У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000987, за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та представника потерпілих ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 01 жовтня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Вознесенську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
представник потерпілих ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_18 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України.
Ухвалено за ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_18 та ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна кожному та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити їх від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Ухвалено за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 КК України ОСОБА_18 та ОСОБА_8 звільнити від покарання на підставі ч. ч. 1, 3 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Ухвалено ОСОБА_18 та ОСОБА_8 визнати невинуватими у вчиненні кримінальних правопрушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдати через недоведеність вчинення ними цих кримінальних правопорушень.
Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_15 2 000 грн., в рівних частках витрати на оплату послуг адвоката у розмірі 2 000 грн., у задоволенні позову ОСОБА_15 про стягнення майнової шкоди в сумі 12 500 грн. відмовлено через недоведеність позову.
Ухвалено цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 залишити без розгляду.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та в частині призначеного останнім покарання за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, у виді 4 років позбавлення волі кожному, за ч. 4 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі кожному.
Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна кожного.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна кожному.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 КК України, призначивши їм покарання у виді 7 років позбавлення волі кожному.
Просить стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_13 у відшкодування майнової шкоди 35 597,53 грн., моральної шкоди 25 000 грн., правової допомоги 7 000 грн., на користь потерпілої ОСОБА_14 у відшкодування моральної шкоди 3 000 грн., правової допомоги 2 000 грн., на користь потерпілого ОСОБА_17 у відшкодування моральної шкоди 3 000 грн., правової допомоги 2 000 грн., на користь потерпілого ОСОБА_15 у відшкодування майнової шкоди 12 500 грн., моральної шкоди 5 000 грн., правової допомоги 2 000 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України, вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна кожному не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, сприятиме утвердженню в них уяви про безкарність.
Висновки суду про звільнення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 263 КК України на підставі ст. 75 КК України є безпідставними, оскільки ті обставини, що обвинувачені раніше не судимі, наявність на утриманні ОСОБА_8 двох неповнолітніх дітей не є підставами для застосуванням ст. 75 КК України, а є обставинами, які лише характеризують обвинувачених.
Враховуючи характер дій обвинувачених, які становили небезпеку для життя потерпілого, заподіяної шкоди не відшкодували, можливість застосування відносно обвинувачених положень ст. 75 КК України, є сумнівним.
Разом з цим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувались у спільному вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції безпідставно надав перевагу показанням обвинувачених про їх непричетність до вказаних кримінальних правопорушень, і не прийняв до уваги та не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_13 , який стверджував, що кримінальне правопорушення вчинили саме обвинувачені, зізнавшись про це у відділі поліції. ОСОБА_8 просив вибачення у ОСОБА_13 за те, що у подвір`я його домоволодіння кинув ручну гранату, і, за власні кошти (200 грн.) відремонтував пошкоджені вибухом колеса автомобіля.
Потерпілі ОСОБА_13 і ОСОБА_14 показали, що в ході слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останні детально розповідали яким чином кинули гранату на подвір`я ОСОБА_20 .
Суд безпідставно відхилив показання ОСОБА_14 та ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_8 вибачився та частково відшкодував моральну шкоду в розмірі 2 000 грн. кожному.
З відеозапису, з камери спостереження, розміщеної на будинку ОСОБА_20 за адресою АДРЕСА_3 , видно, як двоє чоловіків підійшли до будинку, простояли близько 15 хвилин, один з них показав на будинок, через декілька хвилин один з чоловіків у подвір`я ОСОБА_20 кинув предмет, в результаті чого стався вибух.
Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопрушень також підтверджується даними протоколу огляду місця події від 29.04.2015 р. та висновком вибухо-технічної експертизи № 79/979 від 08.06.2015 р.
Наведені докази, оцінені судом неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного.
При призначенні покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України, слід врахувати ступінь їх тяжкості, характер дій обвинувачених, які становили суспільну небезпеку для потерпілих й інших мешканців вулиці, при цьому обвинувачені зневажливо поставились до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки та моральності.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_6 зазначає, що за епізодом вчинення кримінальних правопорушень відносно потерпілого ОСОБА_15 суд, призначаючи покарання, та, звільняючи обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не повній мірі врахував характеру та ступеня суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, даних про особи обвинувачених, а тому призначене покарання не буде достатнім для їх виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Суд безпідставно визначив розмір моральної шкоди 2 000 грн., оскільки потерпілому ОСОБА_15 спричинені хоча і легкі тілесні ушкодження, але такі, що спричинили значний фізичний біль, з огляду на те, що обвинувачені били потерпілого не тільки руками, а й дерев`яною палкою, у потерпілого порушився нормальний стан життя, частково втрачена працездатність, що відобразилось на роботі.
Суд відмов у відшкодуванні майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_15 , оскільки останнім надано довідку ПП « ОСОБА_21 », який займається ремонтом автомобілів, про вартість ремонтно-відновлювальних робіт, пославшись на обов`язковість проведення відповідної експертизи для визначення майнової шкоди, проте суд не призначив її.
Вважає, що винуватість обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України повністю доведена.
Під час судового розгляду обвинувачені неодноразово змінювали свої свідчення спочатку стверджували про причетність до вчинення наведених кримінальних правопорушень, частково відшкодували потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_17 моральну шкоду в сумі 2 000 грн. кожному, але потім відмовились від раніше наданих пояснень, що може свідчити про їх намагання уникнути відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення.
Дані відеозапису з камери відеоспостереження, розташованої на буд. АДРЕСА_4 спростовують показання ОСОБА_7 , надані ним іншому складу суду, про те, що він кинув гранату у сміттєвий бак, якого на тій вулиці взагалі немає.
ОСОБА_13 просив суд стягнути з обвинувачених майнову шкоду в розмірі 35 597,53 грн. за пошкодження, які виникли в результаті вибуху, моральну шкоду в розмірі 25 000 грн., оскільки після цих подій у нього погіршився стан здоров`я. На підтвердження розміру моральної та майнової шкоди ОСОБА_13 надав дві експертизи про вартість ремонтно-відновлювальних робіт автомобіля та причепа, чеки на придбання пального та лікарських засобів.
За наведеного захисник вважає, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно виправдані за ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України, а призначене їм покарання є занадто м`яким.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

