У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2020 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

за участю секретаря: ОСОБА_2

прокурора: ОСОБА_3

представника Державної установи

«Північна виправна колонія (№90»): ОСОБА_4

засудженого: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Херсона клопотання захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та про пом`якшення призначеного покарання засудженому ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю смт. Брилівка, Олешківського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
в с т а н о в и в:
Захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотанням, в якому просить зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 , а саме: строк тримання під вартою в Криворізькій установі виконання покарань №3 з 24.05.2019 р. по час вирішення судом клопотання про зарахування попереднього ув`язнення за вироком Довгінцевського районного суду м. Кривий Ріг Дніпровської області від 24.05.2019 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Прийняти рішення про звільнення від покарання засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_5 з урахуванням строку тримання під вартою з 24.05.2019 р. Прийняти рішення про пом`якшення покарання засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_5 з урахуванням одного дню позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі.

Суд, дослідивши клопотання, заслухавши думку учасників судового провадження, дійшов наступного висновку.
Як встановлено судом ОСОБА_5 станом на день звернення захисника із клопотанням відбуває покарання за вироком Довгінцевського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24.05.2019 р. (залишений без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04.12.2019 р.) за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України, яким призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців. Відносно ОСОБА_5 вказаним вироком 24.05.2019 р. обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту по прибуттю до Широківського виправного центру №75 після проголошення вироку, строк покарання відраховується з моменту його фактичного затримання з 24.05.2019 р. Вказаний вирок набув законної сили з моменту оголошення ухвали Дніпровського апеляційного суду від 04.12.2019 р. Інкриміновані ОСОБА_5 за вказаним вироком протиправні дії було вчинено 28.12.2016 р.

Частиною 5 ст. 72 КК України, з урахуванням змін, внесених відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 р., який набрав чинності 24.12.2015 р, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення»).

У строк попереднього ув`язнення, виходячи із змісту ч. 5 ст. 72 КК України зокрема включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладені норми, а також правову позицію викладену в постанові Великої Палати Верховного суду від 23.05.2018 р. (справа №237/1459/17, провадження №13-19кс18), можна зробити висновок, що у разі вчинення особою злочину у період з 24.12.2015 р. до 20.06.2017 р. (включно), під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, до строку відбування покарання засудженому ОСОБА_5 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону Україні №838-VIII від 26.11.2015 р. підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 24.05.2019 р. по 04.12.2019 р., оскільки в наведений період відносно останнього було обрано запобіжний захід у вигляді «тримання під вартою», а наведене питання на день постановлення вироку та набрання ним законної сили вирішено не було.

Крім того, слід зауважити наступне. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617-VIII (далі Закон № 2617-VIII) з 01.07.2020 р. до абз. 2 ч. 1 ст. 309 КК України внесено зміни згідно яких, слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» замінено словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років».

Отже, згідно Закону №2617-VIII за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з 01.07.2020 р. встановлений більш м`який вид покарання ніж був застосований до засудженого ОСОБА_5 , а саме обмеження волі. При цьому максимальна межа обмеження волі за ч. 1 ст. 309 КК України встановлена на строк до 5 років, тоді як ОСОБА_5 засуджено до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців (без врахування застосування правил ст. 71 КК України).

У відповідності до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тобто необхідно застосовувати найбільш сприятливий для винуватого закон із усіх, що були чинними у цей період.

За положеннями ч. 3 ст. 74 КК України суд замінює призначене покарання на максимальний строк (розмір) передбаченого в санкції більш м`якого виду покарання, а тому з урахуванням правил ч. 3 ст. 74 КК України та положень Закону №2617-VIII покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців ОСОБА_5 може бути замінено на обмеження волі строком на 5 років (максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону). Проте міра покарання це якісна і кількісна характеристика визначеного судом згідно з законом покарання за злочин. Отже, міра покарання охоплює не лише строк та розмір покарань, але і їхній вид та кількість, визначену судом.

З урахуванням змін внесених Законом №2617-VIII до санкції ч. 1 ст. 309 КК України пом`якшується вид покарання, проте з у рахуванням правил ч. 3 ст. 74 КК України посилює строк покарання, а тому з огляду на положення ч. 3 ст. 5 КК України суд вважає за можливе застосувати у даному випадку положення Закону №2617-VIII, які пом`якшують вид покарання, та не застосовувати положення вказаного закону, що погіршують становище обвинуваченого в частині строку призначеного судом покарання, та привести вирок суду в частині призначення покарання у відповідність до вказаного Закону шляхом зміни призначеного йому виду покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців на більш м`який обмеження волі на той же строк.

Крім того, з огляду на ту обставину, що при призначенні покарання Довгінцевським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області було застосовано правила ст. 71 КК України, а на момент постановлення вироку невідбута частина покарання становила 7 місяців 29 днів обмеження волі (вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19.06.2013 р.) суд вважає за можливе під час приведення вироку у відповідність в цій частині під час застосування правил ст.. 71 КК України частково приєднати до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України невідбуту частину покарання саме у вигляді обмеження волі, що жодним чином не призведе до погіршення становища ОСОБА_5 .

Враховуючи викладене, керуючись ст. 74, ч. 5 ст. 72 КК України, ст. ст. 537-539 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:
Клопотання захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та про пом`якшення призначеного покарання засудженому задовольнити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р. зарахувати засудженому ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання, призначеного за вироком Довгінцевського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24.05.2019 р. строк попереднього ув`язнення з 24.05.2019 р. по 04.12.2019 р. (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Довгінцевського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24.05.2019 р. у справі №197/336/17 відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання привести у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 р. №2617-VIII.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за вироком Довгінцевського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24.05.2019 р. частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19.06.2013 р. і призначити остаточне покарання у виді 1 (одного) року) 9 (дев?яти) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк позбавлення волі, відбутий за вироком Довгінцевського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24.05.2019 р. з розрахунку один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі.

Ухвала може бути оскаржена протягом 7 (семи) днів з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 з моменту вручення, до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ОСОБА_1