ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3877/19 Номер провадження 11-кп/814/212/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 289 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР № 0004625, за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 червня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчука Полтавської області , українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не працюючий, невійськовозобов,язаний , судимий:
1)02.10.1995 року Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ст. 17,81 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ст. 46-1 КК України ( в редакції 1960 року) відстрочено виконання вироку на 2 роки. 11.06.1996 року ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука відстрочка скасована, направлено для відбування покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі. 05.08.1998 року звільнений із Петровської виправної колонії Кіровоградської області № 49 згідно постанови Петровського районного суду Кіровоградської області від 03.08.1998 року на підставі ст. 52 КК України (в редакції 1960 року) умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 8 днів.
2) 02.02.2001 року Ужгородським районним судом Закарпатської області за ст. 17, 140 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна. 06.06.2003 року звільнений із Кременчуцької виправної колонії № 69 по відбуттю строку покарання.
3) 21.10.2004 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ст. 185 ч.3, ст. 309 ч.1, ст. 70 ч.1 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
4) 25.05.2006 року Октябрським районним судом м. Полтави за ст. 186 ч.2, ст. 71 ч.1 КК України до покарання у вигляді 4-х років 2-х місяців позбавлення волі. 16.04.2010 року звільнений із Кременчуцької виправної колонії № 69 по відбуттю строку покарання.
5) 04.03.2011 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ст. 185 ч.1 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці. 03.06.2011 року звільнений по відбуттю строку покарання.
6) 19.03.2012 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ст. 185 ч.2, 190 ч.2, ст. 70 ч.1 КК України до покарання у вигляді 2-х років обмеження волі. 07.09.2012 року звільнений із Комсомольського виправного центру № 136 згідно ухвали Комсомольського міського суду Полтавської області від 30.08.2012 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 19 днів.
7) 25.10.2013 року Феодосійським міським судом Автономної Республіки Крим за ст. 186 ч.2 , ст. 71 ч.1 КК України до покарання у вигляді 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі.
8) 11.02.2015 року Київським районним судом м. Полтави за ст. 186 ч.3, ст. 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді 4-х років 6-ти років позбавлення волі. 31.05.2017 року звільнений із Кременчуцької виправної колонії № 69 по відбуттю строку покарання.
9) 24.04.2018 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 6-ти місяців арешту. 24.10.2018 року звільнений із Кременчуцької виправної колонії № 69 по відбуттю строку покарання.
10) 27.08.2019 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у у виді 1 року 2-х місяців позбавлення волі,-
визнаний не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки від 04.05.2019 року у потерпілого ОСОБА_10 та виправдний на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ст.185 ч.2,3, ст. 289 ч.2 КК України та призначено покарання :
- за ст.185 ч.2 КК України у виді 2-х років 6 місяців позбавлення волі ;
- за ст.185 ч.3 КК України у виді 4-х років позбавлення волі ;
- за ст.289 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією 1/3 частини належного йому майна ;
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією 1/3 частини належного йому майна .
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Крюківського районного суду м.Кременчука від 27.08.2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком остаточно призначено покарання у виді 6-ти років позбавлення волі із конфіскацією 1/3 частини належного йому майна .
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст.. 124 КПК України, процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи у розмірі 1144 грн..
Процесуальні витрати по епізоду від 04.05.2019 року по проведенню судово-товарознавчої експертизи № 385/Кр від 15.05.2019 року, згідно ст.124 КПК України, покладено на рахунок державного бюджету України.
Вирішено питання речових доказів.
За вироком суду, Епізод 1 . В проміжок часу з 16 год. 30 хв. 15.12.2018 року до 09 год. 30 хв. 16.12.2018 року, точного часу органами досудового розслідування і судом не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, виходячи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , в якому він раніше проживав, відімкнувши наявним у нього ключем замок вхідної хвіртки огороджувального забору пройшов на територію домоволодіння, де використовуючи металевий прут, який знайшов поблизу, шляхом злому зачепу навісного замку на вхідних дверях, проник до будинку, звідки таємно для оточуючих викотив, тим самим незаконно заволодів мопедом марки «Riga» з рамою червоного кольору , номер рами: НОМЕР_1 , потужністю 3 к/с, об`ємом двигуна 49,9 см3 без номерного знаку, який перебував у технічно справному стані, з ключем в замку запалення, який належить потерпілому ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 8824 грн. З місця вчинення злочину зник , майном , яким незаконно заволодів розпорядився на власний розсуд.