20.05.2015 р. близько 22.00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до домоволодіння ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_5 , та, без дозволу власника будинку, відчинили вхідну калитку. Обвинувачені незаконно, протиправно, умисно, зайшли на подвір`я домоволодіння ОСОБА_15 . У цей час на подвір`я з приміщення будинку вийшов ОСОБА_15 , та побачивши ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , запитав у них, з якою метою, вони, без дозволу перебувають на його подвір`ї. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали висловлювати ОСОБА_15 погрози насильством за продаж неякісного насіння. ОСОБА_15 забіг до приміщення коридору будинку та намагався по міському телефону викликати міліцію. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли до будинку. ОСОБА_8 ножем перерізав телефонний кабель. ОСОБА_15 вибіг на подвір`я домоволодіння. На подвір`ї ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження.
Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 порушили конституційне право потерпілого ОСОБА_15 на недоторканість житла.
20.05.2015 р. близько 22.00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території подвір`я домоволодіння ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_5 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з однієї сторони та ОСОБА_15 з другої, виникла сварка. У ході сварки у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на спричинення ОСОБА_15 тілесних ушкоджень. З метою реалізації умислу на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , ОСОБА_7 наніс близько 2-3 ударів дерев`яною палицею в область попереку і лопатки, та, один удар в тім`яну частину голови ОСОБА_15 , в результаті чого останній впав на землю. ОСОБА_8 наніс близько 3-4 ударів кулаками рук в область голови та близько 2-3 ударів ногами в область тулуба ОСОБА_15 , внаслідок чого у останнього утворились тілесні ушкодження у вигляді забійної рани в тім`яній ділянці та в ділянці обличчя, крововиливів в ділянці попереку та в ділянці лопатки, які за висновком судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
20.05.2015 р. близько 22.00 год. ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , прийшли до домоволодіння ОСОБА_15 , який мешкає в АДРЕСА_5 . Під час спілкування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ОСОБА_15 виникла сварка, яка переросла у бійку. Після бійки у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем «ВАЗ-2104», що знаходився у володінні та користуванні ОСОБА_15 . Реалізуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 з ОСОБА_8 виїхали з подвір`я домоволодіння на вказаному автомобілі, який відігнали до місця мешкання ОСОБА_8 . Автомобіль повернутий потерпілому ОСОБА_15 працівниками поліції.
Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла, за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Окрім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачувались у наступному.
ОСОБА_8 , за невстановлених обставин, у невстановлений слідством час, незаконно, умисно без передбаченого законом дозволу придбав ручну гранату типу РГД-5, достовірно знаючи, що вказаний предмет відноситься до бойових припасів, приніс за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав.
28.04.2015 р. близько 23.00 год. ОСОБА_8 ручну гранату типу РГД-5 для здійснення вибуху приніс до домоволодіння АДРЕСА_6 , та передав ОСОБА_7
28.04.2015 р. близько 23.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 2-В по вул. Ентузіастів в м. Вознесенську, з метою подальшого вчинення хуліганських дій, умисно взяв у ОСОБА_8 ручну гранату типу РГД-5, достовірно знаючи, що вказаний предмет відноситься до бойових припасів, утримуючи спусковий важіль гранати, стиснувши запобіжну чеку витягнув її за кільце із запалу та кинув на територію домоволодіння ОСОБА_13 , внаслідок чого, відбувся вибух.
28.04.2015 р. близько 23.00 год., ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, направлений на хуліганські дії, вчинені способом небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, тобто з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи правила взаємоповаги, засади моральності, з особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила моралі та прагнучи показати свою зневагу до таких правил і норм поведінки, діючи спільно у групі, із застосуванням предмету, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, прийшли в громадське місце, а саме до будинку АДРЕСА_3 , в якому мешкають ОСОБА_13 , його дружина ОСОБА_14 , донька ОСОБА_16 та зять ОСОБА_17 .
