Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/342/20 Слідчий суддя ОСОБА_1 ,
Категорія ч.3 ст. 152 КК УкраїниДоповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2 ,
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровоградський районний суд Кіровоградської області від 13 серпня 2020 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верблюжка Новгородківського району Кіровоградської області, з професійно-технічною освітою, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не маючого утриманців, не працюючого, учасника АТО, раніше не судимого
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000168,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України на 60 днів, тобто з 11 год. 40 хв. 11 серпня 2020 року до 11год. 40 хв. 10 жовтня 2020 року, без визначення розміру застави,

В С Т А Н О В И Л А:

Начальник СВ Новгородківського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Кіровоградський районний суд Кіровоградської області з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Новгородківського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській областізнаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000168 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 11.08.2020 близько 03 год. 30 хв. спільно з ОСОБА_10 прибули на мопеді до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно проживають ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Без згоди останніх, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 проникли до приміщення зазначеного будинку, до кімнати, де відпочивали потерпіла та її співмешканець.
З метою задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_8 застосував до ОСОБА_11 фізичне насильство, взявши її за волосся на голові, наніс декілька ударів в область голови, у той час, коли ОСОБА_10 утримував на ліжку співмешканця потерпілої ОСОБА_12 , наносячи останньому удари по голові кулаком.
Подолавши опір ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , погрожуючи продовженням застосування фізичного насильства, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , проти її волі по черзі, зґвалтували потерпілу, вступивши з нею в статеві зносини природним способом.

Ухвалою слідчого судді Кіровоградський районний суд Кіровоградської області від 13 серпня 2020 року задоволено вищезазначене клопотання начальника СВ Новгородківського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів, без визначення розміру застави.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що встановлена наявність ризиків, передбачених у п.п. 1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, так як підозрюваний ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину і в обґрунтування застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 покладається необхідність запобігання, спробам переховуватись від органів досудового слідства, розслідування та суду, що підтверджується матеріалами клопотання, та суворістю можливого покарання чи вчинити інші злочини, незаконно впливати на свідків та потерпілу, яких добре знає підозрюваний, оскільки проживає із потерпілою та свідками в одному селі чи вчинити нові кримінальні правопорушення, так як ОСОБА_8 не працевлаштований та не має постійного джерела доходів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до її підзахисного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 свою вину в вчиненні зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 не визнає, він не заперечує що статевий акт між ними був , проте всі дії відбувалися за згодою потерпілої ОСОБА_11 . Доводить той факт , що статеві акти у нього з ОСОБА_11 були і раніше.

Крім того, потерпіла ОСОБА_11 звернулася з заявою до суду з проханням не обирати ОСОБА_8 запобіжний захід в вигляді тримання під вартою в зв`язку з тим, що у неї статевий акт з ОСОБА_8 був добровільно, з її згоди, вказує на те, що і раніше у неї були статеві акти з ОСОБА_8 .

З заявою до поліції звернулася під тиском свого співмешканця ОСОБА_13 . Дана заява була досліджена в судовому засіданні, проте судом не взята до уваги взагалі. Суд в своїй ухвалі не спростував дану заяву потерпілої і не дав їй належної оцінки.

Підозрюваний ОСОБА_8 , раніше не судимий, має постійне місце проживання АДРЕСА_1 , характеризується за місцем проживання позитивно, проживає з бабусею та допомагає їй по господарству, не перебуває на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах і не являється суспільно небезпечною людиною, являється учасником бойових дій.

Тому те, що вказано в клопотанні, що ОСОБА_8 не має сталих соціальних зв`язків в місці свого проживання не відповідають дійсності, оскільки відповідно до довідки з сільської ради проживає з бабусею і займається її доглядом.

В справі не проведені експертизи, які б свідчили про зґвалтування та насильство над потерпілою ОСОБА_11 зі сторони підозрюваного. Потерпіла по справі ОСОБА_11 постійно зловживає спиртними напоями, веде аморальним спосіб життя, за її поведінку позбавлена батьківських прав відносно своєї дитини.

