ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2021року

м. Київ
Справа №236/4216/18
Провадження № 51-1217км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року в межах кримінального провадження № 0000480 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянин України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дергачі Харківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 3 місяці.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, з літа 2017 року по зиму 2018 року, точного часу та дати не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи військову службу в рядах української добровольчої армії в м. Авдіївка Донецької області, не маючи передбаченого законом дозволу, привіз до місця мешкання, у будинок АДРЕСА_1 , вибуховий пристрій саморобного виготовлення по типу ручна граната осколкової дії, який складався з корпусу осколкової гранати ОГ-17 з елементами саморобної доробки та підривача УЗРГМ, 2 підривачі УЗРГМ-2, які є вибуховими пристроями, та саморобний вибуховий пристрій, який складався з оболонки - корпусу гранати ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17, заряду вибухової речовини - групи бризантних на основі тротилу, засобу підриву (засобу детонування) - уніфікованого запалу до ручних гранат типу УЗРГМ. Зазначені саморобні вибухові пристрої та підривачі УЗРГМ-2 ОСОБА_7 залишив на зберігання в спальній кімнаті цього будинку, під диваном.

14 липня 2018 року приблизно о 14-00 год. ОСОБА_7 , взявши за місцем свого мешкання - у будинку АДРЕСА_1 саморобний вибуховий пристрій, який складався з оболонки - корпусу гранати ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17, заряду вибухової речовини - групи бризантних на основі тротилу, засобу підриву (засобу детонування) - уніфікованого запалу до ручних гранат типу УЗРГМ, на велосипеді поїхав до бази відпочинку Лотос в с. Щурове м. Лиман Донецької області, де неофіційно працював охоронцем в кафе ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишивши вказаний вище предмет в приміщенні будинку АДРЕСА_2 .

15 липня 2018 року приблизно о 02-00 год. у кафе Робінзон, розташованому на території бази відпочинку Лотос в с.Щурове м.Лиман Донецької області, між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_8 вдарив та штовхнув ОСОБА_7 , в той момент у ОСОБА_7 виник намір на позбавлення життя ОСОБА_8 . З метою реалізації свого протиправного умислу ОСОБА_7 пішов до будинку АДРЕСА_2 , в якому взяв раніше принесений та захований ним саморобний вибуховий пристрій по типу граната з осколковою вражаючою дією вибуху, який складався з оболонки - корпусу гранати ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17, заряду вибухової речовини - групи бризантних на основі тротилу та засобу підриву (засобу детонування) - уніфікованого запалу до ручних гранат типу УЗРГМ, після чого з зазначеним вибуховим пристроєм попрямував за ОСОБА_8 .

В той момент, коли ОСОБА_8 разом із своєю співмешканкою ОСОБА_9 зупинились на ділянці місцевості, розташованій на території бази відпочинку Троянда, на відстані 500 м від паркану бази відпочинку ІНФОРМАЦІЯ_3 та на відстані 20 м від паркану бази відпочинку ІНФОРМАЦІЯ_4 в с. Щурове м. Лиман Донецької області, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, маючи навички та досвід у поводженні зі зброєю, боєприпасами та вибуховими пристроями, з метою умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_8 , усвідомлюючи те, що застосування наявного у нього саморобного вибухового пристрою є небезпечним для життя багатьох осіб, зірвав з нього запобіжне кільце та кинув в напрямку місця, де знаходилися ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , внаслідок чого відбувся вибух, чим виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, внаслідок вибуху смерть потерпілих не настала, а металевими осколками зазначеного саморобного вибухового пристрою, що вибухнув, було спричинено ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя. Таким чином, ОСОБА_7 свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки смерть потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не настала.