Перебуваючи біля будинку за вказаною адресою, ОСОБА_8 викрутив пробку з трубки корпусу і, вкрутивши запал в ручну гранату типу РГД-5, передав ОСОБА_7 , щоб останній здійснив вибух у подвір`ї будинку потерпілих.
ОСОБА_7 , отримавши гранату типу РГД-5, утримуючи спусковий важіль гранати, стиснувши запобіжну чеку, витягнув її за кільце із запалу та кинув під навіс біля автомобіля «Газель», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що знаходився у подвір`ї домоволодіння, у результаті чого стався вибух.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , проявляючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загально визнаних правил поведінки і моральності, умисно вчинили злочинні хуліганські дії, які призвели до пошкодження майна ОСОБА_13 , а саме автомобіля «Газель», реєстраційний номер НОМЕР_2 , металевого навісу та тривалого порушення спокою усієї родини у нічний час з використанням ручної гранати типу РГД-5, що створило реальну загрозу для життя та здоров`я громадян.
Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання, передача бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Вказане обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд визнав недоведеним з посиланням на наступне.
За даними протоколу слідчого експерименту від 21.05.2015 р., слідчий експеримент проведений слідчим за участю ОСОБА_7 , спеціаліста, понятих але без участі захисника. Обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до довідки Вознесенської ЦРЛ від 27.05.2015 р., перебуває на обліку у психіатра та має діагноз «легка розумова відсталість», за висновком судово-психіатричної експертизи № 508 від 16.10.2015 р., ОСОБА_7 страждає та страждав в період часу, до якого належить інкриміноване йому діяння, легкою розумовою відсталістю. За таких обставин, незважаючи на обов`язкову участь захисника при проведенні слідчого експерименту із ОСОБА_7 його участь забезпечена не була.
Окрім цього, слідчий експеримент проведено 21.05.2015 р. із ОСОБА_7 , як свідком, в період часу з 19.38 год. до 20.14 год., але цього ж дня ОСОБА_7 о 20.00 год. одночасно повідомлено про підозру, в той час як слідчий експеримент не закінчився.
22.05.2015 р. проведено слідчий експеримент із ОСОБА_8 , як свідком, якому в подальшому пред`явлені підозра та обвинувачення.
За даними протоколів, під час слідчої дії проводилась відео зйомка, але в них не вказані характеристики технічних засобів фіксації, носіїв інформації, які застосовувались, відсутній і сам носій інформації.
Оскільки протоколи слідчих експериментів не відповідають вимогам ст. ст. 104, 105, 106, 240 КПК України, суд визнав їх недопустимими доказами. Недопустимим є і відеозапис з домоволодіння потерпілих, на якому, ніби зафіксовано проведення слідчого експерименту, оскільки процесуальна дія проведена з порушенням вимог ст. 87 КПК України.
Інші докази, а саме висновок автотоварозначої експертизи № 636/637/638/639 від 24.11.2015 р., протоколи огляду транспортних засобів від 18.08.2015 р., огляду місця події від 29.04.2015 р. з фототаблицями, висновок експерта № 79/979 від 08.06.2015 р., відеозапис з якого вбачається, як силует людини кинув гранату після чого відбувся вибух, але цю особу неможливо ідентифікувати, речові докази, а також пояснення потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 суд вважає недостатніми для визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки вони не доводять того, що саме обвинувачені вчинили дані кримінальні правопорушення.
Суд, на підставі ст. 23 КПК України, не прийняв до уваги показання обвинувачених, наданих ними суду при попередньому розгляді кримінального провадження.
Пояснення потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 в частині вибачень обвинуваченого ОСОБА_8 , часткового відшкодування шкоди та ремонту коліс, а також показання потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про те, що обвинувачені в ході слідчого експерименту, детально розповіли про обставини вчинення ними кримінального правопорушення, суд не прийняв до уваги, оскільки такі показання не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та не підтверджуються іншими належними й допустимими доказами.
Суд дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, не знайшло свого підтвердження, а тому виправдав останніх за вказаними статтями через недоведеність їх вини.

