Провадження № 11-кп/4820/69/21
Справа № 688/3936/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2021 року Когія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0001197 за апеляційної скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2020 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гриців Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних стосунках, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , непрацюючого, раніше судимого:
- 02.08.2006 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області, зміненим ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 25.10.2006 року за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 26.01.2010 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст.ст. 71,72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.09.2012 року замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі 4 місяців 29 днів більш м`яким покаранням у виді 240 годин громадських робіт; знятого з обліку Шепетівського міськрайнного підрозділу Шепетівського міжрайонного відділу КВІ УДПтС України у Хмельницькій області у зв`язку із відбуттям покарання у виді громадських робіт 25.02.2013 року;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судових засідань.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту взяття під варту - 29 січня 2020 року.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої в результаті вчинення злочину задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 8000 (вісім тисяч) гривень матеріальної шкоди, 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди, а всього 18 (вісімнадцять тисяч) гривень.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 березня 2020 року, виправлено описку допущену у вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2020 року, зазначивши у п`ятому абзаці резолютивної частини вироку загальну суму матеріальної та моральної шкоди 18000 (вісімнадцять тисяч) гривень та виклавши вказаний абзац в наступний редакції «Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 8000 (вісім тисяч) гривень матеріальної шкоди, 10000 (десят тисяч) гривень моральної шкоди, а всього 18000 (вісімнадцять тисяч) гривень.

Як вбачається з вироку, 17 жовтня 2018 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що у будинку АДРЕСА_1 потерпіла ОСОБА_9 зберігає грошові кошти, алкогольні напої, прибув до вказаного домоволодіння та вирішив їх викрасти.
З цією метою ОСОБА_7 у цей же день, час та місці, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка проник у зазначений вище будинок ОСОБА_9 , де з метою незаконного особистого збагачення, керуючись корисливим мотивом із середини дерев`яної шафи, яка знаходиться у спальній кімнаті, умисно таємно викрав грошові кошти в сумі 10000 грн., номіналом 500, 200, 100, 50 грн. та із дерев`яної тумби в кімнаті кухні скляну банку ємністю 3 л., вартістю 19 грн., в якій знаходилась вода та капронову кришку до неї, вартістю 1 грн., які належать ОСОБА_9 , та яка відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» є особою похилого віку.
Після цього, ОСОБА_7 із викраденим за вищевказаних обставин грошовими коштами та майном потерпілої ОСОБА_9 покинув домоволодіння та рухався АДРЕСА_1 , був викритий потерпілою ОСОБА_9 та на звернення останньої не відреагував, а розуміючи що його дії викриті потерпілою, продовжив свою злочинну діяльність і у подальшому з відкрито викраденим майном та грошовими коштами продовжив рух вулицею Богдана Хмельницького села Коськів Шепетівського району, після чого грошовими коштами в сумі 10000 грн. розпорядився на власний розсуд, а скляну банку ємністю 3 л із водою та капронову кришку відніс до свого знайомого ОСОБА_10 , який проживає по АДРЕСА_2 . Отже, ОСОБА_7 відкрито викрав грошові кошти та майно ОСОБА_9 на загальну суму 10020 грн., завдавши потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із проникненням у житло.

Як вбачається зі змісту поданої апеляційної скарги та доповнення до неї, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті. Посилається на те, що місцевим судом не доведено відкрите викрадення майна потерпілої. Вказує, що у своїх поясненнях потерпіла підтвердила, що побачила його коли він вже не знаходився на території її домоволодінні, що спростовує висновки сулу про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Крім того, зазначає, що грошей в потерпілої не викрадав та навіть не заходив в середину будинку, а заходив лише на веранду, звідки викрав банку з водою, будучи впевненим, що там горілка.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги і просив вирок суду залишити без змін, думку потерпілої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднане з проникненням у житло.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу, зміст якого охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» регламентовано, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї.

