КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами начальника відділу військової прокуратури Центрального регіону України ОСОБА_5 та заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яких визнано невинуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та виправданих у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад кримінального правопорушення,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою : АДРЕСА_4 , несудимого

визнано невинуватими у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 06.03.2012 року наказом Міністра оборони України № 125 призначений на посаду директора державного підприємства Міністерства оборони України « Укрконверс». З 02 до 24 квітня 2012 року на посаді заступника директора підприємства Міністерства оборони України «Укрконверс» працював ОСОБА_8 , якого наказом Міністра оборони України № 275 від 23.04.2012 року призначено тимчасово виконуючим обов`язки директора державного підприємства МОУ «Укрвійськбуд», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Вінницька, 14/39.

Відповідно до п. 6.5 Статуту даного підприємства п. п. 1, 2.3 Контракту з керівником ДП МО України «Укрконверс» ОСОБА_7 будучи директором ДП «Укрконверс» уповноважений здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання та збереження закріпленого за підприємством державного майна, укладати господарські та інші угоди, забезпечувати дотримання порядку укладання договорів оренди нерухомого майна, закріпленого за підприємством, діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах, та організаціях, видавати доручення. Відкривати рахунки в банках, накладати на працівників стягнення видавати накази та інші акти, давати вказівки обов`язкові для всіх підрозділів і працівників підприємства розпоряджатися коштами та майном підприємства відповідно до чинного законодавства та несе повну відповідальність за стан та діяльність підприємства, а також за збереження та ефективне використанні державного майна, закріпленого за підприємством та ефективне використання державного майна закріпленого за підприємством, у зв`язку з цим постійно обіймав посаду, пов`язану з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, тобто являється службовою особою.
У серпні 2012 року тимчасово виконуючому обов`язки директора ДП МО України «Укрвійськбуд» ОСОБА_8 було повідомлено ОСОБА_7 про визнання за державним підприємством МО України «Укрконверс» права власності на об`єкти нерухомого майна за адресою: Київська обл. м. Біла Церква, 218Є,у якого виник злочинний умисел на збагачення за рахунок чужого майна шляхом вимагання та одержань хабара від ОСОБА_12 із залученням до вказаного злочину іншого співучасника ОСОБА_7
08.02.2012 року Господарським судом м. Києва у справі № 8/038-09/11 прийнято рішення відповідно до якого за Міністерством оборони України визнано право власності на об`єкти нерухомості, які розташовані у київській області, АДРЕСА_5 та зобов`язано попереднього власника передати це майно до ДП МО України «Укрконверс».

У зв`язку з набранням зазначеним рішенням суду законної сили в один з днів травня 2012 року ОСОБА_7 прибув за вищевказаною адресою, де зустрівся з ОСОБА_12 , який займав разом з іншими трьома особами будівлю для здійснення підприємницької діяльності. Під час розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 що на даний час власником будівлі є ДП МО України «Укрконверс» тому йому необхідно приїхати до м. Києва для вирішення питання щодо подальшого зайняття даного приміщення на законних підставах.
В один з днів третьої декади травня 2012 року ОСОБА_12 розуміючи вимогу нового власника на необхідність укладення договору оренди нерухомого майна, прибув до директора ДП « Укрконверс» ОСОБА_7 за адресою: м. Київ, вул. Вінницька, 14/39, де між ними у присутності ОСОБА_8 узгоджена щомісячна плата за оренду приміщення, яке займають 4 особи у розмірі 6 000 гривень. Після цього, в один із днів червня 2012 року ОСОБА_8 , і ОСОБА_7 розуміючи, що укладення договору оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_5 залежить від останнього вирішили незаконно збагатитися шляхом одержання хабара від ОСОБА_12 . З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 розробив схему одержання хабара, у подальшому її змінював, визначав умови за яких буде укладено договір оренди, доводив це до відома ОСОБА_7 та керував діями останнього тим самим, виступив організатором одержання хабара.
12.06.2012 року ОСОБА_7 з метою оформлення права власності на об`єкти нерухомості адресою: АДРЕСА_5 звернувся з листом до Білоцерківського міжміського бюро технічної інвентаризації та надав вказані рішення судів. В цей же день він зустрівся із ОСОБА_12 в м. Біла Церква, де діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за попередньою,змовою із ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 про необхідність передачі коштів для укладення договору оренди та обговорення умов із ОСОБА_8 .
У період з червня по серпень 2012 року на вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . ОСОБА_14 приїжджав до них за адресою: АДРЕСА_6 , де під час зустрічей ОСОБА_8 і ОСОБА_7 наполягали на передачі коштів за укладення договору оренди, тому ОСОБА_12 усвідомлюючи злочинність їх дій, звернувся до Служби безпеки України.

