ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянувши у закритому судовому засіданні за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 ,захисника ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 апеляційні скарги прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000182 щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 304; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162; ч. 2 ст. 153; ч. 3 ст. 152 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 304; ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 162; ч.1 ст. 152 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 304 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання ОСОБА_8 призначене покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13.09.2019 року у виді 3 років позбавлення волі більш суворим покаранням, призначеним даним вироком остаточно призначене ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Провадження№11-кп/822/452/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ч.2 ст.28, ч.2 ст.162, Суддя-доповідач: ОСОБА_1
ч. 1 ст. 304,ч.2 ст.153,ч.3 ст.152 КК України

За ч. 2 ст. 153 КК України ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишений у виді тримання під вартою з можливістю внесення застави у виді вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 168160.00 гривень. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 22.10.2019 року.

Вирішена доля речових доказів.Відмовлено у стягненні з ОСОБА_8 витрат на проведення експертиз на користь держави в сумі 29000. 40 грн.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Прокурор у апеляційній скарзі посилається на те, що висновки суду про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України, а також в частині перекваліфікації його дій ч.3 ст.152 на ч.1 ст.152 КК України суперечать фактичним обставинам провадження,а призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Стверджує, що в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 під час додаткового допиту показала, що обвинувачений примусив її вступити з ним, а потім з ОСОБА_13 у статевий акт неприроднім способом, що вона і зробила. Потім ОСОБА_8 зґвалтував її із вагінальним проникненням

Також апелянт вказує на те, що ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_13 діяли узгоджено,допомогали один одному та усвідомлювали, що вчиняють кримінальне правопорушення, а отже вчинили злочин групою осіб. Посилаючись на судову практику зазначає, що для визнання зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом вчиненими групою осіб не вимагається попередньої змови між виконавцями(співвиконавцями) цих злочинів. Злочинна діяльність одного виконавця може приєднуватися до діяльності іншого і в ході вчинення злочину, але до його закінчення або припинення.

Крім цього, вважає, що суд при ухваленні вироку необгрунтовано зіслався як на доказ невинуватості ОСОБА_8 на вирок Хотинського районного суду від 18 вересня 2018 року, що був ухвалений на підставі угоди щодо ОСОБА_13 . Вказує,що згідно правових висновків Верховного Суду обставини, встановлені вироком суду на підставі угоди про визнання винуватості або примирення, не мають преюдиційного значення при розгляді кримінального провадження щодо іншої особи.

Також, на думку апелянта, суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.Вважає,що суд не врахував особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно дотримуватися законів України та запобігати будь-яким правопорушенням,натомість вчинив ряд злочинів.Також суд не взяв до уваги обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, передбачену п.6 ч.1 ст.67 КК України-вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, яка має вади розумового розвитку та у присутності дитини,безпідставно зазначивши у вироку про відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Просить скасувати вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 153 КК України,а також перекваліфікації дій з ч.3 на ч.1 ст.152 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 152 КК України та призначити покарання за цими статтями, а також за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162, ч.1 ст.304 КК України та за сукупністю злочинів остаточно у виді 12 років позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_9 у апеляційній скарзі просить виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів,за які він засуджений судом,а кримінальне провадження закрити

Вважає, що вирок суду суперечить фактичним обставинам провадження.

Посилається на те, що з ОСОБА_8 після внесення 23.04.2017 року відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.153 КК України проводились у період з 23.04.2017 року по 28.04.2017 певні слідчі дії, відбиралися зразки для експертизи,складалися процесуальні документи,проте у матеріалах провадження відсутні дані,у якому статусі перебував ОСОБА_8 на той час.Останньому не були роз`яснені його права та обов`язки, чим порушене право на захист та правову допомогу,а тому,докази,зібрані у цей період,вважає недопустимими.

Вказує на те, що процесуальні дії здійснювались неуповноваженою особою,оскільки доручення на проведення досудового розслідування надане заступнику начальника СВ як слідчому, однак слідчі дії та процесуальні рішення приймались також іншими слідчими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ,при тому,що у матеріалах відсутні дані про створення слідчої, або слідчооперативної групи та відсутні відповідні доручення слідчого.

Крім цього,вважає,що ОСОБА_10 не подавала заяву про злочин,передбачений ч.1 ст.153 КК України,а заява про залучення до провадження як потерпілої захисник вважає недостатньою для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин приватного обвинувачення.

Твердить,що заяву про вчинення відносно неї злочину приватного обвинувачення ОСОБА_10 повинна була подати до винесення постанови про перекваліфікацію з ч.2 на ч.1 ст.153 КК України.Такі ж процесуальні порушення,як вважає захисник,мали місце щодо злочину,передбаченого ст.152 КК України.

Із викладених підстав,адвокат вважає,що ОСОБА_10 не набула статусу потерпілої у кримінальних провадженнях.

Посилається на те, що згідно витягу із ЄРДР відомості про яке внесені 15.11.2018 року за ч.1 ст.152 КК України та провадження зареєстроване 16.11.2018 року,у графі`заявник» зазначено самостійне виявлення прокурором кримінального правопорушення,однак не вказане джерело надходження таких відомостей, а також відсутні дані(перелік документів та заява потерпілої) про їх передачу органу досудового слідства та доручень на проведення досудового розслідування.Із викладеного вважає,що у прокурора були відсутні матеріали провадження стосовно правопорушення за ч.1 ст.152 КК України.

Звертає увагу суду на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 за ст.304 ч.1 та ч.2 ст.28 ч.2 ст.162 КК України не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджені доказами. Вказує,що обвинувачений не втягував ОСОБА_13 у злочинну діяльність,не підбурював його до незаконного проникнення до житла потерпілих та вчинення сексуальних насильницьких дій відносно ОСОБА_10 .Посилається при цьому на вирок відносно ОСОБА_16 ,який набрав законної сили,а також на показання потерпілої ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у районному суді.

