КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №759/8966/18
Провадження №11-кп/824/736/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000036 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іруміє Ісламської Республіки Іран, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125; ч.2 ст.125 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

представника потерпілих ОСОБА_15 ,

перекладача Мухамед ОСОБА_16 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125; ч.2 ст.125 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді 70 (сімдесяти) годин громадських робіт;
- за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
На підставі ст.70 КК України, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Застосовано ст.75 КК України та звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік.
Зобов`язано ОСОБА_9 згідно ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_12 та ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 10 000 ( десять тисяч) грн. у відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 10 000 ( десять тисяч) грн. у відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 та ОСОБА_11 витрати на правову допомогу у розмірі 3 150 ( три тисячі сто п`ятдесят) грн.
Цивільний позов в частині стягнення адвокатського гонорару - залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати у розмірі 2922 ( дві тисячі дев`ятсот двадцять дві) грн. 70коп. на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_9 09.03.2018р. після отримання телефонного дзвінка від мешканки (орендаря) кв. АДРЕСА_2 ОСОБА_17 про появу його колишньої дружини та невідомого їй чоловіка, прибув до приміщення під`їзду вищевказаного будинку.
Увійшовши до під`їзду, ОСОБА_9 у приміщенні кімнати консьєржа, на першому поверсі побачив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Після чого, будучи обуреним появою вказаних осіб в приміщенні зазначеного будинку, ОСОБА_9 став висловлювати своє невдоволення консьєржу під`їзду даного будинку з приводу того, чому консьєрж впустила ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до зазначеного будинку. Не реагуючи на зауваження консьєржа, ОСОБА_9 попрямував в сторону розташування дверей кімнати консьєржа. Увійшовши до вказаної кімнати, ОСОБА_11 зробив зауваження ОСОБА_9 з приводу припинення його неадекватної поведінки, що ще більше обурило останнього. Аміні ОСОБА_18 , відчувши до ОСОБА_11 раптово виниклу неприязнь, 09.03.2018р. приблизно об 11.40год., став наносити останньому удари кулаками рук в область обличчя та в область голови. Від отриманих ударів, ОСОБА_11 впав на підлогу. Продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_9 став наносити удари ногами по різним частинам тіла ОСОБА_11 , заподіявши останньому легкі тілесні ушкодження.
Крім цього, 09.03.2018р. приблизно о 11:45 год. Аміні ОСОБА_18 , перебуваючи у приміщенні кімнати консьєржа, в під`їзді буд. АДРЕСА_3 , умисно наніс легкі тілесні ушкодження ОСОБА_12 , що спричинили короткочасний розлад здоров`я останньої.
Так, в процесі нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , ОСОБА_12 намагалась заспокоїти та відштовхнути ОСОБА_9 , після чого останній наніс удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_12 , від якого остання впала на підлогу.
Продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_9 став наносити удари ногами по різним частинам тіла ОСОБА_12 , заподіявши останній легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

На вирок суду захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 , потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подано апеляційній скарги.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 31 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000036 від 12.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження № 0000036 від 12.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України.
За доводами захисника, вирок суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд кримінального провадження, проаналізувавши безпосередньо дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності прийшов до висновку та вважає доведеним в судовому засіданні те, що ОСОБА_9 вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України, а саме: заподіяв умисне легке тілесне ушкодження та умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, проте, сторона захисту не погоджується з такою позицією, суду першої інстанції.
Апелянт вказує на те, що в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України не визнав, однак, незважаючи на це, обвинуваченим не оспорювався той факт, що 09.03.2018 року між ним та потерпілими мав місце конфлікт, викликаний неправомірною поведінкою потерпілих, а саме незаконне та безпідставне намагання останніх проникнути до його житла та самовільно виселити з помешкання квартиронаймачів.
Захисник зазначає, що в судовому засіданні в суді першої інстанції встановлено наявність тривалих сімейних конфліктів між обвинуваченим та потерпілими з приводу, в тому числі, і поділу майна, які призвели до напружених стосунків. Також, той факт, що обвинувачений у момент конфлікту знаходився у стані сильного душевного хвилювання, викликаного протиправними діями самих потерпілих, які останні роки намагаються відібрати у нього останні кошти на життя, лікування та сплату аліментів на утримання неповнолітньої дитини, підтверджується показаннями самих потерпілих та свідків обвинувачення наданих в судовому засіданні.
Адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що суд першої інстанції, не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_9 у момент конфлікту з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 знаходився у стані сильного душевного хвилювання, викликаного протиправними діями самих потерпілих, та проігнорував приписи п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», а саме - за заподіяння (умисно або через необережність) середньої тяжкості чи легкого тілесного ушкодження в стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, або в разі перевищення меж необхідної оборони чи перевищення заходів. необхідних для затримання злочинця, кримінальної відповідальності чинним КК України не встановлено, а відтак, на думку захисника, в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України.
До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, захисником ОСОБА_10 подано доповнення до апеляційної скарги.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник, посилаючись на ч. 3 ст. 29, п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та на Рішенні Європейського суду з прав людини від 25.07.2000 року, ухваленому у справі "Маттоціа проти Італії", зазначає, що вирок суду першої інстанції не є законним, оскільки під час судового розгляду не дотримано вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, а саме не забезпечено право обвинуваченого користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що обвинуваченому, який є уродженцем Ісламської Республіки Іран, українську мову не вивчав та не володіє в достатній мірі, повинно бути забезпечено можливість розуміння справи щодо нього, суті пред`явленого обвинувачення та ведення свого захисту.
На переконання захисника, очевидним є те, що особа, яка неповною мірою розуміє, що саме відбувається, неспроможна захистити свої права та інтереси законним шляхом.

В апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 просятьскасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2019 р. у справі № 759/8966/18 в частині не встановлення судом обставин, що обтяжують покарання, призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , вирішення цивільного позову, стягнення витрат на правову допомогу та ухвалити новий вирок, яким на підставі п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 вчинення злочину щодо особи похилого віку; визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 70 (сімдесяти) годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року обмеження волі. Цивільний позов ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди повністю задовольнити. Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 завдану йому кримінальним правопорушенням моральну шкоду в сумі 186150 грн. та судові витрати у вигляді гонорару адвокату в сумі 46537 грн. 50 коп. Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_19 завдану їй кримінальним правопорушенням моральну шкоду в сумі 208 488 грн. та судові витрати у вигляді гонорару адвокату в сумі 52 122 грн. В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2019 р. залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог потерпілі зазначають, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог закону, а тому рішення в частині призначення ОСОБА_9 , на думку потерпілого, є суперечливим та непослідовним.
Потерпілі вказують на те, що з одного боку, суд зокрема визнав, що «обвинувачений не покаявся та не висловив жодного жалю з приводу заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим», у зв`язку з чим обрав обвинуваченому вид покарання у вигляді обмеження волі. Тобто застосував найтяжчий вид покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 125 КК України, який є навіть більш суворим ніж покарання, про яке просили самі потерпілі, які наполягали на арешті, проте з іншого боку, суд парадоксально дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а отже прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а відтак, на думку потерпілого, таке рішення суду не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та фактичним обставинам кримінального провадження.
Також апелянти зазначають, що з мотивувальної частини вироку, де обґрунтовується застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, вбачається, що суд зокрема врахував таку обставину як «... тривалий конфлікт між ним та потерпілими з приводу поділу майна та інших сімейних правовідносин», проте, на думку потерпілого, незрозуміло як саме факт наявності тривалого конфлікту впливає на можливість «виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства».
Потерпілі стверджують, що судом фактично проігноровано усі свої попередні висновки щодо особи обвинуваченого, його процесуальну поведінку в суді, відверто неправдиві пояснення щодо обставин подій, які були спростовані як матеріалами досудового слідства так і прямими показами свідків у суді, які є сторонніми особами, та свідчення яких, заслуговують на максимальну довіру і такий підхід суду до застосування положень ст. 75 КК України, на думку апелянта, є формальним, без урахування конкретних обставин справи, а отже суперечить принципу справедливості покарання і не відповідає меті покарання в частині запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Апелянти вказують на те, що суд першої інстанції мотивував своє рішення щодо можливості застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України неконкретними формулюванням «стан його здоров`я та наявність захворювань», при чому ці обставини не підтверджені належними доказами.
Потерпілі зазначають, що в матеріалах справи дійсно містяться заява обвинуваченого ОСОБА_9 від 30.05.2019 р. вх. № 31721, в якій він просить суд долучити певні медичні довідки, проте ці довідки не були досліджені судом, а отже не могли бути покладені в основу мотивувальної частини вироку.