Епізод №2. В проміжок часу з 18 год. 00 хв. 15.12.2018 року до 10 год. 00 хв. 16.12.2018 року , точного часу органами досудового розслідування і судом не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, виходячи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою схову раніше викраденого ним мопеду марки «Riga» номер рами: НОМЕР_1 , потужністю 3 к/с, об`ємом двигуна 49,9 см3, який належить ОСОБА_11 , прибув до будинку АДРЕСА_2 , пройшовши через незачинену вхідну хвіртку на територію домоволодіння та поставивши на подвір`ї мопед, шляхом ривку, пошкодив створу вхідних дверей, внаслідок чого проник до вказаного будинку, звідки таємно для оточуючих викрав: акумуляторний шурупокрут марки «Sparky BUR 15E» з блоком живлення (акумуляторною батареєю) «Litton», вартістю 1700,88 грн.; електроподовжувач марки «Леміра» на катушці з чотирма розетками У16-01, з дротом в обмотці чорного кольору ПВС січенням 2х1,5 мм2, довжиною 50 м., вартістю 624,22 грн.; лазерний рівень марки «Mtian 4V1H» в пластиковому кейсі чорного кольору, вартістю 1564,87 грн.; електродриль марки «Stern ID13B» в корпусі темно-синього кольору, вартістю 534,29 грн.; аудіомагнітофон марки «Philips MC-10» в корпусі сріблястого (сірого) кольору, хромований, вартістю 1000грн., які належать потерпілому ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5424,26 грн.. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Епізод №3 . 17.12.2018 року, в денний час, точного часу органами досудового розслідування і судом не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, виходячи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , звернув увагу, що хвіртка огороджувального забору перебуває у незамкнутому стані, у зв`язку з чим , він шляхом вільного доступу, через відкриту хвіртку огороджувального забору, проник на територію вказаного домоволодіння, звідки таємно для оточуючих викрав металеві вироби, які знаходились поруч з господарською спорудою праворуч від входу, а саме: рівнополичний гарячекатаний сталевий кутник розмірами 50х50 мм., товщиною стінки 3 мм., довжиною 1,1 м., по довжині якого розміщувалися наскрізні отвори з вставленими в них шурупами з дупелями, вартістю 33,18 грн., трубу товстостінну діаметром 60 мм., товщиною стінки 5 мм., довжиною 2 м., вартістю 176,28 грн.; конструкцію у вигляді каркасу прямокутної форми розмірами 1,2х0,7 м., зробленого із зварених між собою рівнополичних гарячекатаних сталевих кутників і двох проміжних кутників вертикальної спрямованості з шириною бокових гранів 30х30 мм., товщиною 1,5 мм., вартістю 91,94 грн.; труби в кількості 3 шт. діаметром 30 мм., товщиною стінки 2 мм., довжиною 2 м. кожна, вартістю 35,88 грн. за 1 шт., загальною вартістю 107,64 грн.; труби в кількості 7 шт., діаметром 30 мм., товщиною стінки 2 мм., довжиною 1,5 м. кожна, вартістю 26,91 грн. за 1 шт., загальною вартістю 188,37 грн.; труби в кількості 3 шт. діаметром 30 мм., товщиною стінки 2 мм., довжиною 1 м. кожна, вартістю 17,94 грн. за 1 шт., загальною вартістю 53,82 грн.; саморобний пристрій для трамбування ґрунту загальною вагою 15 кг., вартістю 100,65 грн., які належать потерпілій ОСОБА_13 , чим завдав останній матеріальну шкоду на загальну суму 751,88 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій він ставить питання про скасування вироку через м`якість призначеного покарання, просить відповідно до ч.1 ст. 70 КК України дослідити докази по епізоду викрадення мопеду, та постановити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком суду від 27.08.2019 року більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку, визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні крадіжки майна з будинку АДРЕСА_3 , провадження за цим епізодом закрити. Змінити кваліфікацію дій за епізодом викрадення майна з будинку АДРЕСА_2 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознааку «зпроникненням у приміщення» залишивши у переліку електричну дриль вартість 524,29 горн та лазерний рівень вартістю 1564,87 грн.
Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом мопедом, кваліфікуючу ознаку «з проникненням у приміщення».
Зменшити покарання до мінімального розміру передбаченого ч.2 с ст.185
КК України, зменшити покарання за ч.2 ст. 289 КК України до мінімального розміру.
При визначенні остаточного покарання застосувати положення ч.1 ст 70 КК та ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим без застосуванням конфіскації належного обвинуваченому майна.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі адвоката, думку прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги адвоката та підтримав доводи своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав частково і пояснив, що за ст.185 ч.3 КК України ( крадіжка у потерпілого ОСОБА_12 ) вину визнає частково, за ст. 289 ч.2 КК України ( незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 ), вину взнає частково, за ст. 185 ч.2 КК України ( крадіжка у потерпілого ОСОБА_10 ) , за ст.. 185 ч.3 КК України ( крадіжка у потерпілої ОСОБА_13 ) вину не визнає.

Проте, його вина у вчиненому та за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

--показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що в нього обвинуваченим ОСОБА_7 взимку 2018 року було викрадено мопед марки «Riga», об`ємом двигуна 49,9 см3. Вищевказаний мопед, зберігався у коморі , яка знаходиться у будинку АДРЕСА_1 . Комора зачинялась навісним замком . Він кожний день перевіряв мопед у коморі. Дату він точно не пам,ятає , в грудні 2018 року приблизно о 09 год. 00 хв. , прийшов до вищевказаного домоволодіння, та побачив що у коморі відчинені двері, замок був пошкоджений та лежав на холодильнику у коморі і була вирвана дужка з дверей комори, а на вулиці стояв велосипед, який також зберігався у коморі, але його мопеда в коморі не було.

--показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 16.12.2018 року вранці він повернувся у будинок АДРЕСА_2 , який він нещодавно придбав і робив там ремонт. У дворі будинку, біля веранди , де стояли склопакети побачив мопед, марку він не пам`ятає. Він запитав у сусідів , чий мопед, але ніхто нічого не знав. Через декілька днів до його домоволодіння прийшов чоловік з другом і сказав, що мопед належить йому. Він зателефонував до слідчого, повідомив про це , та сфотографував чоловіка , який прийшов за мопедом . Після його телефонного дзвінка до його домоволодіння за дорученням слідчого приїхали працівники поліції , які забрали чоловіка, що прийшов за мопедом і мопед. Чоловіком , що прийшов за мопедом виявився обвинувачений ОСОБА_7 . Двері у будинок на час крадіжки були зачиненні на врізаний замок. Коли він прийшов до будинку , візуально виглядало, що двері були зачинені , але вони були відчинені . Потім він з`ясував , що сусіди бачили обвинуваченого ОСОБА_7

--показаннями свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він працює касиром- приймальником у ломбарді. Коли людина приносить товар у ломбард, він перевіряє товар , складається договір в якому зазначається назва товару, короткий опис останнього, прізвище, ім`я , по-батькові особи з ким укладається договір і особи, яка приймає товар. Вся ця інформація вноситься в спеціальну базу даних. 15.12.2018 року ОСОБА_7 здав у ломбард «Соколенко І К» майно, а саме дриль «Stern» та лазерний рівень. Тільки особа, яка здала майно, може його і викупити із ломбарду. Він встановив особу, обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі паспорта громадянина України, який зазначений у квитанції заставленого майна. Майно приймається лише за наявності паспорта особи, яка здає майно.

Крім того вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєних злочинах, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 289 КК України підтверджується дослідженими судом доказами , а саме :

-протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення або таке, що готується від 20.12.2018 року;

-протоколом огляду місця події від 21.12.2018 року із якого вбачається, що місцем огляду є території будинку АДРЕСА_3 , звідки у потерпілої ОСОБА_13 були викрадені металеві вироби. (а.с. 27-30 том № 2);

-висновком судово-товарознавчої експертизи № 296 від 26.01.2019 року;

-протоколом передачі тимчасово вилученого майна від 21.12.2018 року із якого вбачається, що ОСОБА_15 , при огляді території по АДРЕСА_4 , добровільно видав металевий виріб у вигляді кутника довжиною 1,1 м, розмірами 50х50 мм (ширина кожної грані), зі слідами іржі на поверхні і встановленими по довжині шурупами з дюбелями. (а.с. 46 т. №2);

