Справа № 146/655/16-к
Провадження №11-кп/801/852/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000125, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.03.2016,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні начальника Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року, по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України - у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.1 ст.125 КК України у вигляді 200 (двісті ) годин громадських робіт.
Згідно ст. 70 КК України, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній триманні під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 23 лютого 2019 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.02.2019 р. по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_8 засуджено за злочини, учинені за таких обставин.
Судом встановлено, що 29 березня 2016 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, йдучи по польовій дорозі в напрямку с. Кислицьке Томашпільського району між зазначеним населеним пунктом та смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області, побачив як в цьому ж напрямку позаду нього на велосипеді рухалася ОСОБА_9 .
У той час коли потерпіла проїжджала повз нього, своєю правою рукою ОСОБА_8 штовхнув велосипед, унаслідок чого ОСОБА_9 впала з велосипеда на землю. Після цього ОСОБА_8 діючи умисно, наніс їй декілька ударів ногами в область голови, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу волосяної частини голови, синця обличчя, які згідно висновку експерта № 36 від 31 березня 2016 року по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, після зазначених вище подій того ж дня, під час того коли у своїх руках ОСОБА_9 тримала гроші у сумі 125 гривень та мобільний телефон марки « Нокіа 6300» червоно чорного кольору, вартістю 500 грн., у якому знаходиться сім-картка «Київстар», вартістю 15 грн, мікро флеш карта ємкістю 64 Гб. вартістю 200 грн та просила ОСОБА_8 їх взяти щоб не продовжувати наносити їй тілесні ушкодження, у ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення вищевказаного чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито викрав з рук ОСОБА_9 вищевказані речі та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 840 гривень.
Вказані кошти ОСОБА_8 розтратив на власні потреби, а мобільний телефон ОСОБА_9 використовував для власних потреб.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст. 125 КК України, тобто умисне легке тілесне ушкодження, та ч.1 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року з закриттям провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України так як невстановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції застосував Закон №2046-VIII, який погіршує становище особи в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі і таким чином неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду та змісту обвинувального вироку, також суд першої інстанції надав перевагу одним доказам та відкинув інші, таким чином пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати їх доведеними.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про зміну вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VIII зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.02.2019 по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції у порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2016 №838-VIII) та правової позиції Верховного Суду, зарахував ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.02.2019 по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі, що є порушенням Закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своєї апеляційної скарги, а також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та частково підтримав доводи апеляційної скарги захисника в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В іншій частини вимог апеляційної скарги захисника заперечив.
Потерпіла ОСОБА_9 щодо задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора повністю покладалася на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Верховного Суду від 16 червня 2020 року касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року та від 31 січня 2020 року - задоволено.

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року - задоволено частково.

Ухвали Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2019 року та від 31 січня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_8 - скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог статті 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Колегія суддів апеляційного суду переконана, що як вбачається з вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.10.2019, судом першої інстанції належним чином дотримані зазначені вимоги закону, правильно встановлені фактичні обставини справи, а тому суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.125 ч.1, 186 ч.1 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким у вироку надано належну оцінку.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо виходу суду за межі обвинувачення не знаходять свого підтвердження з огляду на таке.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному проваджені №0000125 від 29.03.2016 року, ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ст.ст.15 ч.3, 152 ч.1, 15 ч.3, 153 ч.1, 186 ч.1 КК України. В ході судового розгляду у зв`язку з встановленням нових фактичних обставин прокурором у відповідності до ст.338 КПК України було змінено обвинувачення, що не суперечить загальним засадам кримінального судочинства.
Також такими, що не ґрунтуються на законі, є доводи про визнання недопустимими доказів, зокрема огляд місця події та протокол визнання речей.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції належним чином дослідив зазначені докази та вказав, що огляд місця події проведено у відповідності до ст.237 КПК України, а протокол пред`явлення речей до впізнання відповідає вимогам ст.229 КПК України.
Посилання сторони захисту на недопустимість висновку судово-медичної експертизи через не зазначення використаних методів та методик її проведення не відповідає фактичним обставинам, оскільки стороною захисту при цьому не спростовано висновки зазначеної експертизи та як такі порушення вплинули на її об`єктивність та правильність.
