Справа № 931/599/20 Провадження №11-кп/802/861/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000123 від 16.06.2020 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Прокуратури Волинської області ОСОБА_9 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Тумин Локачинського району Волинської області, українець, громадянин України, житель АДРЕСА_1 , освіта професійно технічна, неодруженого, непрацюючого, судимого: 04.10.2016 року вироком Локачинського районного суду за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ухвали Ківерцівського районного суду від 19.03.2020 року, звільнений з місць позбавлення волі умовно достроково на 1 рік 03 місяці 16 днів,
- визнанно винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2 КК України, ст.289 ч.2 КК України, призначено покарання:
за ч.2 ст.289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Локачинського районного суду Волинської області від 04.10.2016 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту затримання, тобто з 16 червня 2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення у період з 16.06.2020 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1961 (одна тисяча дев`ятсот шістдесят одна) гривень 40 копійок за проведення дактилоскопічної експертизи, 653 (шістсот п`ятдесят три) гривень 80 копійок за проведення товарознавчої експертизи, а всього 2615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) гривень 20 копійок.
Вироком суду вирішено питання про речові докази. та арештоване майно.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , в ніч з 15 на 16 червня 2020 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув на територію складського приміщення ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом розбиття вікна проник до складського приміщення та шляхом відкручування металевого болта відчинив вхідні двері. Після цього, відчинивши двері автомобіля марки «Volkswagen» моделі «LT 46», з реєстраційним номером Республіки Польща НОМЕР_1 , який на підставі рахунку фактури від 01.10.2017 року належить ОСОБА_10 , за допомогою наявного у замку запалювання ключа, привів у дію двигун та, керуючи вказаним автомобілем, здійснив поїздку в місто Ковель Волинської області, тим самим незаконно заволодів даним транспортним засобом, протиправно вилучивши його у законного власника ОСОБА_10 , всупереч його волі.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 в ніч з 15 на 16 червня 2020 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи всередині складського приміщення ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу викрав три поліетиленові каністри ємкістю 20 літрів кожна, які для потерпілого не мають матеріальної цінності, що були наповнені дизельним паливом загальним об`ємом 60 літрів, чим завдав потерпілому матеріальних збитків згідно висновку експерта № 469 від 03.07.2020 року на загальну суму 1233 гривні (а.с. 107-108).
В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що апеляційна скарга подається у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України Про кримінальну відповідальність (п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України). Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено порушення норм матеріального і процесуального права. Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Разом з тим, суд, дослідивши докази та матеріали кримінального провадження, встановив усі фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України за обставинами інкримінованими в обвинувальному акті, однак, неправильно виклав зміст формулювання обвинувачення за інкримінованою статтею.
При формулюванні та визначенні доведеним юридичної формули злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції у вироку вказав, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, тобто незаконно заволодів транспортним засобом, вчиненим повторно. При цьому, у вироку не наведено будь-яких мотивів, з яких суд не зазначив обвинувачення в частині інкримінованої ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України кваліфікуючої ознаки «незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення». Формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнане судом доведеним, в частині короткого викладу тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, не відповідає змісту ст.289 КК України, та обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , і є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та підставою для скасування вироку суду. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.289 КК України,та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Локачинського районного суду Волинської області від 04.10.2016 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. У мотивувальній частині вироку при викладенні формули юридичної кваліфікації незаконних дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України визнати доведеним, що останній незаконно заволодів транспортним засобом, вчиненим повторно, з проникненням у приміщення (а.с.114-118).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав; думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та доведеність його вини у вчиненні цих злочинів є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд оскаржуваний вирок у цій частині не перевіряє.
Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також відсутність обставин, які обтяжують їх покарання.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття.
Крім того, судом при призначенні покарання правильно враховано й інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності обвинуваченого, а саме те що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, відбував реальну міру покарання, звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково, вчинив дані кримінальні правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та вперте небажання стати на шлях виправлення. Вчинені ним кримінальні правопорушення, згідно ст.12 КК України, є умисними та відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких. На думку суду виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та відповідно, призначив, покарання, в межах висувного обвинувачення у виді позбавлення волі.
Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій санкції ст.185 ч.2, ст.289 ч.2, ст.70 ч. 1, ст.71 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не зазначено обвинувачення в частині інкриміновано ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України кваліфікуючої ознаки «незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення», є слушними.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Згідно з правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24.11.2016 року, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Як вбачається з вироку Локачинського районного суду Волинської області від 19.08.2020 року у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним судом, зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 , в ніч з 15 на 16 червня 2020 року, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув на територію складського приміщення ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом розбиття вікна проник до складського приміщення та шляхом відкручування металевого болта відчинив вхідні двері. Однак у мотивувальній частині вироку, судом першої інстанції, при формулюванні висновку про винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, помилково не зазначено кваліфікуючу ознаку його дій «проникнення у приміщення».
За таких обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність в мотивувальній частині вироку доповнити юридичну формулу кваліфікації незаконних дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України кваліфікуючою ознакою «проникнення у приміщення»
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Прокуратури Волинської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Локачинського районного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.
В мотивувальній частині вироку доповнити юридичну формулу кваліфікації незаконних дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України кваліфікуючою ознакою «проникнення у приміщення».
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді