ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/1452/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого 18.12.2008 р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, 04.08.2014 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу 1360 грн., згідно узвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.01.2016 р. покарання у вигляді штрафу 1360 грн. замінено на 80 годин громадських робіт, 12.09.2016 р. знятий з обліку по відбуттю покарання, 13.04.2017 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки, вироком Харківського апеляційного суду від 05.03.2019 р. до 4 років 1 місяця позбавлення волі, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Харківського апеляційного суду від 05.03.2019 р., шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць. Зараховано у строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 02.11.2017 р. Запобіжний захід в даному кримінальному провадженні не обирався.
Згідно вироку 10.10.2017 р. о 16 годині 25 хвилин ОСОБА_7 зайшов до магазину "Продукти-835" торгівельної мережі ТОВ "АТБ-Маркет", який розташований за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 50/29. Знаходячись в приміщенні вказаного магазину о 16 годині 37 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптовим виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які б за ним спостерігали та в тому, що його дії залишаться непоміченими, таємно викрав зі стелажу з кавою та чаєм одну упаковку кави торгівельної марки Jacobs Monarch розчинна, масою нетто 400 грам, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 298 від 11.10.2017 в сумі 232 гривні 83 копійки, яку сховав під куртку, вдягнену на ньому та пройшовши касову лінію, не оплативши на касі вказаний товар, став рухатись до виходу з приміщення магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 , вважаючи, що він виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце скоєння злочину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як о 16 годині 39 хвилин останній був затриманий за лінією кас співробітниками охорони магазину "АТБ", які викликали наряд поліції.

Прокурор у кримінальному провадженні, та обвинувачений, не погоджуючись із вироком суду, подали апеляційні скарги.

Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги, про що надав до суду письмову заяву.

Обвинувачений просить вирок суду змінити та зарахувати на підставі ч. 2 ст. 72 КК України в строк покарання строк тримання під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Зазначає, що невідбута частина покарання за вироком від 13.04.2017 року була врахована в оскаржуваному вироку. Кримінальне правопорушення було вчинене 20.06.2017 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження щодо поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не заперечуються, у зв`язку із чим апеляційний суд, враховуючи вимоги ч.1 ст. 404 КК України не переглядає рішення суду першої інстанції в цій частині.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого зводяться до того, що на його думку строк попереднього ув`язнення необхідно зарахувати в строк тримання під вартою із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Проте таке тлумачення законодавства є помилковим, не узгоджується з нормами Кримінального кодексу України та висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17. Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку остаточне покарання ОСОБА_7 було призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 05.03.2019 року, яким вирок Дзержинського районного суду від 18.12.2017 року в частині призначеного покарання було скасовано та покарання призначено із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України, частково приєднано покарання не відбуте за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.04.2017 року. Але в даному випадку ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII застосуванню не підлягає, оскільки вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.04.2017 року ОСОБА_7 був засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. Можливість застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII пов`язана не тільки з часом вчинення кримінального правопорушення, але і з обов`язковим застосуванням до особи попереднього ув`язнення. Враховуючи, що за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.04.2017 року обвинувачений був звільнений від відбування покарання з випробуванням та до нього не застосовувалося попереднє ув`язнення саме за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.04.2017 року, підстави для зарахування попереднього ув`язнення, яке було застосовано в іншому провадженні, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відсутні, хоч злочин було вчинено до 20.06.2017 року, як зазначає обвинувачений. Відповідно до вироку Дзержинського районного суду від 18.12.2017 року обвинувачений перебував під вартою з 02.11.2017 року, ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 21.03.2019 року обвинувачений був тимчасово залишений в Харківському слідчому ізоляторі до закінчення розгляду справи. Вказаний період оскаржуваним вироком зараховано в строк відбуття покарання. Разом з тим, події за вироком Дзержинського районного суду від 18.12.2017 року, який в частині покарання був скасований Харківським апеляційним судом, та за вироком Московського районного суду м. Харкова від 27.11.2019 року мали місце після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII. З урахуванням зазначеного в даному випадку підстави для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII відсутні, а апеляційні вимоги обвинуваченого є безпідставними.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: