Постанова

Іменем України
11 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 750/9145/18

провадження № 51-1749км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 29 серпня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 січня 2020 рокустосовно ньогоу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Беєлітц Федеративної Республіки Німеччина, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 29 серпня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, на строк 2 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та заходу забезпечення кримінального провадження.
За ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21 січня 2020 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_5 , обіймаючи посаду голови правління садівничого товариства «Маяк» (далі СТ «Маяк) та голови правління садівничого товариства «Буддеталь» (далі СТ «Буддеталь»), будучи службовою особою вказаних юридичних осіб приватного права, що виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
Наприкінці квітня 2018 року в денний час, перебуваючи на території СТ «Маяк», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , як голова правління цього товариства, достовірно знаючи про те, що виключення з членів садівничого товариства вирішується на загальних зборах товариства, а прийом у члени товариства проводиться правлінням за письмовою заявою особи, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для третьої особи звернувся до ОСОБА_8 із пропозицією видати останньому документи про членство у СТ «Маяк» та про користування земельною ділянкою № 68, розташованою на території вказаного товариства, для отримання права подальшого її оформлення у приватну власність за винагороду в розмірі 90 000 грн. На зазначену пропозицію ОСОБА_8 погодився.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_5 09 липня 2018 року о 17:45, перебуваючи біля будинку № 139 СТ «Буддеталь», що за адресою: вул. Кільцева, 23, м. Чернігів, використовуючи повноваження голови правління СТ «Маяк», діючи в інтересах ОСОБА_8 для отримання останнім права власності на земельну ділянку, видав йому документи із завідомо неправдивими відомостями про членство ОСОБА_8 у СТ «Маяк» з 26 квітня 2018 року (довідку від 09 липня 2018 року № 8) та про користування ним земельною ділянкою № 68 зазначеного товариства площею 0,12 га, за що отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду для третьої особи в розмірі 90 000 грн.
При цьому того ж дня, у період часу з 17:19 до 17:44. ОСОБА_5 з метою прикриття своїх протиправних дій та створення видимості законного отримання від ОСОБА_8 грошових коштів, достовірно знаючи, що рішення про вступ ОСОБА_8 до СТ «Маяк» і виділення йому в користування земельної ділянки № НОМЕР_1 вказаного товариства не приймалося, надав вказівки скарбнику СТ «Маяк» ОСОБА_9 , яка не була обізнана про його злочинні наміри, скласти розписку про отримання на зберігання від ОСОБА_5 30 000 грн як виплату компенсації за споруду; внести до списку № 1 членів СТ «Маяк» за червень 2018 року відомості про сплату ОСОБА_8 членського внеску в розмірі 54 000 грн, а до списку членів кооперативу СТ «Маяк» за той самий період дані про сплату ОСОБА_8 6000 грн за користування водою.
Відразу після цього дії ОСОБА_5 було викрито працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в розмірі 90 000 грн) вилучено під час обшуку.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувативирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і закрити кримінальне провадження. Зазначає, що у його діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України, оскільки він не є службовою особою, а його дії були спрямовані на виконання рішення правління щодо передачі земельної ділянки № НОМЕР_1 , яка розташована у СТ «Маяк». Зокрема, вважає, що у його діях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, з огляду на те, що отримання грошових коштів в інтересах вказаного товариства є не чим іншим, як фактичною оплатою внесків за користування земельною ділянкою. При цьому він, будучу головою правління садових товариств «Маяк» і «Буддеталь», діяв виключно в межах повноважень, наданих йому статутом та членами правління цих товариств. Вказує, що довідки (витяги) з ЄДРПОУ, які містяться в матеріалах кримінального провадження, слід визнати недопустимими доказами, адже їх видано адміністрацією самовільно і без згоди громади. Також звертає увагу на недопустимість як доказів фактичних даних, отриманих у ході негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки йому інкримінуються кримінальні правопорушення, які за ст. 12 КК України не є тяжкими, а отже, згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України підстави для проведення цих дій відсутні. Водночас суд апеляційної інстанції допущених порушень місцевого суду не усунув, належним чином не проаналізував зібраних у кримінальному провадженні доказів, у зв`язку із чим рішення судів попередніх інстанції не відповідають вимогам ст. 370 КПК України. Додатково зазначає, що суд першої інстанції під час судового розгляду, дійшовши висновку про недоведення його винуватості в отриманні неправомірної вигоди для себе, фактично виправдав його та повинен був діяти за приписами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, але ця обставина була проігнорована судами першої та апеляційної інстанцій. Також вказує, що під час зміни кваліфікації в частині отримання неправомірної вигоди для третьої особи судами не конкретизовано, для якої саме особи.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити з викладених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважаючи її необґрунтованою та просила залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Водночас ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Положеннями ч. 2 ст. 419 КПК України встановлено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте у цьому кримінальному провадженні таких вимог закону апеляційний суд дотримався не у повній мірі.
Так, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, належним чином не перевірив доводів ОСОБА_5 щодо неконкретності сформульованого стосовно нього обвинувачення за ч. 3 ст. 368-3 КК України в частині отримання неправомірної вигоди для третьої особи.
Як зазначив суд першої інстанції, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368-3 КК України, але не доведено отримання ним неправомірної вигоди для себе в ході судового розгляду, при цьому встановлено, що обвинувачений дав скарбнику товариства вказівку прийняти імітаційні засоби грошових коштів на рахунок цього товариства, тобто ця неправомірна вигода отримана для третьої особи.
Із зазначеним висновком місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції.
Однак апеляційний суд не навів належних мотивів щодо оцінки правильності дій суду першої інстанції, який під час перекваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368- 3 КК України фактично вийшов за межі пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення. Водночас матеріали справи не містять даних про зміну прокурором обвинувачення у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Разом із цим апеляційний суд достатньою мірою не встановив, для якої саме третьої особи була отримана неправомірна вигода.
Згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_5 надав вказівку скарбнику СТ «Маяк» ОСОБА_9 , яка не була обізнана про його злочинні наміри, скласти розписку про отримання на зберігання від ОСОБА_5 30 000 грн як виплату компенсації за споруду (кому не конкретизовано), внести до списку № 1 членів СТ «Маяк» за червень 2018 року відомості про сплату ОСОБА_8 членського внеску в розмірі 54 000 грн, а до іншого списку цього товариства за той самий місяць дані про сплату ОСОБА_8 6000 грн за користування водою. При цьому із зазначеного не убачається, в інтересах якої саме третьої особи чи осіб діяв ОСОБА_5 , унаслідок чого обвинувачення сформульовано не конкретно.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Жупнік проти України» від 09 грудня 2010 року, межі гарантій, передбачених пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутого особі обвинувачення, яка надалі може бути сприйнята судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. Разом із цим підпункти «a» і «б» п. 3 ст. 6 Конвенції взаємопов`язані та визначають, що право бути поінформованим про характер і причину висунутого обвинувачення слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту.