Крім цього апелянти вказують на те, що копії довідок долучених до заяви обвинуваченого ОСОБА_9 від 30.05.2019 р. вх. № 31721, стороні потерпілих не відкривались.
Окрім того потерпілий ОСОБА_11 зазначає, що при постановленні вироку суд першої інстанції не встановив обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , проте, на переконання потерпілого, такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому йому станом на 09.03.2018 року виповнилось повних 68 років, тобто він є особою похилого віку, При цьому з положень ч. 2 ст. 67 КК України безпосередньо вбачається, що обставина, зазначена у п. 6 цієї статті, є обов`язковою для визнання судом як обтяжуюча, а тому її також слід було врахувати при призначенні покарання.
Також, апелянти зазначають, що не відповідають вимогам як кримінально-процесуального закону так і вимогам цивільно-процесуального закону рішення суду щодо часткового задоволення цивільного позову з одночасним залишенням без розгляду частини позовних вимог про стягнення судових витрат позивачів.
Потерпілі вказують на те, що на підтвердження та обґрунтування розміру позовних вимог, суду був наданий висновок експерта № 072-2018, зроблений на підставі та відповідно до вимог ст. 102 ЦПК України, щодо оцінки розміру завданих потерпілому моральних страждань, проте з мотивувальної частини вироку вбачається, що «... суд прийняв до уваги висновок судового експерта щодо заподіяної потерпілим моральної шкоди, однак в частині їх розміру вважає очевидно завищеними». На думку апелянтів, такий висновок суду порушує принцип змагальності сторін, не відповідає умовам щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, оскільки без наведення належного обґрунтування суд надає перевагу своїм внутрішнім суб`єктивним оцінкам.
На переконання потерпілих, суд не має спеціальних знань у галузі науки, а отже об`єктивно не може спростовувати виключно власним суб`єктивним ставленням висновки професійного судового експерта в цій галузі.
Також апелянти зазначають, що як підставу часткового задоволення позовних вимог, суд зазначає про майновий стан обвинуваченого, проте ніяк цей майновий стан не конкретизує, проте з наявних в матеріалах кримінального провадження документів вбачається, що обвинувачений має на праві власності легковий автомобіль, 69/100 частин кв. АДРЕСА_2 , а також земельну ділянку, площею 0,1 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 .
Потерпілі стверджують, що без належного обґрунтування суд вирішив, що обидва потерпілих зазнали рівних втрат морального характеру, не зважив на гендерну, вікову та соціальну відмінність потерпілих, неоднакову правову кваліфікацію інкримінованих злочинів.
Апелянти зазначають, що ч. 3 ст. 129 КПК України визначено, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду, проте суд першої інстанції вирішив залишити без розгляду частину вимог щодо стягнення судових витрат як всупереч вимогам норм КПК так і всупереч вимогам спеціальних норм ЦПК.
Окрім цього потерпілі вказують на те, що суду був наданий відповідний доказ у вигляді Договору № 5/18к від 18.06.2018 р., де п. 4.3 був погоджений гонорар адвоката у розмірі 25 (двадцять п`ять) % від суми задоволених вимог цивільного позову у кримінальному провадженні, виплата якого має бути здійснена протягом 60 (шістдесяти) днів з дня набрання законної сили вироку у кримінальному провадженні № 0000036. Тобто сума судових витрат щодо гонорару адвоката є видом судових витрат, які сторона має сплатити у майбутньому, як це визначено ч. 8 ст. 141 ЦПК України, а тому, на думку апелянта, повністю безпідставним є висновок суду про необхідність залишення без розгляду вимог щодо стягнення гонорару адвоката як виду судових витрат сторони у цивільному процесі з тієї підстави, що такі витрати потерпілими ще не понесені.

На апеляційну скаргу захисника, потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 подано заперечення, в яких вони просять залишити без задоволення апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2019 року.
За доводами потерпілих апеляційна скарга захисника є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.
В обґрунтування своїх вимог потерпілі зазначають, що в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 посилається виключно на усні покази обвинуваченого ОСОБА_9 , які не знайшли свого підтвердження при розгляді справи та були спростовані доказами та показами неупереджених свідків.
Потерпілі зазначають, що покази обвинуваченого щодо його майна, незаконних дій з боку потерпілих, а також щодо наявності у потерпілого ОСОБА_11 якихось сторонніх предметів (дубинки із загостреним кінцем), якою той нібито першим завдав йому ударів були повністю спростоване показами свідка ОСОБА_20 , яка була безпосередньо присутньою на місці події та бачила її повністю від початку до кінця.
