Номер провадження: 11-кп/813/233/21
Номер справи місцевого суду: 520/1145/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуюча суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 у кримінальному провадженні №0003293, внесеному до ЄРДР 21.09.2018, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 25.01.2019 вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) роківпозбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, -
встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

18.09.2018 о 04:45 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні під`їзду №1 будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вирішив викрасти велосипед марки «STARTER STOMER», чорного кольору, вартістю 7 000 грн., який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , та велосипед марки «PRO TOUR XC 100», рожевого кольору, вартістю 3 500 грн., який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , які перебували у приміщені вказаного будинку.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 зайшов до вказаного під`їзду, таємно викрав велосипед марки «STARTER STOMER», із приміщення восьмого поверху зазначеного будинку, скориставшись послугами ОСОБА_11 , а саме попросивши останнього про допомогу із винесенням вказаного велосипеду із приміщення, повідомивши останньому завідомо неправдиві відомості, про те, що велосипед належить йому на праві приватної власності.
Крім цього, в той же час і дату, перебуваючи у вказаному будинку, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав велосипед марки «PRO TOUR XC 100», із приміщення десятого поверху зазначеного будинку.
Після того, ОСОБА_8 , разом із викраденим майном із місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7 000 грн., та потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 500 грн.
За таких обставин, своїми умисними діями, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись з оскарженим вирок, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вважає, що оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням районним судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить оскаржений вирок змінити, ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції, при ухвалені вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , призначаючи йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зазначив про призначення покарання за сукупністю вироків, а не злочинів, як того передбачає ч. 4 ст. 70 КК України. Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції фактично застосував положенням ст. 71 КК України, які в давному випадку не підлягають застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Позиції учасників судового розгляду.

Учасники апеляційного провадження були належним чином сповіщенні про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, однак в судове засідання не обвинувачений та потерпілий з`явилися, причини неявки не повідомили.

Приймаючи до уваги вищевикладене, а також вимоги ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутності обвинуваченого та потерпілих.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки апеляційним судом не встановлено обставин, які дають підстави вийти за межі апеляційних вимог, а в апеляційній скарзі прокурора вирок в частині визнання ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України не оспорюється, а також не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 КК України, Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням.

Частиною 1 статті 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За результатами дослідження апеляційним судом оскарженого вироку встановлено, що суд першої інстанції не повністю дотримався вищезазначених вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Водночас ст. 71 КК України визначено правила призначення покарання за сукупністю вироків, яке призначається, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому випадку згідно з положеннями ч. 1 цієї статті суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019.

Кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_8 засуджений оскарженим вироком, вчинено 18.09.2018, тобто до постановлення попереднього вироку.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням частини не відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 (а. с. 110-111).

Однак, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, районний суд вказав про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання не за сукупністю кримінальних правопорушень, а за сукупністю вироків.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що в цьому провадженні суд першої інстанції фактично застосував положення ст. 71 КК України, які в даному випадку не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а оскаржений вирок зміні.

Також, прокурор у своїй апеляційній скарзі ставить вимогу про зміну вироку та постановлення нової ухвали, якою ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

При цьому учасниками кримінального провадження не оскаржуються фактичні обставини кримінального провадження та висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій та міри призначеного покарання.

Таким чином, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає, оскільки змінюючи судове рішення суду першої інстанції, апеляційний суд вносить певні та необхідні корективи, а не встановлює обставини, які не були предметом апеляційного оскарження.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок зміні в частині викладення положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 у кримінальному провадженні №0003293, внесеному до ЄРДР 21.09.2018, відносно ОСОБА_8 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Викласти абзац ІІ резолютивної частини вироку в такій редакції:
«На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2019 у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі».
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4