Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/762/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, кримінальне провадження № 0007848за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду міста Кіровограда від 27.07.2020, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кіровограда, українець, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25.12.2015 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 13.06.2018 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 11.04.2019 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 7 років позбавлення волі, покарання відбуте;

- 16.01.2020 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покаранням більш суворого покарання призначеного вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 16.01.2020 року, остаточне покарання визначено у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22.10.2019 року по 15.01.2020 року.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 471 гривня.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин:

14.10.2019 року, о 23 год.30 хв., ОСОБА_9 та особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, перебуваючи біля Ковалівського парку в місті Кропивницькому, побачили раніше їм незнайомого ОСОБА_10 . В цей момент у них виник умисел, направлений на відкрите заволодіння майном останнього.

Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи узгоджено між собою, ОСОБА_9 та особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, наздогнавши ОСОБА_10 біля житлового комплексу «Ковалівський», який розташований по вулиці Івана Похитонова, 5 в місті Кропивницькому, перегородили йому шлях. Після цього ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 один удар правою рукою в область лівого ока, а особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, завдала один удар рукою в область потилиці ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю, спричинивши такими діями ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді синця на нижній повіці ока, яке згідно висновку експерта № 575 від 23.10.2019 року відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Подолавши в такий спосіб опір ОСОБА_10 , ОСОБА_9 почав тримати ОСОБА_10 за руки та ноги, щоб той не вирвався, а особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, в цей час витягнула з правої кишені штанів ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3000 гривень та смартфон «Iphone 6 Plus», об`ємом пам`яті 16 Gb, вартістю 3505 гривень, а з лівої кишені штанів мобільний телефон «Iphone 5S», сірого кольору, вартістю 2544 гривні, які належали ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_9 та особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 9049 гривень.

У апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор ОСОБА_8 , яка приймала участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ухвалити, новий вирок, згідно з яким ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.01.2020 більш суворим призначеним за даним вироком, ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.06.2018, який виконується окремо відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.04.2019, до покарання, призначеного даним вироком, ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.07.2020 залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.06.2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ст. 75,104 КК України звільнено з іспитовим строком на 2 роки.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.04.2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. При цьому, ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.06.2018 виконувати окремо.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.01.2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Під час судового розгляду встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим 14.10.2019, тобто під час іспитового строку, призначеного обвинуваченому вироком Ленінського районного м. Кіровограда від 13.06.2018 (справа№405/1909/16-к), який виконується окремо.

Водночас, судом І інстанції при постановленні оскаржуваного вироку не прийнято до уваги, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи на іспитовому терміні, та під час призначення покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.07.2020 за вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення під час іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.06.2018, останній врахований не був.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,оскільки він свою вину у вчиненні даного кримінального правопорушення визнав повністю. Вказував, що скоїв кримінальне правопорушення за обставин, викладених у обвинувальному акті. У вчиненому розкаювався та просив суворо не карати.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 186 КК України, як вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції вірно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином,обставини вчинення, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, вчинення кримінального правопорушення будучи неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для її виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 71 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК ( 2341-14 ): спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Так, вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.01.2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Під час судового розгляду встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим 14.10.2019, тобто під час іспитового строку, призначеного обвинуваченому вироком Ленінського районного м. Кіровограда від 13.06.2018 (справа№405/1909/16-к), який виконується окремо.

Таким чином, ОСОБА_9 необхідно спочатку призначити покарання за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, врахувавши покарання призначене за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.01.2020 року, а потім оскільки ОСОБА_9 кримінальне правопорушення вчинено під час іспитового строку, призначеного вироком Ленінського районного м. Кіровограда від 13.06.2018, застосувати положення ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків.
Отже, колегія судді погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не правильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 положень ч.4 ст.70 КК України та призначення остаточно покарання за сукупністю злочинів.

Проте, враховуючи що становище обвинуваченого не погіршується, оскілки остаточне покарання яке просить призначити прокурор не збільшено, крім того призначеним покаранням поглинається попередній вирок, чим пом`якшується становище обвинуваченого, - слід задовольнити апеляцію частково та згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України змінити вирок суду першої інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити ухвалити нову ухвалу, якою, ОСОБА_9 призначивши обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407-409, 419-420 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду міста Кіровограда від 27.07.2020щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 вважати засудженим ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.01.2020 більш суворим призначеним за даним вироком, ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.06.2018, який виконується окремо відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.04.2019, до покарання, призначеного даним вироком, ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.07.2020 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12 Ремез