Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/43/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 153 (118) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дружелюбівка, Борівського району, Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 13 502 грн.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 31.05.2019 року до набрання вироком суду законної сили.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

За участі:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло, щодо особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, незалежно від її добровільної згоди, при наступних обставинах.

31 травня 2019 року близько 17 години 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 перебував в м. Мала Виска, Кіровоградської області по вул. Європейська поряд з міським пляжем, в стані алкогольного сп`яніння, там зустрів малолітню потерпілу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В той момент у обвинуваченого виник умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло щодо малолітньої ОСОБА_10 . Завідомо знаючи, що ОСОБА_10 є малолітньою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений відволікаючи увагу осіб, які були поруч, під приводом, що невідомій особі потрібна допомога, направив частину дітей досліджувати берег річки з метою виявлення особи, якій потрібна допомога. В цей момент, обвинувачений взяв малолітню ОСОБА_10 за руку та пішов разом з нею в інший бік, де знаходилися кущі, таким чином, вводячи малолітню ОСОБА_10 в оману. В подальшому знаходячись в кущах на березі річки Вись по вул. Європейська в м. Мала Виска навпроти міського пляжу, застосовуючи силу своїх м`язів, затягнув малолітню ОСОБА_10 до вказаних кущів та закриваючи своєю долонею руки малолітній ОСОБА_10 рот, обвинувачений почав вимагати розвести ноги. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, обвинувачений повідомив малолітній ОСОБА_10 , що якщо вона буде чинити опір то їй буде більш боляче. При цьому, обвинувачений рукою намагався розвести ноги, торкався рукою обличчя та гладив в області шиї малолітньої ОСОБА_10 , чим вчинив насильницькі дії сексуального характеру щодо останньої.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій засудженого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку із застосуванням занадто м`якого покарання.

Просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину не визнав попри доведення інкримінованого йому обвинувачення у повному обсязі зібраними в ході досудового розслідування доказами та під час розгляду справи в суді.

Приймаючи рішення щодо ОСОБА_7 судом було враховано висновок судово - психологічної експертизи від 04.07.2019 за № 2375/23/76/19-27 щодо потерпілої ОСОБА_10 , як доказ вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, однак висновок експерта, щодо наслідків його насильницьких дій, які полягають в негативних змінах в емоційній сфері дитини, що виявились в зберіганні напруги, почутті приниження, психосоматичних розладах, які супроводжуються порушенням сну, патологічним фіксуванням на спогадах про психотравмуючу ситуацію, почуття незахищеності, ураження гідності, страх та підвищена тривожність, - під час визначення міри покарання враховано не було.

Отже, прокурор вважає, що поза увагою районного суду залишилася і суспільна небезпечність вчиненого злочину, яка полягає в тому, що його вчиненням порушується нормальне життя дитини, заподіюється шкода її здоров`ю. Вчинення цього злочину може викликати у потерпілої почуття тривоги, страху і занепокоєння за своє життя, здоров`я, що може завадити її в подальшому у спілкуванні з оточуючими.

Визначена судом першої інстанції міра покарання суперечить вимогам ст. 10 Закону України «Про охорону дитинства, якою встановлено, що кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканність та захист гідності.

Виходячи з наведеного прокурор вважає, що судом необґрунтовано застосовано до підсудного ОСОБА_7 занадто м`яке покарання, тим самим не враховано положення Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме п.1, де вказано, що у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що на переконання сторони захисту висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження встановленим в судовому засіданні, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, з судового рішення не зрозуміло, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Обвинувачення ОСОБА_7 у вчинення ним будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи ґрунтується лише на поясненнях потерпілої ОСОБА_10 , а також здогадках та припущеннях сторони обвинувачення. Будь-яких інших доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину органами досудового слідства не наведено.

В ході досудового розслідування і розгляду даного провадження в суді першої інстанції не було зібрано жодних доказів, що вказували б на умисел та дії ОСОБА_7 , направлені на збудження та (або) задоволення у такий спосіб своєї статевої пристрасті або вчинення ним будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи.

Стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів та спростовано в судовому засіданні покази, які надав ОСОБА_7 , про свою непричетність до вчинення ним будь-яких насильницьких дій.

В судовому засіданні не було встановлено мотивів та умислу, які б спонукали ОСОБА_7 скоїти насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи.

Згідно характеристики КЗ « Маловисківський ліцей Маловисківської районної ради Кіровоградської області» ОСОБА_11 виховувався у багатодітній родини. Виявляв логічне, образне мислення. За період навчання вів себе спокійно, врівноважено. З повагою ставився до старших. Класні обов`язки виконував завжди, але потребував контролю. Від фізичної роботи не відмовлявся.

З класним колективом у ОСОБА_12 добрі відносини. Добре розвинений фізично, цікавився спортом. Веселий, має добре почуття гумору, справедливий до себе та інших. Намагається завжди відстояти свою думку.

Батьки ОСОБА_12 завжди були зацікавлені в навчанні сина. Вони регулярно здійснювали контроль за успішністю та поведінкою хлопця. Вдома ОСОБА_12 завжди допомагав батькам, так як, мама потребує постійної уваги.

Згідно довідки-характеристики Плетеноташлицької сільської ради Маловисківського району Кіровоградської області № 617 від 03.06.2019 року ОСОБА_7 характеризується посередньо. Виконком сільської ради у відношенні ОСОБА_7 компрометуючих матеріалів немає.

Також захисник зазначає, що ОСОБА_7 раніше ні до адміністративної ні до кримінальної відповідальності не притягувався.

Зазначені вище факти характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 як особу не здатну на вчинення інкримінованого йому злочину.

Таким чином, захисник вважає, що все обвинувачення ґрунтується лише на здогадках та припущеннях сторони обвинувачення та словах самої потерпілої.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначає, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався з порушеннями. Зокрема йому було відмовлено у розгляді справи судом присяжних. Також, йому було відмовлено у ознайомленні з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі.

Обвинувачений вважає, що обвинувачення по справі ґрунтується на показах неповнолітньої. Однак, з її показів видно що начебто він торкався всього її тіла, але відповідно до експертиз та на тілі потерпілої слідів ДНК не виявлено. Також зазначає, що на відеозаписі показів потерпілої, частина відеозапису стерта та відеозапис поганої якості.

Водночас, він не заперечує того, що гуляв на пляжі та міг підійти до дітей. Однак про всі події того дня він точно не пам`ятає, оскільки після служби в армії у нього бувають провали у пам`яті.

Також, ОСОБА_7 звертає увагу на те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має позитивні характеристики, а справу вважає сфабрикованою, а тому просить повторно допитати свідків по справі та провести повторне розслідування.

За наслідком розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 просить вирок відносно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечила, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги в повному обсязі, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду щодо визнання ОСОБА_7 винним за ч.4 ст. 153 КК України, як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло, щодо особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, незалежно від її добровільної згоди.

При цьому судова колегія зауважує, що дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення за критерієм «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник порушують питання щодо відсутності прямих доказів провини обвинуваченого за ч.4 ст. 153 КК України та невірність оцінки показів потерпілої та свідків.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні висунутого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 153 КК України не визнав.

Пояснюючи щодо обставин висунутого обвинувачення, ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснив, що 31.05.2019 року він поїхав до м. Мала Виска на зустріч випускників. Після зустрічі біля школи-інтернат, він пішов до міського парку, де розпивав спиртні напої, познайомившись там з місцевими хлопцями, з якими в подальшому пішов до міського пляжу. На пляжі він зустрів свого товариша, з яким перебував в Збройних силах України, та продовжив вживати спиртні напої. На той момент на пляжі було багато дітей та людей. ОСОБА_13 він не бачив. Близько 16-30 год. чи то 17 год. пішов дощ і він направився в протилежному напрямку міста до зупинки очікувати на автобус, який перевозить шахтарів. Оскільки він не дочекався автобуса, то направився в сторону міста Мала Виска, в той момент він почув, як законний представник потерпілої щось викрикувала, ніби то він намагався зґвалтувати її доньку. Спочатку він подумав, що то звертаються не до нього. Підбігла законний представник потерпілої, зупинила автомобіль, щоб їй допомогли його зупинити. Втекти він не намагався, очікував на поліцію. Після того, як до нього підбігла законний представник потерпілої, підбігли діти, і дівчинка вказала на нього. Чому вони вказували на нього, не розуміє. На автобус очікував на повороті від пляжу за 800 метрів, коли він там стояв то ніякого закинутого, нежилого будинку не бачив, повз нього ніякі діти не проходили. Таксі він не викликав, так як не мав грошей і телефон розрядився.

Незважаючи на те, що ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, його винуватість у вчиненні вказаного злочину підтверджується сукупністю узгоджених між собою доказів, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.

Як слідує з показань законного представника потерпілої, ОСОБА_14 , 31.05.2019 року вона з дітьми пішла на пляж. Прийшли близько 17-18 години, оскільки поспішали, то вдома забули взяти воду, а тому вона та ОСОБА_15 пішли до магазину, залишили дітей на пляжу, оскільки з ними були дорослі діти. Їх не було близько 20 хв., коли вони з ОСОБА_16 поверталися з магазину, їм на зустріч біг ОСОБА_17 . Він повідомив, що її доньку якийсь чоловік взявши за руку, затягнув до кущів та закрив їй рота. Вона почала бігти разом з ОСОБА_18 в напрямку пляжу, почали розшукувати її доньку. Неподалік від пляжу знаходилася покинута будівля, на яку вказував ОСОБА_18 . Всі інші діти розшукували її доньку і гукали її. ЇЇ дитина вийшла з кущів, заростей, що були біля покинутої будинку і мала розтріпаний вигляд, а на очах сльози. Віка повідомила, що її повів дядя і закривав рота, говорив щоб вона мовчала, так як буде боляче. Потім вони відправили всіх дітей додому, вони відвели і її ОСОБА_19 . ОСОБА_20 повернулася, щоб вказати на чоловіка, який забрав ОСОБА_19 . ОСОБА_21 вказала на ОСОБА_7 коли той вийшов на проїзну частину. Оскільки він зупинив автомобіль, який проїжав повз нього, водієм був ОСОБА_22 , якого вона знає, тому вона крикнула водієві, щоб обвинуваченого не садили до автомобіля, адже, той намагався сісти до авто, вже відкрив двері. На обвинуваченого вказали ОСОБА_23 , а потім і ОСОБА_21 . Крім того, на ОСОБА_7 вказала її донька. В момент затримання обвинувачений мав млявий вигляд, він був не агресивний, однак, не адекватний та мав погляд нерозсудного. Вона схопила його за руку та штовхала і кричала, викликала поліцію, а він говорив, що це не він. Але нікого більш не було, всі діти вказували на нього.

Свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції пояснив, що влітку він їхав біля міського пляжу, на зустріч його автомобілю вибіг обвинувачений, який був напівоголений. І в той момент підбігла ОСОБА_25 , яка почала наносити йому удари, вона повідомила, що той чоловік намагався зґвалтувати її доньку. Обвинувачений стояв спокійно, він порадив викликати поліцію і поїхав по своїх справах. Обвинувачений був без сорочки, що було вдягнено внизу, він не бачив. До його автомобіля обвинувачений не сідав, але він хотів, щоб він його підвіз. Однак, відразу з`явилася ОСОБА_25 , обвинувачений стояв і ні на що не реагував, він мав можливість втекти.

Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні показав, що 31.05.2019 року він перебував з товаришем на міському пляжі, прийшли близько 14 години, а потім близько 16-30 год. на пляж прийшли діти, в тому числі і потерпіла ОСОБА_27 , якій років 10, хлопчики були віком від 6 до 8 років, дорослих з ними не було. Діти на пляжу знаходилися приблизно 40 хв., обвинувачений прийшов близько 17-30 год. Він підійшов до нього з товаришем та сказав, що на іншому березі річки дитина потребує допомоги, тоді він з товаришем поплили до того місця на яке вказав ОСОБА_12 . Однак, ніякої дитини, яка б потребувала допомоги вони не знайшли. Повернувшись на пляж, йому хлопчик повідомив, що дівчинку потягли до кущів. Пізніше він побачив дитину, яка стояла на дорозі і була заплакана, та повідомила, що її дядя торкався. Одяг на ній був не порваний, синців на ній не бачив. Потім підбігла її мама. Дитина стояла на повороті до пляжу, відстань від хати біля якої знаходилася дитина до пляжу близько 25 метрів. Дитина йому повідомила, що дядя її торкався. На той момент обвинуваченого видно не було, потім обвинувачений вийшов в кінці берега, тоді він в нього запитав, де ж та дитина, яка потребувала допомоги, нащо обвинувачений нічого не відповів. Приїхала поліція.

Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні показав, що перебував вдома, йому зателефонувала ОСОБА_21 і повідомила, що над ОСОБА_29 хотіли познущатися. Тоді він прийшов на пляж, вони викрили обвинуваченого та викликали поліцію. Діти сказали, що він побіг в очерет але його знайшла ОСОБА_25 та ОСОБА_15 в іншій стороні. Обвинувачений говорив, що то не він, тоді він зателефонував до ОСОБА_21 і попросив, щоб вона прийшла на пляж. Коли ОСОБА_21 прийшла, то вказала на обвинуваченого пальцем. Коли йому ОСОБА_21 телефонувала та повідомила, що ОСОБА_19 забрав і повів в очерет. Прийшовши до пляжу, почав шукати біля мосту чи не переховувався там обвинувачений, так як ОСОБА_15 і ОСОБА_25 повідомили, що він побіг в очерет, однак, його вивели з іншої сторони дороги. Донька ОСОБА_21 підтвердила, що то був той дядько. Обвинувачений нервував, говорив не зрозуміло що, а дівчата його тримали.

Неповнолітній свідок ОСОБА_30 , в суді першої інстанції пояснювала, що вона з мамою, сестрою та братом пішли до магазину «Ласунка». Прийшов дядько і сказав її сестрі ОСОБА_31 , що на пляжі потопає якась дівчинка. Її сестра ОСОБА_27 попросила його показати де то відбувається, тоді він її схопив за руку і потягнув. ОСОБА_18 і ОСОБА_32 бачили як він потягнув ОСОБА_19 . Друзі побігли за ОСОБА_33 і злякали дядька. Вона перебуваючи біля магазину «Ласунка» бачила як біг той дядько, що зараз перебуває за склом. Вона теж бачила як ОСОБА_27 пішла з дядьком.

Неповнолітній свідок ОСОБА_34 , районному суду показав, що його мама з т. Катею пішли до магазину, а їх залишили чекати біля пляжу. Були ОСОБА_35 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 і ОСОБА_32 . Вони купалися. Прийшли двоє дорослих хлопців. Один з них, його сестру ОСОБА_19 кудись повів, сказав, що хтось потопає. Віку він взяв за руку і завів до занедбаного будинку. Він з другом пішли за ним. Віка з ним була за забором, але він бачив, що той хлопець тримає її за руку, а іншою рукою закрив їй рота і сказав, щоб вона тихіше себе поводила. Коли він їх побачив, то почав тікати. Той дядя був одягнений в джинси темно-синього кольору. Потім ОСОБА_27 йому розповідала, що він їй говорив, щоб вона себе поводила тихіше і не виривалася, а то буде боляче.

Неповнолітній свідок ОСОБА_36 в судовому засіданні показав, що він перебував на пляжі з друзями, була ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , ОСОБА_37 , ОСОБА_23 , ОСОБА_32 , вони купалися. Дядя той, що знаходиться зараз за склом, повідомив, що хтось потопає на іншому березі річки. Потім він взяв ОСОБА_19 за руку і повів до занедбаного будинку, а він з ОСОБА_38 побігли за ними. Що вони там робили він не бачив, так як зайшов до магазину. Але йому ОСОБА_32 розповів, що дядя говорив ОСОБА_31 , щоб вона не кричала, а то буде боляче, а потім він їх побачив та почав тікати, ховався за кущі. Віка, в той момент побігла за ОСОБА_38 , вона плакала і ОСОБА_21 плакала. Дядя намагався сісти до автомобіля але його витягла т. Альона.

