ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2177/20 Справа № 200/8485/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001099 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключити із резолютивної частини вироку вказівку про те, що «Запобіжний захід, обраний ОСОБА_12 у вигляді домашнього арешту залишити без змін, до набрання вироком законної сили»; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в рамках цього кримінального провадження до ОСОБА_12 як до підозрюваного, під час досудового розслідування, ухвалою слідчого судді було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, при цьому зазначено, що датою закінчення дії ухвали є 17.30 годин 06.07.2019 року.

В ході досудового розслідування ОСОБА_12 обраний запобіжний захід не продовжувався.

Також, питання щодо продовження чи обрання обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту як під час підготовчого судового засідання, так і під час судового розгляду не вирішувалось, а відповідна ухвала не виносилась.

Таким чином, судом першої інстанції в резолютивній частині вироку необґрунтовано зазначено про залишення без змін обраного ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.п. 5 і 6 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не зазначені обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Судом не було допитано свідка ОСОБА_13 , його привід виконано не було.

Не були допитані особи, встановлені під час досудового розслідування, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , показання яких спростовують показання потерпілих.

Не встановлена особа, яка зі слів потерпілого ОСОБА_7 , допомогала йому, та не з`ясовано обсяг допомоги.

Відповідно до фототаблиці до протоколу пред`явлення особи для впізнання потерпілий ОСОБА_9 вказує на особу під номером 3, тоді як обвинувачений був під номером 4.

Потерпілий ОСОБА_7 надавав суду завідомо неправдиві свідчення, оскільки у обвинуваченого були стосунки із старшою сестрою потерпілого, що були розірвані.