Також зазначає, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 152 КК України обгрунтовано лише показами потерпілої, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які прямі докази його причетності до злочину. Проведені по справі експертизи не вказують на те, що ОСОБА_8 вчинив даний злочин та потерпіла ОСОБА_10 не зверталася в правоохоронні органи із заявою про вчинення відносно неї злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення, тому, що він 22.04.2017, приблизно о 21 год. 30 хв., достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , є

неповнолітнім, переслідуючи при цьому злочинний умисел, направлений на

втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність та знаходячись поблизу з

приміщенням житлового будинку, що розташоване за адресою:

АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить

ОСОБА_11 , підбурив неповнолітнього ОСОБА_13 , використовуючи

товариські відносини, шляхом висловлення усних умовлянь та закликів до

вчинення злочинів, спрямованих на порушення недоторканості житла, що

знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , а в подальшому на

вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням

в тіло потерпілої ОСОБА_10 з використанням геніталій, без ії добровільної

згоди та на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним

способом. Внаслідок вказаних дій та умовлянь, неповнолітній ОСОБА_13

погодився на пропозицію ОСОБА_8 , після чого, діючи спільно та умисно, ОСОБА_13 незаконно проник до житлового будинку та за попередньою змовою вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_10 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.304 КК України втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

Поряд з цим, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_8 , за

попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою подальшого вчинення злочинів проти

статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи спільно та узгоджено між

собою, задля подальшої реалізації своїх злочинних умислів, прибули до

будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який

на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , на території якого,

переслідуючи злочинний умисел, постукали у вхідні двері вказаного будинку, а

після їх відчинення ОСОБА_10 , прикриваючи свої обличчя балаклавами

та шапками, натягнутими на очі, відштовхнули ОСОБА_10 від вхідних

дверей у будинок та висловлюючи в її адресу усні погрози застосування

фізичного насильства щодо неї, що також супроводжувалось демонстрацією з

боку ОСОБА_8 дерев`яної бити, яку він тримав у руках, спільно та

протиправно зайшли в приміщення вказаного будинку, таким чином незаконно

проникли до нього, чим порушили недоторканість житла ОСОБА_11 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України - порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла, що порушило

недоторканість житла громадян, за попередньою змовою групою осіб, за

кваліфікуючою ознакою: вчинене з погрозою застосування насильства.

22.04.2017 року, приблизно о 22 год. 05 хв., спільно з неповнолітнім ОСОБА_13 , незаконно проникнувши до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та

знаходячись у ньому, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на

насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно

потерпілої ОСОБА_10 , проти волі останньої, спочатку подавили її волю до

супротиву, погрожуючи вбивством, у разі якщо вона не підкориться їх діям, а в

подальшому, на підтвердження дійсності свої намірів, ОСОБА_8 застосував

щодо ОСОБА_10 фізичне насильство, яке виразилась у нанесенні не менше

5-ти ударів руками в область обличчя та не менше 1-го удару дерев`яною

битою, яку він приніс із собою, в область правого ліктя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця з садном в

ділянці правого ліктьового суглобу з переходом на нижню третину плеча та

верхню третину передпліччя по задньо-бокових поверхнях, синців по

попередній поверхні шиї в середній третині, в тім`яно-потиличній ділянці

справа, в ділянці кута рота зліва, саден на кінчику носа зліва, в ділянці крила

носа зліва, в поперековій ділянці справа, які відносяться до категорії легких

тілесних ушкоджень.

Далі, ОСОБА_8 , подолавши опір потерпілої ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_13 (який у цей час відволікав малолітню дитину ОСОБА_10 в іншій кімнаті), самостійно силоміць затягнув останню з приміщення коридору до приміщення однієї з житлових кімнат будинку, де залишившись з потерпілою наодинці, продовжуючи застосовувати фізичну силу щодо неї, що виразилось в утриманні однією рукою за горло ОСОБА_10 , частково роздягнув її та проти волі останньої, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, умисно, протиправно та насильно

задовольнив свою статеву потребу, способом орогенітального контакту, який тривав приблизно 1 хвилину.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст. 153 КК України насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозами його застосування, вчинені групою осіб, в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесеними згідно із Законами України №2276- ІУ від 21.12.2004 та № 2295-VI від 01.06.2010.

Також, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 10 хв., ОСОБА_8 за

попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_13 , після

насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом,

перебуваючи в одній із житлових кімнат будинку, що за адресою:

АДРЕСА_3 , знаходячись наодинці з ОСОБА_10 та

реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на згвалтування потерпілої ОСОБА_10 тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій,

без її добровільної згоди, продовжуючи подавлювати волю потерпілої до

супротиву, насильно продовжив утримувати її тіло обома руками, в положенні

«спиною до його передньої частини тулуба», застосовуючи при цьому

психологічне насильство по відношенню до ОСОБА_10 , що виразилось у

словесних погрозах вбивством та застосуванням насильства щодо неї, вчинив

дії сексуального характеру, а саме проник геніталіями в тіло потерпілої ОСОБА_10 , способом вагінального контакту, без її добровільної згоди,

продовжуючи природний статевий акт протягом 15 (п`ятнадцяти) хвилин.

Під час вчинення ОСОБА_8 дій сексуального характеру відносно

ОСОБА_10 , неповнолітній ОСОБА_13 у відповідності до попередньої

домовленості та відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні вказаного

злочину, відвів малолітню доньку потерпілої ОСОБА_18 ,

2010 року народження до іншої кімнати будинку, де відволікав протягом 30

хвилин, задля того, щоб вона не заважала своєю присутністю вчиненню

злочину відносно її матері та щоб вона не стала свідком вчинення вказаного

злочину.