Як вбачається з вироку, суд кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, мотивував своє рішення тими обставинами, що викрадення розпочалося як таємне, проте переросло у відкрите, оскільки ОСОБА_7 поблизу будинку, був викритий потерпілою ОСОБА_9 та на звернення останньої не відреагував, а розуміючи що його дії викриті потерпілою, продовжив свою злочинну діяльність і у подальшому з відкрито викраденим майном та грошовими коштами продовжив рух. Після чого грошовими коштами та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Однак, такі висновки суду суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції, пояснила, що рухалась по АДРЕСА_1 , то їй навпроти зі сторони її помешкання, йшов ОСОБА_7 , який під одягом справа щось ніс. Розуміючи, що він міг йти з її домоволодіння, почала скоріше йти до нього на зустріч та кликати його на ім`я. А він, побачивши її та зрозумівши, що його викрито, почав також скоріше йти та звернув на вулицю Б.Хмельницького;
- показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які у судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що ОСОБА_9 їм повідомила, що ОСОБА_7 викрав у неї 10000 грн. та банку з водою та бачила як він ніс її під полою в той день;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції ствердила, що 17.10.2018 року близько 14 год. бачила, як потерпіла ОСОБА_9 в той день шукала ОСОБА_7 , оскільки він, зірвавши замок, викрав із її будинку грошові кошти;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , який у судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що 17.10.2018 року на запитання де ОСОБА_7 взяв горілку, останній повідомив, що у ОСОБА_9 ;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні суду першої інстанції ствердив, що 17.10.2018 року ОСОБА_7 повідомив що приніс хорошу горілку, яку взяв в ОСОБА_9 ;
- даними протоколу огляду місця події з фототаблицями до нього від 17.10.2018 року;
- даними витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №23911176 від 22.09.2009 року Шепетівського БТІ, довідки КП «Шепетівське БТІ» від 21.09.2009 року;
- даними постанови про визнання речовим доказом від 20.10.2018 року;
- даними заяви ОСОБА_10 про видачу та приєднання до провадження в якості речового доказу скляної банки ємністю 3л,;
- даними постанови про визнання речовим доказом від 19.10.2018 року;
- даними протоколу огляду речових доказів та фототаблицями до нього від 19.10.2018 року;
- даними розписки потерпілої ОСОБА_9 про отримання на зберігання скляної банки ємністю 3 л, яка була викрадена з її домоволодіння (а.п.36);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею до нього від 16.02.2019 року;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.10.2019 року за участю потерпілої ОСОБА_9 та відеозаписом вказаної слідчої дії;
- даними довідки вартості викраденого майна;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 23.10.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та відеозаписом вказаної слідчої дії,;
- даними розписок від 05.12.2019 року та від 19.12.2019 року, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував потерпілій ОСОБА_9 2000 грн. матеріальної шкоди, заподіяної злочином.
Дослідженням вказаних доказів, на переконання колегії суддів, не достатньо щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у житло, оскільки допитані в суді першої інстанції свідки безпосередньо очевидцями події не були, а про обставини справи розповідали лише зі слід потерпілої ОСОБА_9 .
Водночас, допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що побачила обвинуваченого ОСОБА_7 , який йшов їй назустріч по вулиці на відстані 400-500 метрів від її будинку. ОСОБА_7 під одягом справа щось ніс. Розуміючи, що він міг йти з її домоволодіння, почала скоріше йти до нього на зустріч та кликати його на ім`я. А він, побачивши її почав також скоріше йти та звернув на вулицю Б.Хмельницького. Зайшовши на подвір`я та підійшовши до будинку, виявила, що серцевина замка на вхідних дверях в будинок пошкоджена, ключі відсутні. Відразу пішла в кімнату будинку, в якій побачила відчинену шафу та виявила відсутність грошей під газетою на верхній полиці. З тумби у кухні зникла банка ємністю 3 л із свяченою водою. Розуміючи, що її обікрав ОСОБА_7 , якого вона зустріла, оскільки крім нього до її будинку у той час ніхто не заходив та на вулиці крім нього нікого іншого не було.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції підтвердив, він непомітно для потерпілої, коли вона була відсутня, викрав з її будинку грошові кошти та майно. Пояснив, що 17.10.2018 року близько 14 год. прибув до будинку потерпілої ОСОБА_9 на АДРЕСА_1 з метою викрадення горілки та грошей. Зайшовши на подвір`я через хвіртку, перевірив чи немає на ньому і на городі потерпілої ОСОБА_9 . Переконавшись, що вона відсутня, підійшов до дверей та за допомогою ключа, якого взяв коло дверей, відчинив навісного замка, на який були зачинені двері. Ствердив, що раніше допомагав потерпілій, бував у її будинку, обідав там, знав, де знаходиться ключ та грошові кошти. В спальній кімнаті будинку з-під газети на верхній полиці з шафи викрав грошові кошти в сумі 10000 грн., купюрами номіналом 500, 200, 100 та 50 грн., які поклав до кишені свого одягу та із тумби в кухні викрав скляну банку ємністю 3 л з горілкою. Залишаючи будинок, на двері накинув навісний замок, не зачиняючи його. Банку помістив під одяг справа і з викраденим рухався по вул. Л.Українки у напрямку центра села. Йому назустріч йшла потерпіла.

Апеляційний суд звертає увагу на роз`яснення, які містяться у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яких крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Як встановлено в ході розгляду справи, ОСОБА_7 мав умисел на таємне викрадення належних потерпілій ОСОБА_17 грошових коштів та майна, що він і зробив, довівши злочинні дії до кінця.

Потерпіла не була очевидцем дій ОСОБА_7 по заволодінню її грошовими коштами та майном.

Таким чином, враховуючи спрямованість умислу обвинуваченого на таємне викрадення майна, те, що він не був викритий потерпілою, мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном (наприклад сховати його), роз`яснення пунктів 3 і 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що дії обвинуваченого судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковані невірно.

В даному випадку місцевим судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло.

При призначенні покарання колегія суддів враховує положення ч. 1 ст. 65 КК України, згідно з якою суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, є тяжким злочином.
ОСОБА_7 є особою молодого віку, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, не працює, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та з не знятою і не погашеною у встановленому законом порядку судимістю повторно вчинив новий умисний злочин, що свідчить про його підвищену небезпеку для суспільства.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення є вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Приймаючи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку вчиненого злочину та особу винного, суд приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , незважаючи на досудову доповідь органу пробації, можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі. Разом з тим, враховуючи пом`якшуючі обставини, а також позицію потерпілої, яка обвинуваченого не пробачила, просила його покарати, суд вважає для досягнення мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке слід відбувати реально.
Незважаючи на те, що суд апеляційної інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого на злочин, який є менш суспільно-небезпечним ніж відкрите заволодіння майном, передбачене ст. 186 КК України, колегія суддів не вважає за необхідне пом`якшувати покарання обвинуваченому, оскільки призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі є в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, з врахуванням даних про особу ОСОБА_7 , який неодноразово раніше вчиняв корисливі злочини.

За наведених підстав, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цим злочином у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді