ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1135/20 Справа № 206/3200/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 про арешт майна у кримінальному провадженні № 00000156 від 23.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, -

за участю учасників провадження:

прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 ,
власника майна: ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні № 00000156 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання про арешт майна, яке було вилучене в ході обшуку за адресою: м. Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд. 139 м.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що оскаржувана ухвала є безпідставною, а тому підлягає скасуванню.
Прокурор посилається на те, що згідно протоколу проведення обшуку від 28 липня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська саме за адресою: м. Дніпро, проспект Богдана Хмельницького, буд. 139 м, що свідчить про проведення обушку за правильною адресою та спростовує висновки слідчого судді.
На думку прокурора матеріалами за клопотання підтверджується ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки досудовим розслідуванням встановлено, що Департаментом благоустрою та інфраструктури ДМР оголошено тендерну процедуру із визначенням переможця на здійснення послуг з поточного ремонту автошляхів.
17 січня 2020 року проведено тендер за результатами якого з пропозицією 593 369 398, 38 грн. перемогу отримало ТОВ Будівельна-виробнича фірма Елітпроект, яка здійснює дорожньо-будівельні роботи.
Однак, за твердженням прокурора, вказані роботи проводяться некваліфікованим персоналом. Із залученням невідповідної техніки та використовується асфальтна - бетонна суміш низької якості, без наявності дозвільних документів з боку Державної архітектурно- будівельної інспекції.
В апеляційній скарзі звертається увага на те, що дані факти свідчать про існування протиправної домовленості з боку посадових осіб Департаменту благоустрою та інфраструктури ДМР а також ТОВ Будівельна-виробнича фірма Елітпроект про визначення підрядної організації в порушенням вимог закону.
Основним постачальником суміші, бітуму, відсіву, на адресу ТОВ Будівельна-виробнича фірма Елітпроект за період 01 січня 2020 року до 31 травня 2020 року виступало ТОВ Асфальт Дніпро.
При цьому, основним постачальником витратних матеріалів для виготовлення асфальтобетонної суміші на адресу ТОВ Асфальт-Дніпро у вказаний період виступало ТОВ Біг Сіті Груп.
За вказаний період ТОВ Будівельна - виробнича фірма Елітпроект здійснило перерахування грошових коштів на адресу ТОВ Автомагістраль 2016 за здійснення робіт з поточного ремонту автомобільних доріг м. Дніпра на загальну суму 58 040 025 грн..
Прокурор звертає увагу на те, що вилучене в ході обшуку майно є речовим доказом у кримінальному провадженні № 00000156, а тому накладення на нього арешту є необхідним.
Ухвалою слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 про арешт майна у кримінальному провадженні № 00000156, яке було вилучене в ході проведення обшуку 28 липня 2020 року за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд. 139 м, та зобов`язано прокурора повернути ТОВ Асфальт Дніпро, вилучені документи, зокрема товарно - транспортні накладні, бухгалтерські документи.
Слідчий суддя встановив, що прокурор в своєму клопотанні просить накласти арешт на майно вилучене в ході обшуку за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд. 139м, однак обшук, який надавався на підставі ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року по справі № 206/3200/20, провадження № 1-кс/206/285/20 був наданий за адресою: м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд. 139 м, тобто територіально пр. Богдана Хмельницького, буд. 139 м знаходиться в Шевченківському районі м. Дніпра, а вул. Богдана Хмельницького в м. Дніпрі знаходиться в Індустріальному районі в м. Дніпро, відстань між даними адресами складає 14 кілометрів, до того ж в м. Дніпрі по вул. Богдана Хмельницького відсутній буд. 139 м.
З огляду на викладене слідчий суддя місцевого суду прийшов до висновку, що клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000156 за ч. 3 ст. 191 КК України, є необґрунтованим та задоволенню не підлягає, оскільки прокурором не доведено обставини чому саме він в клопотанні просить накласти арешт на майно вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , хоча обшук був проведений за адресою: м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд. 139 м.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку власника майна, яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дослідивши надані матеріали за клопотанням, а також матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено: підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, слідчий суддя суду першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання з формальних підстав, через описку допущену прокурором при складання клопотання, та не дослідив і не надав будь-якої оцінки решті обставин, що відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 173 КПК України підлягають обов`язковому з`ясуванню та врахуванню при вирішенні питання про арешт майна у кримінальному провадженні, зокрема наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК України, розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідків арешту майна для інших осіб.

Апеляційним переглядом встановлено, що 23 квітня 2020 року Самарським ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області розпочато досудове розслідування, у кримінальному провадженні, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000156 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

28 липня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2020 року проведено обшук за місцем фактичного розташування ТОВ Асфальт-Дніпро за адресою: м. Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд. 139 м, з метою вилучення договорів, додаткових угод, заяв, достовірностей, платіжних доручень, касових ордерів, актів виконаних робіт та іншої документації, що стосується виконання робіт за договорами підряду (субпідряду) про надання послуг з поточного ремонту автошляхів у м. Дніпро, укладених з суб`єктами господарювання та Дніпровською міською радою.

Слідчим Самарського ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області 28 липня 2020 року, за участю захисника ОСОБА_9 , представника директора ТОВ Асфальт-Дніпро - ОСОБА_10 , у присутності понятих, складено протокол обшуку приміщення ТОВ Асфальт-Дніпро за адресою: м. Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд. 139 м.

Відповідно протоколу, у ході проведення обшуку виявлено товарно-транспортні накладні, номери, дати, кількість аркушів, яких відображені у протоколі, аркуші із записами ТОВ Асфальт-Дніпро з відображенням залишків станом на дати, зазначені в протоколі, зворотньо-сальдові відомості за рахунками номери та періоди, яких відображені у протоколі, акт надання послуг, проект табелю.

Прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 в межах кримінального провадження № 0000156 звернувся до слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська з клопотанням, в якому просив накласти арешт на вилучене в ході обшуку майно за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд. 139 м.

Дослідженням клопотання про арешт майна встановлено, що прокурор порушує питання про необхідність накладення арешту на майно, яке було вилучене в ході обшуку приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд. 139 м.

Однак, наявними матеріалами підтверджено, що ухвалою слідчого судді надавався дозвіл на проведення обшуку приміщення за

АДРЕСА_2 і проводився обшук уповноваженими особами, в ході якого вилучене майно, належне ТОВ Асфальт-Дніпро, перелік якого оформлений проколом обшуку 28 липня 2020 року.

Крім того, зі змісту клопотання убачається, що в ньому міститься виклад скороченого змісту фактичних обставин кримінального правопорушення (фабули) встановлених органом досудового розслідування, посилання на положення ст. ст. 131, 167, 170 КПК України, в той час як відсутнє належне обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами даного кримінального провадження.

При цьому, звернувшись до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, прокурором не доведено в клопотанні, у зв`язку з чим, це майно слід вважати таким, що є знаряддям вчинення злочину, яке зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі є об`єктом кримінально-протиправних дій, набуте кримінально-протиправним шляхом або отримано внаслідок вчинення злочину, тобто, не доведено, що вилучене майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.

Разом з цим, прокурором у поданому клопотанні до слідчого судді про арешт майна належним чином не розкрито найменування вилучених документів, що позбавляє можливості ідентифікувати вилучені документи, а саме встановити між якими фізичними або ж юридичними особами мали місце цивільно-правові відносини, які в подальшому були оформлені у виді бухгалтерських документів таких як товарно-транспортні накладні, зворотньо - сальдові відомості, а також, які саме обставини підтверджують аркуші формату А4 або ж акт надання послуг.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Таким чином, у зв`язку із вищезазначеним, клопотання про арешт майна не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам щодо його змісту.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
З огляду на викладене, ухвала слідчого судді, на підставі вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали суду апеляційної інстанції у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, про повернення клопотання прокурору з метою усунення його недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, що не позбавляє права прокурора, після усунення недоліків в строки, передбачені ст. 172 КПК України, повторно звернутися до суду з даним клопотанням.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задоволення частково.
Ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 00000156 від 23 квітня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 00000156 від 23 квітня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4