-протоколом огляду предметів (документів) від 28.12.2018 року із якого вбачається, що предметом огляду є журнал на одному із аркушів якого є запис про прийняття від ОСОБА_7 металобрухту. (а.с. 49 т. №2);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.12.2018 року із якого вбачається, що свідок ОСОБА_16 впізнає на фото № 4 особу за загальними рисами обличчя, великим носом, на ім`я ОСОБА_17 , який 15.12.2018 року здав йому металеві вироби у вигляді труб, кутників під особистий паспорт. На фото № 4 зображений обвинувачений ОСОБА_7 (а.с. 51-54 т. № 2);

-висновком експерта №16/Кр від 03.01.2019 року із якого вбачається, що сліди пальців рук , розміром 21х17 мм, 14х21 мм, що виявлені та вилучені 16.12.2018 року по факту огляду мопеду «Riga» по вул. 1905 року, буд. 11, м. Кременчука, залишені середнім пальцем правої руки особи, дактилокартка , якої заповнена на ім`я « ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . (а.с. 78-95 т. №2).

-описом (квитанцією про прийом) заставленого майна № П5 від 15.12.2018 року та описом (квитанцією про прийом) заставленого майна № П8 від 15.12.2018 року із яких вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_7 15.12.2018 року було укладено кредитні договори із ТОВ «Ломбард Соколенко і К» (касир приймальник ОСОБА_14 ) під заставу майна дрилі марки «Stern» та лазерного рівня марки «Mtian» з кейсом чорного кольору. (а.с. 122 т. № 2 ).

-довідкою директора ломбарду Саквояж ПТ «Соколенко і Компанія» із якої вбачаться, що обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою отримання фінансового кредиту під заставу заклав дриль марки «Stern», лазерний рівень марки «Mtian» в кейсі чорного кольору. (а.с. 125 т. № 2 )

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.12.2018 року із якого вбачається, що свідок ОСОБА_14 на фото № 2 впізнає особу за темним волоссям із сивиною, овальним обличчям, темними очами, яка 15.12.2018 року здійснювала закладення під заставу до ломбарду електродрилі та лазерного рівня . На фото № 2 зображений обвинувачений ОСОБА_7 (а.с. 132-134 т. № 2 ) та іншими доказами.

Зазначені докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначених судом злочинів, є такими, що доповнюють одне одного, є належними допустимими та достатніми, оскільки, у відповідності до ст.ст.84-86 КПК України прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також є такими, що отримані у порядку, встановленому Конституцією та КПК України.

Стосовно заперечення в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 стосовно невірності кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом викрадення майна з буд. АДРЕСА_2 , за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом мопедом, тобто за кваліфікуючою ознакою - проникнення у приміщення, перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання потерпілих, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, які в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у приміщення, є доведеною, а його дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України та незаконне заволодіння транспортним засобом за ч.2 ст.289 КК України

Що стосується доводів захисника в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції неправильно прийшов висновку про наявність кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення по епізодам викрадення майна з буд. АДРЕСА_2 , за ч.3 ст.185 КК України та за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, за ч.2 ст.289 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

Так постановою від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к, провадження № 51-2436кмо18) Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду було сформовано правовий висновок про те, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей .

При здійсненні правової оцінки «проникнення у приміщення» необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

При цьому обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно.

Як вбачається з матеріалів провадження, подвір`я будинку АДРЕСА_1 , звідки обвинувачений викрав мопед марки «Riga» з рамою червоного кольору та подвір`я будинку АДРЕСА_2 , огороджені парканами, в яких наявні хвіртки.

Хоча в обвинуваченого був наявний ключ від хвіртки подвір`я по АДРЕСА_1 , проте він, шляхом використання металевого прута, вчинив злам зачепу навісного замку на вхідних дверях, та проник до будинку, звідки таємно заволодів мопедом, належним потерпілому ОСОБА_11 .

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що доступ до подвір`я, на якому розміщений будинок АДРЕСА_1 та буд. АДРЕСА_2 по периметру огороджені парканом, можливий лише через вхідні хвіртки, тобто в даному конкретному випадку до подвір`я потерпілих, а відтак до майна яке знаходиться там немає вільного доступу, а наявний паркан (огорожа подвір`я) будь яким чином не можна визнати, що він встановлює лише видимі межі території.