Доводи захисника про наявність конфлікту інтересів прокурора ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , які є рідними братами та самі підтвердили такий факт, колегія суддів апеляційного суду вважає, що вони є неспроможними.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань свідків, ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він працює оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Томашпільського ВП Могилів-Подільського ВП ГНП у Вінницькій області. Так в кінці березня 2016 року у вечірній час він разом із оперуповноваженим Томашпільського ВП ОСОБА_13 перебували в службовому автомобілі біля перехрестя неподалік газової заправки в смт. Вапнярка. Під час того як вони перебували у автомобілі, до них на велосипеді під`їхала потерпіла, яка була дуже схвильована та налякана. Одяг її був брудний у пилюці. Вказана жінка почала просити їх допомогти та повідомила, що приблизно15 хвилин тому коли вона їхала на велосипеді до себе додому в с. Кислицьке польовою дорогою, то на пів дорозі вона побачила ОСОБА_8 , який ішов у напрямку с. Кислицьке. Коли вона проїжджала повз чоловіка, то він штовхнув її з велосипеда від чого вона упала на землю. Після чого вказаний чоловік підійшов до неї та почав бити ногами, взяв її за одяг та почав тягти у напрямку лісосмуги та говорити, що хоче вступити з нею у статевий акт, при цьому погрожував ножем. Після цього дана жінка почала йому говорити, що вона хвора на венеричні захворювання та просила, щоб він її відпустив. Тоді обвинувачений сказав, що буде з нею вступати в статеві зносини неприроднім шляхом. У подальшому дана жінка сказала, що вказаний чоловік забрав у неї з рук мобільний телефон та гроші, після чого знов її ударив та відпустив.
Після того, що їм розповіла потерпіла, свідок відвіз велосипед на заправку, та разом з вказаною жінкою одразу поїхали на вказане місце, проте ніякого чоловіка там не було та вони продовжували його шукати в районі колишньої військової частини в АДРЕСА_1 .
В свою чергу свідком ОСОБА_13 надано показання про те, що він працює оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Томашпільського ВП Могилів-Подільського ВП ГНП у Вінницькій області. Так в березні 2016 року він з ОСОБА_12 на службовому автомобілі стояли біля пам`ятника в смт. Вапнярка. Прибігла дівчина, одяг на ній був забруднений, остання плакала і розповіла, що коли вона добиралася польовою дорогою додому до неї причепився хлопець, який запропонував вступити з ним в статеві зносини і силою тягнув за одяг в напрямку лісосмуги. Вона вигадала і сказала, що хворіє на венеричну хворобу. Тоді він наполягав вступити в статеві зносини неприроднім шляхом. Однак йому це також не вдалося і він відібрав мобільний телефон і і відпустив потерпілу. Від чоловіка вона відчувала запах алкоголю. Він з іншим працівником поліції об`їхали вказану дорогу та місця на які вказувала потерпіла, однак нікого не виявили. Прикмети по яких потерпіла описувала нападника були високий зріст, худорлявий, взутий в кросівки білого кольору, великого розміру.
Сама ж потерпіла ОСОБА_9 суду пояснила, що після інкримінованих подій та після того, як засуджений її відпустив, вона сіла на велосипед та поїхала в сторону смт. Вапнярка, де зустріла працівників поліції, яким розповіла про те, що сталося. Далі вона з працівниками поліції шукали засудженого, однак пошуки не дали результату, після чого вона поїхала до чоловіка додому. Через деякий час її запросили працівники поліції приїхати на впізнання. Коли вона приїхала на впізнання то відразу впізнала засудженого, також впізнала свій телефон, який він забрав.
Тобто потерпіла звернулася до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 після інкримінованої події, оскільки побачила їх під час виконання службових обов`язків в межах населеного пункту та повідомила про вчинені протиправні дії щодо неї. На такі обставини прокурор не міг повпливати, що виключає конфлікт інтересів.
Крім того, покази потерпілої відповідають висновкам судово-медичної експертизи, за якою також виключено можливість отримання тілесних ушкоджень внаслідок падіння через їх розміщення в різних площинах тіла.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурор ОСОБА_14 був процесуальним керівником у кримінальному провадженні, що і обґрунтовує підписання ним постанов про зміну групи прокурорів.
