ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/819/420/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: запобіжні заходи Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

підозрюваного - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

В.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури звернувся до слідчого судді з клопотанням в якому просив: визнати наявність підстав для подальшого тримання під вартою громадянина Турецької Республіки ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ), та продовжити застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) строком на 60 днів до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичної передачі компетентним органам Йорданського Хашимітського Королівства,

Упродовж екстрадиційного арешту утримувати ОСОБА_7 в слідчих ізоляторах ДКВС Міністерства юстиції України».

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2020 року у задоволенні вищевказаного клопотання прокурора відмовлено. Відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 07 вересня 2020 року з покладення на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, які зазначені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою вищевказане клопотання В.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали.

Зокрема, на думку апелянта, є безпідставними твердження слідчого судді щодо умов тримання ОСОБА_7 під вартою в Херсонському слідчому ізоляторі, як такі, що порушують його права, передбачені ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Чинним законодавством України такі обставини не передбачені як підстави для звільнення особи з-під варти, у тому числі іноземного громадянина, стосовно якого проводиться процедура екстрадиції. Крім того, обставини щодо неналежних умов тримання ОСОБА_7 під вартою взагалі не були предметом дослідження під час розгляду клопотання.

Крім того, апелянт зазначає про недотримання слідчим суддею вимог ч. 1 ст. 585 КПК України, відповідно до яких слідчий суддя може обрати щодо особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом) лише за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому видачі. Так, слідчим суддею не враховані і відомості зазначені в цій статі, які підлягають обов`язковому врахуванню при вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою.

Також, так приймаючи рішення про застосування ОСОБА_11 домашнього арешту, слідчий суддя не взяв до уваги ризик того, що останній вже мав спробу перетнути Державний кордон України, тяжкість злочинів, вчинення яких інкриміновано ОСОБА_11 компетентним органом Йорданського Хашимітського Королівства, відсутність соціальних та родинних зв`язків у м. Херсоні.

Звертає апелянт увагу і на те, що ОСОБА_11 вже неодноразово продовжувався строк екстрадиційного арешту ухвалами слідчих суддів, які в подальшому були залишені без змін ухвалами колегії суддів апеляційного суду Херсонської області.

Крім того, на думку апелянта, суд безпідставно взяв до уваги обставини щодо наявності у ОСОБА_12 постійного місця проживання в Херсоні та наявності соціальних зв`язків.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, думку підозрюваного та захисника, які заперечували проти її задоволення, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається із матеріалів провадження, Офісом Генерального прокурора (Генеральною прокуратурою України) розглядається запит компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства про видачу громадянина Турецької Республіки ОСОБА_7 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків та відмиванням грошових коштів.

Правовідносини між Україною та Йорданським Хашимітським Королівством з питань видачі громадян врегульовані Конвенцією Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності 2000 (2009) року (Закон України від 04.02.2004 № 1433-IV «Про ратифікацію Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності та протоколів, що її доповнюють (Протоколу про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї і Протоколу проти незаконного ввозу мігрантів по суші, морю і повітрю).

Частиною 7 ст. 16 Конвенції передбачено, що видача здійснюється відповідно до умов, що передбачаються внутрішнім законодавством запитуваної Держави-учасниці або договорами про видачу, що застосовуються, включаючи у тому числі умови, пов`язані з вимогами про мінімальне покарання щодо видачі, і підстави, на яких запитувана Держава-учасниця може відмовити у видачі.

Відповідно до ч. 1 ст. 584 КПК України після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

Згідно ч.4 ст.584 КПК України при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Частиною 6 ст. 584 КПК України передбачено, що строки тримання особи під вартою та порядок їх продовження визначаються цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, ст. 585 КПК України, за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом). При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:

1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Так, ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 16.09.2019 року відносно ОСОБА_7 застосовано тимчасовий арешт до 40 діб до надходження запиту про його видачу.

У зв`язку із закінченням строку дії цієї ухвали та ненадходженням до Генеральної прокуратури України запиту компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства про видачу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 його звільнено з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Згідно повідомлення Офісу Генерального прокурора від 13.01.2020 року, до Генеральної прокуратури України 29.10.2019 року дипломатичними каналами надійшов запит компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства про видачу ОСОБА_7 .

12.01.2020 року ОСОБА_12 був затриманий в аеропорту м. Херсона та ухвалою слідчого судді від 14.01.2020 року відносно нього було застосовано екстрадиційний арешт арешт до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичної передачі компетентним органам Йорданського Хашимітського Королівства. В подальшому строки тримання під вартою ОСОБА_11 були продовжені на підставі ухвал слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 14.01.2020 року, 08.05.2020 року, 14.05.2020 року, які залишені без змін ухвалами колегії суддів Херсонського апеляційного суд.

Як вбачається з матеріалів провадження доданих до клопотання прокурора, у вересні 2019 року першим заступником Генерального Прокурора України ОСОБА_13 до компетентного органу Йорданського Хашимітського Королівства було направлено запит про надання певних документів (висновку експерта або інших документів, що підтверджують віднесення речовин, які реалізовувалися, до наркотичних речовин), а також було поставлено питання про надання гарантій, що до ОСОБА_7 за інкриміновані злочини не буде застосовано покарання у виді смертної кари, оскільки такий вид покарання в Україні не передбачений.