Неповнолітній свідок ОСОБА_39 в суді першої інстанції пояснювала, що вони купалися на пляжі, мама і т. Альона пішли до магазину. А той дядя, що зараз знаходиться за склом, стояв там на пляжу і сказав, що якась дитина потопає, запропонував їй та хлопцям піти подивитися. Так як вона відмовилася, то він повів ОСОБА_19 . Як він відводив ОСОБА_19 вона не бачила, оскільки з хлопцями пішли подивитися хто там потопає. Потім вони почули, як кричав ОСОБА_40 брат, ОСОБА_32 , про те, що ОСОБА_40 не стало. І вони всі побігли туди.

Також, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими іншими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, зокрема:

-заявою ОСОБА_14 від 31.05.2019 року, в якій остання просить притягнути до відповідальності невідомого їй чоловіка, який відносно її малолітньої доньки, вчинив протиправні дії сексуального характеру;

-протоколом огляду місця події від 31.05.2019 року, відповідно до якого оглянуто місцевість в АДРЕСА_2 , де знаходиться міський пляж, неподалік якого, було вчинено насильницькі дії сексуального характеру відносно потерпілої;

-протоколом огляду місця події від 01.06.2019 року, де об`єктом огляду є територія міського пляжу, де підозрюваний ОСОБА_7 вказав на місце, на якому залишив свою нижню білизну, в ході огляду було виявлено та вилучено чоловічу нижню білизну зеленого кольору;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 04.06.2019 року, де малолітній потерпілій було запропоновано впізнати особу, яка 31.05.2019 року вчинила відносно неї насильницькі дії сексуального характеру. Потерпіла вказала на особу під №4, тобто на ОСОБА_7 ;

-протоколом проведення слідчого експерименту від 13.06.2019 року, за участі малолітньої потерпілої, згідно якого остання розповіла про обставини вчинення відносно неї насильницьких дій сексуального характеру та показала на місце вчинення;

-висновком експерта №31 від 01.06.2019 року, згідно якого на тілі ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, ділянки правого ліктьового суглобу, правої гомілки, правого та лівого стегна, саден передніх поверхонь колінних суглобів. Вказані тілесні ушкодження виникли від не менше 8-ми травматичних дій тупого предмета, можуть відповідати строку вказаному в ухвалі і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Не являються характерними для боротьби чи самооборони;

-висновком експерта №23 від 21.06.2019 року, згідно якого можливість виникнення тілесних ушкоджень, що мались у потерпілої ОСОБА_10 при обставинах вказаних нею в протоколі слідчого експерименту за її участі від 13.06.2019 року, не виключаються;

-висновком експерта судової психологічної експертизи № 2375/2376/19-27 від 04.07.2019 року, з якого убачається, що ОСОБА_10 через природну сором`язливість та скромність, під впливом стресових ситуацій, відчувається прояв розгубленості та зниження рівня сприйняття обставинах які відбуваються. В таких умовах у ОСОБА_10 відбувається прояв залежної поведінки. Потерпіла ОСОБА_10 в силу свого віку, рівня розвитку та характерологічних ознак, таких як закритість, залежність, сором`язливість, до кінця не могла правильно розуміти характер і значення вчинюваних відносно неї дій і чинити опір підозрюваному. Проведені поглиблені дослідження діагностували у потерпілої ОСОБА_10 такі процеси сприйняття, які характеризуються змістовністю, послідовністю, планомірністю за допомогою яких вона здатна вірно сприймати обставини та відображати особливості побаченого, надавати повну характеристику обставинам, які мають значення для кримінального провадження, тобто правильно описувати зовнішність злочинця, послідовність здійснюваних ним дій, вказувати час та місце вчинення злочину. Поглиблені дослідження не довели наявність у потерпілої ОСОБА_10 навіюваність та патологічну схильність до фантазування. Потерпіла ОСОБА_10 володіє суб`єктивною можливістю правильно сприймати і оцінювати обставини, що мають значення у справі та давати про них відповідні показання. Потерпіла ОСОБА_10 , за результатами дослідження, дійсно є жертвою насильства з боку підозрюваного ОСОБА_7 , характер насильницьких дій якого полягають в негативних змінах в емоційній сфері дівчини, що виявляються в зберіганні напруги, почуття приниження, психосоматичні розлади, які супроводжуються порушенням сну, патологічним фіксуваннмя на спогадах про психотравмуючу ситуацію, почуття незахищенності, ураження гідності, страх та підвищена тривожність. Виявлений перелік психоемоційних порушень у ОСОБА_10 є характерними ознаками сексуального насильства зі сторони підозрюваного ОСОБА_7 . За психологічними характеристиками процесу комунікації під час проведення допиту 1 червня 2019 року визначено надання правдивих показів ОСОБА_10 . Наявних ознак неправдивих показань чи фантазування під час проведення експертизи та в протоколу допиту потерпілої ОСОБА_10 від 01 червня 2019 року не виявлено;

-протоколом отримання зразків для подальшого експертного дослідження від 01.06.2019 року, згідно якого у підозрюваного ОСОБА_7 відібрано зразки крові;

-висновком експерта №408 від 13.06.2019 року, відповідно до якого встановлено групову належність крові ОСОБА_7 ;

-висновком експерта №102 від 03.07.2019 року, відповідно до якого на штанах чорного кольору з фірмовим зображенням « NIKE» та чоловічих трусах зеленого кольору підозрюваного ОСОБА_7 , нічого не знайдено;

-висновком експерта № 409 від 09.07.2019 року, з якого убачається, що на предметах одягу, які вилучено у малолітньої ОСОБА_10 сліди сперми, крові, слини не знайдено;

-висновком судово-психіатричного експерта №230 від 25.06.2019 року, що ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходиться в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Слід вважати осудним, застосування заходів медичного характеру не потребує;

-протоколом огляду предмету від 01.06.2019 року, де оглянуто предмети вилучені у ОСОБА_7 під час проведення особистого обшуку затриманого з кишень штанів, відповідно до протоколу від 01.06.2019 року;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 07.06.2019 року, згідно якого малолітньому свідку ОСОБА_41 пред`явлено для впізнання осіб, серед яких, остання впізнала особу під номером 1, тобто, ОСОБА_7 , як особу, яка спілкувалася з ними на міському пляжі та в подальшому пішла з ОСОБА_10 на інший беріг;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 07.06.2019 року, згідно якого малолітньому свідку ОСОБА_42 пред`явлено для впізнання осіб, серед яких, свідок впізнав особу під номером 2, тобто, ОСОБА_7 , як особу, яка 31.05.2019 року перебувала на міському пляжі та повела ОСОБА_10 за руку на інший беріг в кущі;

-відеозаписом проведення допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ;

-відеозаписом проведення слідчого експерименту за участі малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ;

-аудіозаписом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_10 слідчим суддею, в порядку ст. 225 КПК України.

Наведені вище та досліджені судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час та спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України.

Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційних скарг сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України доведена, а суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло, щодо особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, незалежно від її добровільної згоди. Із таким висновком районного суду погоджується і колегія суддів.

Зокрема, під час допиту малолітньої потерпілої, проведенні слідчого експерименту за її участі та допиту слідчим суддею, малолітня потерпіла ОСОБА_10 розповіла та показала про всі обставини вчинення відносно неї насильницьких дій сексуального характеру, вказала на місце куди її привів підозрюваний ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано сприймав покази малолітньої потерпілої ОСОБА_10 у сукупності із іншими докази у кримінальному провадженні та зважив на детальності та послідовності показань малолітньої потерпілої.