В період часу з 13-05 год. до 15-04 год. 15.07.2018 в ході обшуку житлового будинку АДРЕСА_1 , де фактично мешкає ОСОБА_7 , в спальній кімнаті під диваном в картонній коробці було виявлено та вилучено корпус осколкової гранати ОГ-17, виготовлений промисловим (заводським) способом з елементами саморобної доробки у вигляді полімерної втулки, вставленої в корпус, та засобами підриву (засобами детонування) уніфікованими запалами ручної гранати, модернізованими, дистанційної дії типу УЗРГМ (1 одиниця), типу УЗРГМ-2 (2 одиниці), виготовлені промисловим (заводським) способом. Даний саморобний вибуховий пристрій, виготовлений на основі корпусу осколкової гранати ОГ-17 (1 одиниця) з підривачем УЗРГМ (1 одиниця) та підривачі УЗРГМ-2 (2одиниці) до вибуху придатні. Зазначені вибухові пристрої ОСОБА_7 зберігав за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про виправдання його за ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Касаційна скарга мотивована тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 5, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, не доведено належними доказами, висновки суду про його винуватість у вчиненому злочині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказується на порушення права на захист, оскільки при затриманні засудженого та дачі ним показань захисник був відсутнім, що судом безпідставно було відхилено клопотання про відвід захисника, а також безпідставно відхилені всі інші клопотання засудженого. Вказується про незаконність «спеціального слідчого експерименту», та одночасно зазначається, що цей експеримент, на думку засудженого, доводить його невинуватість, що безпідставно не взято до уваги судом.
В частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України судові рішення не оскаржуються.
У запереченнях прокурора на касаційну скаргу засудженого зазначається про законність та обґрунтованість судових рішень.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та просили її задовольнити.
Прокурор не підтримав касаційну скаргу, вважав її безпідставною.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Виходячи з вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 , Верховний Суд дійшов висновку, що твердження засудженого про порушення його права на захист є слушними.
Так, право кожного обвинуваченого в кримінальному провадженні на ефективний захист за допомогою адвоката, який за необхідності може бути призначений в офіційному порядку, є одним з основоположних елементів справедливого розгляду, на що неодноразово наголошував і наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ).
При цьому ЄСПЛ зазначає, що держава не може нести відповідальність за кожну помилку адвоката, оскільки здійснення захисту є по суті питанням обвинуваченого та його захисника, однак суди не мають пасивно спостерігати за неефективним юридичним представництвом. Підпункт «с» п. 3 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод вимагає не просто «призначення» захисника, який би виступав від імені обвинуваченого, а того, щоб право на юридичну допомогу здійснювалось практично та ефективно, щоб забезпечити достатній захист. Оскільки саме суд керує провадженням і має змогу безпосередньо спостерігати за діяльністю адвоката, тому може швидко реагувати в разі надання неефективної допомоги.
Однак у даному провадженні Верховний Суд не може констатувати про належне і достатнє реагування судів першої та апеляційної інстанцій на твердження ОСОБА_7 щодо неналежності здійснюваного відносно нього захисту з боку адвоката.
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 двічі звертався до суду з клопотаннями про відвід захисника, посилаючись на неефективний захист.
Першу свою заяву про відвід захисника обвинувачений обґрунтовував тим, що захисник не відвідує його в ізоляторі тимчасового тримання.
Суд першої інстанції при вирішенні вказаного клопотання обмежився лише з`ясуванням чи підтримає захисник вказане клопотання, після чого відмовив у його задоволенні з посиланням на те, що вказана підстава для відводу захисника не передбачена положеннями ст. 78 КПК України.
Однак формально вирішивши це питання за правилами, передбаченими статтями 78, 80, 81 КПК України, суд проігнорував той факт, що названа заява про відвід захисника по суті була заявлена з підстав неефективності правової допомоги. При цьому суд мав взяти до уваги, що обвинувачений може не мати достатньо правових знань для того, щоб розрізняти процедури вирішення заяв про відвід захисника та про відмову чи заміну захисника. Тим не менше, суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому різницю між цими процесуальними процедурами, не спробував з`ясувати більш детально у обвинуваченого та/чи його захисника, чи вживає захисник достатніх заходів для здійснення ефективного захисту.
В обґрунтування другого клопотання про відвід захисника, яке було заявлено обвинуваченим на наступному судовому засіданні, ОСОБА_7 послався на те, що захисник не здійснює його захист. Проте суд, відмовляючи у задоволенні другого клопотання, навіть не з`ясував, чому обвинувачений дійшов такого висновку, більше того, як свідчить технічний запис судового засідання, суд не з`ясував думку прокурора та захисника з вказаного питання.
Наведене свідчить про формальне вирішення судом заявлених ОСОБА_7 клопотань.
В подальшому, при подачі апеляційної скарги, ОСОБА_7 також посилався на неналежний захист його прав та інтересів, однак апеляційний суд не звернув на це жодної уваги і, як наслідок, не навів будь-яких мотивів з цього питання.
Виходячи з наведеного, перевіривши матеріали провадження, Верховний Суд у даному конкретному провадженні звертає увагу на те, що поведінка захисника під час судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді була досить пасивною, захисником не заявлялися клопотання, не подавалися апеляційні скарги, касаційна скарга теж була подана лише засудженим.
Визнаючи доводи касаційної скарги засудженого щодо порушення його права на захист обґрунтованими, Верховний Суд разом з тим зазначає, що суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями перевіряти ефективність обраної адвокатом лінії захисту, так само не наділені таким правом і суди нижчих інстанції. Проте, суд касаційної інстанції наділений правом перевірити чи надали суди першої та апеляційної інстанції засудженому можливість належним чином реалізувати своє право на захист. Верховний Суд наголошує, що звичайно не можна вимагати від адвоката, щоб він прибував до підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, за кожною його вимогою, тим не менше захисник має вжити достатніх заходів для того, щоб зустрітися із підзахисним, проконсультувати його та обговорити лінію захисту.
Зазначене може свідчити про відсутність з боку суду першої інстанції належного реагування на можливе неефективне юридичне представництво, що підірвало справедливість судового розгляду в цілому.
Беручи до уваги наведений вище висновок про те, що засудженому не було забезпечено належний захист під час судового розгляду, Верховний Суд вважає передчасним оцінювати решту доводів касаційної скарги засудженого, оскільки в подальшому лінія захисту може бути посилена іншими аргументами чи взагалі може змінитися.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, судові рішення скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції слід усунути наведені недоліки, перевірити інші доводи касаційної скарги, які стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та оцінки доказів і постановити судове рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без зміни на строк, який мінімально необхідний для вирішення цього питання судом першої інстанції, але не більше, ніж на 60 днів.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3