Врахувавши ту обставину, що з дня вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 125 КК України, які є кримінальними правопорушеннями невеликої тяжкості, минуло більше трьох років, суд дійшов висновку про звільнення обвинувачених від покарання за цими кримінальними правопорушеннями через закінчення строків давності.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції врахував обставини скоєного кримінального правопорушення, ступінь тяжкості, який є тяжким кримінальним правпорушенням, особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість», за даними судово-психіатричної експертизи № 508 від 16.10.2015 р. страждає та страждав в період часу, до якого належить інкриміноване йому діяння, легкою розумовою відсталістю, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними і не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, тобто є осудною особою, ОСОБА_8 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом групи «А» з діагнозом ДЦП, за місцем роботи характеризується негативно, при цьому дисциплінарних стягнень не має, має грамоту за сумлінну працю у 2009 році, за місцем мешкання характеризується позитивно, визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття та часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_15 , обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілих та їх представника на підтримку апеляційної скарги їх представника, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Дії обвинувачених судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла, апелянтами не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Стосовно виправдання обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких дано Верховною Радою, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р. наголошено на тому, що «суд, при оцінці доказів, керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12рп/2011 (справа № 1-31/2011) визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного рішення у справі.
За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обвинувальний вирок ухвалюється тільки за умов, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях. У разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, тощо.
За змістом ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення ухвалюється виправдувальний вирок.
Відповідно до положень ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказаним вимогам закону відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 263, та ч. 4 ст. 296 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України, прокурором в суді першої інстанції, надавались: протоколи слідчих експериментів від 21.05.2015 р. та від 22.05.2015 р. проведених із обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , огляду транспортних засобів від 18.08.2015 р., огляду місця події від 29.04.2015 р.; відеозаписи з камер спостереження з домоволодіння потерпілих, на яких зафіксовані вибух та проведення слідчих експериментів з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; висновок автотоварознавчої експертизи № 636/637/638/639 від 24.11.2015 р., висновок експерта № 79/979 від 08.06.2015 р., також були допитані потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 .