17.01.2020 року заступником начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів ОСОБА_14 компетентному органу Йорданського Хашимітського Королівства направлено лист, в якому повідомляється, що дипломатичними каналами Генеральною Прокуратурою України направлений лист за № 14/1/2- 26532-19 про надання компетентним органом Йорданського Хашимятського Королівства додаткових гарантій у зв`язку з екстрадицією С. Кабасакала, в тому числі і про те, що в разі видачі до нього не буде застосовано покарання у виді смертної кари, просив інформувати офіс Генерального прокурора про результати розгляду листа поштовим або електронним зв`язком у найкоротший строк, але не пізніше 01,03.2020 року.

Зі змісту вищевказаних запитів, вбачається, що уповноваженими особами Генеральної Прокуратури України від запитуваної сторони витребувані документи процесуального (документи, що засвідчують предмет злочину) та позапроцесуального характеру (гарантії про незастосування смертної кари).

З висновку прокуратури Херсонської області за результатами екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі громадянина Турецької Республіки ОСОБА_7 до ОСОБА_15 , перешкод для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 17, 19/а/1, 20/а Закону про наркотики і психотропні речовини № 23 від 2016 року; ст. 24/а/2 Закону про боротьбу з відмиванням грошей і фінансуванням тероризму № (46) від 2007 року, не встановлено.

Разом з тим, прийняття рішення про видачу указаної особи без отримання запитуваних Офісом Генерального прокурора гарантій незастосування стосовно ОСОБА_7 у разі його видачі покарання у виді смертної кари за злочини, за які запитується видача, а також відомостей щодо уточнення часу та обставин вчинення ним інкримінованих йому злочинів може порушити зобов`язання України, взяті при ратифікації Конвенції про захист прав людини, а також основоположних свобод, 1950 року.

09.06.2020 року виконувачем обов`язків начальника відділу екстрадиції управління міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора ОСОБА_16 електронною поштою запитуючій стороні направлено лист-нагадування про те, що українською стороною дипломатичними каналами направлено листи про надання компетентним органом додаткової інформації та гарантій у зв`язку з екстрадицією Кабасакала Семіра., з проханням надати відповідну інформацію не пізніше 19.06.2020 року, оскільки відсутність запитуваної інформації може призвести до скасування екстрадиційного арешту.

Наведені обставини зазначені і в листі виконувача обов`язків начальника відділу екстрадиції управління міжнародно-правового співробітництва ОСОБА_17 від 04.06.2020 року до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України з проханням надати висновок про предмет злочину (надати інформацію про заборону/обмеження обігу кожної з наведених у запиті речовин).

Вищевказане свідчить про те, що запитуюча сторона, не дивлячись на неодноразові запити української сторони та встановлення крайніх строків, не надає необхідні документи необхідні для екстрадиції ОСОБА_7 , що унеможливлює вирішити питання екстрадицію до Йорданського Хашимітського Королівства.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_18 до територіального органу міграційної служби направлено заяву особи, яка потребує додаткового захисту, а захисником ОСОБА_8 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області 29.01.2020 року. тобто під час перебування ОСОБА_7 під екстрадиційним арештом направлено заяву-анкету про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак 27.03.2000 року до прокуратури Херсонської області надійшов лист ГУДМС України в Одеській області згідно якого територіальний орган ДМС дійшов висновку про неможливість опрацювання такого звернення.

На даний час вказаний висновок захисником ОСОБА_8 оскаржений, розгляд звернення ОСОБА_7 про надання йому додаткового захисту в Україні поновлений, а складений висновок після проведення перевірки ще не затверджений.

Також, слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали, цілком слушно було враховано і наявність у ОСОБА_7 постійного місця проживання в м. Херсоні, близьких родичів, а саме рідного брата, який, як встановлено під час розгляду клопотання в слідчого судді, має вплив на нього та надає відповідну фінансову підтримку, що вказує на спроможність доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність у підозрюваного ОСОБА_7 постійного місця проживання та соціальних зв`язків

Неспроможними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо ризику втечі ОСОБА_7 за кордон зважаючи на його намагання у січні 2020 року залишити меж України через аеродром м. Херсона, оскільки як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_12 здав слідчому на зберігання свої паспорти, намагань іншим чином, ніж встановлений законодавством залишити Україну, ОСОБА_18 здійснено не було.

Крім того, як встановлено в суд апеляційної інстанції, будь - яких даних щодо порушення умов не виконання домашнього арешту з боку ОСОБА_12 , прокурор не має.

Враховуючи тривалу відсутність ОСОБА_15 Королівства відповіді на неодноразові запити щодо надання необхідної інформації щодо вчинених ОСОБА_12 та іншої інформації щодо його вирішення питання про його екстрадицію, тривалий час його перебування під вартою, наявність у нього постійного місця проживання, соціальних зв`язків, належним чином проаналізувавши всі обставини зазначені в ч. 2 ст. 585 КПК України, на думку колегії суддів, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Сам факт обрання та численного продовження відносно ОСОБА_7 екстрадиційного арешту не може бути процесуальною підставою для його продовження.

Таким чином, доводи апелянта про незаконність та необґрунтованість рішення слідчого судді слід визнати непереконливими.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не вбачає.

Зважаючи на викладене підстав для скасування оскаржуваної ухвали колегія суддя не вбачає, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 422, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2020 року, якою у задоволенні клопотання прокурора про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою громадянина Турецької Республіки ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ), та продовження застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) строком на 60 днів до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичної передачі компетентним органам Йорданського Хашимітського Королівства відмовлено та обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 07 вересня 2020 року з покладення на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: