ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1116/20 Справа № 190/411/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000048 за апеляційними скаргами прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року та прокурора на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Водяне Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 22.11.2010 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнений 04.07.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 19 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та зазначити в мотивувальній частині вироку правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.121 КК України; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення ст.374 КПК України, не вказав в мотивувальній частині вироку правову кваліфікацію дій обвинуваченого.
Також прокурор просить ухвалу суду першої інстанції від 11.02.2019 року, якою виправлено описку у вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17.01.2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити провадження в цій частині.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення ст.370 КПК України, вийшов за межі повноважень, наданих йому ст.379 КПК України, оскільки виправив не описку, допущену при складанні вироку, а вирішив питання по суті про кваліфікацію дій обвинуваченого, що не передбачено КПК України на цій стадії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції було зроблено висновок про те, що речові докази - чоловіча куртка, чоловічі штани, металеві пласкогубці, що належать ОСОБА_10 , чоловіча куртка, чоловіча шапка, що належить ОСОБА_7 , та пачка з під цигарок являються речовими доказами причетності ОСОБА_10 до злочину, який йому інкримінується, однак в ході дослідження зазначених речових доказів прокурором та потерпілим було визнано, що вказані докази не є доказами причетності ОСОБА_10 до злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Також твердження суду про те, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були безпосередньо з потерпілим в момент кримінального правопорушення є необгрунтованим, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_12 пояснила, що на час кримінального правопорушення знаходилась в електропотягу, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 пояснили, що як тільки почалась сварка між потерпілим та обвинуваченим, вони відійшли від них.
Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги пояснення ОСОБА_10 , потерпілого та всіх свідків в тій частині, що обвинувачений наніс кілька ударів по обличчю потерпілого, від яких у ОСОБА_7 з`явилась кров з носу та губи, сліди якої виявлено на пероні залізничної станції, що могло істотно вплинути на висновки суду.
Вказує на те, що суд взагалі не взяв до уваги докази, які були досліджені в судовому засіданні, а саме: - висновок експерта №247 (а.п.63-64 том №2), згідно якого на металевих пласкогубцах, вилучених протоколом огляду місця події від 21.01.2019 р., слідів крові не виявлено; - висновок експерта №302, згідно якого на чоловічій шапці та пачці з під цигарок, вилучених протоколом огляду місця події від 20.01.2019 р., встановлено належність крові потерпілому ОСОБА_14 та відсутність належності її ОСОБА_10 ; - висновок експерта №303 (а.п. 50-53 том №2), згідно якого на куртці, що належить потерпілому ОСОБА_7 , вилученої протоколом огляду місця події від 22.01.2019 р., встановлено належність крові потерпілому ОСОБА_14 та відсутність належності її ОСОБА_10 ; - висновок експерта №304 (а.п. 59-61 том №2), згідно якого на чоловічих штанах та куртці, що належать ОСОБА_10 , вилучених протоколом огляду місця події від 21.01.2019 р., слідів крові взагалі не виявлено; - висновок експерта №24-Е, де зазначено, що потерпілий ОСОБА_14 від отриманих тяжких тілесних ушкоджень не міг самостійно виконувати цілеспрямовані рухи, що свідчить про те, що потерпілий не мав змоги самостійно покинути місце злочину, що істотно могло вплинути на висновки суду при визначенні місця отримання потерпілим тілесних ушкоджень; - довідку №НЗТ-127/382 від 28.10.2019 р., надану РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» (а.п. 168, том №2), відповідно до якої на станції Ерастівка, електропотяг, в якому знаходився свідок ОСОБА_12 , перебував лише одну хвилину, що повністю спростовує свідчення свідка ОСОБА_12 та слідчий експеримент за її участю.
Посилається на те, що суд у вироку зазначив, що пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не бере до уваги, оскільки вони не бачили початок конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, та були на значній відстані від місця події у нічну пору доби, разом з цим, судом взято до уваги пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , які також між обвинуваченим та потерпілим були на значній відстані та в нічну пору доби.
При цьому, свідок ОСОБА_17 надав пояснення про те, де він знайшов потерпілого та в який час; свідок ОСОБА_19 надав пояснення, в якому роз`яснив висновок експерта №24-Е та зазначив, що потерпілий самостійно не міг покинути місце, де отримав тілесні ушкодження; свідок ОСОБА_18 надав пояснення, в яких вказав, де знайшов речі потерпілого, тобто вказані свідки надавали пояснення не про обставини кримінального правопорушення.
Звертає увагу на те, що висновки суду викладені у вироку містять суперечності при оцінці доказів, адже оцінюючи покази свідка ОСОБА_11 знаходить їх належними, допустимими та такими, що вказують на винуватість ОСОБА_10 , однак в подальшому покази свідка ОСОБА_11 суд розцінює критично, оскільки вона не бачила нанесення удару, та не спостерігала за бійкою, знаходилась на значній відстані від місця події та в нічну пору доби.
Також зазначає, що судом залишились без розгляду надані стороною захисту клопотання щодо визнання певних доказів неналежними при визначенні винуватості ОСОБА_10 , оскільки відповідно до вироку суду вказані клопотання розглянуті не в повному обсязі, адже взагалі не зазначено з приводу письмових та речових доказів, досліджених під час судового розгляду провадження та зазначених в клопотаннях.
При цьому, в резолютивній частині вироку взагалі не зазначено прийняте судом рішення по вказаним клопотанням.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не були ретельно досліджені обставини та час отримання потерпілим ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, а також, суд не звернув увагу на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами провадження. Дані про час вчинення кримінального правопорушення, покази свідків, судово- медичного експерта, висновок СМЕ, слідчі експерименти, які містяться в матеріалах провадження, суперечать одне одному і не підтверджують обвинувачення.
Вказує на те, що неодноразово стороною захисту під час судового засідання заявлялись клопотання щодо визнання доказів неналежними та недопустимими, але жодного рішення по таким клопотанням прийнято не було.
Зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 щодо обставин події спростовуються показами, наданими свідком ОСОБА_17 .
Окрім того, свідок ОСОБА_12 показала, що вона бачила як потерпілий після удару, який наніс йому ОСОБА_10 , похитнувся та впав, після чого піднявся, та обвинувачений продовжив його бити. Однак жоден свідок про це не розповідає, при цьому свідок ОСОБА_13 стверджує, що потерпілий перечепився через сумки і впав, а обвинувачений спочатку вдарив його пасатижами, став бити його руками і ногами, та не давав йому піднятися. Суперечності у показаннях вказаних свідків усунуто не було.
Також не досліджені обставини, при яких з потерпілого зникла його куртка з речами та мобільним телефоном, який свідком ОСОБА_18 було здано до ломбарду і отримано за нього гроші.
Зазначає, що судовим слідством встановлено, що потяг на залізничній станції «Ерастівка» стоїть одну хвилину, але у вироку про це чомусь не зазначено. Також, зі слів свідків подія відбувалася 7-10 хвилин, а тому не відомо як свідок ОСОБА_12 , яка перебувала у вказаному потязі, могла за одну хвилину почути та побачити всі ті обставини, про які вона повідомляла. Також свідок ОСОБА_12 зазначила, що потерпілий прийшов у свідомість через півтори неділі, що зовсім не відповідає матеріалам кримінального провадження.
Та обставина, що свідок ОСОБА_12 не могла бачити і чути того, що відбувається на пероні, підтверджується й показами свідка ОСОБА_11 , яка не бачила ніяких пасатижів у обвинуваченого, хоча стояла на пероні в 10-ти метрів від місця події, та не чула ніякого клацання, про що зазначала ОСОБА_12 .
Посилається на те, що не було проведено хронологічного дослідження на предмет того, який час пройшов між потягом, на якому виїхала ОСОБА_12 , та згодом ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , і чому вони одночасно спостерігали одне й теж, знаходячись у різних проміжках часу.
Стверджує, що досудовим слідством та судом не було встановлено відомостей про пасатижі, якими як вважає суд було нанесено потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, а саме відсутній їх опис. Окрім того пасатижі, які було вилучено у обвинуваченого, потерпілий не впізнав, також нікому не було надано для впізнання щось схоже на пасатижі.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року виправлено описку у вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_10 , а саме на 14 сторінці вироку, після 4 абзацу додано абзац в наступній редакції: «Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння».
За обставин, викладених у вироку, повторно, 20.01.2019 року близько о 18.50 годин, ОСОБА_10 , перебуваючи на пероні залізничного вокзалу станції Ерастівка в с.Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, в результаті сварки з ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, у нього виник раптовий умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому.
Реалізовуючи свій умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до будівлі залізничного вокзалу станції Ерастівка, де знаходився ОСОБА_7 , та наніс чотири удари кулаком правої руки та один удар металевими плоскогубцями в область голови потерпілого ОСОБА_7 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2 ступеня, множинних контузійних геморагічних вогнищ в лівій скроневій та потиличній долях, уламкового втиснутого перелому лівої скроневої, потиличних кісток, кісткового дефекту в лівій скронево-тім`яній ділянці голови, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 23-Е від 16.03.2019 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм, як небезпечні для життя.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг захисників, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги захисників, просили їх задовольнити, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора на ухвалу суду від 11.02.2020 року підлягає задоволенню, а апеляційні скарги прокурора та захисників на вирок суду підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про виправлення описки у вироку колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.
Відповідно до ухвали, суд, виправляючи описку у вироку, вирішив питання по суті про кваліфікацію дій обвинуваченого, а саме на 14 сторінці вироку, після 4 абзацу додав абзац в наступній редакції: «Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння», допустивши порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, оскільки зазначені відомості є такими, що змінюють суть мотивувальної частини вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвала Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року про виправлення описки не може вважатися законною і обґрунтованою та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_10 також не можна вважати законним, оскільки в мотивувальній його частині не зазначено правову кваліфікацію дій обвинуваченого, хоча відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; - статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Окрім того, згідно із ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Як вбачається з журналу судового засідання від 25.10.2019 року, воно фіксувалось за допомогою системи технічної фіксації судових процесів Акорд (а.п. 159 т.2), однак на технічних носіях інформації вказаного запису немає, що свідчить про те, що суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.
Таким чином, вирок щодо ОСОБА_10 суд постановив з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та захисників, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити доводи апеляційних скарг захисників, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року задовольнити.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати.
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_10 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4