Номер провадження: 11-кп/813/1025/20
Номер справи місцевого суду: 509/5404/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

представника потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Іллічівськох місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.12.2019 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Подільськ (кол. місто Котовськ) Одеської області, громадянина України, українця за національністю, із середньою освітою, не одруженого, пенсіонера, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №00000125, внесеного до ЄРДР 28.11.2012 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.12.2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.358 КК України та виправдано у зв`язку не доведеністю вчиненого кримінального правопорушення в якому обвинувачується особа. Крім того, ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбаченихч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст. 358 КК України у вигляді п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.; за ч.2 ст.190 КК України у вигляді ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України по сукупності злочинів призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. Крім того ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України у зв`язку зі закінченням строку давності. Також вироком вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження та судових витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 04.08.2009 року, ОСОБА_7 , з корисних мотивів, звернувся до працівників КП «Овідіопольське РБТІ» з письмовою заявою - «Замовлення для свідоцтва» за №1704 (т.3 а.с.198) для виготовлення свідоцтва про право власності на вищевказану квартиру, надавши при цьому до зазначеного підприємства завідомо підроблено Розпорядження органу приватизації № 1949 від 22.07.2009 року, в якому в графі підпис начальника органу приватизації в/ч НОМЕР_1 не виконувалась посадовою особою даної установи та відбиток печатки органу приватизації військової частини нанесені не печаткою установи.

Крім того, 04.09.2009 року ОСОБА_7 з метою заволодіння держаним майном шляхом обману, з корисних мотивів на підставі «Замовлення для свідоцтва» за №1704 (т.3 а.с.198) та Розпорядження органу приватизації № 1949 від 22.07.2009 року (т.3 а.с.196) в особі в/ч НОМЕР_1 МО України, посадові особи Комунального Підприємства «Овідіопольське РБТІ» 08.09.2009 року надало ОСОБА_7 офіційний бланк Свідоцтва про право власності у рівних долях ОСОБА_7 та особі відносно якої кримінальне провадження закрито у зв`язку зі смертю на нерухоме майно у вигляді трикімнатної квартири АДРЕСА_2 (т.3.а.с.197).

Після отримання права власності на нерухоме майно від 08.09.2009 року на вищевказану квартиру, власниками якої зазначені ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, ОСОБА_7 01.12.2011 року, із корисливих мотивів реалізуючи свій злочинний намір, звернувся до КП «Овідіопольське РБТІ» із «Заявою про державну реєстрацію прав власності» на згадану квартиру(т.3 а.с.200), вказавши при цьому власниками квартири ОСОБА_7 та особу, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю (т.3 а.с.222).

20.12.2011 року на заяві ОСОБА_7 та вищевказаного завідомо неправдивого розпорядження органу приватизації останній отримав у КП «Овідіопольське РБТІ» офіційний документ - витяг № 32574200 про державну реєстрацію права власності на зазначену квартиру, відповідно до якої, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю - стали її власниками у рівних частках тобто 1/2 частині кожний (т.3 а.с.199), таким чином здійснив свої противоправні дії та заволодів чужим майном у вигляді трьохкімнатної квартири загальною площею 53.15 кв.м., житлова 22.4 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 .

Вартість вищевказаної квартири станом на 17.04.2009 року складає 209 466.00 грн., в свою чергу 1/2 частини квартири складає 103733,00 гривень, чим завдав державі значної матеріальної шкоди.

Крім того, органами досудового розслідування та прокурором під час судового розгляду обвинуваченому ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.358 КК України підроблення іншого документа, який видавався установою з метою використання, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Так, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що з 24.03.2009 рік по 22.07.2009 року, у невстановленому місці, за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, а також, невстановленими особами, з метою шляхом омани заволодіння квартирою АДРЕСА_2 , яка знаходиться в обслуговуванні в/ч НОМЕР_1 , виготовили завідомо неправдиве розпорядження органу приватизації № 1949 від 22.07.2009 року, за підписом начальника органу приватизації ОСОБА_11 , який на той період часу був командиром військової частини НОМЕР_1 та печатки в/ч НОМЕР_2 і дії обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині кваліфіковані за ч.2 ст.358 КК України, тобто як підроблення іншого документу, який видається установою з метою використання, вчинене за попередньою змовою групою осіб (т.2 а.с.185).