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що суду стороною обвинувачення не надано будь-яких належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки протоколи слідчих експериментів від 21.05.2015 р. та 22.05.2015 р., проведених з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та відеозапис з камер спостереження з домоволодіння потерпілих, на якому зафіксовано проведення слідчих експериментів з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є недопустимими, оскільки зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а інші письмові докази та показання потерпілих, є недостатніми для визнання винуватості обвинувачених.

Вважаючи рішення суду першої інстанції про виправдання обвинувачених за ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України необґрунтованим, прокурор, під час апеляційного розгляду просив надати іншу оцінку наданим суду першої інстанції доказам, шляхом повторного допиту обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , дослідження даних протоколу огляду місця події від 29.04.2015 р., висновку експерта № 79/979 від 08.06.2015 р. та відеозапису, створеного камерою спостереження встановленої на домоволодінні потерпілих, яким зафіксовано вибух.

Суд першої інстанції визнав недопустимими, як докази протоколи слідчих експериментів від 21.05.2015 р. та від 22.05.2015 р. та відеозапис з камери спостереження з домоволодіння потерпілих, на якому зафіксовано проведення слідчих експериментів з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з тих підстав, що на час проведення слідчих експериментів, ОСОБА_8 мав процесуальний статус свідка, а ОСОБА_7 мав психічні розлади, проте слідча дія з ним проведена без захисника.
З такими висновками, погоджується і апеляційний суд, оскільки ці обставини та висновки суду першої інстанції, стосовно недопустимості зазначених доказів, прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує, а тому апеляційний суд, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, оскільки докази, надані стороною обвинувачення, безпосередньо не досліджувались під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Вказана позиція узгоджується із висновками Верховного Суду у справі № 158/2185/16-к від 04.12.2019 р.

В судах першої та апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України не визнали, показали, що гранати не носили, не придбавали, не зберігали, і будь-яких хуліганських дій відносно потерпілих не вчиняли. Грошей, як компенсацію, потерпілим не передавали, вибачень не просили, позови потерпілих не визнали. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що на відеозаписі, з камери спостереження зафіксований не він.

Допитані в суді апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 показали, що вибух на подвір`ї відбувся 28.04.2015 р., біля 23.00 год.
Потерпілий ОСОБА_13 показав, що про вибух дізнався від дружини. Побачивши на подвір`ї дим, припустив, що вибухнув автомобіль, який стояв на подвір`ї. Коли дим розсіявся виявив, що в автомобілі пробиті колеса, автомобіль пошкоджений. Він викликав працівників поліції. При перегляді відеозапису, створеного камерою спостереження, бачив, що вибух стався від гранати, яку кинули два чоловіки. Хто саме кинув гранату він не знає.
Потерпіла ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 надали аналогічні пояснення.

Потерпілі стверджували, що бачили і чули, як під час проведення слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останні наводили, за яких обставин, вони закинули гранату на їх подвір`я, але відповідно до п. 4 ст. 95 КПК України, показання це відомості, які надаються під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні.
В даному випадку, потерпілі не залучались до проведення слідчих експериментів із підозрюваними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а відтак потерпілі не мали будь-якого процесуального статусу під час проведення вказаних слідчих дій, у зв`язку чим, їх показання стосовно цих обставин не можуть прийматись до уваги.

Потерпілий ОСОБА_15 показав, що обвинувачені проникли до його домоволодіння, побили його та заволоділи транспортним засобом. Але, такі його показання не підтверджують будь-яких обставин інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, оскільки ці події, за твердженням потерпілого, відбулись 20.05.2015 р.

Апеляційним судом, за клопотанням прокурора, досліджені інші докази.
З протоколу огляду місця події від 29.04.2015 р. з фототаблицею до нього вбачається, що під час огляду подвір`я домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено фрагмент металу та предмет, схожий на важіль від гранати, відеозапис, створений камерою спостереження.
Відповідно до протоколу огляду транспортних засобів від 18.08.2015 р., зафіксовані пошкодження на автомобілі ГАЗ-2705, реєстраційний номер НОМЕР_3 , та на причепі ОДАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_4 .
За висновком автотоварознавчої експертизи № 636/637/638/639 вартість відновлювального ремонту автомобіля «ГАЗ-2705» складає 5 059,92 грн., а причепу ОДАЗ 830 грн.
За висновком експерта № 79/979 від 08.06.2015 р., 28.04.2015 р., за адресою АДРЕСА_4 , на території домоволодіння стався вибух наступальної осколкової ручної гранати типу РГД-5.
Переглядом відеозапису встановлено, що особа наближається до паркану домоволодіння, кидає на територію домоволодіння предмет, відбувається вибух. Темний час доби та не чітке зображення відеозапису не дають можливості ідентифікувати особу.