Після вчинення вище вказаних протиправних дій по відношенню до

потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_8 спільно з неповнолітнім

ОСОБА_13 з місця події втекли.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3 ст.152 КК України - згвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, за кваліфікуючими ознаками: вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесеними згідно із Законами України №2276-ІУ від 21.12.2004 та № 2295-УІ від 01.06.2010), вчинене групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора,який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив відхилити апеляційну скаргу сторони захисту, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 ,які підтримали апеляційну скаргу захисника та вважали необгрунтованою апеляційну скаргу прокурора,допитавши потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,які окрім того,висловили позицію про безпідставність апеляційної скарги захисника та підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому,що 22.04.2017 року, приблизно о 21 год. 30 хв., достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітнім, переслідуючи при цьому злочинний умисел, направлений на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність та знаходячись поблизу з приміщенням житлового будинку, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , підбурив неповнолітнього ОСОБА_13 , використовуючи товариські відносини, шляхом висловлення усних умовлянь та закликів до вчинення злочину, спрямованого на порушення недоторканості житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Внаслідок вказаних дій та умовлянь, неповнолітній ОСОБА_13 погодився на пропозицію ОСОБА_8 , після чого, діючи спільно та умисно, ОСОБА_13 незаконно проник до житлового будинку та вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_10 ..

Поряд з цим, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який засуджений вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 вересня 2018 року, діючи спільно та узгоджено між собою, прибули до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , на території якого, переслідуючи злочинний умисел, постукали у вхідні двері вказаного будинку, а після їх відчинення ОСОБА_10 , прикриваючи свої обличчя балаклавами та шапками, натягнутими на обличчя, відштовхнули ОСОБА_10 від вхідних дверей у будинку та висловлюючи в її адресу усні погрози застосування фізичного насильства щодо неї, що також супроводжувалось демонстрацією з боку ОСОБА_8 дерев`яної бити, яку він тримав у руках, спільно та протиправно зайшли в приміщення вказаного будинку, таким чином незаконно проникли до нього, чим порушили недоторканість житла ОСОБА_11 .

Крім цього, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 05 хв., ОСОБА_8 незаконно проникнув до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та знаходячись у ньому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті відносно потерпілої ОСОБА_10 , проти волі останньої, спочатку подавив її волю до супротиву, погрожуючи фізичним насильством, у разі якщо вона не підкориться його діям, а в подальшому, на підтвердження дійсності своїх намірів, ОСОБА_8 застосував щодо ОСОБА_10 фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні не менше 5-ти ударів руками в область обличчя та не менше 1-го удару дерев`яною битою, яку він приніс із собою, в область правого ліктя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця з садном в ділянці правого ліктьового суглобу з переходом на нижню третину плеча та верхню третину передпліччя по задньо-бокових поверхнях, синців по попередній поверхні шиї в середній третині, в тьмяно-потиличній ділянці справа, в ділянці кута рота зліва, саден на кінчику носа зліва, в ділянці крила носа зліва, в поперековій ділянці справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Далі, ОСОБА_8 , подолавши опір потерпілої ОСОБА_10 , самостійно силоміць затягнув останню з приміщення коридору до приміщення однієї з житлових кімнат будинку, де залишившись з потерпілою наодинці, продовжуючи застосовувати фізичну силу щодо неї, що виразилось в утриманні однією рукою за горло ОСОБА_10 , частково роздягнув її та проти волі останньої, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій без її добровільної згоди, продовжуючи подавлювати волю потерпілої до супротиву, насильно продовжив утримувати її тіло обома руками, в положенні «спиною до його передньої частини тулуба», застосовуючи при цьому психологічне насильство по відношенню до ОСОБА_10 , що виразилось у словесних погрозах застосування насильства щодо неї, вчинив дії сексуального характеру, а саме проник геніталіями в тіло потерпілої ОСОБА_10 , способом вагінального контакту, без її добровільної згоди, продовжуючи природний статевий акт протягом 15 (п`ятнадцяти) хвилин.

Після вчинення вказаних протиправних дій, ОСОБА_8 спільно з неповнолітнім ОСОБА_13 з місця події втекли.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ст.152 ч.1,304 ч.1, ч.2 ст.28- ч.2 ст.162 КК України.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався та прийняв рішення, яке вимогам закону відповідає не повною мірою.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним злочину,передбаченого ч.2 ст.153 КК України, суд у вироку зазначив, що у ході досудового розслідування не здобуто належних доказів, які б підтверджували причетність обвинуваченого до цього злочину.

Такий висновок суд обгрунтував первинними показами потерпілої ОСОБА_10 в судовому засіданні, яка зазначила, що ОСОБА_8 зґвалтував її тільки шляхом вагінального проникнення.Також суд посилався на показаннями ОСОБА_13 про те,що він не бачив момент вчинення ОСОБА_8 задоволення статевої потреби неприродним способом

Окрім того,суд вказав, що ОСОБА_8 не було пред`явлене обвинувачення у вчиненні дій по подоланню супротиву ОСОБА_17 для насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Виходячи із викладеного,суд вважав,що обвинувачення у вчиненні ОСОБА_8 цього злочину є недоведеним у судовому засіданні.

Перекваліфіковуючи діяння,вчинене ОСОБА_8 з ч.3 ст.152 на ч.1 ст.152 КК України,суд виключив кваліфікуючу ознаку- згвалтування,вчинене особою,яка раніше вчинила злочин,передбачений ст.153 КК України (оскільки прийшов до висновку про недоведеність вчинення цього злочину)

Також виключив кваліфікуючу ознаку-вчинення згвалтування групою осіб. В цій частині суд обгрунтував свої висновки тим,що потерпіла ОСОБА_10 у суді показала,що ОСОБА_16 ,у момент,коли її гвалтував ОСОБА_19 ,сидів із її донькою у сусідній кімнаті та не вступав із нею у статевий акт природним способом.Окрім того,стороною обвинувачення не надано доказів,що малолітня дитина ОСОБА_17 могла перешкоджати вчиненню злочину ОСОБА_19 або вчиняла якісь дії з цією метою.Натомість,як вказує суд,встановлено,що ОСОБА_19 та ОСОБА_16 після того,як зайшли до будинку, ОСОБА_19 схопив ОСОБА_17 та наніс їй удари битою,а ОСОБА_16 в цей же час вийшов із дитиною з коридору в іншу кімнату.