Також під час перевірки доводів, викладених у апеляційній скарзі ОСОБА_5 , щодо неправомірності застосування у цьому кримінальному провадженні НСРД апеляційний суд вказав, що воно було розпочате у зв`язку з готуванням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто тяжкого злочину, а тому проведення такихдій не суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Проте суд апеляційної інстанції повною міроюне встановив того, чи були реальні передумови для внесення відомостей до ЄРДР про більш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
Так, згідно з рапортом старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Чернігівській області ДЗЕ НП України суб`єктом, який вимагає неправомірну вигоду є голова СТ «Маяк» ОСОБА_5 .
При цьому, відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 368 КК України, суб`єктом злочину за вказане кримінальне правопорушення є службова особа, яка займає відповідальне становище.
Згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких відповідно до ст. 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у п. 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
У зв`язку з цим апеляційному суду необхідно перевірити, з врахуванням службових обов`язків голови садового товариства, чи належить він до таких осіб та чи не було внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення НСРД з огляду на те, що ст. 246 КПК України визначено надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування прийнятого рішення.
Крім того, у касаційній скарзі ОСОБА_5 ставить питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Однак з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й те, що вирішення інших викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою сукупності зібраних доказів, колегія суддів не вбачає підстав для їх перевірки під час касаційного розгляду та вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі засудженого, зазначені доводи має перевірити суд апеляційної інстанції, а отже, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Зважаючи на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню із призначенням нового розгляду в цьому суді.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 січня 2020 року стосовноОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3