печерський районний суд міста києва
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суді в м. Києві скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0005010,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді зі скаргою в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК.
В обґрунтування доводів та вимог скарги особа, яка її подала вказує, що повідомлення про підозру є незаконним та ґрунтується лише на припущеннях органу досудового розслідування. Окрім того зазначає, що повідомлення про підозру не відповідає вимогам п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, оскільки не містить стислого викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, а також, вказує, що ОСОБА_4 не є особою, в повноваження кого входить виплата заробітної плати, обставини викладені не підтверджено жодними іншими доказами, отриманими у ході здійснення досудового розслідування стороною обвинувачення, на підтвердження їх позиції, відображеної у повідомленні про підозру щодо обґрунтованості подальшого розслідування щодо ОСОБА_4 . Окрім того, захисник вказує, що ОСОБА_4 не було отримано оскаржувану підозру.
Наведені обставини та порушення допущені органом досудового розслідування у своїй сукупності тягнуть за собою підстави для скасування повідомлення про підозру ОСОБА_4 .
У судове засідання захисник не з`явилась, до суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 про розгляд скарги за її відсутності, вимоги підтримує, просить задовольнити, з підстав наведених у ній.
Прокурор у судове засідання не з`явився, про розгляд скарги повідомлявся у встановлений кримінально-процесуальним законодавством строк, причин поважності неявки не повідомив.
З урахуванням положень ч. 3 ст. 306 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про можливість розгляду скарги у відсутність прокурора.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали провадження, дійшов до наступних висновків.
Так, слідчими Печерського управління Головного управління Національної поліції в м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0005010, процесуальне керівництво в якому здійснюється Київською місцевою прокуратурою № 6.
23.03.2018 старшим слідчим СВ Печерського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_5 складено повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, в рамках кримінального провадження № 0005010.
Згідно з положеннями п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскарженні повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Право підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють», що визначено пунктом 1 частини третьої статті 42 КПК України, кореспондує обов`язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз`яснити її зміст.
Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.
Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.
Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК України, яка має назву «Повідомлення про підозру» та складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Отже, саме така побудова глави дає підстави зробити висновок, що законодавець пов`язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276 КПК), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (стаття 277 КПК) та його врученні особі (стаття 278 КПК).
Так, згідно з ст. 277 КПК України повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення (п. 1 абз. 2 ч. 1); підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п. 8 абз. 2 ч. 1). Отже, ст. 277 КПК України регламентує, що в обох випадках ідеться про одну й ту саму особу прокурора. Більше того, за структурою повідомлення про підозру, визначеною в Кодексі й навіть розбитою на пункти, підпис прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, ставиться після роз`яснення прав підозрюваного (п. 7 абз. 2 ч. 1). Тому роз`ясняти права підозрюваного має виключно прокурор, який прийняв процесуальне рішення, - склав, тобто безпосередньо здійснив, повідомлення.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Згідно ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, встановленому ст. 278 КПК України, і складається з двох послідовних дій слідчого, прокурора: 1) складення повідомлення про підозру - процесуального акта; 2) вручення його особі, підозрюваній у вчиненні кримінального правопорушення.
Аналізуючи вище викладені норми закону, слід дійти висновку, що процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення, що в свою чергу, вручається у день складення повідомлення про підозру. Саме із цим моментом процесуальний закон пов`язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз`яснення слідчим, прокурором.
Так, відповідно до змісту ч.ч. 1, 2 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні регулюється ст. 135 КПК України. Зокрема, шляхом: надіслання поштою, електронною поштою; врученням під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з нею проживає «для передання»; врученням житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
При цьому, ключовим є те, що особа отримує таке повідомлення під розписку.
В матеріалах провадження відсутні фактичні дані, які свідчать про отримання будь-якою особою, в тому числі ОСОБА_4 повідомлення про підозру, в тому числі, надісланого поштовим зв`язком.
В повідомленні про підозру вказано, що ОСОБА_4 проживає у АДРЕСА_1 .
Україна та Республіка Австрія підписали Європейську конвенцію про взаємну допомогу у кримінальних справах (Страсбург, 20 квітня 1959 року, яку ратифіковано Законом N 44/98-ВР ( 44/98-ВР ) від 16.01.98).