Суд посилався також не недоведеність застосування ОСОБА_16 безпосередньо фізичного насильства чи погрози його застосування,а чи доведення ОСОБА_17 до безпорадного стану із метою її згвалтування природним способом ОСОБА_19 .

Судова колегія, дослідивши надані сторонами докази, вважає, що висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочину,передбаченого ст.153 КК України,відтак перекваліфікація діяння,передбаченого ч.3 ст.152 КК України на менш тяжкий злочин, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про невинуватість ОСОБА_8 , а тому є підставою для скасування вироку як необгрунтованого та ухвалення в цій частині нового вироку з підстав, що передбачені ст.407 ч.1 п.3,409 ч.1 п.2, 411, 420 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суду першої та апеляційної інстанції свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 304; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 162; ч. 2 ст. 153; ч. 3 ст. 152 КК України не визнав та на підставі ст. 63 Конституції України відмовився давати покази. При цьому в суді першої інстанції зазначив, що дані злочини не вчиняв та знав, що на момент вчинення злочину ОСОБА_13 був неповнолітнім.

Колегія суддів вважає, що така позиція обвинуваченого є способом його захисту, оскільки винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів доведена наступними доказами.

Так,потерпіла ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції показала, що у квітні 2017 року увечері знаходилась удома разом із неповнолітньою донькою.Хтось постукав у двері,вона відчинила та побачила ОСОБА_8 і ОСОБА_13 ,вони були у балаклавах,увірвались у будинок та запитали, чи є її сестра, на що вона відповіла, що немає. Тоді ОСОБА_8 сказав, що вона буде замість сестри та почав наносити їй удари по голові та тілу дубинкою, спочатку у коридорі, а потім затягнув у кімнату та продовжував наносити удари.В цей час ОСОБА_16 вийшов з дитиною в іншу кімнату. ОСОБА_8 наказав їй роздягатись, вона відмовилась, тоді він її роздягнув.Оскільки ОСОБА_19 спочатку не міг розпочати статевий акт із фізіологічних причив,він примусив її до орогенітального контакту,а потім вступив із нею в природні статеві зносини без її згоди. Після цього до кімнати зайшов ОСОБА_13 , якому ОСОБА_8 запропонував у наказовій формі теж вступити з потерпілою в статеві зносиниТоді ОСОБА_13 також без її добровільної згоди вчинив сексуальні дії,пов`язані із оральним проникненням у її тіло.

Після того, як вона повідомила, що у неї бувають напади, ОСОБА_13 припинив вказаний статевий акт та обидва залишили будинок.Журавець їй ударів не наносив та погроз не висловлював.

Про згвалтування повідомила родичам,які прийшли додому,також звернулась до лікарні. Заяву про зґвалтування писала особисто слідчому, а саме про залучення її в якості потерпілої.

Такі ж показання потерпіла ОСОБА_10 надавала у районному суді під час її основного та додаткового допиту.

Отже,показання потерпілої ОСОБА_10 щодо протиправних насильницьких дій сексуального характеру,які були вчинені ОСОБА_8 ,в тому числі задоволення статевої пристрасті неприродним способом,є послідовними щодо істотних для провадження обставин,а тому суд без достатніх правових підстав відкинув такі показання потерпілої і виправдав ОСОБА_8 за ст.153 КК України Судова колегія враховує також,що із моменту вчинення щодо потерпілої злочину(квітень 2017 року) сплинув тривалий період часу,що об`єктивно може впливати на можливість потерпілої на даний час пам`ятати усі деталі вчинених відносно неї злочинів.

Показання ОСОБА_10 узгоджуються із письмовими доказами.

Зокрема,із рапорту ст.інспектора Хотинського ВП вбачається,що 23.04.2017 року о 03-05год. на спецлінію «102» звернулась черговий лікар гінекологічного відділення м.Чернівці,про те,що до відділення приблизно о 02-30год звернулась ОСОБА_10 та повідомила,що по місцю проживання 22.04.2017 року біля 22 год. її згвалтували знайомі ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .(а.с.65 т.2)

Відповідно до поданої ОСОБА_10 заяви до поліції від 23.04.2017 року про те,що вона була згвалтована 22.04.2017 року, ОСОБА_10 залучена до провадження як потерпіла(т.3 а.с.114)

У ході слідчих експериментів,проведених із потерпілою під час досудового розслідування,які суд досліджував,потерпіла на місці показала,де саме у будинку обвинувачений ОСОБА_8 наносив їй тілесні ушкодження з метою подолання її опору,без її згоди вступив із нею у статеві зносини неприроднім способом,а потім згвалтував.(а.п.121-124,125-129 т.3)

Слідчі експерименти проведені слідчим у встановленому законом порядку,у присутності понятих.Протоколи підписані усіма учасниками без застережень

Посилання суду у вироку на те,що ОСОБА_13 не бачив моменту вчинення ОСОБА_8 насильницького орогенітального контакту,не спростовує показань потерпілої,оскільки за встановленими судом обставинами, ОСОБА_13 перебував у іншій кімнаті з малолітньою донькою потерпілої.

Висновки суду про те,що ОСОБА_8 не було пред`явлене обвинувачення у вчиненні дій по подоланню супротиву ОСОБА_10 для насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом суперечать змісту обвинувального акту.

Показання потерпілої узгоджуються також із показаннями свідків.

Зокрема,потерпіла ОСОБА_11 , яка є матір`ю потерпілої ОСОБА_10 ,у районному та апеляційному суді показала, в судовому засіданні підтвердила, що 22 квітня 2017 року увечері пішла до міста.До неї зателефонувала її інша донька та повідомила,що хтось чужий ходить у будинку. Одразу викликали поліцію.Коли прийшла додому, ОСОБА_10 повідомила,що ОСОБА_8 та ОСОБА_13 без її дозволу проникли у будинок,побили та згвалтували.Також ОСОБА_17 повідомила,що ОСОБА_13 сидів у сусідній кімнаті з малолітньою дитиною, коли ОСОБА_8 вчиняв насильницькі дії.

Потім з ОСОБА_10 звернулись до поліції,лікарні та були на експертизі в м. Чернівці. Будь якого дозволу на проникнення у свій власний будинок за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 потерпіла не надавала.

Згідно поданої заяви до поліції про вчинене кримінальне правопорушення, потерпіла ОСОБА_11 повідомила,що ОСОБА_19 та ОСОБА_16 незаконно проникли до її будинку та порушили недоторканість житла,за що просила притягнути їх до кримінальної відповідальності (т.4 а.с.11)

На підставі договору дарування житлового будинку від 25.05.2006 року та витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 10786266 від 30.05.2006 року, ОСОБА_11 є власником будинку за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 18-20, том 4);

Свідок ОСОБА_22 у районному суді показав,що він з молодшою сестрою ОСОБА_23 поверталися додому та побачили двох нападників у масках. Коли вони прийшли, ОСОБА_10 сказала, що були нападники, тоді викликали поліцію. Вони поїхали і побачили, що ОСОБА_8 був з компанією та працівники поліції виявили у нього у кишені маску. Коли вони приїхали з поліцією, то сестра сказала, що були два нападники, один у військовій балаклаві, а один у чорній

Засуджений ОСОБА_13 показав у районному суді,що 22.04.2017 року зустрівся з ОСОБА_8 біля 19.00 год.,який запропонував йому піти до знайомої і налякати її, оскільки у них були неприязні відносини. Разом пішли додому до ОСОБА_8 і взяли балаклави та биту. Одягнути балаклави запропонував ОСОБА_8 . Після цього пішли до потерпілої,постукали у двері, їм відчинила ОСОБА_10 ,яку ОСОБА_8 відштовхнув та вони зайшли у будинок. Там була також мала дитина, яка втекла в іншу кімнату, а він( ОСОБА_16 ) пішов у кімнату за дитиною. Через деякий час він повернувся та побачив,що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 ,які були оголені,відбувався статевий акт.Потерпіла виривалась та чинила опір обвинуваченому. ОСОБА_8 побачив його,припинив свої дії та запропонував йому у наказовій формі вступити з потерпілою у статевий акт.Він не погодився відразу,однак потім вступив з ОСОБА_17 в статеві зносини неприроднім способом,шляхом орогенітального контакту.

Показання свідка ОСОБА_22 та засудженого ОСОБА_13 були заслухані районним судом безпосередньо,сторони реалізували своє право на допит цих осіб у судовому засіданні,у апеляційних скаргах не міститься посилання на те,що покази ОСОБА_24 та ОСОБА_16 викладені у вироку неправильно.Апеляційний суд не надає таким показанням іншу оцінку,а тому вважає за можливе здійснювати апеляційний розгляд за відсутності вказаних осіб.

У ході проведення слідчого експерименту 09.09.2019 року ОСОБА_13 відтворив на місці перебіг подій,які відбувались 22.04.2017 року у вечірній час в АДРЕСА_3 (а.с. 65-71, том 4).

Відповідно до висновків судово-медичних експертів за № 453 від 23.05.2017 року та № 465 д від 10.07.2018 року, у потерпілої ОСОБА_10 виявлено наступні тілесні ушкодження: синець з садном в ділянці правого ліктьового суглобу з переходом на нижню третину плеча та верхню третину передпліччя по задньо-бокових поверхнях; синці: по передній поверхні шиї в середній третині, в тім`яно-потиличній ділянці справа, в ділянці кута рота зліва; садна: на кінчику носа зліва, в ділянці крила носа зліва, в поперековій ділянці справа.

Дані тілесні ушкодження виникли одне вслід за іншим в короткий проміжок часу в результаті не менш як семикратної травмуючої дії твердих тупих предметів або ударів об такі, по строкам та обставинам можуть відповідати вказаному в постанові, а саме 22.04.2017 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень. (т.3 а.с. 133-134)

Згідно довідки Хотинської центральної районної лікарні від 17.05.2017 року, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителька м. Хотин, Чернівецької області перебуває на обліку у лікаря психіатра Хотинської ЦРЛ з діагнозом: розумова відсталість (т.3 а.с. 139 ).

З висновку судово-психіатричного експерта № 271 від 22.05.2017 року, ОСОБА_10 на період часу, до якого відносяться події по справі, виявляла ознаки психічного захворювання у формі помірної розумової відсталості, за своїм психічним станом вона могла розуміти зовнішню сторону юридично значимих подій (час, місце, осіб, послідовність подій) та може давати про це покази (а.с. 142-143, том 3).

Викладені вище докази, показання потерпілих та свідків поза розумним сумнівом доводять, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.153 КК України, тобто насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозами його застосування( редакції Закону від 05.04.2001 року №2341-14, з урахуванням змін внесених згідно із Законами України №2276-ІV від 21.12.2004 та № 2295-VI від 01.06.2010,а висновки районного суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 цього злочину суперечать фактичним обставинам провадження та є неправильними.

Також наведені вище докази доводять,що ОСОБА_8 вчинив злочин,передбачений ч.2 ст.152 КК України- згвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, за кваліфікуючими ознаками: вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України.

