Номер провадження: 11-кп/813/2015/20
Номер справи місцевого суду: 522/1222/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0006502 від 09 грудня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Поті Республіки Грузія, громадянина Республіки Грузія, має посвідку на постійне проживання в Україні від 06.11.2020 року, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, 30.06.2017 року обвинувальний акт (змінений 18.02.2020 року) стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України направлений до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду по суті,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахований строк його попереднього ув`язнення з 08 грудня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження

Оскаржуваним вироком встановлено, що 08 грудня 2019 року приблизно о 21:00 годині між ОСОБА_8 та його співмешканкою ОСОБА_9 , які перебували біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , відбувся конфлікт, під час якого ОСОБА_8 вів себе агресивно. В цей час до них підійшов знайомий ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , якому вона поскаржилася на поведінку ОСОБА_8 , а також, побачивши поблизу працівників поліції, ОСОБА_9 звернулася до них з проханням припинити агресивні дії з боку ОСОБА_8 . Після цього, екіпаж патрульної поліції доставив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до Приморського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області, а ОСОБА_10 пішки направився до будівлі Приморського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області, з метою встановлення всіх обставин конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_9

08 грудня 2019 року у вечірній час між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які перебували біля будівлі Приморського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області, за адресою: м.Одеса, вулиця Грецька, буд.42, виник словесний конфлікт із-за неправомірної поведінки ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_9 , в ході якого у ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виник злочинний умисел направлений на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, шляхом нанесення удару предметом з колюче-ріжучими властивостями.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_8 в цей же день, приблизно о 22:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи на тротуарі біля будівлі Приморського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області, розташованого за адресою: м.Одеса, вулиця Грецька, буд.42, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, взяв правою рукою предмет з колюче-ріжучими властивостями, який знаходився при ньому, лезом якого наніс ОСОБА_10 один удар в область живота зліва.

В результаті вищевказаних злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 спричинене наступне тілесне ушкодження: колото-різане поранення черевної стінки, проникаюче в черевну порожнину з ушкодженням селезінки, ободової кишки, великого сальника, брижі попереково-ободової та низхідної кишок, яке супроводжувалося внутрішньочеревною та заочеревинною кровотечею, та ускладнилось розвитком важкого геморагічного шоку, і згідно з п.2.1.3 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

У подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину намагався втекти, але був затриманий співробітниками Приморського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області, а потерпілий ОСОБА_10 з отриманими тілесними ушкодженнями був доставлений до НКП «Міська клінічна лікарня № 1».

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які її подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що під час ухвалення вироку суд не врахував, що потерпілий не має до нього жодних матеріальних та моральних претензій.

Зазначив, що судовий розгляду був проведений не повно, суд не врахував, що в моменту конфлікту потерпілий знаходився в стані алкогольного сп`яніння, а також висновок про те, що ОСОБА_8 намагався зникнути з місця вчинення злочину не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, зазначив, що у кримінальному провадженні не був залучений перекладач з української мови на грузинську та навпаки, а під час здійснення досудового розслідування він не отримав належну правову допомогу.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок Приморського районного суду м.Одеси та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 5 років та, застосувавши положення ст.75 КК України визначити іспитовий строк 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, вирок суду є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: визнання вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.

Крім того, захисник зазначила, що ОСОБА_8 є раніше не судимим, має посвідку на постійне місце проживання, має офіційну реєстрацію на території України, має на утриманні малолітню дитину, повністю відшкодував шкоду потерпілому, який не має до ОСОБА_8 жодних претензій.

Також, в матеріалах кримінального провадження наявна довідка про майбутнє працевлаштування ОСОБА_8 на посаду майстра-плиточника та договір оренди квартири.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КПК України за кваліфікуючими ознаками умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Однак у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 зазначив, що судовий розгляду був проведений не повно, а висновок суду про те, що він намагався зникнути з місця вчинення злочину не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до журналу судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 погодилися на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України та зазначили, що розуміють наслідки розгляду в такому порядку.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України,суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 27.02.1980 року (скарга № 6903/75) Девеер проти Бельгії (Deweerv. Belgium), держава та її судові органи зобов`язані забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних справ шляхом спрощеного та скороченого розгляду, і суд має перевірити, чи не був такий вибір зумовлений виключно бажанням завершити справу швидко, без участі повної судової процедури та не привертаючи уваги громадськості та засобів масової інформації, чи бажанням бути обвинуваченим у вчиненні менш тяжких злочинів, заручившись підтримкою прокурора щодо отримання менш суворого покарання або взагалі звільнення від покарання за окремими епізодами справи.
Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції пересвідчився, що позиція обвинуваченого щодо розгляду справи у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, є істиною, добровільною та зроблена без будь-якого примусу, не пов`язана з вищевказаними чинниками.
За таких обставин, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 позбавлений права оскаржити в апеляційному порядку обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту просила апеляційний суд призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.
Також суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою раніше не судимою, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.
Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставин, які пом`якшують покарання, його поведінку під час судового розгляду - визнання вини, а також встановлених обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч.1 ст.121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді п`яти років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у кримінальному провадженні не був залучений перекладач з української мови на грузинську та навпаки, а під час здійснення досудового розслідування він не отримав належну правову допомогу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово заявляв, що українську мову добре розуміє, перекладача не потребує. (а.к.п. 78, 90).
При цьому захисник зазначила, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 надав слідчому заяву, в якій зазначив, що українську мову розуміє та відмовився від послуг перекладача.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що на його утриманні перебуває малолітня дитина не підтверджуються жодними доказами.Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту не було надано доказів про те, що ОСОБА_8 взагалі має дитину.
Апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_8 має намір влаштуватися на роботу, що підтверджується довідкою, та має постійне місце проживання, що підтверджується договором оренди квартири.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що на теперішній час на розгляді у Приморському районному суді м.Одеси перебуває кримінальне провадженні №0003099 від 08.06.2017 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, де ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні розбійного нападу із погрозою застосування насильства.
Крім того, відповідно до характеристики ДОП СП Приморського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , характеризується виключно з негативної сторони, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-1 КУпАП.
Та обставина, що у потерпілого відсутні претензії майнового та немайнового характеру, оскільки завдана йому шкода повністю відшкодована обвинуваченим ОСОБА_8 не може бути визнана пом`якшуючою обставиною, з огляду на те, що ОСОБА_8 свідомо заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 шляхом нанесення колюче-ріжучим предметом удару в область живота.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається заява потерпілого ОСОБА_10 про те, що він підтримує обвинувачення та просить розглядати справу за його відсутності (а.к.п. 46).
Апеляційний суд звертає увагу, що наявні в матеріалах кримінального провадження дві заяви потерпілого про те, що він відмовляється від підтримання обвинувачення та просить закрити справу, в обох випадках містять невірне зазначення прізвища потерпілого, що викликає сумнів у їх достовірності.
Апеляційний суд зазначає, що попри відсутність претензій потерпілого до обвинуваченого, злочин, який вчинений ОСОБА_8 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й такої найбільш соціально значимої, як здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченогоОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 06 серпня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4