Вказані обставини також підтвердили і свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , неповнолітні свідки: ОСОБА_30 , ОСОБА_34 , ОСОБА_43 . ОСОБА_39 , які надавали покази стосовно обставин, що сприймали особисто. Первісні покази малолітньої потерпілої ОСОБА_10 відповідають обставинам, які повідомили інші свідки та іншим доказам у справі, а тому були обґрунтовано покладені в основу вироку. Окрім того, сам обвинувачений не заперечував, що він був на пляжі та бачив дітей.

Таким чином, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях та показах малолітньої потерпілої не знайшли свого підтвердження, а тому є необґрунтованими та безпідставними.

З приводу доводів апеляційних доводів обвинуваченого про те, що на потерпілій не знайдено слідів його ДНК, то апеляційний суд не бере їх до уваги, оскільки відповідальність за ст. 153 КК України настає за насильницькі дії сексуального характеру, які відбуваються без проникнення в тіло іншої особи, а отже фізичний контакт не є обов`язковою ознакою даного злочину.

Таким чином, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невірної оцінки показів свідків, судова колегія зауважує на відсутність заперечень саме стосовно вірності викладених свідчень та не вбачає будь-яких об`єктивних підстав для висновку про невірність наданої судом першої інстанції оцінки показів свідків.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на дотримання місцевим судом вимог ст. 94 КПК України щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності, що узгоджується з вимогами ст. 94 КПК України.

Сукупність досліджених доказів у вигляді показів свідків, висновків експертиз, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою засвідчують наявність критерію «достатності» досліджених доказів та переконують апеляційну інстанцію в обґрунтованості висновку місцевого суду щодо доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Зміст оскаржуваного вироку вказує на його вмотивованість. Суд першої інстанції ретельно віднісся до позиції сторони захисту та відповів на всі доводи, які здебільшого є аналогічними апеляційним доводам обвинуваченого та захисника.

Щодо апеляційних доводів сторони захисту про наявність у ОСОБА_7 позитивних характеристик, відсутність даних про притягнення його до адміністративної та кримінальної відповідальності не спростовують правильності висновків районного суду про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у розгляді кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, також не можуть бути прийняті до уваги. Так, відповідно до ч.3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Оскільки, санкція статті ч.3 ст. 153 КК України в вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 не передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив йому у задоволенні вказаного клопотання.

Не знайшли свого підтвердження і посилання обвинуваченого на те, що районним судом йому було відмовлено у ознайомленні з матеріалами кримінального провадження.

Згідно розписки ОСОБА_7 , яка міститься в матеріалах кримінального провадження, останній ознайомився з матеріалами в повному обсязі та отримав копії документів (т-2 а.м.к.п.120).

Також, є безпідставні доводи апеляційної скарги обвинуваченого на те, що частина відеозапису допиту неповнолітньої потерпілої стерта та поганої якості. Перевіркою наявного в матеріалах кримінального провадження вказаного відеозапису, наведені обвинуваченим доводи не знайшли свого підтвердження.

Отже, твердження сторони захисту про безпідставне засудження обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є умисний тяжкий закінчений злочин. Особу обвинуваченого, який раніше не судимий, у лікаря нарколога на обліку не перебуває, однак, перебуває на обліку у лікаря психіатра, згідно висновку судово-психіатричного експерта, обвинувачений в момент скоєння злочину не страждав і в даний час не страждає, не знаходиться в тимчасовому хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, тобто постійного заробітку не має, не одружений, дітей на утриманні не має, проходив військову службу, звільнений по закінченню строку служби.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд першої інстанції вірно встановив - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки таке покарання повною мірою відповідає меті покарання визначеного ст. 50 КК України.

Підстав вважати покарання призначене ОСОБА_7 несправедливим внаслідок або м`якості, як про те зазначено в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів з урахуванням доводів, наведених в ній не вбачає.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 у виді семи років позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.153 КК України, яке у даному випадку є справедливим і таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому апеляційну скаргу залишає без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладеного колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.376 ч.2, ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 06 липня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4