Доводи прокурора про те,що дії ОСОБА_8 за ст.152 та 153 КК України необхідно кваліфікувати також за ознакою вчинення цих діянь групою осіб судова колегія вважає безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.28 КК України,кримінальне правопорушення визнається таким,що вчинене групою осіб,якщо у ньому брали участь декілька(два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Згідно правових позицій,що викладені у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року№5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» злочин, передбачений ст.152 чи ст.153 КК України визнається вчиненим групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців (співвиконавців).При цьому виконавці (співвиконавці) діють узгоджено, з єдиним умислом і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що утворюють повністю чи частково об`єктивну сторону складу злочину.
Отже,для визнання груповим згвалтування чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом слід встановити,що кожний із учасників повністю виконує склад злочину або тільки будь-які дії,що складають об`єктивну сторону злочину.

Виконавцем згвалтування чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом є як особа з числа двох або більше осіб,яка безпосередньо здійснює насильницький статевий акт,так і той,хто застосовує фізичне насильство або погрози з метою змусити потерпілу вступити до статевого акту із будь-ким іншим з учасників групи,або довела потерпілу особу до безпорадного стану шляхом уведення у її організм проти її волі наркотичних засобів,інших речовин …з метої її згвалтування чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом іншою особою.

Якщо співучасник(не співвиконавець)сприяв здійсненню згвалтування одній особі,його дії кваліфікуються за ст.27 і ч.1 ст.152(або ч.1 ст.153 ) КК України(за відсутності інших кваліфікуючих ознак)

Згідно обвинувального акту,складеного відносно ОСОБА_8 ,дії ОСОБА_13 як учасника групи у скоєнні злочинів,передбачених ст.ст.152,153 КК України полягали у тому,що він відвів малолітню доньку потерпілої ОСОБА_18 до іншої кімнати будинку, де відволікав протягом 30

хвилин, задля того, щоб вона не заважала своєю присутністю вчиненню

злочину відносно її матері та щоб вона не стала свідком вчинення вказаного злочину.

Отже,зазначені дії ОСОБА_13 не складають об`єктивну сторону як згвалтування,так і задоволення статевої пристрасті неприродним способом за обставинами, які викладені у обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 , оскільки безпосередньо статеві акти вчиняв ОСОБА_8 ,а ОСОБА_13 не застосовував насильство чи погрози до потерпілої з метою її згвалтування і задоволення статевої пристрасті неприродним способом ОСОБА_8 ,а також не доводив потерпілу до безпорадного стану.

Отже, ОСОБА_13 не був співвиконавцем у вчинених ОСОБА_8 злочинах,і це виключає кваліфікацію дій ОСОБА_8 як вчинених групою осіб.

При цьому суд правильно вказав і на відсутність доказів того,що ОСОБА_13 утримував малолітню дитину ОСОБА_10 у іншій кімнаті з метою недопущення перешкоджання дитиною вчиненню злочину ОСОБА_8 ,оскільки такі твердження сторони обвинувачення грунтуються на припущеннях і доказів,що саме із цією метою ОСОБА_13 перебував у іншій кімнаті,де знаходилась дитина, немає.

Також судова колегія враховує,що у вину ОСОБА_8 за ст.152,153 КК України згідно обвинувального акту не ставилось те,що він застосував насильство та погрози до потерпілої з метою вчинення ОСОБА_13 її звалтування чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Окрім того,судова колегія зауважує ,що згідно вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року,який набрав законної сили, ОСОБА_13 за вчинені 22.04.2017 року відносно потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_25 дії засуджений за ч. 1 ст. 153(без кваліфікуючої ознаки-вчинення злочину групою осіб), ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162 КК України.

Отже,дослідженими доказами доведено,що діях ОСОБА_8 є склади злочинів,передбачених ст.153 ч.1 КК України(в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесеними згідно із Законами України №2276-ІУ від 21.12.2004 та № 2295-УІ від 01.06.2010) та ст.152 ч.2 КК України.

Посилання захисника у апеляційній скарзі на те,що ОСОБА_10 не подавала заяву про вчинення злочинів,передбачених ст.152 ч.1,153 ч.1 КК України,а за відсутності заяви потерпілої провадження підлягає закриттю,судова колегія вважає безпідставними.

Із матеріалів провадження вбачається,що ОСОБА_10 безпосередньо після вчинення щодо неї злочинів звернулась із заявою до поліції по факту згвалтування,яке мало місце 22.04.2017 року,у якій просила залучити її до провадження як потерпілу(т.3 а.с.114)

Згідно ч.2 ст.57 КПК України права та обов`язки потерпілого виникають у особи в момент подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

За таких обставин твердження захисника у апеляційній скарзі про те,що ОСОБА_10 не набула статусу та не є потерпілою у цьому провадженні,необгрунтовані.

Під час судового розгляду у районному суді,а також у ході апеляційного розгляду ОСОБА_10 підтвердила,що бажає притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини-згвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Така позиція потерпілої є послідовною та не викликає сумнівів щодо її намірів і бажання притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинені ним протиправні дії .

За вказаних обставин доводи апелянта про наявність підстав для закриття провадження через відсутність заяви потерпілої є безпідставними.

Обгрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_8 , суд у вироку посилався також на протокол добровільної видачі від 23.04.2017 року, яким підтверджується, що ОСОБА_8 добровільно видав речі в яких він перебував 22.04.2017 року в будинку ОСОБА_10 : джинсові штани світло-синього кольору, футболку зеленого кольору, куртку синього кольору, труси чорного кольору, кеди сірого кольору (а.с. 190, том 3).

Згідно висновку експерта № 68 від 26.05.2017 року, на трусах, які належать ОСОБА_8 , знайдено епітеліальні тканини, статева належність яких не встановлена через вкрай малу кількість клітин з ядрами. При виявленні характерного для потерпілої ОСОБА_10 антигену А отримано слабко-позитивний результат (три клітини з поодинокими рухомо прикріпленими еритроцитами), що не дає можливості висловитись категорично про присутність даного фактора на трусах ОСОБА_8 (а.с. 193-196, том 3).