Також, потерпілі неодноразово змінювали свої покази, які не є узгодженими, що спростовує висновки суду першої інстанції.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; запобіжний захід, обраний ОСОБА_12 у вигляді домашнього арешту залишено без змін, до набрання вироком законної сили; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, в невстановленому в ході досудового розслідування місці та час, у ОСОБА_12 виник корисливий злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій).
09.05.2019 року близько о 16.00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: м.Дніпро, вул.Овдоєвського, буд.16, на спортивному майданчику СЗШ №49, реалізуючи раніше виниклий корисливий злочинний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), наблизився до раніше незнайомих неповнолітніх ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та почав вимагати у останніх грошові кошти та мобільні телефони, після чого бажаючи подавити їх волю до можливого опору, дістав невстановлений в ході проведення досудового розслідування ніж та почав ним розмахувати і, продовжуючи реалізовувати корисливий злочинний умисел на розбій, почав залякувати потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для їх життя, яке виразилося у вимозі негайно передати йому їх мобільні телефони, а в разі відмови він їх поріже. Потерпілі, сприйнявши дану погрозу як реальну, небезпечну для свого життя та неминучу у разі невиконання вимоги, тобто таку, що дійсно може бути реалізована, злякались та побігли у невідомому напрямку.
Після цього ОСОБА_12 , довівши свій корисливий злочинний умисел до кінця, однак не заволодів мобільними телефонами потерпілих, з причин, що не залежали від його волі, з місця вчинення злочину зник.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника й частково просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, потерпілих та законного представника, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є необгрунтованими, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.
Матеріалами провадження встановлено, що судове слідство проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_12 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_12 суд, насамперед, послався на покази потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які вони давали як під час судового розгляду так і під час досудового слідства, при проведенні слідчого експерименту при відтворенні обстановки і обставин події після роз`яснення прав в присутності понятих.
Як свідчить проведений судом аналіз, покази потерпілих відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.
Суть пояснень ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які надавались в під час судового розгляду зводилась до того, що в день події вони перебували на спортивному майданчику, розташованому на території школи АДРЕСА_2 , до них підійшов ОСОБА_12 , разом із своїм товаришем та одразу запропонував пограти у гру. Однак, після отримання відмови, ОСОБА_12 здійснив щодо них розбійний напад з метою заволодіння їх майном, зокрема, ОСОБА_12 демонструючи їм ніж вимагав передати йому телефони та грошові кошти.
Аналогічні послідовні пояснення потерпілі надали і під час проведення слідчого експерименту від 30 травня 2019 року, за участю понятих, детально розповівши про обставини вчинення злочину та зазначивши, що обвинувачений під час нападу погрожуючи застосуванням ножа, намагався заволодіти майном потерпілих.
Також, вина обвинуваченого ОСОБА_12 підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 09.05.2019 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого було оглянуто територію ділянки місцевості, розташованої біля домовоління №118 по вул. Рибінській в м. Дніпрі, на межі із домоволодінням №9 по вул. Толстого в м. Дніпро, де виявлені два сміттєві баки зеленого кольору, де під першим сміттєвим баком було виявлено та вилучено ніж, лезо якого знаходилося в тканевому чохлі. Довжина леза 14 см., ширина в основі рукоятки 3 см.;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 травня 2019 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_12 як особу, яка 09 травня 2019 року з погрозою застосування ножа, намагалась заволодіти його майном;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 травня 2019 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_12 як особу, яка 09 травня 2019 року з погрозою застосування ножа, намагалась заволодіти його майном;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 травня 2019 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_12 як особу, яка 09 травня 2019 року з погрозою застосування ножа, намагалась заволодіти його майном;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 30.05.2019 та фототаблицею до нього, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_9 на місці скоєння злочину, надав пояснення про обставини подій 09 травня 2019 року, як обвинувачений погрожуючи застосуванням майном потерпілих;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 30 травня 2019 року та фототаблицею до нього, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_7 надав пояснення та показав місце, де обвинувачений, погрожуючи застосуванням ножа, намагався заволодіти майном потерпілих;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 30 травня 2019 року та фототаблицею до нього, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_8 надав пояснення та показав місце, де обвинувачений, погрожуючи застосуванням ножа, намагався заволодіти майном потерпілих;
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Дії обвинуваченого, знаряддя злочину, погрози застосування насильства до потерпілих, свідчать про спрямованість його умислу на заволодіння майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, що зазнали нападу.
Таким чином, давши аналіз зібраним у провадженні доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_12 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 187 КК України.
Що стосується доводів захисника про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, колегія суддів зазначає таке.
Так, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.
Відповідно до положень п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.
Водночас, згідно вимог ч. 2 ст. 66, ч. 2 ст. 67 КК України, суд першої інстанції може визнати обставини, що пом`якшують покарання без зазначення їх в обвинувальному акті, а не зазначення обставин, що обтяжують покарання свідчить лише на користь самого обвинуваченого.
