КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЙІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 23 квітня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненнікримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 15.01.2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 304 КК України КК до 7 років 7 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Згідно з ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
03 листопада 2018 року приблизно о 05 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, 24/26, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, підійшов до телефонного колодязя та шляхом вільного доступу, повторно таємно намагався викрасти чуже майно, яке належить ПАТ "Укртелеком", а саме: телефонний кабель марки ТПП 400х2х0,4 довжиною 47 метрів на загальну суму 12847 грн. 45 коп. Однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий працівниками поліції.
Крім того, 13 березня 2019 року близько 02 години 00 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, 17, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, підійшов до телефонного колодязя та шляхом вільного доступу, повторно таємно намагався викрасти чуже майно, яке належить ПАТ "Укртелеком", а саме: телефонний кабель марки ТПП 400х2х0,4 довжиною 45 метрів 8 сантиметрів на загальну суму 24442 грн. 09 коп. Однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим злочину та доведеність його вини, просила вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виключити зайву кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
При цьому апелянт вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у зайвій кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зокрема, у вступній та резолютивній частині оскаржуваного рішення суд першої інстанції двічі застосовує ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, розписуючи таким чином як сукупність двох злочинів, які відповідають одному і тому самому складу злочину. При цьому, у резолютивній частині свого рішення, суд першої інстанції помилково призначає покарання обвинуваченому за кожен з епізодів окремо, а тому, на думку апелянта, зайва кваліфікація злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України підлягає виключенню.
Окрім того, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виразилось у незастосуванні судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) КК України.
Так, судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, однак найбільш суворе покарання, відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України, становить п`ять років позбавлення волі, а тому за вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, призначене покарання не може становити більше, ніж 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку прокурора, полягає також у тому, що суд безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України та необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі.
Так, суд першої інстанції не врахував попередні судимості обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався, у тому числі, за вчинення злочину проти власності, призначене покарання за попереднім вироком відбував реально, останній раз звільнився з місць позбавлення волі 03 березня 2016 року, але належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив злочин проти власності, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та небажання останнього стати на шлях виправлення, жити відповідно до моральних та соціальних принципів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку, в апеляції прокурора не заперечується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось в зайвій кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими.

Так, вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна за двома епізодами злочинної діяльності.

При цьому суд кваліфікував дії обвинуваченого по кожному з епізодів за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначив покарання по кожному з епізодів окремо, а також покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

При цьому поза увагою суду залишилась та обставина, що кримінальні правопорушення, які у даному випадку утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення - закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна.

У такому випадку кваліфікація дій особи здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, а повторність повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів (п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 04 червня 2010 року № 7).

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_6 , який визнаний винуватим у вчиненні двох закінчених замахів на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, відтак з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання на зайву кваліфікацію за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а покарання необхідно призначати лише за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України без застосування вимог ст. 70 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом першої інстанції ч. 3 ст. 68 КК України, також є обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього кодексу.

Оскільки санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено найбільш суворе покарання у виді п`яти років позбавлення волі, то за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею покарання не може перевищувати трьох років чотирьох місяців позбавлення волі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування кримінального закону з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання його особі внаслідок м`якості у зв`язку із застосуванням ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає їх слушними виходячи з такого.
Обґрунтовуючи висновок про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд послався у вироку на ті ж обставини, які були враховані при обранні виду та розміру покарання, а саме: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан та ставлення до вчиненого злочину, що виразилось у визнанні ним вини та щирому каятті.
Разом з тим, у вироку суду не наведені обставини, які відповідно до вимог ст. 75 КК України могли бути підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати не лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а і обставини його вчинення та наслідків, а також даних про судимість обвинуваченого.
Так, згідно з матеріалами провадження ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні тяжкі злочини, у тому числі і проти власності, після звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, під час іспитового строку та протягом невідбутої частини покарання вчиняв нові умисні злочини, та, окрім того, знаючи про те, що відносно нього розслідується факт вчинення крадіжки 03 листопада 2018 року, повторно 13 березня 2019 року вчиняє новий аналогічний злочин.
Такі обставини, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати, що існує можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, тому рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає до скасування.
Вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає до скасування також в частині призначення покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку з підстав щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та необхідності застосування вимог ч. 3 ст. 68 КК України, зазначених в цій ухвалі.
При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та вважає, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі у меншому розмірі, ніж просив призначити прокурор, оскільки прокурор обмежився максимальним строком покарання, яке може бути призначене з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, без зазначення відповідних доводів щодо підстав призначення покарання у такому розмірі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_5 задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 посилання на зайву кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3

Справа №759/5881/19

Провадження №11-кп/824/1132/2021
Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1