КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

12 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0004652, внесеному до ЄРДР 05.06.2019 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, має середню освіту, неодружений, працює неофіційно, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; судимий: 13.06.2018 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на два роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день ухвалення вироку становить 850 гривень.

На підставі ст. 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 та цей вирок ухвалено виконувати самостійно.

Також у вироку вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертних досліджень в розмірі 1 256 грн. 08 коп.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

04.06.2019 року приблизно о 23:00 годині ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання в мережі «Інтернет» знайшов оголошення про продаж вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - метадон, в ході переписки з невстановленою досудовим слідством особою, під час якої домовився про придбання у неї наркотичного засобу - метадон, з метою власного вживання, тобто без мети збуту, за грошові кошти в сумі 400 гривень.

Діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, одразу після розмови з невстановленою досудовим розслідуванням особою, ОСОБА_7 через термінал «Айбокс» перерахував на невстановлений досудовим розслідуванням електронний гаманець грошові кошти в сумі 400 гривень.

Того ж дня, приблизно о 23:20 годині ОСОБА_7 пішов за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 22-а, де в зоні зелених насаджень забрав заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою згорток фольги з порошкоподібною речовиною, що в своєму складі містить наркотичний засіб - метадон, масою 0,097 г., тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 придбаний ним згорток фольги поклав до кишені шортів, в які був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - метадон, без мети збуту.
Того ж дня, а саме 04.06.2019 року, о 23:30 годині за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 22-а, працівниками поліції був виявлений ОСОБА_7 , який під час проведення огляду надав для вилучення згорток фольги з порошкоподібною речовиною, що в своєму складі містить наркотичний засіб - метадон, масою 0,097 г., яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Згідно висновку експерта № 11-2/3390 від 01.07.2019 року, надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,207 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено та сильнодіючий лікарський засіб. Надані на дослідження дві пошкоджені таблетки білого кольору, загальною масою 0,297 г містять сильнодіючий лікарський засіб. Надана на дослідження 1 (одна) таблетка білого кольору в оболонці жовто-кремового кольору круглої форми з випуклими поверхнями, з одного боку з відтиском у вигляді літер «КМП» масою 0,170 г містить сильнодіючий лікарський засіб. Надана на дослідження кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,207 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,097 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) у речовині становить 0,062 г. Надані на дослідження дві пошкоджені таблетки білого кольору, загальною масою 0,297 г містять сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса дифенгідраміну (димедролу) в таблетках становить 0,095 г. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) у речовині та таблетках становить 0,157 г. Надана на дослідження 1 (одна) таблетка білого кольору в оболонці жовто-кремового кольору круглої форми з випуклими поверхнями, з одного боку з відтиском у вигляді літер «КМП» масою 0,170 г містить сильнодіючий лікарський засіб зопіклон. Маса зопіклону в наданих таблетках становить 0,0068 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись частково із ухваленим рішенням суду першої інстанції, не оспорюючи при цьому фактичні обставини кримінального провадження, викладені у вироку, доведеність винуватості та кваліфікацію діяння, прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 24.02.2020 року подав апеляційну скаргу, у якій просить: вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання з попереднім вироком та визначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 вмотивував тим, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до положень, визначених п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 71 КК України.

Вважає, що судом належним чином не враховано положення ст. 71 КК України та незаконно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_5 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 про те, що суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 71 КК України, слід вказати наступне.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.

Так, положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

З викладеного вбачається, що доводи апеляційної скарги прокурора не є цілком безпідставними, однак під час апеляційного розгляду були встановлені нові обставини справи.

Зокрема, вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24 березня 2020 року було ухвалено ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, покарання за які призначені цим вироком та вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25.01.2020, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Покарання у виді штрафу у сумі 850,00 грн. ухвалено виконувати самостійно. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 13.06.2018 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Покарання у частині штрафу у сумі 850,00 грн. за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25.01.2020 ухвалено виконувати самостійно.

Отже, станом на даний час виконано вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, хоча і в іншому провадженні, в частині правильного застосування кримінального закону України та враховано вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13.06.2018 про що просив прокурор за змістом даної апеляційної скарги.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 січня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 січня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0004652, внесеному 05.06.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначеного йому покарання, залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 а й л о Т. М. Ю д е н к о