З огляду на вказані вимоги закону, посилання захисника на відсутність в обвинувальному акті обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого не є визначеними законом підставами для скасування судового рішення, яке оскаржує захисник.
Доводи захисника на те, що судом першої інстанції не був допитаний свідок ОСОБА_13 , не можуть бути взяті до уваги, оскільки судом вказаний свідок неодноразово викликався в судове засідання . Окрім цього, свідок неодноразово піддавався приводу(т.2,а.п.51,56,64), який виконати не надавалось можливим, через відсутність даних про його місцезнаходження(т.2, а.п.60,67).
Окрім того, як видно з журналу судового засідання від 03 лютого 2020 року та з технічного запису судового засідання(т.2, а.п.68), прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_13 , тоді як, інші учасники провадження проти цього не заперечували, що й не перешкоджало подальшому розгляду провадження.
Разом із цим також не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що судом першої інстанції не були допитані ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .
Так, частина 11 зазначеної статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а за положеннями ч.12 ст. 290 КПК у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_12 та його захиснику ОСОБА_17 було надано 30 травня 2019 року, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування(т.1,а.п.121).
Так, під час досудового слідства і судового розслідування у суді першої інстанції від підозрюваного і захисника будь-яких клопотань щодо допиту ОСОБА_16 та ОСОБА_14 не надходило.
Окрім того, вказані особи під час досудового слідства в якості свідків не допитувались та стороною обвинувачення не заявлялись.
Отже, з огляду на те, що покази цих осіб не були надані та відкриті сторонам провадження, оскільки вони не допитувались під час досудового розслідування, судового розгляду, тому показання вказаних осіб на подальших стадіях провадження не можуть бути допущені як докази.
Доводи про те, що судом першої інстанції не встановлено особу, яка допомогла потерпілому ОСОБА_7 , не можуть також бути прийнятними, оскільки відповідних клопотань стороною захисту з цього приводу не заявлялось, а на суд не покладено обов`язків розшуку свідків та місця їх знаходження, що й також не може свідчити про не повноту досудового розслідування і судового розгляду.
Також, такими, що не ґрунтуються на законі, є доводи апеляційної скарги захисника в частині недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09 травня 2019 року (т.1, а.с. 45-47), оскільки потерпілий ОСОБА_9 вказує на особу під номером 3.
Як вбачається із зазначеного процесуального документу, слідчі дії проведені у відповідності до ст. ст. 228, 231 КПК України, й під час них потерпілий ОСОБА_9 чітко вказав на особу під номером 4, як на таку, що намагалась з погрозою застосування ножа заволодіти його майном, що підтверджується його підписом у зазначеному протоколі.
Твердження захисника про неповноту проведення судового розгляду, оскільки потерпілі змінювали свої покази є необґрунтованими, оскільки, вони як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду вказували на наявність ножа, виявленого та вилученого під час огляду місця події 09 травня 2019 року, та погрози зі сторони обвинуваченого ОСОБА_12 з метою заволодінням їхнім майном.
Отже, надані потерпілими покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою і дослідженими доказами, наявними в кримінальному провадженні та не мають суттєвих суперечностей. Наявність даних або доказів, які б свідчили про неправдивість їх показів, колегією суддів не встановлено. Зазначені підстави щодо потерпілого ОСОБА_7 , сестра якого за твердженням сторони захисту мала стосунки з обвинуваченим, не є такими, що свідчать про неправдивість його показів, оскільки вони є узгодженими із іншими доказами.
Таким чином, під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей та не працездатних осіб не має; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
За цих умов доводи захисника, зазначені під час апеляційного розгляду, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченого правопорушення та його особі, не заслуговують на увагу.
Разом з цим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з резолютивної частини посилання суду першої інстанції про залишення без змін обраного ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.
Порядок обрання та продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту під час досудового розслідування та в ході судового розгляду визначений гл.18 КПК України, ст.ст. 315, 331 КПК України.
У рішенні від 23 листопада 2017 №1-р/2017 Конституційний Суд України наголосив, що запобіжні заходи (домашній арешт та тримання під вартою), які обмежують гарантоване частиною першої статті 29 Конституції України право людини на свободу та особисту недоторканість, можуть бути застосовані судом на новій процесуальній стадії стадії судового провадження, зокрема під час підготовчого судового засідання, лише за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2019 року підозрюваному ОСОБА_12 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції за наслідками підготовчого судового засідання ухвалою від 04 липня 2019 року призначено кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України до розгляду по суті. При цьому, питання про продовження раніше обраного обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, як в ході підготовчого судового засідання, так і під час судового розгляду не вирішувалось і відповідне клопотання не розглядалось.
Враховуючи вищевикладене, суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив про залишення без змін обираного обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.
За таких обставин, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині залишення без змін запобіжного заходу, обраного ОСОБА_12 у вигляді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 407 КПК України, є підставою для зміни вироку, шляхом виключення з резолютивної частини такого посилання.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника, про задоволення апеляційних вимог прокурора та зміну вироку суду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_12 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про те, що «Запобіжний захід, обраний ОСОБА_12 у вигляді домашнього арешту залишити без змін, до набрання вироком законної сили».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4