту під виглядом золотого виробу, ланцюжок з поверхнею жовтого кольору вагою 11,84 грам, який попередньо сама ж передала останній, попросивши ОСОБА_11 , заключити договір на своє ім`я. Після чого оформила дану операцію договором про надання фінансового кредиту та закладу № 03919170 від 29.05.2019, в який внесла недостовірні дані про прийняття під заставу золотого виробу із довільним зазначенням ваги, а саме ланцюжка 585 проби, вагою 11,84 грам, на суму 5000 грн. та видала останній кредит в зазначеній сумі.

Після закінчення робочого дня, ОСОБА_7 від ОСОБА_11 вказані грошові кошти отримала в повному обсязі та розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» матеріальної шкоди на суму 5000 грн.

30.05.2019 ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б,, близько 16:30 год., прийняла від ОСОБА_10 під заставу для надання кредиту, мобільний телефон марки «Нuaweі» у несправному стані, який попередньо ОСОБА_7 попросила у останньої для оформлення кредиту, під виглядом справного. Після чого оформила операцію договором про надання фінансового кредиту та закладу № 03919173 від 30.05.2019 року та видала останній кредит на суму 1000 грн. Оформила на ім`я ОСОБА_10 під заставу для надання кредиту золоту обручку 583 проби, вагою 8,74 грам, на суму 5200 грн., договір №03919172 від 30.05.2019, якої в дійсності в наявності не було та видала останній кредит в зазначеній сумі.

Після закінчення робочого дня, обвинувачена ОСОБА_7 від ОСОБА_10 вказані грошові кошти отримала в повному обсязі та розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» матеріальної шкоди на суму 6200 грн.

01.06.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б,, близько 13:00 год., прийняла від ОСОБА_11 під заставу для надання кредиту під виглядом золотих виробів, брухт золота (дві каблучки з поверхнею жовтого кольору) загальною вагою 38,19 грам, які попередньо обвинувачена і передала ОСОБА_11 . Після чого оформила дані операції договорами про надання фінансового кредиту та закладу № 03919178, 03919179 від 01.06.2019, в які внесла недостовірні дані про прийняття під заставу брухту золота із довільним зазначенням ваги, дві каблучки 585 проби, вагою 9,84 грам та 28,35 грам, на загальну суму 21000 грн. та видала останній кредит в зазначеній сумі.

Після закінчення робочого дня, обвинувачена від ОСОБА_11 вказані грошові кошти отримала в повному обсязі та розпорядилась ними на власний розсуд, чим завдала ПТ «Ломбард «9999» Сіренко Ю.С. і компанія» матеріальної шкоди на суму 21000 грн.

04.06.2019 ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м. Мала Виска вул. Шевченка, 1 Б,, близько 13:00 год., незаконно привласнила майно, яке перебувало в її віданні, а саме матеріальні цінності, отримані від ПТ «Ломбард «9999» ОСОБА_12 і компанія» від заставодавців згідно договорів про надання фінансового кредиту та закладу майна до ломбарду, а саме: золоті відповідно договорів № 0391984 від 18.03.2019; № 03919145 від 18.05.2019; № 0391988 від 25.03.2019; № 03919137 від 07.05.2019; № 03918121 від 20.06.2018; № 03919163 від 27.05.2019, а всього на загальну суму 9539 грн. 22 коп., які обвинувачена ОСОБА_7 оформила під заставу в ПТ «Ломбард Регіональний «ПП» Златодар 585» і Компанія» та отриманими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала ПТ «Ломбард 9999» ОСОБА_12 і компанія» матеріальної шкоди на суму 9539 грн. 22 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю.

за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання на строк 5 років позбавлення волі з позбавлення права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КПК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Санкцією ч. 1 ст. 191 КК України, окрім основного покарання передбачено можливість застосування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Разом з тим, санкцією ч. 3 ст. 191 КК України визначено обов`язкове застосування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Однак, судом першої інстанції при обранні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 дані вимоги проігноровано та необґрунтовано незастосовано додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, в частині призначення додаткового покарання, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК України, окрім визнання винуватості обвинуваченої, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Проте, вказаних вимог закону судом не дотримано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегію суддів встановлено, що покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до ст. 65 КК України в межах санкції ч. 1 ч. 3 ст. 190 КК України, за якими її засуджено.

При призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінальних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином.

Характеризуючи особу обвинуваченої, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягалася, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, щиро розкаялася у скоєнному, вину визнала, розмір цивільного позову визнала, має намір відшкодувати завдані збитки, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2010 року народження та 2013 року народження.
Обставинами, що пом`якшують покарання є визнання вини та щире каяття обвинуваченої.

Обставини, які обтяжують покарання відсутні.

Врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання в межах санкцій ч. 1 ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі та дійшов обгрунтованого висновку що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, на підставі ст. 75 КК України звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.
Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України, місцевий суд безпідставно незастосовав додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю.
Статтею 77 КК України визначено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Санкцією ч. 1 ст. 191 КК України, окрім основного покарання передбачено можливість застосування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років або без такого.
Частиною 3 статті 191 КК України регламентовано обов`язкове застосування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
Згідно із ч. 3 ст. 55 КК України, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк - воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.
Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 визначено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (частини статті) КК України, за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене, - в межах, установлених ст. 55 КК України, та обставина, що до постановления вироку підсудний вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов`язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання.
Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.
Якщо в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України зазначено характер посад або вид діяльності, рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, повинне відповідати змісту цієї санкції.
Проте, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України вказані вимоги проігноровано та безпідставно незастосовано додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України, необгрунтовано незастосовав додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 статті 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , призначити покарання:

за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю;

за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавлення права займати посади пов`язані з ломбардною діяльністю на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з пробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4