На думку потерпілих, в апеляційній скарзі повністю голослівно без надання або посилання на відповідні докази стверджується, що обвинувачений знаходився в стані сильного душевного хвилювання, викликаним неправомірною поведінкою потерпілих, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянтів на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадженнята обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника та відмову у задоволенні апеляційних скарг з доповненнями потерпілих, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що оскаржений вирок суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону з таких підстав.
Відповідно до ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Відповідно до вимог п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою (не можуть розуміти мову або вільно нею розмовляти), право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК, у тому числі ст. 68 КПК.
Перекладач - це особа, яка в порядку, передбаченому ст. 68 КПК, залучена до участі в кримінальному провадженні сторонами, слідчим суддею чи судом і володіє, крім мови, якою здійснюється кримінальне провадження, іншою мовою, необхідною для перекладу. Перекладач належить до «інших учасників кримінального провадження», проте саме він відіграє ключову роль у мовних контактах і відносинах учасників кримінального провадження і без нього неможливе проведення слідчих та інших процесуальних дій, захист прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, якщо хтось із них не володіє або недостатньо володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження.
Право на захист та справедливий судовий розгляд гарантоване кожному нормами вітчизняного та ратифікованого Україною європейського законодавства.
Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантується право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод також закріплені права особи:
а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;
e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.
Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України, ст. 10 КПК), за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень (в т. ч. й у процесуальних правах, передбачених КПК) за мовними ознаками.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції, при встановленні особи обвинуваченого, було встановлено, що ОСОБА_9 є громадянином України, проте народився та навчався у Ісламській Республіці Іран, українською мовою на такому рівні, щоб розуміти увесь хід судового розгляду не володіє, але певною мірою володіє російською мовою.
Згідно журналу судового засідання, 03.09.2018 року в судовому засіданні ОСОБА_9 та його захисник заявили клопотання про залучення в провадженні перекладача з української мову на російську і таке клопотання судом першої інстанції було задоволено (т. 1 а.п. 30-32).
В наступному судовому засіданні 12.11.2018 року, згідно журналу судового засідання (т. 1 а.п. 94-97) головуючий суддя повідомила учасникам процесу про неможливість через відсутність відповідного фінансування залучення перекладача та поставила на обговорення питання про розгляд справи без участі перекладача і після технічної перерви, продовжив судове засідання у відсутність перекладача за згоди обвинуваченого.
В подальшому розгляд справи в суді першої інстанції проводився без участі перекладача, показання обвинувачений ОСОБА_9 надавав російською мовою, а обов`язки перекладача на себе фактично перебрали прокурор, захисник та суд, які більшість запитань та уточнень здійснювали саме російською, а не державною мовою.
Разом з тим, на думку колегії судді, учасники кримінального провадження та суд не мають права перебирати на себе обов`язки перекладача, користуватися його правами та нести відповідальність.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 всуді апеляційної інстанції пояснив, що обвинувачений змушений був в суді першої інстанції фактично відмовитися від послуг перекладача та продовжити 12.11.2018 року судове засідання без перекладача, оскільки потерпілі вказували на затягування розгляду справи з його боку.
Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.
Зокрема, незважаючи, що обвинувачений ОСОБА_9 , просив залучити перекладача, суд першої інстанції його не залучив, судові засідання проводив на українській мові. Крім цього вирок обвинуваченому також був вручений на українській мові, якою останній не володіє, не пише, не читає та в повному обсязі не розуміє тобто було порушено право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист.
Зазначене, на думку колегії суддів, є порушенням гарантованого державою та встановленого у статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод права особи на справедливий суд, зокрема, права підозрюваного, обвинуваченого на захист, однією із складових якого є право користуватись рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою та одержувати безоплатну допомогу перекладача.
За змістом ст. 87, ч. 1 ст. 412 КПК порушення права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судових рішень.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постановах від 22.05.2018 у справі № 740/1347/16-к (провадження №51-2319 км18), від 12.02.2019 у справі №754/4282/16-к (провадження №51-5331 км18), від 29.07.2020 у справі № 331/706/19 (провадження № 51-1993км20).
Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, а тому доводи захисника - адвоката ОСОБА_10 про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення та доводи потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги з доповненнями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2019 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4