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.358 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що ні в процесі досудового розслідування кримінального провадження, ні в період судового розгляду кримінальної справи стороною обвинувачення відповідно до ст. 85,86 КПК України не надано жодного належного та допустимого доказу того, що ОСОБА_7 якимось чином приймав участь у підробленні документу у вигляді, розпорядження органу приватизації №1949 від 22.07.2009 року, а тому суд вважав, що по обвинуваченню у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.358 КК України відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК підлягає виправданню у зв`язку з не доведено вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню з підстав порушення норм закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що у порушення вимог ст.49 та ч.5 ст.74 КК України, суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України та у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, звільнив його не від покарання, а від кримінальної відповідальності.
На підставі цього, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати засудженим за ч.2 ст.190, ч.3 ст.358 КК України, призначивши при цьому покарання за ч.3 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., за ч.2 ст. 190 КК у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн., остаточно призначити покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України у розмірі 1700 грн. Із застосуванням ч.5 ст.74 КК України - звільнити від відбування покарання. Вирішити питання заходів забезпечення кримінального провадження та судових витрат.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не погоджуючись із вироком першої інстанції зазначає, що:
- докази що були застосовані судом першої інстанції щодо його обвинувачення за ознаками ч.3 ст. 358 КК України не відповідають вимогам ст.85, 86 КПК України;
- орган дізнання умисно проігнорував, а суд належно не і зреагував на той факт, що не була проведена почеркознавча експертиза на предмет ким саме заповнювалось Розпорядження органу приватизації № 1949;
- покази свідка ОСОБА_12 від 08.07.2015 року не були належним чином перевірені слідством;
- суд не надав належної уваги тому факту, що обвинувачений не приймав участі у підроблені Розпорядження, то він і не знав про це, оскільки даний документ був підготовлений відповідним органом та відповідною службовою та посадовою особою які законодавчо наділені повноваженнями виготовляти та видавати такі документи;
- судом не виконані ані вимоги ухвали Вищого спеціалізованого суду України від 29.05.2014 року, ані ухвали апеляційного суду Одеської області від 18.09.2014 року;
- органами слідства умисно сфабриковано експертизу щодо відбитку печатки у Розпорядженні органу приватизації № 1949 від 22.07.2009 року;
- докази на які посилався суд першої інстанції не тільки є неналежними та недопустимими, але й протирічать один одному;
- слідчий не витребував журнал реєстрації печаток та відтисків печаток в/ч НОМЕР_1 домоуправління №5 для проведення експертизи, а умисно надав експерту відтиски печатки з гербом України в/ч НОМЕР_1 «2».
На підставі викладеного, ОСОБА_7 просить вирок відносно нього скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати за пред`явленим обвинуваченням.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав подану прокурором місцевої прокуратури апеляційну скаргу, вважаючи, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок,та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку представника потерпілого, який просив залишити вирок без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Водночас, ч. 2 зазначеної статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Розділом ІV Кримінального процесуального кодексу України встановлений порядок судового провадження у суді першої інстанції, яке складається з підготовчого провадження та судового розгляду, за результатами якого суд ухвалює судове рішення.

Підготовче провадження стадія кримінального провадження, в якій суд за участю прокурора та інших учасників, передбачених ч.2 ст.314 КПК України, вирішує питання про можливість розгляду кримінального провадження по суті в судовому засіданні. Завданням цього провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду. Змістом підготовчого провадження є перевірка наявності підстав для призначення судового розгляду, а за наявності певних підстав прийняття остаточного рішення (зокрема про закриття кримінального провадження).

Частиною 1 статті 316 КПК України встановлено, що після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Однак, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, матеріали кримінального провадження не містять передбаченої ч.1 ст.316 КПК України ухвали про призначення судового розгляду, яка постановляється за результатами підготовчого провадження.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження, 17.04.2015 року суддею ОСОБА_13 було призначено підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні на 29.04.2015 року (т.1, а.п.12).

В судовому засіданні 29.04.2015 року обвинуваченим було заявлено відвід головуючому по справі судді ОСОБА_13 , який було задоволено ухвалою від 08.05.2015 року (т.1, а.п.100) та за результатами повторного автоматизованого розподілу справи між суддями головуючим суддею було визначено ОСОБА_1 (т.1, а.п.104).

15.05.2015 року суддею ОСОБА_1 було проведено підготовче судове засідання, за результатами якого було винесено ухвалу про відмову у задоволені клопотання захисника обвинуваченого про повернення обвинувального акту прокурору для дооформлення та оголошено перерву (т.1, а.п.115-118).

Згідно журналу судового засідання від 28.05.2015 року, судове засідання також було відкладено (т.1, а.п.121-122).

В судовому засіданні 16.06.2015 року головуючий оголосив про початок судового розгляду та прокурор оголосив обвинувальний акт, тобто були здійснені дії, передбачені ст.347 КПК України, що підтверджується журналом судового засідання (т.1, а.п.124-125).

Таким чином суд першої інстанції, не закінчивши підготовчого провадження, як то передбачено ч.1 ст.316 КПК України, почав стадію судового розгляду, за результатами якого ухвалив оскаржуваний вирок.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною другою та третьою ст.415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню як постановленого із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадженні в іншому складі суду.

Керуючись ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Іллічівськох місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.12.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №00000125, внесеного до ЄРДР 28.11.2012 року - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4