КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 375/1411/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
№ 11-кп/824/941/2020
Категорія ч. 2 ст. 191 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

представників потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_10 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_12 на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 02 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000043 стосовно обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Стара Синява Рокитнянського району Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 02 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу цього злочину.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 висунуто обвинувачення в тому, що вона, займаючи посаду фінансового директора ТОВ «Акваспецтех» на підставі рішення загальних зборів № 3 від 08.06.2016, будучи службовою особою, оскільки виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, зловживаючи службовим становищем, здійснила привласнення грошових коштів ТОВ «Акваспецтех», а саме в порушення вимог статуту ТОВ «Акваспецтех» () в період часу з 23.08.2016 по 02.09.2016, маючи прямий злочинний умисел, спрямований на незаконне привласнення грошових коштів, які знаходились на банківському рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Акваспецтех», відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль», здійснила їх незаконне зняття, відповідно до банківських чеків № 2339026 від 23.08.2016 на суму 6 000 грн., № 2339028 від 01.09.2016 на суму 25 000 грн. та № 2339029 від 02.09.2016 на суму 3 000 грн., а всього на загальну суму 34 000 грн. під приводом надання самій собі фінансової допомоги.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

За вказаним обвинуваченням суд визнав ОСОБА_9 невинуватою та виправдав у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Свої висновки, проаналізувавши досліджені під час судового розгляду докази, суд першої інстанції обґрунтував тим, що посилаючись при формулюванні пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення на незаконне привласнення під приводом надання самій собі фінансової допомоги грошових коштів, які перебували на банківському рахунку ТОВ «Акваспецтех», сторона обвинувачення не послалася на жодний доказ існування такої обставини, який досліджувався під час досудового розслідування кримінального провадження та був відкритий стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, отже обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях.
При цьому суд визнав недопустимими доказами досліджені під час судового розгляду копії договорів про надання фінансової допомоги від 23.08.2016, вказавши про те, що такі договори містять взаємовиключні відомості та не відкривались стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Суд також зазначив, що стороною обвинувачення не було надано доказів, які б доводили, що ОСОБА_9 була ознайомлена з колом посадових обов`язків, які на неї покладались рішенням загальних зборів № 3 від 08.06.2016 і за порушення чи невиконання яких вона повинна нести відповідальність як службова особа.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Акваспецтех» ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок у відповідності до обвинувального акта з призначенням ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

За позицією представника потерпілого, суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме банківські чеки: № 2339026 від 23.08.2016 на суму 6 000 грн., № 2339028 від 01.09.2016 на суму 25 000 грн. та № 2339029 від 02.09.2016 на суму 3 000 грн., а всього на загальну суму 34 000 грн., підписані обвинуваченою. При цьому суд у вироку не обґрунтував, чому він відкинув ці докази, які були досліджені під час досудового розслідування та судового розгляду.

Представник потерпілого також вважає, що про незаконне привласнення коштів, а також про те, що цей злочин триває, свідчить та обставина, що обвинувачена та її чоловік ОСОБА_13 , який на момент скоєння злочину перебував на посаді директора та був у змові з обвинуваченою, повернули потерпілому ТОВ «Акваспецтех» лише частину грошових коштів, знятих за банківськими чеками, а саме 14 600 грн., отже продовжують утримувати незаконно привласнені 19 400 грн.

Не погоджується представник потерпілого з висновком суду про визнання недопустимими доказами копій договорів про надання поворотної фінансової допомоги від 23.08.2016, які були надані сторонами в суді та дійсно містять суперечності за сторонами договору і достовірністю підписів сторін. Вважає, що вказані документи були відкриті під час судового розгляду з дотриманням ч. 11 ст. 290 КПК України, тому є допустимими і суд повинен був надати їм належну оцінку. До того ж суд не надав жодної оцінки матеріалам почеркознавчої експертизи та не обґрунтував, чому він відкинув цей доказ, який був досліджений як додатковий під час судового розгляду.

Посилаючись на неповноту судового розгляду, представник потерпілого зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання потерпілої сторони про виклик та допит в суді слідчого у кримінальному провадженні та старшого групи прокурорів з метою з`ясування підстав не відкриття стороні захисту договору про надання поворотної фінансової допомоги.

