ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 657/372/18
Номер провадження : 11-кп/819/1040/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року вересня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, № 0000862, № 0000087, № 0000088, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України -

в с т а н о в и л а :

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 22 липня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, освіта середня, раніше неодноразово судимого: останній раз - вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 17.01.2018 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, визнано винним та засуджено до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

-за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 17.01.2018 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 місяців. Строк відбування покарання рахувати з 15.03.2018 року (з моменту фактичного затримання при виконанні вироку). На підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2013 року по 14.01.2015 року, з 13.07.2018 по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів

ОСОБА_7 , 18.11.2013 близько 16 години 00 хвилин, переслідуючи корисливу мету на відкрите викрадення чужого майна, через незачинені вхідні двері, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_8 , де, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи відкритість своїх протиправних дій для потерпілого ОСОБА_8 , із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та яке виразилося в нанесені удару кулаком руки в обличчя потерпілому, в присутності ОСОБА_8 , відкрито заволодів належним йому майном, а саме шкіряною курткою вартістю 560 гривень, демісезонним пальто вартістю 780 гривень, чоловічим піджаком вартістю 300 гривень та сокирою вартістю 60 гривень. З викраденим з місця події зник, обернувши його на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 , матеріальні збитки на загальну суму 1700 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 06.01.2018 близько 18 години 00 хвилин, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення право власності особи, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де шляхом зриву навісного замку, проник до будинку, звідки вчинив крадіжку DVD програвача марки «ВВК» DV 718 SI, сірого кольору в базовій комплектації та пульта дистанційного управління марки «Huayu RM-905», сірого кольору, які належать ОСОБА_9 . Вартість DVD програвача марки «ВВК» DV 718 SI, сірого кольору в базовій комплектації, визначена на підставі висновку експерта № 119-МТ від 17.01.2018, становить 375 гривень 00 копійки. Вартість пульта дистанційного управління марки «Huayu RM-905» визначена на підставі висновку експерта № 119-МТ від 17.01.2018 та становить 54 гривні 60 копійок.

Також, ОСОБА_7 , 03.02.2018 року близько 16 години 10 хвилини, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, проник до господарської будівлі (сараю) подвір`я АДРЕСА_4 , звідки вчинив крадіжку алюмінієвого бідону об`ємом 40 літрів, який належить ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ№ 492-МТ від 13.02.2018 становить 360 гривень.

ОСОБА_7 , в ніч на 04.02.2018 року, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення права власності особи, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, перелізши через паркан, проник до подвір`я АДРЕСА_5 , звідки вчинив таємне викрадення сталевого столу, прямокутної форми, висотою 1 м. 10 см., шириною 80 см., товщиною 2 см., який має чотири ніжки висота, яких 50 см., загальною вагою 16 кг, який належить ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 430-МТ від 09.02.2018 становить 366 гривень 66 копійок.

Епізод 1 за ст.. 186 ч. 3 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинений повторно, поєднаний з проникненням в житло; 2 за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно; 3 за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно; 4 за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, не врахував, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 17.01.2018 року до 4 років позбавлення волі, і визнавши обвинуваченого винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та за ч. 3 ст. 186 КК України, які вчинені 18.11.13, 06.01.18 в період до постановлення вище наведеного вироку і 03.02.18 та 04.02.18 після постановлення вказаного вироку, в порушення вимог кримінального закону, не застосував закон передбачений ст.71 КК України, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст.409, ст.413,414 КПК України є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції з постановленням нового вироку. Просить вироку суду скасувати, постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 17.01.2018 року, більш суворим, що призначено за цим вироком, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 17.01.2018 року, остаточно призначити покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК, справедливість покарання, призначеного за ці злочини, у апеляційній скарзі не оспорюється. Тому згідно зі ст. 404 КПК у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється.

Виходячи з приписів кримінального закону, призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

При постановленні рішень зазначене не було враховано, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 17.01.2018 року до 4 років позбавлення волі.

За вироком суду обвинуваченого визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, які вчинені 18.11.13, 06.01.18 в період до постановлення вище наведеного вироку і 03.02.18 та 04.02.18 після постановлення вказаного вироку, при цьому необхідно врахувати, що покарання призначаються не поепізодно, а за злочин в цьому випадку за ч. з ст. 185 КК України(епізоди 06.01.18, 03.02.18 та 04.02.18)

В апеляційній скарзі прокурора, обґрунтовано зазначено, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував вимоги ст. 71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасуванню вироку в частині призначення покарання.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги КПК України, що в свою чергу відповідно до ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 у покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який притягувався до кримінальної відповідальності, раніше судимий, характеризується негативно, відсутність обставин що обтяжують покарання та пом`якшують, таке як щире каяття, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в цих умовах.

Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені - задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 у покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 17.01.2018 року, де його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, остаточно призначити покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)