ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/948/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

представника потерпілої - адвокат ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2020 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з повною .загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.11.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн;

- 10.04.2019 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено:

-за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі.

-за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2019 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, зарахувавши в строк відбутого покарання строк покарання призначений йому вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2019 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 22.05.2018 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 08.08.2017 року по 11.08.2017 року, включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальні збитки в розмірі 522176 грн. та моральну шкоду в розмірі 300000 грн.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів..

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2020 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 08 серпня 2017 року близько 17 години 40 хвилин, перебуваючи на перехресті вул. Нестерова та вул. Фонвізіна в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо допускаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень, в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_12 , кинув в бік останнього частину цегли, яка потрапила в область голови потерпілого, в результаті чого заподіяв останньому відповідно до висновку експерта № 26/1409 від 07.11.2018 року, виданого КП «Бюро судово- медичної експертизи ХОР, тілесні ушкодження у вигляді: багато осколкового відкритого переламу кісток зведення і основи черепу, забиття та розтрощування головного мозку, крововиливів під тверду та м`яку мозкові оболонки, крововиливів у м`які покрови голови, трьох забійних ран тім`яно-потиличної області голови, які утворились в результаті одної травматичної дії тупим предметом в ліву тім`яно-потиличну область з наступним зіткненням при падінні на тверду поверхню, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя і перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом дарування у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_13 предмет, який відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 119-БЗ від 03.05.2018 року, являється однозарядною, гладко ствольною вогнепальною зброєю, виготовленою саморобним способом за типом «стріляючих ручок», аналогічною за конструкцією пристроям для відстрілу 15-мм сигнальних патронів з вставленим саморобним стволом під 5,6- патрон кільцевого запалювання, придатною до проведення пострілів 5,6-мм патронам! кільцевого запалювання, а також тринадцять патронів, які відповідно до висновку експерті Херсонського НДЕКЦ МВС України № 119-БЗ від 03.05.2018 року, являються бойовими припасами до нарізної гладкоствольної зброї 5,6-мм спортивно-мисливськими патрона/ кільцевого запалювання. Щодо вогнепальної зброї пояснив, що її йому подарував друг і в зберігав її до моменту вилучення, жодного разу не використовував.

Даний предмет і тринадцять патронів до нього, ОСОБА_7 зберігав в сарайному приміщені за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , після чого, 24.04.2018 року, вказаний предмет і тринадцять патронів до нього взяв і носив при собі без передбаченого законом дозволу, до моменту виявлення та вилучення зазначено^ предмета і тринадцяти патронів до нього, з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду проведеного 24.04.2018 року в період часу з 14 години 23 хвилин до 14 години 29 хвилин на вулиці біля буд.№ 150-а по вул. Некрасова в м. Херсоні.

Не погодившись з постановленим вироком прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду заступник прокурора Херсонської області, порядку ст.ст. 36, 403 КПК України відмовився від апеляційної скарги, зважаючи на що провадження за його апеляційною скаргою підлягає закриттю.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції зазначеної статті.

Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність оскаржуваного вироку в частині засудження ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Зокрема зазначає про відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження умислу ОСОБА_7 на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 .

В підтвердження такої позиції постилається на показання самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які на її думку узгоджуються між собою.

Крім того, як зазначає захисник, про відсутність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень свідчить і факт нанесення останньому лише одного спонтанного, неприцільного удару.

Також, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ст. 128 КК України застосувати до нього ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оборюючи доведеність вини, кваліфікацію дій т призначене покарання, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2020 року відносно нього змінити, затасувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, потерпілу та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого та захисника;:

- обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги

- вислухавши сторони в судових дебатах, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, кваліфікація його дій за ч. 1 ст.263 КК України, є обґрунтованими та належно мотивованими, та ніким не оскаржуються, зважаючи на що, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє рішення суду першої інстанції в цій частині. Крім того, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України визнав повністю.

Разом з тим, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 вину учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не визнав та пояснив, що відпочивав разом зі своїм другом, у друга зав`язалась бійка з потерпілим. В цей час обвинувачений був на іншому боці дороги, і з метою припинення бійки кинув в них половину цеглини і потрапив в голову потерпілому, після чого вони з другом злякались і втекли.

Однак, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_18 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

-показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що її сину було завдано тяжкі тілесні ушкодження, він був в комі і від отриманої травми голови помер;

-показами свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_7 08 серпня 2017 року близько 17 години 30 хвилин., перебуваючи на перехресті вул. Нестерова та вул. Фонвізіна в м. Херсоні, мав конфлікт з компанією чоловіків та після чого кинув цеглу в бік чоловіка, потрапивши йому у потиличну частину голови, від чого останній впав та був без свідомості;

-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_17 ;

-показами свідка ОСОБА_16 , про те, що він відпочивав з потерпілим в кафе, потім потерпілий вийшов назовні тоді він почув крики, а коли вибіг, то побачив на землі потерпілого з пошкодженою головою.