Вважає, що суд істотно обмежив процесуальні права потерпілої сторони, оскільки в порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України провів підготовче судове засідання у відсутність представника потерпілого за наявності клопотання про відкладення розгляду. В той же час обвинувальний акт та долучені до нього документи містять істотні недоліки і підлягали поверненню прокурору, але представник потерпілого був позбавлений можливості заявити таке клопотання, а суд за обвинувальним актом призначив судовий розгляд.

Представник потерпілого також посилається на те, що в ухваленні вироку брав участь головуючий суддя, якому потерпілою стороною неодноразово заявлявся відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України є однією з підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_12 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 02 травня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та покласти на неї обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ст. 76 КК України.

Як вважає прокурор, висновки суду у вироку суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим в ході судового розгляду доказам. Суд не надав у вироку оцінки доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться у показаннях свідка ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_10 , а також у письмових доказах, а саме: оригіналах банківських чеків № 2339026 від 23.08.2016 на суму 6 000 грн., № 2339028 від 01.09.2016 на суму 25 000 грн. та № 2339029 від 02.09.2016 на суму 3 000 грн., заяві про вчинення кримінального правопорушення, договорі про надання поворотної фінансової допомоги від 23.08.2016, установчих документах ТОВ «Акваспецтех», виписці по рахунку № НОМЕР_2 ТОВ «Акваспецтех», матеріалах службового розслідування та висновку фахівця у галузі права щодо законності провадження господарської діяльності виконавчим органом ТОВ «Акваспецтех». При цьому висновок суду про те, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілого та свідків є безпідставним, а доводи щодо недопустимості доказів, а саме договорів про надання фінансової допомоги від 23.08.2016, суперечать вимогам кримінального процесуального закону та матеріалам кримінального провадження, оскільки договір про надання поворотної фінансової допомоги від 23.08.2016 суд витребував за клопотанням прокурора з Миронівського ВП ГУ НП в Київській області, тобто вчинив дії, які підтверджують допустимість отриманого доказу, з яким було ознайомлено всіх сторін кримінального провадження, що узгоджується з вимогами ст. 84 КПК України. Разом із цим, низку письмових доказів суд залишив без будь-якої оцінки, тобто не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

За позицією прокурора, надані стороною обвинувачення в суді докази доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку.

У запереченні на апеляційні скарги захисник стверджує, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки жодних доказів на обґрунтування висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України в суді надано не було.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представників потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечення обвинуваченої та захисника щодо доводів апеляційних скарг, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом за результатами розгляду заявлених клопотань межах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Частинами 4, 5 ст. 22 КПК України у межах принципу змагальності сторін визначено, що повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом обвинувачення може підтримуватись потерпілим, його представником. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з вимогами цієї статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Частиною 2 ст. 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. Під час постановлення вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Як визначено в ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, перевірив надані докази, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, хоча не всім доказам надав оцінку в судовому рішенні, та, на переконання колегії суддів, дійшов правильного висновку про наявність підстав для виправдання ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Між тим, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд не зазначив мотивів, з яких відкидає низку доказів обвинувачення та допустив суперечливі висновки в частині підстав виправдання.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду суд за клопотанням прокурора допитав свідка ОСОБА_11 та дослідив запропоновані стороною обвинувачення документи, а також витребував у слідчого СВ Рокитнянського ВП Миронівського відділу поліції ГУНП в Київській області, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000795, і дослідив копію договору № 1 про надання поворотної фінансової допомоги від 23.08.2016, де позичальником грошових коштів ТОВ «Акваспецтех» вказана обвинувачена ОСОБА_9 . Крім того, за клопотанням сторони захисту суд дослідив надану захисником в суді копію договору № 1 про надання поворотної фінансової допомоги від 23.08.2016, де позичальником є колишній директор ТОВ «Акваспецтех» ОСОБА_13 .
Обвинувачена ОСОБА_9 , скориставшись своїм правом, передбаченим п. 4 ч. 3 ст. 42 КПК України, відмовилась давати показання з приводу обвинувачення, винність у якому заперечила, але, відповідаючи на запитання учасників судового провадження, показала, що грошові кошти вона зняла з рахунку ТОВ «Акваспецтех» за вказівкою директора на виробничі потреби товариства та передала їх останньому в повному обсязі. Про це також було відомо засновнику товариства ОСОБА_11 , а договір про поворотну фінансову допомогу укладався з відома ОСОБА_11 і саме він редагував зміст договору та через інтернет-пошту надіслав його проект.
В суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_9 також не виявила бажання давати показання з приводу інкримінованого їй кримінального правопорушення, але в поясненнях за поданими апеляційними скаргами зазначила про те, що отримані нею в 2016 році із розрахункового рахунку товариства грошові кошти були використані виключно з метою забезпечення діяльності ТОВ «Акваспецтех» та частково були повернуті на рахунок товариства.

За показаннями свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції, приблизно 20.09.2016 йому стало відомо, що з розрахунку ТОВ "Акваспецтех" були зняті грошові кошти, тому з метою з`ясування підстав для цього він звернувся до ОСОБА_9 , а також до директора ТОВ "Акваспецтех" ОСОБА_13 ОСОБА_9 повідомила, що гроші були зняті за розпорядженням директора ОСОБА_13 і всі питання з цього приводу необхідно з`ясовувати у нього. Крім того, ОСОБА_9 направила йому електронний лист з додатками - виписками з банківських рахунків, які доводили зняття грошових коштів, належних ТОВ "Акваспецтех". У подальшому ОСОБА_13 та ОСОБА_9 пояснили, що мається заборгованість товариства перед ними по заробітній платі і таким чином вони мали намір ліквідувати її. Ніяких погоджень на зняття коштів з рахунку товариства він не давав. Далі були проведені службове розслідування та інвентаризація, фахівець у галузі права проаналізував результати фінансово-господарської діяльності товариства та надав свій висновок, після чого в інтересах товариства була подана заява про вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_13 колишній директор ТОВ "Акваспецтех" в суді відмовився давати показання на підставі ст. 18, п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК України, а від допиту в суді свідка ОСОБА_14 відмовився прокурор.

Суд першої інстанції, посилаючись на те, що з реєстру матеріалів досудового розслідування слідує, що доказами, на яких ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України, є виключно показання потерпілого та свідків під час досудового розслідування, що, як встановила колегія суддів, не відповідає матеріалам кримінального провадження та даним протоколу від 22.09.2017 про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування підозрюваної ОСОБА_9 , дійшов висновку, що при формулюванні ОСОБА_9 обвинувачення у незаконному привласненні нею під приводом надання самій собі фінансової допомоги грошових коштів, які перебували на банківському рахунку товариства, сторона обвинувачення не надала жодного доказу існування такої обставини, який досліджувався під час досудового розслідування кримінального провадження та був відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України.

Крім того, суд визнав недопустимими доказами дві копії договорів про надання фінансової допомоги від 23.08.2016, обґрунтувавши такий висновок тим, що ці договори різні за своїм змістом і підпис ОСОБА_9 містить лише один із них, за яким фінансова допомога надавалася ОСОБА_13 . Вказані договори не перебували у розпорядженні органу досудового розслідування на час пред`явлення ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України, не були враховані при пред`явленні їй обвинувачення та не відкривалися стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами провадження.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а можливість отримання нових доказів вичерпана. Показання ОСОБА_9 про невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не спростовуються тими доказами, які надав в суді прокурор, тому доводи сторони обвинувачення про привласнення ОСОБА_9 грошових коштів ТОВ «Акваспецтех» в сумі 34 000 грн. шляхом зловживання нею, як службовою особою, своїм службовим становищем, належного підтвердження під час судового слідства не знайшли. До того ж сторона обвинувачення не надала докази, які б доводили, що ОСОБА_9 була ознайомлена під розписку із колом посадових обов`язків, які на неї покладалися рішенням загальних зборів № 3 від 08.06.2016 і за невиконання чи порушення яких вона повинна нести відповідальність як службова особа.

Такі висновки суду, на думку колегії суддів, недостатньо мотивовані, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення під час судового розгляду були надані та досліджені судом, окрім двох різних за змістом договорів про надання фінансової допомоги від 23.08.2016, інші документи, а саме: оригінали банківських чеків № 2339026 від 23.08.2016 на суму 6 000 грн., № 2339028 від 01.09.2016 на суму 25 000 грн. та № 2339029 від 02.09.2016 на суму 3 000 грн., заява про вчинення кримінального правопорушення, установчі документи ТОВ «Акваспецтех», виписки по рахунку № НОМЕР_2 ТОВ «Акваспецтех» та висновок фахівця у галузі права щодо законності провадження господарської діяльності виконавчим органом ТОВ «Акваспецтех», яким жодної оцінки суд у вироку не надав.

Між тим, повторно дослідивши під час апеляційного розгляду вказані докази, які за твердженням прокурора та представника потерпілого в апеляційних скаргах є достатніми для ухвалення обвинувального вироку, колегія суддів дійшла висновку, що вони в сукупності з показаннями представника потерпілого ОСОБА_11 не доводять поза розумним сумнівом висунуте ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

За змістом ч. 2 ст. 191 КК України, у ній встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Як убачається із Статуту ТОВ «Акваспецтех», затвердженого загальними зборами учасників відповідно до протоколу № 2 від 16.05.2016, учасниками товариства є фізичні особи: ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 . Майно товариства складають основні фонди, обігові кошти, а також інші цінності (п.9.2 Статуту). Вищим органом управління товариства є загальні збори учасників, які складаються з їх учасників чи їх представників (п.12.1 Статуту). До виключної компетенції загальних зборів, серед іншого, належить затвердження будь-яких договорів (в тому числі, але не обмежуючись цим, про відчуження (заставу) майна товариства, про надання фінансової допомоги, позики та займу) (п.п. 12.5.15. п.12.6 Статуту). Керівництво поточною діяльністю товариства здійснює його виконавчий орган дирекція. Дирекція складається із директора та інших посадових осіб відповідно до рішення загальних зборів учасників. Директор вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів товариства (п.12.20 Статуту) (т.2 а.с.195-204).

Із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що станом на 15.01.2018 засновниками (учасниками) ТОВ «Акваспецтех» є ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , керівником товариства є ОСОБА_13 (т.1 а.с.66-68).

ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що займаючи посаду фінансового директора ТОВ «Акваспецтех» на підставі рішення загальних зборів від 08.06.2016 (протокол № 3), будучи службовою особою товариства, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи прямий злочинний умисел, спрямований на незаконне привласнення грошових коштів, які знаходились на банківському рахунку № НОМЕР_1 належного ТОВ «Акваспецтех», відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль», в період часу з 23.08.2016 по 02.09.2016 здійснила їх привласнення шляхом незаконного зняття, відповідно до банківських чеків № 2339026 від 23.08.2016 на суму 6 000 грн., № 2339028 від 01.09.2016 на суму 25 000 грн. та № 2339029 від 02.09.2016 на суму 3 000 грн., а всього на загальну суму 34 000 грн. під приводом надання самій собі фінансової допомоги.

Проте, стороною обвинувачення в суді, окрім Статуту товариства, не були надані жодні документи, які безпосередньо стосуються складу виконавчого органу товариства в 2016 році, свідчать про посаду ОСОБА_9 в ТОВ «Акваспецтех» та обсяг її повноважень.

ОСОБА_9 в суді не заперечувала ту обставину, що за банківськими чеками № 2339026 від 23.08.2016, № 2339028 від 01.09.2016 та № 2339029 від 02.09.2016 (т. 2 а.с. 209-211) отримала грошові кошти товариства на загальну суму 34 000 грн. як поворотну фінансову допомогу згідно договору № 1 від 23.08.2016, але за її твердженням це відбулося за вказівкою директора ОСОБА_13 , гроші були необхідні на поточні потреби виробничої діяльності товариства, витрачалися за призначенням, частина їх була повернута.

Аналіз виписок по рахунку № НОМЕР_2 ТОВ «Акваспецтех», відкритому в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», які стосується руху грошових коштів за період з 01.08.2016 по 30.11.2016 (т. 2 а.с.205-208) свідчить про те, що, дійсно, з рахунку товариства ОСОБА_9 отримала грошові кошти 23.08.2016, 01.09.2016 та 02.09.2016 всього на загальну суму 34 000 грн. як поворотну фінансову допомогу згідно договору № 1 від 23.08.2016. Разом із цим, із вказаних виписок також слідує, що 13.09.2016 та 13.10.2016 на рахунок товариства ОСОБА_9 внесла 7 000 грн. та 1 500 грн. відповідно, як повернення поворотної фінансової допомоги згідно договору № 1 від 23.08.2016.