Тобто, паркан був захистом домогосподарств від сторонніх осіб, що об`єктивно перешкоджав вільному доступу сторонніх осіб, а також дозволяв ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є приміщенням), як зазначено у згаданій постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Доводи захисника стосовно того, що до викрадених речей був вільний доступ, є безпідставними, оскільки у вказаному кримінальному провадженні встановлено наявність перешкод для потрапляння особи на територію, а саме відсутність вільного доступу на таку територію.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за за ч. 3 ст. 185 КК України і підстав для їх перекваліфікації на ч.2 ст. 185 КК України, під час розгляду в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції наведено не було.

Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, то вони також не заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані, а також в повній мірі враховані обставини на які зроблено посилання в апеляційній скарзі прокурора.

Зокрема, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особистість обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, на час досудового розслідування і судового розгляду справи офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості , стан здоров`я обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, думку потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , які на призначенні суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не наполягають, думку потерпілого ОСОБА_12 , який наполягає на призначенні обвинуваченому суворого покарання, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Висновок суду, щодо призначеного ОСОБА_7 покарання належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.

Обране ОСОБА_7 судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Щодо тверджень в апеляційній скарзі прокурора, стосовно безпідставного виправдання обвинуваченого по епізоду викрадення велосипеду «Україна», колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Визнаючи недоведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 04.05.2019 року, а саме велосипеда марки «Україна» з рамою сіро-бірюзового кольору , місцевий суд виходив з того, що таке обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом та не підтверджується сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених в судовому засіданні.

Такий висновок суду, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечив свою причетність до вчинення крадіжки 04.05.2019 року.

Стороною обвинувачення в якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 велосипеду було заявлено клопотання про виклик і допит безпосередньо у судовому засіданні свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , судом клопотання сторони обвинувачення було задоволено, але, стороною обвинувачення явка свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 до суду не була забезпечена.

Також, не був виконаний привід даних свідків в судове засідання, в зв`язку з чим 17.06.2020 року у судовому засіданні прокурор відмовився від допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ,

Таким чином, з урахуванням викладеного свідки сторони обвинувачення ОСОБА_19 та ОСОБА_18 безпосередньо не були допитані судом, а сторона захисту не змогла реалізувати своє право, передбачене ст. 23 ч.3 КПК України, на допит свідків обвинувачення перед незалежним та неупередженим судом , тому на думку суду надані прокурором у судовому засідання докази у підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.05.2020 року, та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.05.2019 року є недопустимими доказами, оскільки судом безпосередньо свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 не були допитані у судовому засіданні , аналогічна правова позиція викладена у рішеннях Європейського суду з прав людини «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», «Люді проти Швейцарії», «Жуковський проти України».

Також, на думку суду, докази надані стороною обвинувачення у підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 , а саме протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 05.05.2019 року (а.с. 1-2 т. №2), протокол огляду місця події від 05.05.2019 року, (а.с. 4-5 том № 2), протокол огляду предметів (документів) від 21.05.2019 року із фототаблицею , (а.с. 6-7 т. № 2), та протокол передачі тимчасово вилученого майна від 21.05.2019 року, (а.с. 9 т. №2) підтверджують тільки факт наявності викраденого майна, а саме велосипеду марки «Україна» з рамою сіро-бірюзового кольору у потерпілого ОСОБА_10 , але не доводять безпосередньо, поза розумним сумнівом , вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину , передбаченого ст.. 185 ч.2 КК України, 04.05.2019 року у потерпілого ОСОБА_10 .

Ураховуючи послідовні заперечення обвинуваченого, щодо його причетності до крадіжки 04.05.2019 року, відсутність належних і допустимих доказів їх вини поза розумним сумнівом, з огляду на вимоги ст.62 Конституції України, відповідно до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, місцевий суд дійшов переконливого висновку про недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні крадіжки велостпеду та необхідність його виправдання .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б істотно вплинули на правильність прийнятого рішення у провадженні, не виявлено.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

За наведених обставин наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи на обґрунтування вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки велосипеду марки «Україна» належного потерпілому ОСОБА_10 є безпідставними, а тому вона не підлягає задоволенню.

В зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та задоволення апеляційних скарг, а тому вони не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з моменту проголошення , а засуджени у той же строк з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_20 .