Вищезазначені показання потерпілої та свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:

протоколом огляду місця події від 08.08.2017 року, земельної ділянки місцевості на перехресті вул. Нестерова та вул. Фонвізіна в м. Херсоні. На зеленій зоні та тротуарі вул. Фонвізіна, буд. 2Б на ґрунті виявлено сліди взуття пом`яту траву та сліди темно-бурого кольору у вигляді калюжі, зовні схожу на кров, біля якої виявлено камінь-кусок цегли розміром 12*9 см, з фото таблицею до даного протоколу. Під час огляду місця події вилучено: камінь, змив частини скла, сліди взуття;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_7 як такого, який 08.08.2017 близько 17 години 30 хвилин., перебуваючи на перехресті вул. Нестерова та вул. Фонвізіна в м. Херсоні, мав конфлікт з компанією чоловіків та після чого кинув цеглу в бік чоловіка, потрапивши йому у потиличну частину голови, від чого він впав та був без свідомості;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 впізнала ОСОБА_7 як такого, який 08.08.2017 року близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи на перехресті вул. Нестерова та вул. Фонвізіна в м. Херсоні, кинув камінь в голову чоловіка, а саме в потилицю, від якого він впав та одразу втратив свідомість;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_7 як такого, з яким 08.08.2017 року о 17 годині по вул. Нестерова у ОСОБА_12 виник конфлікт, який переріс у бійку, з яким вони після відійшли у сторону;

протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 15.08.2017 року, та відеозаписом до нього, в ході якого він розказав і показав яким чином наніс потерпілому тілесні ушкодження;

висновком судово-імунологічної експертизи № 97 від 23.08.2017 року, відповідно якого встановлена групова приналежність крові ОСОБА_12 ;

висновком судово-імунологічної експертизи № 214 від 04.10.2017 року, відповідно якого на тампоні-змиві з дороги, вилученому під час огляду місця події на перехресті вул. Нестерова та вул. Фонвізіна в м. Херсоні, знайдена кров людини, яка могла походити від потерпілого ОСОБА_12 .На камені, вилученому під час огляду місця події на перехресті вул. Нестерова та вул. Фонвізіна в м. Херсоні, знайдена кров людини, яка могла походити від потерпілого ОСОБА_12 ;

висновком судово-медичної експертизи № 293 від 30.09.2017 року, відповідно до якого встановлені тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_12 ;

постановою про відібрання у потерпілого біологічних зразків для експертного дослідження від 21.08.2017 року та протоколом отримання зразків для експертизи;

висновком судово-медичної експертизи № 26/1409 від 07.11.2018 року, виданого КП Бюро судово-медичної експертизи ХОР», відповідно до кого тілесні ушкодження у вигляді: багато осколкового ритого переламу кісток зведення і основи черепу, забиття та розтрощування головного мозку, крововиливів під тверду та м`яку мозкові оболонки, крововиливів у м`які покрови голови, трьох забійних ран тім`яно-потиличної області голови, які утворились в результаті одної травматичної 'ї тупим предметом в ліву тім`яно-потиличну область з наступним зіткненням при падінні на тверду поверхню, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Судова колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції оцінюючи в сукупності всі докази по провадженню, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Ці докази правильно покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку.

Неспроможними є доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження умислу ОСОБА_7 на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , що на думку захисника підтверджується показання самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,. виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження як під час досудового розслідування, так і суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт бійки між ним та потерпілим, факт кидання в бік потерпілого ОСОБА_12 частини цегли, яка потрапила в область голови потерпілого. Такі дії обвинуваченого були викликані саме наявністю конфліктної ситуації між обвинуваченим та потерпілим, носили навмисний характер та були направлені саме на заподіяння потерпілому телексних ушкоджень.

На наявність прямого умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень вказує і предмет їх заподіяння, а саме частина цегли, заподіяння удару в життєво небезпечну частину тіла потерпілого голову, та наявність прямого причинного зв`язку між умисними діями обвинуваченого та наслідками таких дій, що підтверджується і висновком судово-медичної експертизи № 26/1409 від 07.11.2018 року.

Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які на думку захисника вказують на відсутність умислу в діях обвинуваченого умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, жодним чином не підтверджують зазначене, оскільки з показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , вбачається , що між потерпілим та обвинуваченим був конфлікт після чого обвинувачений кинув цеглу в бік потерпілого, потрапивши йому у потиличну частину голови, від чого останній пав та був без свідомості, а свідок ОСОБА_19 повідомив про те, що , коли потерпілий вийшов з кафе назовні, він почув крики, а коли вибіг, то побачив на землі потерпілого з пошкодженою головою.

Сам факт нанесенню обвинуваченим потерпілому лише одного удару не може слугувати підставою для ствердження про ненавмисність дій обвинуваченого ОСОБА_7 , як про те зазначає в апеляційній скарзі захисник, оскільки як встановлено матеріалами кримінального провадження, саме в результаті одного удару потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.

Таким чином, тяжке тілесне ушкодження заподіяне обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 було безпосереднім наслідком заподіяння обвинуваченим удару в ділянку голови потерпілого, що мав і повинен був передбачити обвинувачений ОСОБА_7 .

Отже в даному випадку мало місце заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень, отже суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Не підлягають до задоволення і вимоги апеляційної скарги захисника щодо можливості застосування до підозрюваного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має постійне місце проживання, двох неповнолітніх дітей, щиро сприяв та розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою, на шлях виправлення не став та знову вчинив два умисні кримінальні правопорушення, одне з яких відносить до тяжких, наслідком вчинення кого стала смерть людини, характеризується посередньо.

Виходячи з характеру, ступеня тяжкості кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, підстав для застосування положень ст. 75 КК України та призначення ОСОБА_7 порання з випробуванням з іспитовим строкам, відсутні.

Неспроможними є і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього вимог ч 5 ст. 72 КК України, а саме зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, згідно з ч.5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), що діяла станом на 20.06.2017 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З 21.06.2017 року набрали чинності зміни до згаданої норми КК, внесені законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року №2046-VIII, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими в ч.1 ст.72 КК.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин 08 серпня 2017, тобто до зміни у ч.5 ст.72 КК..

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 року, якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в попередній редакції.

Отже, виходячи з вищевказаного правового висновку ВП ВС вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього ч. 5 ст.72 КК (у редакції закону №838-VIII), що діяла станом на 20.06.2017 року, є неспроможними.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають, а підстави для сковування чи зміни оскаржуваного вироку відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_20 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: