Номер провадження: 11-сс/813/2054/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

представника власника майна: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000102 від 01.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року було задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в місті Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, перелічене в резолютивній частині ухвали.
Своє рішення про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував тим, що є достатні підстави вважати, що майно відповідає критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 КПК України, а незастосування заборони на використання вказаного майна, може привести до наслідків, які перешкоджатимуть кримінальному провадженню.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, що її подала.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , діючий в інтересах ОСОБА_7 вважає її незаконною та такою, що підлягає скасуванню з наступних причин:
- слідчий суддя не взяв до уваги той факт, що іншим слідчим суддею цього ж суду 28.09.2020 року була постановлена ухвала про скасування арешту майна, на яке накладений арешт оскаржуваною ухвалою;
- з моменту вилучення вищевказаного майна минув значний час, досудове розслідування не здійснюється, про причетність ОСОБА_7 відомості не вносились, у даному кримінальному провадженні процесуальний статус у нього відсутній;
- слідчий, в порушення вимог ч.5 ст.171 КПК України, звернувся з клопотанням про арешт майна з пропуском строку на його подання, а слідчий суддя на то уваги не звернув;
- майно, на яке слідчим суддею накладений арешт не відповідає критеріям, зазначеним у ч.2 ст. 167 КПК України та не відповідає будь-якій з ознак, зазначених у п.п.1-4 ч.1 ст.96-2 КК України.
На підставі цього, просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Прокурор у судове засідання не з`явився повторно, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, телефонограмою звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в інших судових засіданнях, при цьому жодних доказів поважності неявки не надав.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, враховуючи процесуальну поведінку прокурора, який неодноразово звертався к клопотаннями про відкладення розгляду справи, вислухавши думку представника власника майна, які наполягав на розгляді справи за відсутності прокурора, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності прокурора.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ адвокат ОСОБА_6 , діючий в інтересах ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий звернувся з клопотанням про арешт майна 09.10.2020 року та зазначене клопотання було розглянуто слідчим суддею 04.11.2020 року.

Разом з тим, відповідно до ч.1, 2 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Системний аналіз зазначеної норми закону свідчить про те, що клопотання про арешт майна, яке було тимчасово вилучене, розглядається слідчим суддею не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за обов`язковою участю слідчого та/або прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника.

В порушенні зазначених вимог закону, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна зі значним порушенням імперативно встановлених ст.172 КПК України строків розгляду та без участі власника майна, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно з положеннями ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно із ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000090 від 09.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України (незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод), під час документування протиправної діяльності осіб, було проведено ряд обшуків, під час проведення яких було виявлено значну кількість готової текстильної продукції із логотипами загальновідомих світових торгових марок, зокрема: «Puma», «Nike», «Giorgio Armani», яка має ознаки контрафактної.

На зазначену продукцію а також швейне обладнання у межах кримінального провадження №0000090 було накладено арешт ухвалами Малиновського районного суду м.Одеси від 12.08.2020 року та це майно було передано на відповідальне зберігання ТОВ «Клест», яке розмістило його у складському приміщенні, що розташоване за адресою: Одеська область, смт Авангард, вул. Теплична, буд. 1.

Згідно витягу з ЄРДР (а.п.8), 01.09.2020 року за заявою представника потерпілого компанії PUMA SE (Пума СЕ) про те, що 08.08.2020 року в ході проведення обшуків у кримінальному провадженні №0000090 від 09.07.2020 року співробітниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено контрафактну продукцію з Торговельними марками Компанії Puma, було зареєстроване кримінальне провадження №0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.229 КК України.

Постановою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 від 23.09.2020 року з матеріалів кримінального провадження №0000090 від 09.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України були виділені матеріали у кримінальне провадження №0000102 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.229 КК України, згідно переліку, який додається до постанови, в тому числі матеріали щодо проведення обшуків, накладання арешту на майно та акти прийому-передачі майна на відповідальне зберігання (а.п.18-21).

При цьому само арештоване майно передано до матеріалів кримінального провадження №0000102 не було та залишилось арештованим у межах кримінального провадження №0000090.

В подальшому, за клопотаннями представника власника майна, об`єднаними в одне провадження, ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 28.09.2020 року було скасовано арешти на майно, який був накладений ухвалами Малиновського районного суду м.Одеси від 12.08.2020 року, та було зобов`язано повернути майно власнику.

У зв`язку з чим, представник власника майна 28.10.2020 року та 01.10.2020 року звертався до слідчого з клопотанням про повернення вилученого майна з підстав скасування його арешту, разом з тим листом від 12.10.2020 року йому було відмовлено у поверненні майна.

В подальшому, 07.10.2020 року вже у межах кримінального провадження №0000102 було проведено огляд складського приміщення, яке розташоване за адресою: Одеська область, смт Авангард, вул. Теплична, буд. 1, яке використовується ТОВ «Клест» для зберігання майна, що було вилучено під час проведення обшуків у кримінальному провадженні №0000090 (а.п. 107-113).

Такий огляд було проведено без запрошення власника майна, хоча його особа була відома органу досудового розслідування, оскільки слідчий мав зобов`язання повернути йому вказане майно. Попри це, під час цього огляду зазначене майно було долучено у якості речових доказів у кримінальному провадженні №0000102 (а.п.114-118), та слідчий звернувся з клопотанням про його арешт.

Відповідно до п.4 ч.1 та ч.3 ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у разі скасування арешту. Слідчий, прокурор після отримання судового рішення про відмову в задоволенні або про часткове задоволення клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, судового рішення про повне або часткове скасування арешту тимчасово вилученого майна повинні негайно вжити заходів щодо виконання судового рішення та направити повідомлення про його виконання слідчому судді.

Разом з тим, в порушенні зазначених вимог закону, слідчий, прокурор, не вжили негайних заходів щодо виконання судового рішення від 28.09.2020 року про скасування арешту на майно, не повернули майно особі, у якої воно було вилучене, та продовжували незаконно утримувати таке майно.

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апеляційний суд вважає, що невиконання слідчим, прокурором рішення суду щодо скасування арешту на майно, подальше незаконне його утримання протягом тривалого часу та вилучення цього майна під час проведення огляду приміщення, у якому таке майно незаконно утримувалось органами досудового слідства, є протиправними та штучно створеними підставами для тимчасового вилучення майна з метою повторного звернення з клопотанням про його арешт в порушення необхідної процедури, а саме: майно повинно було бути повернуто власнику, після чого, у разі необхідності, для забезпечення заходів кримінального провадження у кримінальному провадженні №0000102 звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, чого зроблено не було.

На переконання апеляційного суду такі дії органів досудового слідства протирічать завданню кримінального провадження, є порушенням принципів верховенства права та істотно порушують права власника майна, гарантовані Конституцією та законами України.

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частина 1 ст. 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, враховуючи те, що слідчий суддя при задоволенні клопотання слідчого та накладенні арешту на майно допустив перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102 від 01.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України скасувати та постановити нову ухвалу.
У задоволені клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в місті Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000102 від 01.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 229 КК України відмовити.
Зобов`язати слідчого та процесуального керівника в даному кримінальному провадженні повернути власнику майна або його представнику вилучене майно за протоколом огляду від 07.10.2020 року за адресою: Одеська область, смт. Авангард, вул. Теплична, будинок 1, складське приміщення, яке використовується ТОВ «Клест».
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3