У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000105 за апеляційною скаргою та доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_5 та апеляційною скаргою прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 14 січня 2020 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Висунськ Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, непрацюючого, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 04.04.2019 року за ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.1 ст.296 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доповнень до неї обвинуваченого ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинувачений просить пом`якшити призначене йому судом покарання, та призначити йому покарання з іспитовим строком.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 квітня 2019 року, остаточно до відбуття покарання визначити 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В ході апеляційного розгляду повторно дослідити письмові докази та допитати потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 та ч.1 ст. 296 КК України визнано невинуватим і виправдано.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 126, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 126 КК України у виді ста годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбуття ОСОБА_5 за даним вироком суду призначено п`ять років шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 04 квітня 2019 року (справа № 470/891/18), остаточно до відбуття призначено 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати за проведення судової експертизи у сумі 2929 (дві тисячі дев`ятсот двадцять дев`ять) гривень 92 копійки.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що не викрадав мопед марки «Альфа» з дерев`яним піддоном, а забрав його у ОСОБА_9 в рахунок викрадених у нього автомобільних коліс та акумулятора. Вказує, що працівники поліції вилучили у нього мопед марки «Дельта», який не належить ОСОБА_9 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, вважає, що зазначений вирок суду в іншій частині підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Пояснює, що згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_5 , які, виразились у безпідставному спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та хуліганських діях біля магазину «Світанок», як такі, що вчинені з єдиним умислом, кваліфіковані як продовжуваний злочин за ч. 1 ст. 296 КК України. При постановленні вироку судом зазначені дії ОСОБА_5 , які фактично є однією триваючою подією, безпідставно розділено на дві окремі - побиття потерпілого ОСОБА_11 та хуліганські дії біля магазину. У зв`язку із цим судом дії ОСОБА_5 за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 1 ст. 126 КК України, а за ч. l ст.296 КК України, у частині вчинення хуліганських дій біля магазину «Світанок» ОСОБА_5 визнаний невинуватим. Прокурор вважає, що такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що будучи свідками побиття потерпілого ОСОБА_11 , враховуючи агресивну неврівноважену поведінку ОСОБА_16 та наявність в його руках металевого предмету, потерпіла ОСОБА_12 з метою уникнення нападу ОСОБА_16 прослідувала в приміщення магазину, де перебувала свідок ОСОБА_15 цей час, ОСОБА_5 підійшов до магазину та, використовуючи ненормативну лексику та погрози на адресу потерпілої ОСОБА_12 , здійснив спробу зайти до магазину з метою продовження хуліганських дій по відношенню до ОСОБА_12 та ОСОБА_15 . Встановивши, що вхідні двері закриті, ОСОБА_17 почав наносити металевим предметом удари по дверях, продовжуючи у нецензурній формі висловлювати образи та погрози на адресу ОСОБА_12 і ОСОБА_15 . В результаті вказаний дій ОСОБА_5 було пошкоджено вхідні двері до магазину та заблоковано його роботу на тривалий час (понад 2 годині). У зв`язку з чим, прокурор вважає необґрунтованими висновки суду про те, що дії ОСОБА_5 , які виразилися у пошкодженні вхідних дверей магазину (зламу ручки), були спрямовані на те, щоб їх відчинити та обвинувачений не мав на меті грубо порушити громадський порядок.

Також прокурор, вважає необґрунтованими висновки суду щодо визнання невинуватим та виправданим ОСОБА_5 за фактом заволодіння зерном пшениці. Посилається на те, що ще на початку дій, спрямованих на незаконне заволодіння транспортним засобом, обвинувачений міг об`єктивно оцінити, що на мопеді перебуває вантаж, який має матеріальну цінність, а отже, за відсутності умислу на заволодіння вказаним майном вжити заходи до його залишення на місці події.