Згідно ч. 1 ст. 3 Конвенції запитувана Сторона виконує, у передбачений її законодавством спосіб, будь-які судові доручення, які стосуються кримінальної справи і які надсилаються їй судовими властями запитуючої Сторони з метою забезпечення свідоцьких показань або передачі предметів, які являють собою речові докази, матеріалів судової справи або документів.
В ст. 4 Конвенції передбачено, що запитувана Сторона, на ясно висловлене прохання запитуючої Сторони, повідомляє їй дату і місце виконання судового доручення. Посадові та зацікавлені особи можуть бути присутні, якщо запитувана Сторона на це згодна.
Статтею 15 Конвенції визначено, що судові доручення, передбачені у статтях 3, 4 і 5, а також прохання, передбачені в статті 11, надсилаються міністерством юстиції запитуючої Сторони міністерству юстиції запитуваної Сторони і повертаються по тих же каналах.
Матеріали провадження не містять доказів надсилання ОСОБА_4 у встановленому Конвенцією порядку повідомлення про підозру.
Окрім того, відсутні докази вручення повідомлення про підозру за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
Отже, відсутні докази, які б свідчили про належне виконання органом досудового розслідування чи прокурором вимог, передбачених статями 135, 136, 276, 278 КПК України, щодо вручення ОСОБА_4 повідомлення про підозру.
Таким чином, органом досудового розслідування фактично не були вжиті заходи, передбачені для вручення повідомлення про підозру у спосіб, визначений КПК України.
Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».
З урахуванням наведеного, слідчий суддя вважає, що слідчим недотримано процедуру вручення ОСОБА_4 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.03.2018 року.
Окрім того, має місце посилання адвоката на невідповідності повідомлення про підозру положенням п. 6 ст. 277 КПК України.
Так, відповідно до повідомлення про підозру від 23.03.2018 ОСОБА_4 підозрюється в тому, що він перебуваючи, відповідно до Статуту AT «Етранса Шпедіціонз Акцієнгезельшафт», яке зареєстроване за адресою: Австрійська республіка, 1040, місто Відень, вулиця Аргентінієрштрассе, 29/1, з 27 квітня 1996 року на посаді Голови правління AT «Етранса» Шпедіціонс Акцієгезельшафт», 05.01.2007 року уклав трудовий договір б/н з громадянином України ОСОБА_6 , якого 05.01.2007 року відповідно до наказу №2-К було призначено на посаду директора представництва вказаної компанії «Представництво «Етранса» Шпедіціонс Акцієнгезельшафт» (реєстраційний номер ПІ-1927 від 12.11.2007) зареєстрованого у місті Києві по вулиці Дмитрівська, 18/24 та додаткову угоду № 1 від 01.02.2007 до вказаного трудового договору.
В повідомленні про підозру вказано, що ОСОБА_4 обіймаючи посаду Голови правління AT «Етранса» Шпедіціонс Акцієгезельшафт», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками і розпорядником коштів компанії та відповідальним за фінансово-господарську діяльність компанії, безпідставно, умисно в період з липня 2015 по жовтень 2017 раку не виплачував заробітну плату директору представництва «Представництво «Етранса» Шпедіціонс Акцієнгезельшафт» (реєстраційний номер ПІ-1927 від 12.11.2007) ОСОБА_6 , в результаті чого заборгованість по виплаті заробітної плати склала 359 154 долара США, що в перерахунку відповідно до курсу Національного банку України складає 9 338 004 гривні.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, відображеної зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Зокрема, слід зауважити, що всупереч вимогам п. 6 ст. 277 КПК України, в повідомленні про підозру від 23.03.2018 року не зазначено стислого викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, часу, місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 , а також інших суттєвих обставин, відомих на момент складення вказаного повідомлення, зокрема, відсутні вказівки на зібрані органом досудового розслідування докази, тобто відсутні посилання слідчого на такі докази.
Так, у повідомленні про підозру ОСОБА_4 вказано, що згідно трудового договору від 05.01.2007, укладеного між АТ «Етранса» Шпедіціонс Акцієгезельшафт» та ОСОБА_6 , останнього на підставі Наказу № 2-К було призначено директором представництва вказаної компанії (м. Київ, вул. Дмитрівська, буд. 18/24).
Згідно п. 4.2. вказаного трудового договору від 05.01.2007 оплата праці мала здійснюватися двічі на місяць з рахунку представництва, очолюваного ОСОБА_6 . А на рахунок представництва заробітна плата перераховувалася компанією АТ «Етранса» Шпедіціонс Акцієгезельшафт», як це передбачено п. 4.2. трудового договору від 05.01.2007.
Таким чином, фактично необхідні для виплати заробітної плати дії мали вчинятися не керівником АТ «Етранса Шпедіціонз Акцієнгезельшафт», а керівником представництва, який розпоряджався рахунком цього представництва, тобто ОСОБА_6 , якого 05.01.2007 згідно Наказу № 2-К було призначено на посаду директора представництва.
При цьому, має місце посилання адвоката на те, що вказані обставини взагалі не були досліджені в рамках кримінального провадження, в тому числі не було вивчено необхідні правовстановчі документи та не ініційовано допит ОСОБА_4 .
В повідомленні про підозру не вказано конкретні дії ОСОБА_4 , які призвели до не виплати заробітної плати ОСОБА_6 .
Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку про те, що зміст повідомлення про підозру не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, тобто не відповідає п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України.
Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».
Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Як вбачається із матеріалів провадження, та на такі обставини посилається сторона захисту, щов тексті повідомлення про підозру вказується на наділення ОСОБА_4 організаційно-розпорядчими повноваженнями та адміністративно-господарськими обов`язками, а також, вказується, що він є розпорядником коштів компанії та відповідальним за фінансово господарську діяльність компанії. Натомість, слідчий не вказує докази, які підтверджують його твердження. Формальне посилання на те, що ОСОБА_4 обіймав посаду керівника АТ «Етранса Шпедіціонз Акцієнгезельшафт» не розкриває суті повноважень, використовуючи які він, на думку органу досудового розслідування, вчинив інкримінований злочин.
За таких обставин, повідомлення про підозру ОСОБА_4 за своїм змістом не містить відомостей щодо події (час, місце, спосіб вчинення) - не виплата заробітної плати ОСОБА_7 , не вказано беззаперечних фактів та відсутнє посилання на достатні у зв`язку із цим докази під час проведення процесуальних дій до пред`явлення підозри, а матеріали кримінального провадження не містять необхідних доказів.
З огляду на вище викладене, слідчий суддя знаходить слушними доводи сторони захисту щодо невідповідності пред`явленої ОСОБА_4 підозри вимогам п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України.
Тобто в змісті повідомлення про підозру ОСОБА_4 відсутні фактичні обставини події, як вимагають положення ст. 277 ч. 1 п. 6 КПК України, які б виключали сумніви щодо того, що кримінальне правопорушення справді відбулося; кримінальне правопорушення вчинене підозрюваною особою; діяння підозрюваної особи містить об`єктивну сторону складу конкретного кримінального правопорушення.
Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».
Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Проте, як вбачається з змісту повідомлення про підозру, відсутні фактичні дані, які вказують на кримінально-протиправні дії з боку ОСОБА_4 , й слідчий суддя в даному випадку враховує імперативну позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні «Ходорковський проти Росії», згідно з якою суддя повинен засновувати свої рішення тільки на доказах в юридичному сенсі.
Таким чином, виходячи зі змісту ст.ст. 276, 277 КПК України, слідчий суддя приходить до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК, не відповідає вказаним вимогам КПК України, а тому підлягає скасуванню.
Поряд з цим, вимоги щодо внесення відомостей до ЄРДР про скасування повідомлення про підозру не підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 111-135, 277-278, 303, 305-307, 309, 371-372 КПК України, слідчий суддя, -
ПОСТАНОВИВ :

Скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0005010 задовольнити частково.
Скасувати письмове повідомлення про підозру ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0005010 від 23.03.2018, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України.
В задоволенні решти вимог відмовити.
Ухвала слідчого судді може бути оскарження безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів.

Слідчий суддя ОСОБА_1