Дослідження наведених доказів дає можливість апеляційному суду дійти висновку, що 28.04.2015 р. на подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_3 відбувся вибух ручної гранати типу РГД-5, що призвело до пошкодження транспортного засобу ГАЗ-2705 та причепу ОДАЗ, які знаходились на території вказаного домоволодіння, будь-яких доказів отриманих у передбаченому кримінальним процесуальним кодексом порядку, які б підтверджували причетність ОСОБА_7 або ОСОБА_8 до інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а саме носіння, зберігання, придбання, передача бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, матеріали кримінального провадження не містять.
Отже, апеляційний суд, в цій частині, погоджується з висновками суду першої інстанції, про відсутність належних та допустимих доказів

Не заслуговують на увагу й доводи представника потерпілих ОСОБА_6 , що, як доказ доведення винуватості обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України, і постановлення обвинувального вироку, мають бути використані показання обвинувачених отриманих іншим складом суду.
Відповідно до положень ст. 42 КПК України, обвинувачений має право давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.
Суд, відповідно до вимог ч. 4 ст.95 КПК України, може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Статтею 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Відповідно правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду у справах № 227/6178/15-к від 05.07.2018 р., № 754/7061/15 від 12.02.2019 р., № 585/3296/15-к від 01.10.2019 р. безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призведе до порушення загальних засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Отже, з огляду на наведені норми закону та правові позиції Верховного Суду, суд не має права обґрунтовувати свої висновки про винуватість особи у вчиненні будь-якого злочину, показаннями учасників судового провадження, отримані іншим складом суду, і, які не були предметом безпосереднього дослідження судом для ухвалення обвинувального вироку.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що органом досудового розслідування не встановлені, а прокурором не надані належні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримання, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України слід виправдати.

Доводи представника потерпілих ОСОБА_6 стосовно обґрунтованості розміру майнової та моральної шкоди завданих потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , апеляційним судом не розглядаються, оскільки винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України не доведена.

З приводу доводів представника потерпілих ОСОБА_6 про безпідставну відмову судом у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_15 про стягнення майнової шкоди, пов`язаної з ремонтом автомобіля ВАЗ-2104, то апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
За змістом ст. ст. 26, 337 КПК України, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
За змістом п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (у редакції Закону № 1261-VII станом на день вчинення кримінального правопорушення), експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження необхідні спеціальні знання.
На підставі ст. ст. 3, 56 КПК України потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому.
За вимогами ст. ст. 91, 92 КПК України, обов`язок доказування обставин стосовно виду та розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням покладається на потерпілого.

Суд першої інстанції визнав недоведеним зазначений у цивільному позові потерпілого ОСОБА_15 , розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 289 КК України, з тих підстав, що надана суду представником потерпілого ОСОБА_15 довідка ФОП « ОСОБА_21 », від 25.02.2016 р. є недопустимим доказом, оскільки в даному випадку, для визначення розміру майнової шкоди обов`язковим є проведення експертизи.
З таким висновком погоджується і апеляційний суд, оскільки ОСОБА_21 , як ФОП не може надати оцінки тим обставинам, з якими потерпілий ОСОБА_15 пов`язує обсяг спричиненої майнової шкоди, так як не володіє певною, достатньою, інформацією.
За таких обставин, розмір майнової шкоди завданої потерпілому ОСОБА_15 , діями обвинувачених, не доведений, а відтак, і підстав для його відшкодування не має.

Стосовно призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, то, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_22 вчинили злочини невеликої тяжкості та тяжкий злочин, раніше не судимі, ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість», за даними судово-психіатричної експертизи № 508 від 16.10.2015 р. страждає та страждав в період часу, до якого належить інкриміноване йому діяння, легкою розумовою відсталістю, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребував, тобто є осудною особою. ОСОБА_8 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, один з яких є інвалідом групи «А» з діагнозом ДЦП, за місцем роботи характеризується негативно, але при цьому дисциплінарних стягнень не має, має грамоту за сумлінну працю у 2009 році, за місцем мешкання характеризувався позитивно. Обставини, які пом`якшують покарання є щире каяття та часткове відшкодування майнової шкоди потерпілому ОСОБА_15 , обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи принцип індивідуалізації покарання, відношення до скоєного, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених, без ізоляції від суспільства, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, є вірними, а призначене покарання є співмірним скоєному, достатнім для виправлення винних та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Отже, доводи прокурора та представника потерпілого про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також про безпідставне звільнення від відбування покарання, не є слушними.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку, з призначенням обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України, більш тяжкого покарання або визнання останніх винуватими у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, і, так само для зміни вироку в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_15 не має, а відтак апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 01 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та представника потерпілих ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3