Відповідно до частини 1 статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Частиною 2 статті 37 КПК передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених у частинах 4, 5 статті 36, частини 3 статті 37, частини 3 статті 313, частини 2 статті 341 КПК.
Згідно з частинами 1, 3 статті 110 КПК процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до статті 37 КПК, діє як єдиний суб`єкт на стороні обвинувачення прокурор.
Що стосується тверджень сторони захисту про неоцінені доводи щодо недопустимості, як доказів, протоколу огляду місця події від 30 березня 2016 року, отриманого без дозволу слідчого судді, та протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, під час чого ніж, що впізнала потерпіла, відрізнявся від інших, то вони також не заслуговують на увагу.
Наведені підстави недопустимості протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки ніж не був підставою або знаряддям для вчинення злочину. Разом з цим, положення леза ножа не є тією обставиною, що вказує на недопустимість протоколу слідчої дії, як доказу.
Апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні та вказав, що огляд місця події проведено у відповідності до статті 237 КПК, а протокол пред`явлення речей до впізнання відповідає вимогам статі 229 КПК.
Не можуть також братися до уваги доводи захисника щодо визнання винуватості за частиною 1 статті 125 КК, оскільки засуджений повідомляв не всі обставини вчинення злочинів або повідомляв обставини події на свою користь, що не відповідає показанням потерпілої, письмовим доказам, показанням свідків щодо її зовнішнього вигляду після події та виявленим у неї тілесним ушкодженням.
Також не заслуговують на увагу доводи захисника щодо не встановлення достатніх доказів та вичерпання можливості їх отримання, оскільки відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31 березня 2016 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала засудженого, а саме за рисами обличчя, зростом, зачіскою та кольором волосся.
Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала серед пред`явлених їй речей свій мобільний телефон за його зовнішнім виглядом.
Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31 березня 2016 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала також ніж.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 12 квітня 2016 року з відеофіксацією, потерпіла ОСОБА_9 повідомляла обставини вчинення щодо неї протиправних дій, як і в суді першої інстанції.
Під час слідчого експерименту від 25 травня 2016 року ОСОБА_8 пояснював обставини події, що сталася 29 березня 2016 року. Зокрема, ним вказано на те, що він вдарив рукою у багажник велосипеда потерпілої, від чого вони впали і в нього випав ніж. Після того як він встав, то також встала дана жінка та почала штовхати його у груди, в ході цього він знервувався та вдарив дану жінку правою ногою у голову, від чого вона впала на землю. Далі він помітив на землі свій вищезгаданий ніж.
У постанові від 03 липня 2019 року Велика Палата Верховного Суду надала висновок щодо повноважень суду змінити правову кваліфікацію злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19).
Зокрема вказувалося, що юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.
Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження, розпочатого і спрямованого до суду за процедурою публічного обвинувачення, якщо прокурор у порядку статті 338 КПК не вносив до обвинувачення змін, які б трансформували його у приватне, до видалення суду до нарадчої кімнати не виникає жодних процесуальних перешкод для продовження кримінального провадження незалежно від наявності чи відсутності матеріально-правових підстав для перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення. Адже до прийняття судом відповідного рішення по суті справи процес не втрачає ознак публічності і його перебіг не ставиться у залежність від позиції потерпілого.
Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо повноважень суду на зміну правової кваліфікації дій засудженого у формі публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення.
Також апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника про те, що у провадженні не встановлено вартість викраденого, оскільки такі дані перевірялися внаслідок експертного дослідження та даних, вказаних потерпілою. Зокрема, у висновку експерт не зміг точно встановити вартість мобільного телефону, оскільки його знято з виробництва, а тому припустив його вартість, що також вказав у описовій частині висновку. При тому, що судом досліджено довідку про вартість сім-карти та флеш-карти.
Враховуючи викладене, сукупність досліджених судом доказів як окремо, так і в їх сукупності дали суду підставу дійти правильного та обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих діяннях.