Посилання захисника на те, слід визнати недопустимими докази,зібрані в період часу з 23.04.2017 року по 28.04.2017 року,оскільки відібрання зразків для експертизи,складання інших процесуальних документи здійснювалось за відсутності даних про процесуальний статус ОСОБА_8 та йому не були роз`яснені права та обов`язки,судова колегія відхиляє.

Із матеріалів провадження вбачається,що відібрання біологічних слідів у ОСОБА_8 здійснювалось на підставі постанови прокурора від 23.04.2017 року. Копію даної постанови було вручено ОСОБА_8 ,що засвідчено його підписом. (т.3 а.с.168)

Відповідно до протоколів відібрання зразків , зокрема зрізів нігтів (т.3 а.с. 169-172 ), змиви з рук(т.3 180-181), зразки слини (т.3 а.с. 188), ОСОБА_8 добровільно надав зазначені зразки, що підтверджено підписами понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 ,та засвідчено підписом самого ОСОБА_8 .

Крім цього, згідно заяви ОСОБА_8 та протоколу добровільної видачі від 23 квітня 2017 року (т.3 а.с.189-190) останній, у присутності понятих, добровільно видав свій одяг, у якому був одягнутий під час вчинення кримінального правопорушення (т.3 а.с.189-190).

Таким чином, процесуальні дії були проведені на підставі добровільної згоди ОСОБА_8 , який будь-яких зауважень чи заперечень не висловлював та на підставі постанови прокурора.

Відповідно до ст.245 КПК України, яка регламентує отримання зразків для експертизи, у ній не визначено переліку осіб, у яких можуть бути відібрані зразки для експертизи. При цьому положення ст.ст.245,163 КПК України дають підстави для висновку, що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично ними володіє.

Крім того,встановлення причетності особи до вчинення злочину(відібрання зразків для проведення експертизи,пред`явлення для впізнання,тощо)з подальшим пред`явленням їй підозри нормами КПК не заборонено(постанова ККС Верховного Суду від 24.12.2019 року)

Посилання захисника на те,що на одязі ОСОБА_8 не виявлено біологічних слідів потерпілої не суперечать фактичним обставинам справи та показанням потерпілої,яка показала у суді,що статевий акт у фізіологічному змісті закінчений не був,а ОСОБА_8 примусив її роздягнутись повністю,також роздягнувся сам.

Такі показання підтверджуються показами засудженого ОСОБА_13 .

Відповідно до положень ч.3 ст.110 КПК України постанова виноситься слідчим або прокурором лише у випадках, передбачених цим Кодексом, або коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Із матеріалів провадження,зокрема,даних із ЄРДР, вбачається,що у цьому реєстрі зазначені слідчі ОСОБА_14 (старший слідчий групи) та слідчий ОСОБА_15 у складі групи слідих,які станом на квітень 2017 року здійснювали досудове розслідування кримінального провадження по заяві ОСОБА_10 (т.2 а.с.136)

Отже,посилання захисника на проведення слідчих дій та прийняття процесуальних рішень не уповноваженими особами,зокрема слідчими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , суперечить фактичним обставинам провадження.Відсутність у справі постанови про визначення цих слідчих не свідчить про відсутність у них процесуальних повноважень для здійснення досудового розслідування

Посилання захисника на недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ст.304 ч.1 КК України також є необгрунтованими.

Згідно закону,під втягненням неповнолітнього у злочинну діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи,вчинені із будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь у злочині. Неповнолітня особа спонукається до певної поведінки, залучається до неї.Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.
Як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_8 достовірно знав про те,що ОСОБА_13 є неповнолітнім.Цю обставину ОСОБА_8 не заперечував.
Раніше ОСОБА_13 судимий не був.
Із показань ОСОБА_13 у суді вбачається,що до вчинення злочинів його спонукав саме ОСОБА_8 ,який запропонував проникнути у будинок потерпілої,для цього взяв биту та балаклави,а перебуваючи у будинку,примусив його вступити у статеві зносини із ОСОБА_10 неприродним способом.
Потерпіла ОСОБА_10 підтвердила у суді,що саме за наказом ОСОБА_8 . ОСОБА_13 вчинив відносно неї злочин,передбачений ст.153 КК України.
За скоєння злочинів,передбачених ст.ст.153 ч.1, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 162 КК України ОСОБА_13 був засуджений вироком суду.

Отже,висновки суду про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст.304 ч.1 КК України,також є правильними.

Інші доводи сторони захисту не впливають на висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів та не дають підстав для скасування судового рішення із реабілітуючих ОСОБА_8 підстав.

При цьому судова колегія враховує,що згідно п.58 рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2016 року Суд вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Отже,апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 22.04.2017 року, приблизно о 21 год. 30 хв., достовірно знаючи про те, що ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є неповнолітнім, переслідуючи при цьому злочинний умисел, направлений на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність та знаходячись поблизу приміщення житлового будинку у АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , підбурив неповнолітнього ОСОБА_13 , використовуючи товариські відносини, шляхом висловлення усних умовлянь та закликів до вчинення злочину, спрямованого на порушення недоторканості житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Внаслідок вказаних дій та умовлянь, неповнолітній ОСОБА_13 погодився на пропозицію ОСОБА_8 , після чого, діючи спільно та умисно, ОСОБА_13 незаконно проник до житлового будинку та вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_10 ..

