ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/413/21 Справа № 204/6772/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вищий Волочок Тверської області Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року задоволено клопотання прокурора та продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 15 лютого 2021 року.
Визначено обвинуваченому заставу у розмірі 160560 гривень.
В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт - відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за яке законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 8 років з конфіскацією майна або без такої, офіційно не працевлаштований, не одружений, тобто не має міцних соціальних зв`язків, раніше є неодноразово судимим.
Судом, враховано ризики, передбачені ст. 177 КПК України, має можливість переховуватись від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просила скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою змінити запобіжний захід обвинуваченому з тримання під вартою на домашній арешт із забороною залишати житло в нічний час доби.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Зазначає, що більшість доказів, які зібрані стороною обвинувачення щодо цього правопорушення, є, відповідно до закону, явно недопустимими, оскільки зібрані з грубими порушеннями закону. Немає жодного належного доказу, прямих свідків того, що зазначене кримінальне правопорушення скоїв ОСОБА_7 .. Тому ці докази відсутні у суду і суд повинен був перевірити це і, обґрунтовуючи свою ухвалу, вказати, у чому він бачить обґрунтованість підозри щодо ОСОБА_7 , але суд не зробив цього.
Вказує на те, що в ухвалах суду про застосування щодо ОСОБА_7 тримання під вартою вже півтора року зазначаються одні й ті ж підстави для його тримання під вартою. Однак ситуація по справі весь час змінювалась і змінюється: досудове розслідування вже закінчилось і справа вже давно передана до суду першої інстанції для судового розгляду. При цьому в усіх ухвалах суду про застосування тримання під вартою зазначені як підстава, одні й ті ж доводи, скопійовані з першої ухвали суду в наступні ухвали: що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив тяжке правопорушення, з метою уникнення відповідальності за вчинене може переховуватись від органу досудового розслідування і суду; може вчинити інше кримінальне правопорушення.
Вважає, що судом не було вказано, у чому полягають конкретні ризики щодо нього, а отже ухвали суду щодо його тримання під вартою є свавільними та не відповідають вимозі «законності».
ОСОБА_7 тримається під вартою на підставі припущень щодо можливого переховування від органу досудового розслідування і суду та вчинення іншого кримінального правопорушення. Реальні докази існування таких ризиків не надані.
Наявність попередніх судимостей не є обґрунтованим ризиком щодо того, що ОСОБА_7 не з`явиться до суду та буде вчиняти нові злочини. Це також не є фактом, а є припущенням.
Також зазначає, що суд проігнорував доводи клопотання захисту щодо відсутності у слідства фактів і наявності у слідства тільки припущень і також не взяв до уваги надані докази, які характеризують особу - позитивні характеристики на ОСОБА_7 з Солонянської школи № 1, Солонянського Аграрного ліцею, виконавчого комітету Солонянської селищної ради, з місця роботи, з Єпархії Української православної церкви про добру поведінку ОСОБА_7 в СІЗО.

Обставини щодо розгляду апеляційної скарги без участі учасників кримінального провадження.
Згідно ч. 4 ст. 422-1 КПК України, розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.
Прокурор у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, не заявляв клопотання про розгляд апеляційної скарги за його участі, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга, може бути розглянута у відсутності прокурора.
Заслухавши доповідача, думки захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних обставин.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантується право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ч. 1 ст. 422-1 КПК України апеляційна скарга на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, що надійшла до суду апеляційної інстанції, не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Так, в суді першої інстанції триває судове провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а тому встановлення на даному етапі доведеності обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення відноситься до виключної компетенції суду першої інстанції.
Приймаючи до уваги зазначене, апеляційний суд вважає, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у кримінального правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України, на даній стадії, при розгляді апеляційного провадження на ухвалу суду про продовження строку запобіжного заходу, не перевіряється.
Оскаржуваною ухвалою було продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки суд дійшов висновку про те, що прокурором доведені обставини, передбачені п. 1 ч. 3 ст. 199 КПК України, зокрема, що ризики, передбачені п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які були встановлені в попередніх судових рішеннях, не зменшилися, жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти встановленим ризикам.
Доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність заявлених прокурором ризиків є безпідставними та повністю спростовуються матеріалами справи, а застосування більш м`яких запобіжних заходів є недостатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та нівелювання вказаних ризиків, з урахуванням стадії судового розгляду та оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 8 років.
Апеляційним суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що встановлені ризики, які виправдовують тримання обвинуваченого під вартою, не зменшились.
З огляду на наведені обставини апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, доводи апеляційної скарги не містять будь-яких обставин та доказів, які б ставили його під сумнів.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції об`єктивно врахував обставини справи, дані про особу обвинуваченого та дійшов правильного висновку про необхідність продовження строку тримання під вартою.
Під час апеляційного перегляду ухвали суду, захисником було зазначено про тривалість судового розгляду вказаного кримінального провадження, оскільки обвинувальний акт надійшов до суду 26 вересня 2019 року, та до теперішнього часу кримінальне провадження судом не розглянуто.
Відповідно до положень п. 21 розділу VII «Формування і оформлення судових справ» Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України №814 від 20 серпня 2019 року, у разі подання апеляційної скарги на ухвали, на які можуть бути подані скарги окремо від рішення суду, суд самостійно, виходячи з конкретних обставин справи та змісту апеляційної (касаційної) скарги, вирішує питання про перелік матеріалів, копії яких йому необхідно надіслати до суду апеляційної (касаційної) інстанції для розгляду скарги.
Копії матеріалів справи формуються в порядку, визначеному цією Інструкцією, в окремий том у спеціальну обкладинку.
Матеріали оскарження ухвали формуються лише з копій матеріалів, необхідних для розгляду скарги. До матеріалів оскарження ухвали приєднується копія оскаржуваної ухвали, яка виготовляється з оригіналу ухвали з підписом судді (підписами суддів) та засвідчується суддею, а за його відсутності - одним із заступників голови суду або головою суду. При цьому копія оскаржуваної ухвали засвідчується в установленому порядку. Оригінал оскаржуваної ухвали залишається в матеріалах справи.
Опис матеріалів оскарження ухвали підписує суддя та працівник апарату суду (із зазначенням посади, прізвища, ініціалів та дати), який формує матеріали оскарження ухвали.
Матеріали оскарження ухвали надсилаються до відповідного суду у встановленому чинним законодавством порядку.
Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити на якій стадії перебуває кримінальне провадження у суді першої інстанції, через відсутність всіх матеріалів провадження.
Доводи апеляційної скарги про те, що прокурор подає ідентичні клопотання про продовження строку тримання під вартою апеляційний не приймає до уваги, оскільки, згідно вимог ч.ч. 1, 3 ст. 199 КПК України, виклад обставин у клопотанні це прерогатива виключно сторони обвинувачення.
Апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений має позитивні характеристики з Солонянської школи №1, Солонянського Аграрного ліцею, виконавчого комітету Солонянської селищної ради, з місця роботи та з Єпархії Української православної церкви, проте вважає, що зазначені обставини суттєво не зменшують зазначені ризики та не спростовують висновок суду про те, що запобіжний захід обвинуваченому має бути продовжений.
Крім того, обвинувачений раніше неодноразово судимий, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення.
Під час апеляційного розгляду не встановлено обставин про порушення прав обвинуваченого на захист під час розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою.
При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про наявність підстав, передбачених приписами ст. 411, 412 КПК України, для скасування судового рішення підтвердження не знайшли. Відповідно до положень ст. 407 КПК України апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду без змін.
Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2020 року, про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4