Стосовно призначеного ОСОБА_8 покарання апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання суд врахував тяжкість правопорушень, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, думку потерпілої про призначення суворого покарання, відсутність критичної оцінки щодо вчинених дій.
З урахуванням вищенаведених даних про кримінальне правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, призначене покарання в межах санкції статті є вірним.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що як вбачається з ухвали Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 липня 2016 року (а.к.п. 66 т. 1), суд першої інстанції застосував привід до обвинуваченого ОСОБА_8 з підстав неявки в судове засідання, про яке був належним чином повідомлений та про причини неявки не повідомив суд. Судове засідання призначене на 18 липня 2016 року. При тому, що на попередні судові засідання він та його захисник з`являлися. ОСОБА_8 в судове засідання 18 липня 2016 року не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.
Згідно відповіді Томашпільського ВП Могилів-Подільської ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_8 за місцем проживання відсутній, в зв`язку з чим виконати ухвалу суду про привід не представилося можливим.
Ухвалою районного суду від 18 липня 2016 року ОСОБА_8 оголошено в розшук. (а.к.п. 85, 86 т. 1).
Згідно поданої до суду заяви начальника Томашпільського ВП ГУНП України у Вінницькій області від 23 лютого 2019 року, ОСОБА_8 затриманий та доставлений до Томашпільського ВП ГУНП України у Вінницькій області. У зв`язку з цим ухвалою районного суду від 23 лютого 2019 року провадження у кримінальному провадженні відновлено (а.к.п. 99 т. 1). Разом з цим ухвалою від 23 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 23 квітня 2019 року.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за частиною 1 статті 125 КК, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості.
Апеляційним судом таким чином враховано факт ухилення ОСОБА_8 від суду, адже він із 18 липня 2016 року перебував у розшуку, а на початку судового провадження приймав участь у судових засіданнях.
Отже, апеляційний суд у даному випадку керується правилами частини 2 статті 49, якими встановлено, що у цьому випадку з дня вчинення злочину повинно минути 15 років. Такий строк на момент постановлення ухвали апеляційного суду й на сьогоднішній час не закінчився.
Таким чином апеляційний суд переконаний у відсутності правових підстав для застосування статті 49 КК України, про що наголошується і у постанові Верховного Суду від 16.06.2020 у даному кримінальному провадженні.
Разом з тим колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку і про те, що доводи апеляційної скарги прокурора та захисника в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання є слушними.
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду (див., наприклад, постанови від 5 квітня 2018 року у справі № 265/2339/14-к, від 3 грудня 2019 року у справі № 537/400/17 тощо) у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні):
- з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду;
- з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року).
Як видно з матеріалів кримінального провадження, вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_8 набрав законної сили 29 листопада 2019 року, тобто з дня постановлення ухвали Вінницького апеляційного суду, яка в подальшому скасована постановою Верховного Суду від 16 червня 2020 року.
Також, як вбачається з вироку, ОСОБА_8 вчинив злочини 29.03.2016 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року), тому суд першої інстанції мав би зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином апеляційний суд дійшов висновку про те, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VIII слід зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання такі періоди його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:
-з 23.02.2019 (тобто з часу затримання ОСОБА_8 ) і до 29.11.2019 (тобто до дня набрання законної сили вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.10.2019);
-з 16.06.2020 (тобто з дня скасування Верховним Судом ухвал Вінницького апеляційного суду від 29.11.2019 та від 31.01.2020) і до 20.08.2020 (тобто до дня набрання законної сили вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року).
При цьому суд апеляційної інстанції враховує і те, що, як вже зазначалося вище, з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду.
Таким чином, колегія судів апеляційного суду дійшла переконання, що зазначені порушення закону є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413,419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000125, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.03.2016 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. №838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання такі періоди його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:
-з 23.02.2019 (тобто з часу затримання ОСОБА_8 ) і до 29.11.2019 (тобто до дня набрання законної сили вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10.10.2019);
-з 16.06.2020 (тобто з дня скасування Верховним Судом ухвал Вінницького апеляційного суду від 29.11.2019 та від 31.01.2020) і до 20.08.2020 (тобто до дня набрання законної сили вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 10 жовтня 2019 року).
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4