Тим самим, ОСОБА_8 вчинив злочин,передбачений ч.1 ст.304 КК України втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

Поряд з цим, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який засуджений вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 20 вересня 2018 року, прибули до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 .Переслідуючи злочинний умисел, постукали у вхідні двері вказаного будинку, а після їх відчинення ОСОБА_10 , прикриваючи свої обличчя балаклавами та шапками, натягнутими на обличчя, відштовхнули ОСОБА_10 від вхідних дверей у будинку та із погрозою застосування фізичного насильства щодо неї, що також супроводжувалось демонстрацією з боку ОСОБА_8 дерев`яної бити, яку він тримав у руках, протиправно зайшли в приміщення вказаного будинку, таким чином незаконно проникли до нього, чим порушили недоторканість житла ОСОБА_11 .

Такими діями ОСОБА_8 вчинив злочин,передбачений за ч.2 ст.28, ч.2 ст.162 КК України - порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла, що порушило

недоторканість житла громадян, за попередньою змовою групою осіб, за

кваліфікуючою ознакою: вчинене з погрозою застосування насильства.

Далі ОСОБА_8 , 22.04.2017 року, приблизно о 22 год. 05 хв., незаконно проникнувши до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та знаходячись у ньому, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно потерпілої ОСОБА_10 , проти волі останньої, спочатку подавив її волю до супротиву, погрожуючи вбивством, у разі якщо вона не підкориться його діям, а в подальшому, на підтвердження дійсності свої намірів, застосував щодо ОСОБА_10 фізичне насильство, яке виразилась у нанесенні не менше 5-ти ударів руками в область обличчя та не менше 1-го удару дерев`яною битою, яку він приніс із собою, в область правого ліктя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця з садном в ділянці правого ліктьового суглобу з переходом на нижню третину плеча та верхню третину передпліччя по задньо-бокових поверхнях, синців по попередній поверхні шиї в середній третині, в тім`яно-потиличній ділянці справа, в ділянці кута рота зліва, саден на кінчику носа зліва, в ділянці крила носа зліва, в поперековій ділянці справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Далі, ОСОБА_8 , подолавши опір потерпілої ОСОБА_10 , силоміць затягнув останню з приміщення коридору до приміщення однієї з житлових кімнат будинку, де залишившись з потерпілою наодинці, продовжуючи застосовувати фізичну силу щодо неї, що виразилось в утриманні однією рукою за горло ОСОБА_10 , роздягнув її та проти волі останньої, насильно задовольнив свою статеву неприроднім способом,шляхом орогенітального контакту, який тривав приблизно 1 (одну) хвилину.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.153 - задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозами його застосування (в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін внесеними згідно із Законами України №2276 ІV від 21.12.2004 та № 2295-VI від 01.06.2010).

Також, 22.04.2017, приблизно о 22 год. 10 хв., ОСОБА_8 після задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, перебуваючи в одній із житлових кімнат будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , знаходячись наодинці з ОСОБА_10 та реалізуючи умисел на згвалтування потерпілої ОСОБА_10 , тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без її добровільної згоди, продовжуючи подавлювати волю потерпілої до супротиву, насильно продовжив утримувати її тіло обома руками, в положенні «спиною до його передньої частини тулуба», застосовуючи при цьому психологічне насильство по відношенню до ОСОБА_10 , що виразилось у словесних погрозах вбивством та застосуванням насильства щодо неї, вчинив дії сексуального характеру, а саме проник геніталіями в тіло потерпілої ОСОБА_10 , способом вагінального контакту, без її добровільної згоди, продовжуючи природний статевий акт протягом 15 (п`ятнадцяти) хвилин.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України- згвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним

проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без

добровільної згоди потерпілої особи, за кваліфікуючими ознаками:

вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК

України.
При призначенні ОСОБА_8 покарання судова колегія враховує ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, два із яких є тяжкими злочинами,дані про особу обвинуваченого,який на час скоєння злочинів у цьому провадженні судимий не був,є учасником бойових дій,згідно характеристики ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор`характеризується позитивно,розлучений,утриманців немає.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Доводи прокурора про те,що слід визнати обставинами,які обтяжують покарання-вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, яка має вади розумового розвитку та у присутності дитини, є безпідставними,оскільки злочини у присутності дитини не вчинялись,а про те,що ОСОБА_10 має вади розумового розвитку, ОСОБА_8 не знав і це підтвердила потерпіла під час апеляційного розгляду.

Із врахуванням наведених вище даних про особу обвинуваченого,зважаючи також на фактичну тяжкість скоєних ним діянь та фактичні обставини провадження, відсутність пом`якшуючих покарання обставин,судова колегія вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 неможливо без ізоляції від суспільства.

Разом із тим,судова колегія вважає,що призначене судом за ст.304 ч.1,28 ч.2-162 ч.2 КК України покарання є невпівмірним із тяжкість цих вчинених злочинів та даними про особу обвинуваченого,а тому призначене за цими статтями покарання необхідно пом`якшити.

Оскільки злочини ОСОБА_28 вчинив до винесення щодо нього вироку Попаснянським районним судом Луганської області від 13.09.2019 року,при призначенні остаточного покарання слід застосувати вимоги ст.70 ч.4 КК України.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,411,413,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_7 задовольнити частково

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ст.ст 304 ч. 1, 28 ч.2-162 ч.2 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 304 КК України у виді 3(трьох ) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 28- ч. 2 ст. 162 КК України у виді 2(двох) років позбавлення волі.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 26 серпня 2020 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.152 КК України та в частині виправдання за ч. 2 ст. 153 КК України скасувати і ухвалити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 153 КК України( в редакції Закону від 05.04.2001 року № 2341-14, з урахуванням змін,внесених згідно із Законами України №2276-ІУ від 21.12.2004 та № 2295-УІ від 01.06.2010) та ч.2 ст.152 КК України і призначити йому покарання:

за ч.2 ст.152 КК України у виді 6(шести)років позбавлення волі ;

за ч.1 ст. 153 КК України у виді 4(чотирьох)років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7(семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 13.09.2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком,остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7(семи) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3