Не погоджуючись із твердження суду про те, що в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення та у формулюванні обвинувачення, діяння, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, яке є самостійним злочином, взагалі не сформульовано належним чином, прокурор зазначає, що із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 заволодіваючи транспортним засобом та майном, зануреним на боковий причеп цього ж транспортного засобу, фактично однією дією вчинив два злочини, які мають різні склади і кваліфікуються окремо. У даному випадку має місце ідеальна сукупність злочинів, а тому в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин та формулюванні обвинувачення слідчим описані дії ОСОБА_5 , які утворили два різних склади злочину. При цьому кваліфікація складів злочину, утворених в результаті вчинення вказаних дій правильно наведена у відповідному розділі обвинувального акту.

Крім того, апелянт пояснює, що слідчі експерименти з потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_15 від 07 травня 2019 року та з потерпілим ОСОБА_11 від 14 травня 2019 року проведені відповідно до вимог ст. 240 КПК України. Метою проведення слідчих експериментів була перевірка того, чи об`єктивно могли відбутись події у такий спосіб чи за таких обставин, як встановлено слідством, та чи вдасться відтворити події так, як встановлено слідством. Саме з метою перевірки, чи могли відбутись події за певних обставин, особами, з якими проведені слідчі експерименти, на початку їх проведення, надані відомості стосовно відомих їм обставин кримінального правопорушення, та в подальшому надані показання перевірені на місці. Без надання показів відносно відомих обставин справи провести слідчий експеримент не є можливим, так як будуть відсутні дані про обставини, які необхідно перевіряти.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено, що 03 травня 2019р. приблизно о 10 год. 5 хв. у ОСОБА_5 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, який знаходився на подвір`ї домоволодіння в якому він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , побачив як повз його домоволодіння по вулиці проходив ОСОБА_18 . В цей час у ОСОБА_16 , безпричинно, виник злочинний умисел направлений на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 , вибіг з подвір`я домоволодіння на вулицю до ОСОБА_11 , виражаючись нецензурною лайкою, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, умисно, безпричинно підійшов до ОСОБА_11 та кулаком лівої руки наніс останньому чотири удари по обличчю. Намагаючись уникнути побиття ОСОБА_11 , відбіг від ОСОБА_16 в бік, однак останній, перебуваючи на вулиці та розуміючи характер своїх протиправних дій, знову підбіг до ОСОБА_11 та лівою ногою наніс два удари в область черевної порожнини, від яких потерпілий впав на землю. В цей час біля магазину «Світанок», який розташований поряд із домоволодінням ОСОБА_5 , на вулиці знаходились працівники магазину - ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які почали робити зауваження ОСОБА_5 щодо припинення ним протиправних дій відносно ОСОБА_11 . ОСОБА_5 , на зауваження не відреагував, а навпаки, пройшов до свого домоволодіння, де у невстановленому місці взяв до рук невстановлений металевий предмет схожий на металеве зубило та пішов до магазину «Світанок». Побачивши агресивну поведінку ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , зайшли в приміщення магазину та ОСОБА_12 зачинила вхідні двері із середини, намагаючись таким чином припинити протиправну поведінку ОСОБА_5 та запобігти застосуванню до них насильства. Незважаючи на вказане, ОСОБА_5 , підбіг до зачинених вхідних дверей магазину та діючи умисно і безпричинно, почав погрожувати ОСОБА_12 та ОСОБА_15 фізичною розправою та вбивством, виражався нецензурною лайкою, при цьому намагався відчинити двері за допомогою металевого предмета зовні схожого на зубило. Під час спроби відчинити двері до вказаного магазину, за допомогою металевого предмету схожого на зубило, ОСОБА_5 продовжував виражатись нецензурною лайкою, погрожувати фізичною розправою та вбивством ОСОБА_12 та ОСОБА_15 при цьому пошкодив вхідні двері, а саме зламав дверну ручку та пошкодив дверну раму.