Підозрюваний ОСОБА_8 сам зацікавлений в встановлені істини по справі, тому взяв зобов`язання на всі виклики органу досудового розслідування, прокурора і суду буде з`являтися та добросовісно виконувати взяті зобов`язання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та вважає, що слідчий суддя обґрунтовано застосував до ОСОБА_8 запобіжний захід саме у вигляді тримання під вартою, перевіривши матеріали клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, які надійшли із районного суду та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення,з таких підстав.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому, колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказувала на необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Однак, колегія суддів не враховує ці доводи. Не визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість злочину у якому підозрюється ОСОБА_8 , в сукупності з мірою покарання, яка загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування їх від суду, незаконного впливу на свідків та потерпілу.
Що стосується тверджень захисника про те, що до ОСОБА_8 можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою,то такі доводи захисника на переконання колегії суддів не спростовують висновок судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про обрання щодо

ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

Доводи захисника про відсутність ризиків на належне виконання ним процесуальних обов`язків, у разі обрання йому запобіжного заходу не пов`язаного з тримання під вартою колегією суддів не може бути враховано, оскільки останній проживає у одному селі разом з потерпілою та свідками.
Доводи захисту про необхідність скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 , зміні запобіжного заходу на більш м`який не пов`язаний з триманням під вартою колегією суддів не можуть бути задоволено, оскільки у нього наявні високий ризик можливості переховування від органів досудового розслідування та суду, впливу на потерпілу та свідків, та через брак коштів наявний високий ризик вчиняти інші кримінальні правопорушення.
А тому, належна поведінка підозрюваного ОСОБА_8 на досудовому слідстві не може бути забезпечена шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілу, вчиняти нові кримінальні правопорушення.
Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою не забезпечить виконанням підозрюваним процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
А тому підстав для задоволення апеляційної скарги не має.

Апеляційні доводи захисника стосовно того, що у ОСОБА_8 відбувся статевий акт з ОСОБА_11 за її згодою, колегією суддів не може біти прийнято до уваги оскільки під час досудового розслідування повинні бути перевірені вказані обставини. Крім того, ці обставини суперечать показанням, які надані потерпілою та свідками, які були безпосередніми очевидцями події.

Термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Крім того, слідчий суддя на стадії обрання запобіжного заходу не перевіряє правильність кваліфікації дій підозрюваного, наявність та достатність доказів для визнання вини чи питання допустимості доказів.
У справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, в якому він обвинувачується, а пред`явлена обвинувачення, є вірогідним та достатнім для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.

На думку колегії суддів, слідчий суддя задовольняючи подання слідчого та застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обґрунтовано зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, так і про існування ризиків запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого та свідка; вчинити нові кримінальні правопорушення.
Дані обставини свідчать про наявність передбачених законом підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 152 КК України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів доданих слідчим до матеріалів клопотання (протоколами огляду місця дії, протоколом допиту потерпілої, протоколами допиту свідків).

Кримінальне правопорушення в яких підозрюється є: особливо тяжким, умисним, посягає на статеву свободу та статеву недоторканість особи.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою. Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно
ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого та свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.
На даний час наявні достатні підстави вважати, що за матеріалами даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 існують ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст.177 КПК Україниа інші, більш м`які запобіжні заходи (домашній арешт/особисте зобов`язання), на думку колегії суддів не забезпечать запобігання встановленим ризикам та виконанню підозрюваним процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, у ухвалу слідчого судді Кіровоградський районний суд Кіровоградської області від 13 серпня 2020 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровоградський районний суд Кіровоградської області від 13 серпня 2020 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000168,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України на 60 днів, тобто з 11 год. 40 хв. 11 серпня 2020 року до 11 год. 40 хв. 10 жовтня 2020 року, без визначення розміру застави, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4