УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 березня 2017 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баловне Новоодеського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Оренбургу Російської Федерації від 27 квітня 2016 року,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 березня 2017 року визначено, що за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228-1, ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228-1 КК РФ, вчинені засудженим ОСОБА_5 , за які його засуджено вироком від 27.04.2016 Ленінського районного суду м. Оренбурга Російської Федерації, національним законодавством України передбачено кримінальну відповідальність за ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України.

На підставі вироку від 27.04.2016 року Ленінського районного суду м.Оренбурга Російської Федерації строк покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочинів, за які, згідно національного законодавства України, кримінальна відповідальність передбачена ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_5 визначено, із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Засуджений ОСОБА_5 просить переглянути ухвалу суду першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Зазначив, що оскаржуваною ухвалою не визначено строк, з якого слід обчислювати для відбування покарання, а також не визначений вид кримінально-виконавчої установи, в якій слід відбувати покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14 лютого 2017 року до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вказаного вироку у відповідність до законодавства України.

Як слідує із вироку від 27.04.2016 року Ленінського районного суду м.Оренбурга Російської Федерації, ОСОБА_5 засуджений за національним законодавством Російської Федерації та його дії кваліфіковані:

- за епізодом стосовно наркотичного засобу вагою 3,1 грама як вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228-1 КК РФ, тобто як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (Інтернет), організованою групою, у великому розмірі;

- за епізодом стосовно наркотичних засобів вагою 0,46 грама, 111, 9 грама, 0,44 грама, 0,41 грама, 0,49 грама, 0,46 грама, 0,48 грама, 0,47 грама, 0,45 грама та 0,4 грама, як вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228-1 КК РФ, тобто як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (Інтернет), організованою групою, у великому розмірі.

Отже, згідно національного законодавства України, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_5 , визначена вказаним вироком іноземної держави, як за першим епізодом, так і за другим епізодом злочинних дій, відповідає кваліфікації за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, у великому розмірі.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що засудженому ОСОБА_5 відповідно до національного законодавства України за злочини, за які його було засуджено вироком від 27.04.2016 року Ленінського районного суду м. Оренбурга Російської Федерації, має бути визначено покарання за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.

З урахуванням санкції ч. 3 ст. 307 КК України та положень ч. 3 ст.68 КК України, максимальне покарання, яке має бути визначене судом ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, судом першої інстанції визначено у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Засуджений ОСОБА_5 належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.

Відповідно до ст. 10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Так, суд першої інстанції вірно привів у відповідність до національного законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Оренбургу Російської Федерації від 27 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_5 щодо строку та виду покарання.

Згідно національного законодавства України, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_5 , яка визначена вироком іноземної держави за першим та за другим епізодом злочинних дій, такою, що відповідає кваліфікації за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, у великому розмірі.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що засудженому ОСОБА_5 відповідно до національного законодавства України за злочини, за які його було засуджено вироком від 27.04.2016 року Ленінського районного суду м. Оренбурга Російської Федерації, має бути визначено покарання за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.

Згідно із ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч. 3 ст. 307 КК України передбачено лише покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Тому, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, максимальне покарання, яке має бути визначене судом ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, становить 8 років позбавлення волі, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Тому, висновки суду першої інстанції щодо виду та строку покарання, яке має бути визначено ОСОБА_5 як громадянину України відповідно до чинного законодавства України, є правильними.

Разом з тим, приймаючи рішення про приведення вироку іноземної держави відповідно до національного законодавства України, судом першої інстанції всупереч вимогам п.2 ч.4 ст. 374 КПК України щодо змісту вироку не визначено початок строку відбування покарання та не зазначено рішення про залік досудового тримання під вартою засудженого.

Як вбачається з вироку Ленінського районного суду м. Оренбургу Російської Федерації від 27 квітня 2016 року, засудженому ОСОБА_5 визначено рахувати строк покарання з 27.04.2016 року.

Крім того, зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 03.07.2015 р. до 26.04.2016 р.

Враховуючи викладене, оскаржувана ухвала стосовно ОСОБА_5 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції не визначено початок строку відбування покарання та строк досудового тримання під вартою засудженого, який підлягає зарахуванню у строк відбування покарання.

Крім того, судом першої інстанції не вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.)

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України N838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч. 1 зазначеного закону, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Оскільки ОСОБА_5 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 03.07.2015 р. до 26.04.2016 р. включно.

Що стосується визначення виду колонії, то відповідно до чинного законодавства України вироком суду засудженому не визначається вид колонії, де він повинен відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Як передбачено статтею 86 Кримінально-виконавчого кодексу України, вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

За такого, суд не визначає вид колонії, в якій ОСОБА_5 слід відбувати покарання.

З огляду на наведене, апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 610 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 березня 2017 року, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Ленінського районного суду м. Оренбургу Російської Федерації від 27 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_5 , - змінити.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 рахувати з 27.04.2016 р.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03.07.2015 р. до 26.04.2016 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3