Зазначені докази, всупереч позиції представників потерпілого та прокурора в суді апеляційної інстанції, не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_9 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети, отже суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Сама ж по собі та обставина, що договір 23.08.2016 про надання ОСОБА_9 або іншій особі, оскільки і це прокурором не було доведено, поворотної фінансової допомоги укладався з порушенням вимог п.п. 12.5.15. п.12.6 Статуту товариства не доводить вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

У цьому ж аспекті колегія суддів зауважує, що копію договору № 1 про надання поворотної фінансової допомоги від 23.08.2016, де позичальником грошових коштів ТОВ «Акваспецтех» є ОСОБА_9 (т.2 а.с. 123), суд правильно визнав недопустимим доказом, оскільки копія вказаного договору була отримана з іншого кримінального провадження, в якому ще триває досудове розслідування, стороні захисту оригінал цього документа у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 у відповідності до вимог ст. 290 КПК України не відкривався, а згідно з висновком експерта № 8-4/128 від 02.04.2019 (т. 3 а.с.82-87), на який посилаються прокурор та представник потерпілого, підписи від імені ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в цьому договорі не є оригінальними, а лише зображеннями, отриманими електрографічним способом друку, що унеможливлює визначення наявності чи відсутності ознак технічної підробки підписів, чи виконання технічних прийомів для отримання зображень (монтаж). Що стосується іншого договору № 1 про надання поворотної фінансової допомоги від 23.08.2016, то його копія була надана стороною захисту в суді і на стадії досудового розслідування стороні обвинувачення не відкривалася, водночас за цим договором позичальником грошових коштів ТОВ «Акваспецтех» є ОСОБА_13 , що в свою чергу не узгоджується з тими фактичними обставинами кримінального правопорушення, які викладені в обвинуваченні ОСОБА_9 та обсягом її обвинувачення.

Що стосується висновку фахівця стосовно законності провадження господарської діяльності виконавчим органом ТОВ «Акваспецтех», який був складений адвокатом ОСОБА_10 24.03.2017 за № 7 (т.2 а.с. 212-225), то він не може бути врахований судом як доказ винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, оскільки згідно з ч. 2 ст. 99 КПК України не належить до документів. Не залучався ОСОБА_10 під час досудового розслідування за правилами ст. 71 КПК України як спеціаліст, а викладені ним висновки є лише припущенням і не ґрунтуються на тих доказах, які були надані сторонами під час судового розгляду.

Крім того, заява (повідомлення) ОСОБА_11 від 03.04.2017 про кримінальні правопорушення містить відомості щодо вчинення, на думку представника потерпілого, низки злочинів посадовими особами ТОВ «Акваспецтех» ОСОБА_13 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою (т.2 а.с. 180-186), проте у кримінальному провадженні № 0000043 висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України лише ОСОБА_9 і згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України виключно в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта стосовно ОСОБА_9 проводився судовий розгляд.

Як вже зауважувала колегія суддів, відповідно до ст. 92 КПК України на прокурора покладено обов`язок доказування. Але прокурором в суді не спростовано доводів ОСОБА_9 про те, що кошти, зняті з рахунку, нею не привласнювались, а були передані директору товариства та витрачені на оплату певних робіт під час здійснення господарської діяльності товариства. Сторона обвинувачення таких обставин не перевіряла та взагалі не досліджувала жодних питань, які пов`язані з господарською діяльністю товариства.