27.08.2012 року ОСОБА_12 прибув до адміністративної будівлі ДП МО України « Укрконверс» до ДП МО України «Укрвіськбуд» за адресою: м. Київ, вул. Вінницька, 14/39, де зустрівся із ОСОБА_7 який привів його до кабінету ОСОБА_8 , та діючи умисно,з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 почав висловлювати погрози ОСОБА_12 з наміром виставити охорону вигнати усіх наймодавців приміщення, тим самим створити перешкоди для підприємницької діяльності осіб, що займають будівлю, оскільки ОСОБА_12 не виконав свої зобов`язання і не передав кошти. Після цього, ОСОБА_8 повідомив, що тепер з травня 2012 року за кожен місяць необхідно передавати по 8000 гривень, що відповідно складає 32000 гривень. Саме після того, як він передасть вказані гроші, він надає, команду ОСОБА_7 на укладення договору оренди.
30.08.2012 року ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_7 і ОСОБА_8 прибув до них на зустріч у приміщення за адресою: АДРЕСА_6 , де зустрівся із ОСОБА_8 у службовому кабінеті, та повідомив, що він приїхав із грошима і може їх видати. На що останній з метою викриття злочинних дій, повідомив ОСОБА_12 , що кошти необхідно перерахувати на рахунок підприємства, яке Було зазначено на бланку договору про надання юридичних послуг.
31.08.2012 року ОСОБА_12 виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_7 і ОСОБА_8 щодо надання їм хабара у розмірі 32 000 гривень, перерахував вказану суму на особовий рахунок НОМЕР_1 ТОВ «ІФТ Розенхайм Україна» відкритий в АТ «Сбербанк Росії»
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 27. ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою у співучасті з ОСОБА_8 хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища попереднього змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України як організацію вимагання та одержання хабара у співучасті з ОСОБА_7 виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, керував підготовкою та вчиненням указаного злочину, та вчинив одержання хабара попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара.
26.02.2019 року під час судового розгляду прокурор змінив пред`явлене обвинувачення в якому зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої її влади службового становища за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_8 обвинувачується в організації одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади службового становища за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі начальник відділу військової прокуратури центрального регіону України ОСОБА_5 просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.09.2019 щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. З ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарський функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією майна, також визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

При цьому прокурор вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Посилаючись на наявні у справі докази: показання свідків ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ніша докази, наявні у провадження: листи, протоколи слідчий дій тощо, прокурор вказує, що винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_7 доведена.

Водночас в апеляції прокурора ОСОБА_5 вказується на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

В апеляційній скарзі заступник військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуцальнеого закону, просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.09.2019 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.
Апелянт вказує на те, що за результатами ознайомлення з матеріалами судової справи встановлено, що технічний запис судового засідання від 18.10.2017, під час якого допитувався свідок сторони захисту ОСОБА_18 відсутній. Також, технічний запис судового засідання від 25.01.2018. під час якою допитувалися свідки сторони захисту ОСОБА_17 та ОСОБА_22 , через низьку якість унеможливлює належне прослуховування показань, наданих останніми в суді.
Також, апелянт посилається на те, що суд показання зазначених свідків фактично не відобразив, зазначивши лише, що їм не відомі фактичні обставини одержання обвинуваченими неправомірної вигоди, що суперечить показанням, наданим цими свідками, тобто зробив висновки, які не підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами. Саме через низьку якість технічного запису судового засідання від 23.05.2018 неможливе належне прослуховування показань свідка ОСОБА_12 , який повторно допитувався за клопотанням сторони захисту.
При цьому, суд оцінив показання даного свідка однобічно та відкинув їх без будь-якого обґрунтування, зазначивши, що останній не надав ніби то чіткі та зрозумілі пояснення. Також, відсутні технічні записи судових засідань від 19.04.2018 та 31.10.2018. На останньому засіданні судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про призначення фоноскопічної експертизи. При цьому, під час досудового розслідування слідчим призначалася комплексна судова фоноскопічна експертиза, на вирішення якої ставилися питання, у тому числі чи брали участь ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у зафіксованих на наданих на дослідження фонограмах, аудіо та відеозаписах, та які конкретно слова та фрази ними промовлені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора які підтримали апеляційні скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши в судовому засіданні докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг прокурорів про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відмічає, що посилання в апеляції прокурора ОСОБА_6 на відсутність технічних записів перебігу судового засідання є обґрунтованими.
Так, з журналу судового засідання від 18.10.2017 убачається, що в судовому засіданні допитувався свідок сторони захисту ОСОБА_18 , проте технічний запис судового засідання від 18.10.2017, під час якого допитувався вказаний свідок відсутній.

Згідно з журналами судових засідань в судовому засіданні 25.01.2018 допитувалися свідки сторони захисту ОСОБА_17 та ОСОБА_22 , а 23.05.2018 - додатково допитувався свідок обвинувачення ОСОБА_12 , який згідно з обвинуваченням є особою, яка давала хабара.
Аудіозаписи вказаних судових засідань в матеріалах справи є, проте через їх вкрай низьку якість неможливо прослухати показання згаданих свідків, які надались в судових засіданнях.
З таких же причин неможливо прослухати аудіозапис судового засідання від 31.10.2018, у якому вирішувалось клопотання прокурора про призначення фоноскопічної експертизи.
У зв`язку із наведеними обставинами колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильну оцінку судом доказів та необхідність взяття до уваги тих чи інших доказів.
Разом з тим, відсутність технічного носія інформації, на яких зафіксовано судове провадження а також аудіозаписи низької якості, що прирівнюється до їх відсутності, є в силу вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування вироку суд першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Отже, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

ВирокСолом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яких визнано невинуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та виправданих у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад кримінального правопорушення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/3408/2019 Категорія КК: ч. 2 ст. 27, ч.3 ст. 368

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_23
Доповідач ОСОБА_1