Провадження № 11-кп/4808/530/20
Категорія ч.3 ст.149 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000582 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Свалява Закарпатської області, житель АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 30.07.2018 року, з моменту затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою - залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив торгівлю людьми щодо малолітнього.

Злочин скоєно за наступних обставин. Так, протягом липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, підшукував осіб з метою продажу свого малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому, маючи намір на продаж дитини, діючи умисно, з корисливих мотивів, зустрівся з ОСОБА_12 та запропонував йому придбати у нього власну малолітню дитину ОСОБА_11 за грошові кошти в розмірі 100 000 грн. 30 липня 2018 року, близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно продав, а саме передав ОСОБА_12 , свою малолітню дитину ОСОБА_11 , а ОСОБА_12 в свою чергу передав йому обумовлену суму грошових коштів в розмірі 100 000 грн.

Не погоджуючись з вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2020 року захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду та визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 149 КК України у зв`язку з недоведеністю. Крім того, просив дослідити письмові та речові докази в даному кримінальному провадженні, та диск звукозапису судового засідання від 15.10.2020 року; визнати недопустимими всі письмові та речові докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод.

Захисник вважає вирок суду незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального та кримінально-процесуального права.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що письмові та речові докази, подані стороною обвинувачення як доказ протиправної діяльності ОСОБА_8 містять грубі порушення чинного законодавства. Так, заява про вчинення кримінального правопорушення написана власноручно заявником ОСОБА_13 не містить дати подання (т.1 а.п. 81). А відповідно до п.1 ст. 214 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, зокрема відомостей про час та дату надходження заяви. Вказує, що у справі відсутні постанови про призначення прокурора чи групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, а також слідчого чи створення слідчої групи, відсутнє й доручення слідчого чи прокурора, яке б уповноважувало слідчого на проведення освідування чи будь якої слідчої дії, передбаченої КПК України, як це передбачено статтями 37, 38, 39, 41 КПК України. Посилаючись на правову позицію колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в справі №628/3400/1, захисник вважає недопустимими докази у даному провадженні.

Зазначає, що стороною захисту зверталась увага суду на речові докази в кримінальному провадженні, а саме грошові кошти. Зокрема, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 продав свою малолітню дитину за 100 000 грн., але при дослідженні речових доказів стороною обвинувачення для огляду були надані тільки грошові кошти в сумі 2000 грн., а решта коштів стверджують, що були імітаційними засобами і не були представлені суду. При цьому, суд не встановив походження грошових коштів, які використовувались для проведення НСРД, що суперечить правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 року у справі №369/10396/13-к.

Звертає увагу на те, що сторона захисту просила суд визнати всі докази отримані в результаті проведення НСРД недопустимими доказами, так як вони були отримані в незаконний спосіб, а саме в матеріалах провадження була відсутня постанова прокурора про проведення НСРД (Постанова Верховного суду від 09.09.2020 року справа №483/1992/14-к). Натомість суд зупинив судові дебати, відновив судове слідство та надав можливість прокурору долучити таку постанову. Проте, всупереч правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі №751/7557/15-к та від 16.09.2019 року у справі №640/6847/15-к, ця постанова не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України і не була предметом дослідження у справі.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та при ухваленні вироку судом були дотримані.

Суд першої інстанції повно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, надав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи, оцінив твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину і прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 149 КК України.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні торгівлі людьми щодо малолітнього є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , допитаних в суді першої інстанції, письмовими матеріалами, відеоматеріалами, здобутими в процесі слідчих дій та з камер відеоспостереження закладу харчування «Chiken Hut», що були досліджені при розгляді кримінального провадження.

Так, свідок ОСОБА_13 зазначив, що в липні місяці 2018 року коли він сидів на лавочці в парку біля залізничного вокзалу в м. Івано-Франківську до нього підійшли двоє чоловіків, що представились на ім`я ОСОБА_14 і ОСОБА_2 та повідомили, що зараз скрутні часи і вони мають намір продати одну дитину. При цьому чоловіки повідомили, що нададуть свідку, як винагороду 5000 грн. Один з цих чоловіків був обвинувачений ОСОБА_8 . Після цього свідок одразу ж звернувся до поліції та повідомив про вказані обставини. Свідок також підтвердив, що 30.07.2018 року по вул. Залізничній в м. Івано-Франківську в приміщення одного з кафе зайшов ОСОБА_12 та ОСОБА_8 де вони домовлялись про ціну за продаж малолітньої дитини. Обвинувачений наполягав на грошовій сумі 100000 грн. Після передачі коштів, ОСОБА_8 передав свого малолітнього сина. В подальшому вже на вулиці, поблизу будинку №47 відбувалося затримання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вказані показання свідка ОСОБА_13 є послідовними та узгоджуються з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або про те, що готується) від 23.07.2018 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_13 повідомив, що 21.07.2018 року біля 15 год. двоє осіб ромської національності за адресою Привокзальна площа в м. Івано-Франківську запропонували та повідомили, що мають намір продати малолітню особу (а.п. 80-81 т.1).

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні зазначив, що він брав участь в проведенні слідчих дій щодо придбання в обвинуваченого ОСОБА_8 малолітньої дитини. Зокрема, свідок підтвердив, що напередодні він мав зустріч з обвинуваченим в ході якої той запропонував придбати в нього малолітнього сина за 100000 грн. Наступного дня, свідок отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 100000 грн. і направився на вулицю Залізничну в м.Івано-Франківську де неподалік закладу громадського харчування «Чікен Хат» зустрівся з обвинуваченим, який передав йому свого малолітнього сина, а свідок надав ОСОБА_10 обумовлену напередодні суму грошових коштів. Свідок підтвердив, що вказані кошти перераховували дві жінки, які були разом з обвинуваченим. Після цього, вони всі зайшли в приміщення кафе. Згодом обвинуваченого було затримано працівниками поліції.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що показання свідка ОСОБА_12 повністю узгоджуються з даними протоколу огляду та вручення грошових коштів від 30.07.2018 року, згідно якого свідку ОСОБА_12 було вручено грошові кошти, з яких були чотири купюри номіналом по 500 грн., серією: УД0662900, ФБ8940438, ВЗ3808800, ФФ7219494 ( а.с. 86-88 т.1), а також з даними протоколу огляду покупця свідка ОСОБА_12 від 30.07.2018 року, який повернувся після оперативної закупки та на руках якого була малолітня дитина віком приблизно 2-х місяців (а.с.89 т.1). При цьому, зазначені ОСОБА_12 події щодо продажу обвинуваченим ОСОБА_8 свого малолітнього сина ОСОБА_11 повністю підтверджуються протоколом огляду предметів від 14.08.2018 року - DVD-R дисків із відеозаписами камер відео спостереження закладу харчування «Chiken Hut», який знаходиться за адресою м.Івано-Франківськ, вул.Залізнична, 49, та відеозаписами з камер спостереження (а.с.148-151 т.1). А відповідно до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-,відеоконтроль особи від 30.07.2018 року було зафіксовано розмову свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 , на якій він зазначив, що продає дитину за грошові кошти в сумі 100000 грн. Також на оперативній відеозйомці чітко зафіксовано розмову з приводу продажі дитини, передачі дитини свідку ОСОБА_12 , а також передачі грошових коштів (а.с.155-159 т.1). Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 30.07.2018 року, було зафіксовано факт продажу обвинуваченим ОСОБА_8 свідку ОСОБА_12 своєї малолітньої дитини ОСОБА_11 за обумовлену суму 100000 грн. (а.с. 167-168 т.1).

Суд першої інстанції обґрунтовано, на підтвердження встановлених фактичних обставин та доведеності вини обвинуваченого, послався на сукупність й інших, здобутих під час досудового розслідування письмових доказів, що були досліджені при розгляді кримінального провадження та відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності доказів.

Зокрема, згідно з даними протоколу за результатами проведення негласної (розшукової) дії спостереження за особою від 09.07.2018 року, органом досудового розслідування організовувалось візуальне спостереження обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с.162-164 т.1).

Відповідно до протоколу виготовлення імітаційних засобів від 30.07.2018 року, було придбано 196 несправжніх (імітаційних) купюр, номіналом 500 грн., що використовувались при здійсненні негласної слідчої (розшукової) дії (а.с.165-166 т.1).

Згідно протоколів освідування особи від 30.08.2018 року було проведено освідування обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 в ході якого на долонях рук останніх, за допомогою ультрафіолетової лампи, було виявлено сліди (залишки) речовини світло-зеленого кольору. Відповідні відеоматеріали також досліджувались судом (а.с.97-99 т.1).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2-0705/18 від 10.08.2018 року, на представлених для експертного дослідження чотирьох купюрах номіналом по 500 гривень та предметах подібних до грошових купюр на загальну суму 100 000 гривень, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в зразку спеціальної хімічної речовини "Промінь-1", наданої на аркуші білого паперу. Речовина з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, виявлена на чотирьох купюрах номіналом по 500 гривень та предметах подібних до грошових купюр на загальну суму 100 000 гривень та зразок спеціальної хімічної речовини "Промінь-1" з аркуша білого паперу мають спільну родову належність (а.с.121-129 т.1).

Відповідно до даних судово-технічної експертизи №1.1-263/18 від 14.08.2018 року, надані на дослідження чотири купюри номіналом по 500 грн., серією: УД0662900, ФБ8940438, ВЗ3808800, ФФ7219494 500 грн. вилучені 30.07.2018 року під час проведення огляду місця події, за способом нанесення зображень та первинними елементами захисту відповідають купюрам номіналом 500 грн., які знаходяться в офіційному обігу (а.с.132-136 т.1).

Відповідно до даних судово-технічної експертизи №2-0704/18 від 14.08.2018 року, на представлених для експертного дослідження ватних дисках зі змивами з правої та лівої рук обвинуваченого ОСОБА_8 та на ватних дисках із змивами з правої і лівої рук свідка ОСОБА_16 виявлено спеціальну хімічну речовину з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в наданому для порівняння зразку спеціальної хімічної речовини "Промінь-1", наданої на аркуші білого паперу. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на ватних дисках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_8 та ОСОБА_16 і зразок речовини "Промінь- 1", наданий на аркуші білого паперу мають спільну родову належність (а.с.139-146 т.1).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку сукупності доказів, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, правильно встановив обставини кримінального правопорушення, надав правильну правову кваліфікацію діям обвинуваченого та поза розумним сумнівом прийшов до обґрунтованого та належним чином мотивованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 149 КК України, оскільки встановив, що останній вчинив торгівлю людьми щодо малолітнього.

Апеляційні доводи захисника про те, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні розпочалося без внесення відомостей до ЄРДР, в порушення вимог ст. 214 КПК України, оскільки заява про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 не містить дати її подання, а тому всі матеріали є незаконно здобутими доказами, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження та спростовуються її матеріалами.

Досудове розслідування як стадія кримінального провадження розпочинається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, як в цьому провадженні, направленням обвинувального акту до суду.

В частині 5 статті 214 КПК України наведені відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР, серед інших й, дата надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

В даному кримінальному провадженні підставою внесення відомостей до ЄРДР 24 липня 2020 року стала заява ОСОБА_13 , у якій він повідомив про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , які являються особами ромської національності, мають намір продати за грошові кошти в сумі 100000 грн. одну із своїх малолітніх дітей, та на даний час підшуковують покупців для продажу дитини (а.п. 81 т.1).

Вказана заява дійсно не містить дати її подання, проте, згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 23.07.2020 року та рапортом старшого оперуповноваженого ОСОБА_18 заява ОСОБА_13 поступила до УПН ГУНП в Івано-Франківській області 23 липня 2020 року (а.п.79-80 т.1). 24 липня 2020 року на адресу Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області було надіслано рапорт про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 149 КК України, для прийняття рішення про внесення вказаних відомостей до ЄРДР та початку розслідування (а.п.84 т.1).

Водночас хибними є твердження сторони захисту, що судом першої інстанції було проігноровано їхні доводи та аргументи стосовно здійснення досудового розслідування слідчими та прокурорами, у яких відсутні відповідні повноваження, у зв`язку з чим здобуті в межах даного кримінального провадження докази не відповідають ознакам допустимості.

Колегія суддів вважає, що відсутність вказаних відомостей у кримінальному провадженні не може спростовувати або підтверджувати належність та допустимість всього об`єму доказів у кримінальному провадженні та з вірогідністю спростовувати суб`єктів, які вправі проводити досудове розслідування. Зазначені захисником порушення, щодо відсутності дати подання заяви про злочин не є істотними та такими, що унеможливлювали проведення досудового розслідування, не порушують фундаментальні права особи і не впливають на вирішення питання щодо допустимості доказів. Колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду прокурором, з метою спростування доводів захисту, були надані постанови про створення слідчої групи від 24 липня 2018 року та про призначення групи прокурорів. Як свідчать матеріали провадження, саме визначеними слідчими та прокурорами складались процесуальні документи та проводились слідчі дії. Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до правової позиції, яку висловлено в ряді постанов Касаційного кримінального суду в складі Верховного суду, зокрема в постанові від 11 квітня 2019 року у справі № 642/5974/13-к, факт того, що прокурор надав постанову на підтвердження суб`єктності працівників правоохоронного органу для ведення досудового розслідування лише під час судового провадження, не має вплив на допустимість доказів. Суд наголошує, що кримінальне провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону формується з документів, які мають доказове значення. Наведене узгоджується з вимогами статті 99 КПК, в якій визначено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Не знайшли свого підтвердження й доводи захисника про не допустимість речового доказу, а саме грошових коштів, які використовувались для проведення НСРД, оскільки суд першої інстанції не встановив їх походження.

Відповідно до ст. 273 КПК України виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом. Несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення злочину, крім випадків, якщо суд встановить порушення вимог цього Кодексу під час проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії.

Разом з тим, в матеріалах провадження є протокол виготовлення імітаційних засобів від 30.07.2018 року, згідно якого було придбано 196 несправжніх (імітаційних) купюр, номіналом 500 грн., що використовувались при здійсненні негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину було сфотографовано та зроблено фототаблицю (а.с.165-166 т.1). Щодо інших чотирьох купюр номіналом по 500 грн., серією: УД0662900, ФБ8940438, ВЗ3808800, ФФ7219494 500 грн., то слід зауважити, що відповідно до п.5 ч.9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку. Як вбачається з резолютивної частини вироку чотири купюри номіналом по 500 грн. були повернуті ГУ НП в Івано-Франківській області, а отже судом було встановлено законне джерело походження цих коштів.

Колегія суддів також вважає за необхідне вказати на те, що колегією суддів перевірялись обставини, щодо можливої провокації злочину при проведенні слідчих дій стосовно ОСОБА_8 , внаслідок чого було встановлено, що дії органів досудового розслідування були правомірними і не мали ознак провокації злочину, оскільки досудове розслідування було розпочато вже після отримання інформації про злочинну діяльність щодо продажу дитини.

Так у справі «Тейксейра де Кастро проти Поругалії» від 06 травня 2003 року зазначено, що «Європейський суд не вважає, що роль поліції була надмірною, враховуючи їх обов`язок здійснювати перевірки на скарги про вчинення злочинів, а також необхідність припинення руйнівних наслідків корупції серед суддів, у відповідності до принципу верховенства закону у демократичному суспільстві. Він також вважає, що поліція слугувала у якості визначаючого фактора. Вирішальною у даній справі була поведінка SS та заявника. У зв`язку із цим, Європейський суд визнає, оцінивши обставини справи, що поліція, так би мовити, «приєдналась» до злочинної діяльності, а не спровокувала її. Таким чином, дії поліції, скоріше, знаходились в межах оперативної роботи, а не були провокаційними, що призвело б до можливого порушення пункту 1 статті 6 Конвенції».

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, орган досудового розслідування розпочав досудове розслідування тільки після отримання інформації, яку було зазначено в заяві ОСОБА_13 про вчинення злочину ОСОБА_8 .

Саме після внесення відомостей до ЄРДР 24 липня 2018 року на підставі заяви ОСОБА_13 , була здійснена перевірка отриманої інформації про злочинну діяльність та проведені НСРД шляхом встановлення аудіо-відео контролю та спостереження за ОСОБА_8 . Тільки після проведення відповідної перевірки щодо підтвердження зазначеної злочинної діяльності приймалось рішення про проведення контрольованої оперативної закупки, що цілком виключає провокацію з боку правоохоронних органів.

Що стосується доводів захисника стосовно порушення стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки після закінчення досудового розслідування ними не було відкрито стороні захисту постанови прокурора про проведення проведення НСРД, то колегія суддів зазначає наступне.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що судочинство з розгляду кримінальних проваджень відбувається на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їх правових позицій, прав і інтересів засобами, передбаченими законом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Принцип змагальності ґрунтується на тому переконанні, що протилежність інтересів сторін є найкращою гарантією для забезпечення повноти судового розгляду та встановлення обставин, які мають істотне значення для вирішання питання про доведеність вини у вчиненні злочину.

Сторона захисту як після закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не вказувала на те, що їй не відкрита постанова прокурора про проведення НСРД, хоча не могла не знати, що саме вказаний документ на підставі закону надавав право на проведення відповідних дій. Зі змісту доводів сторони обвинувачення вбачається, що стороні захисту вказані документи були відкриті відразу після їх розсекречення. Разом з тим, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що після висловлення в дебатах відповідного доводу сторони захисту про те, що їй не відкрита постанова прокурора про проведення НСРД, суд першої інстанції, зупинив проведення дебатів, відновив судовий розгляд, під час якого прокурором були долучені відповідні документи, які підтверджували законність проведення НСРД та були досліджені судом першої інстанції в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції діяв саме з метою перевірки доводів сторони захисту про недопустимість доказів.

Обґрунтовуючи вищезазначені доводи щодо необхідності визнання недопустимими доказів сторона захисту посилається в тому числі на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), згідно з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Разом із тим, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к) якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

У зв`язку з цим необхідно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження. Вказана позиція цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.

Тому, баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Разом з тим, в матеріалах провадження наявний протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 29.08.2018 (а.п.165-166 т.2), підписаний обвинуваченим та їхнім захисником ОСОБА_9 , що на думку колегії суддів є належним підтвердженням факту надання їм доступу до матеріалів провадження.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 149 КК України, у виді 8 років позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду колегією суддів не виявлено даних які б давали підстави вважати, що по кримінальному провадженні допускалися істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, та які б перешкоджали чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5