До того ж у цьому кримінальному провадженні реальний розмір заподіяних збитків міг бути встановлений шляхом проведення відповідних експертиз (ревізії) у порядку, визначеному ч. 2 ст. 242 КПК України, що стороною обвинувачення також зроблено не було. При цьому представник потерпілого, посилаючись в суді апеляційної інстанції на проведення службового розслідування, в тому числі за фактом зняття з розрахункового рахунку товариства грошових коштів, а також інвентаризації тощо, таких документів під час досудового розслідування до провадження не долучив. Отже свої права щодо збирання доказів відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України представники потерпілого реалізували у спосіб, який був обраний ними самостійно, а кримінальне провадження відповідно до ст. 22 КПК України здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, доводи прокурора та представника потерпілого про те, що факту отримання коштів ОСОБА_9 достатньо для висновків про наявність у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, є неприйнятними, а достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України в суді в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання представника потерпілого в суді апеляційної інстанції на те, що невиконання органом досудового розслідування низки слідчих (розшукових) та процесуальних дій для здійснення розслідування та належної перевірки викладених у заяві представника потерпілого фактів щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки така позиція представника потерпілого суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства, в тому числі загальним засадам кримінального провадження, визначеним у ст.ст. 9, 17, 22, 23, 26 КПК України. Разом із цим, колегія суддів зауважує, що в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що потерпіла сторона була позбавлення можливості або мала будь-які перешкоди у реалізації під час досудового розслідування або судового розгляду процесуальних прав, передбачених ст. 56 КПК України.

Доводи представника потерпілого про те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України і суд повинен був вернути його прокурору, є надуманими, оскільки цей процесуальний документ за своїм змістом відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, водночас повернення прокурору обвинувального акта не дає слідчому, прокурору правових підстав для відновлення та продовження досудового розслідування з метою збирання додаткових доказів.

Підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 відбулося 02.11.2017 з дотриманням вимог ст. 314 КПК України, але без участі представника потерпілого ОСОБА_11 , який будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання (т.1 а.с. 37), за викликом у судове засідання не прибув, про поважність причин неявки суд не повідомив та клопотання про відкладення розгляду не подав, а тому, заслухавши думку учасників судового провадження, суд прийняв рішення про проведення підготовчого судового засідання без представника потерпілого, що узгоджується з вимогами ст. 325 КПК України.

Не встановила колегія суддів і підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Так, в апеляційній скарзі представник потерпілого стверджує, що суддя, який ухвалив вирок, підлягав відводу у зв`язку з упередженістю при розгляді кримінального провадження. Ці доводи були належним чином перевірені у встановленому ст. 80 КПК України порядку та не знайшли свого підтвердження. З огляду на відсутність передбачених положеннями ст. 75 КПК України обставин, які виключають участь судді в кримінальному провадженні, ухвалами Рокитнянського районного суду Київської області від 15.06.2018 та від 24.07.2018 у задоволенні заяв представника потерпілого про відвід судді відмовлено. Переконливих доводів, які б викликали сумнів у неупередженості судді під час розгляду цього кримінального провадження представник потерпілого в апеляційній скарзі не навів та з матеріалів справи таких обставин не вбачається. Сама по собі незгода представника потерпілого з конкретними рішеннями судді, прийнятими під час судового розгляду, не може свідчити про упередженість та необ`єктивність судді та бути підставою для відводу.

Враховуючи наведене, апеляційні вимоги прокурора та представника потерпілого не підлягають задоволенню.

Між тим, як встановила колегія суддів, суд першої інстанції допустив суперечливі висновки щодо підстав виправдання ОСОБА_9 , оскільки у мотивувальній частині вироку зазначив, що обвинувачення ОСОБА_9 базується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку і можливість «збору нових доказів» вичерпана. Крім того, суд дійшов висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів наявності в діях обвинуваченої ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, в якому вона обвинувачується (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України), тому ОСОБА_9 у зв`язку із відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, слід визнати невинуватою та виправдати. При цьому в резолютивній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_9 слід визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в її діях складу цього злочину (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України).

За наведених обставин колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, що не може бути виправлено шляхом зміни вироку і відповідно до вимог ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для його скасування та прийняття рішення судом апеляційної інстанції згідно з положеннями ст. 417 КПК України.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини за результатами повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні, а також закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості та необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що у кримінальному провадженні достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину за тих фактичних обставин, які встановив прокурор.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Саме такі обставини встановлені у цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання про необхідність скасування вирок суду першої інстанції в порядку, визначеному ч. 2 ст. 404 КПК України, і закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_10 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_12 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 02 травня 2019 року стосовно ОСОБА_9 скасувати.

Кримінальне провадження № 0000043 щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4