Умисні протиправні дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Відповідно до вироку суду, дії ОСОБА_5 по відношенню до ОСОБА_11 , які стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України, суд кваліфікував за ч. 1 ст. 126 КК України, як умисне завдання побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень. Зауваживши, що в обвинувальному акті взагалі не викладені фактичні обставини щодо того в чому полягало грубе порушення обвинуваченим ОСОБА_5 громадського порядку та особлива зухвалість при таких діях, що є обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, а іншого опису об`єктивної сторони хуліганства в діях ОСОБА_5 по відношенню до ОСОБА_11 обвинувальний акт не містить.
Щодо обвинувачення ОСОБА_19 в частині подій біля магазину «Світанок», суд визнав його невинуватим та виправдав у зв`язку з недоведенням належними достатніми та допустимим доказами наявності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.
Крім того, 03 травня 2019 року близько 11.00 години ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_1 , де вчинив сварку з останньою. В ході вказаної сварки ОСОБА_5 побачив біля воріт домоволодіння мопед марки «Альфа» шасі № НОМЕР_1 , без номерного знаку, з дерев`яним піддоном замість коляски, що належав ОСОБА_9 , і в той час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 03 травня 2019 року близько 11.00 годин, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшов до вказаного мопеду, та утримуючи руками кермо, почав котити вказаний транспортний засіб у невідомому напрямку. При цьому ОСОБА_5 продовжував конфлікт із ОСОБА_10 та висловлював погрози застосування фізичної сили до останньої. Вказані протиправні дії ОСОБА_5 , направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом намагалася припинити ОСОБА_10 , яка утримувала транспортний засіб. Однак ОСОБА_5 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, наніс не менше 5 ударів руками в область голови, плечей та тулубу ОСОБА_10 , а також наніс не менше одного удару в область лівої руки ОСОБА_9 , чим заподіяв їм легкі тілесні ушкодження, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я. Застосувавши до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, ОСОБА_5 незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «Альфа» шасі № НОМЕР_1 , без номерного знаку, з дерев`яним піддоном замість коляски, з наявними на ньому речами, залишивши місце вчинення злочину.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 , судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за тих обставин, що 03 травня 2019 року близько 11.00 год. біля домоволодіння по АДРЕСА_1 в ході сварки з ОСОБА_10 в нього виник умисел не тільки на незаконне заволодіння мопедом марки «Альфа», а й на заволодіння чотирма мішками із зерном пшениці, які знаходились в колясці вказаного мопеду. Реалізуючи вказаний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 за встановлених вище судом обставин незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого і з погрозою застосування такого насильства, - незаконно заволодів належним ОСОБА_9 транспортним засобом мопедом марки «Альфа» шасі № НОМЕР_1 , без номерного знаку, з коляскою, в якій знаходились чотири мішка зерна пшениці вагою 200 кг загальною вартістю 950 грн. з розрахунку 4,75 грн. за 1 кг фуражного зерна пшениці.
Проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд прийшов до висновку, що жоден з них як окремо, так і в сукупності не доводить поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні даного кримінального правопорушення, а саме: відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначаються підстави для виправдання з зазначенням мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .

Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілих, свідків та виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження не надав їм належної оцінки та не проаналізував їх.

В свою чергу, оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Європейський суд з прав людини вимоги щодо вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Проте, суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази, проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують чи спростовують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності.

Крім того, колегія суддів вбачає, що зі змісту оскаржуваного вироку неможливо визначити, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про підтвердження тих обставин, які згідно зі змістом обвинувачення ставляться у провину ОСОБА_5 , а також доказів які його виправдовують, оскільки, вбачається односторонність їх дослідження, без надання належної оцінки, що призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Таким чином, аналізуючи зміст зазначеного вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які дослідженими в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо та і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

Європейський суд з прав людини, при розгляді порушення права особи на справедливий суд, при дослідженні питання допустимості доказів у справі «Мірілашвілі проти Росії» від 11 грудня 2008 року в пунктах 200-209 зазначив «у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які мають стосуватися допустимості достовірності та повноти останніх".

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки, в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи сторін щодо недопустимості доказів, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_5 залишено запобіжний захід тримання під вартою.

Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_5 від суду, враховуючи, що йому інкримінується тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 25 вересня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 14 січня 2020 року стосовно ОСОБА_5 - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити до 25 вересня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: