Дата документу 30.07.2020 Справа № 328/2388/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/2388/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/625/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак, Запорізької області, громадянина України, українця, який має середню освіту, непрацює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16 січня 1997 рокуТокмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.81 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 16 травня 1997 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.140 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 12 листопада 2001 рокуТокмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.310 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;
- 22 квітня 2003 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.286 ст.ст. 71,72 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 04 травня 2011 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;
- 26 вересня 2014 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 10 березня 2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
- 21 грудня 2016 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки;
- 25 липня 2019 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі,,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Токмацького районного суду Запорізької області;
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)».

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 грудня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією частини належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком частково, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 25 липня 2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією частини належного йому майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишений без змін тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 11 грудня 2019 року.
Відповідно до ст.72 КК України, зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 15 серпня 2019 року по 11 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.185 КК України та призначити йому покарання, передбачене санкцією цієї статті.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що у скутера був відсутній акумулятор, тому ОСОБА_6 його котив, скутер неможливо було експлуатувати як транспортний засіб.
Крім того, під поняттям мопед, згідно з п.1.10 ПДР України, розуміється двоколісний транспортний засіб, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб.см або електродвигун потужністю до 4 кВт.
Відтак, вирішальне значення для правильної кваліфікації таких діянь є з`ясування того, який саме об`єм двигуна має мопед, скутер чи моторолер. За умови з`ясування того, що викрадений мопед чи скутер згідно технічних характеристик оснащений двигуном об`ємом до 50 см.куб, то, враховуючи зміст понять мотоцикл та мопед, такі транспортні засоби не відносяться до мотоциклів та інших механічних транспортних засобів, так як, згідно таких технічних характеристик, такі транспортні засоби відносяться до мопедів, які згідно визначення поняття мопед, даного в п.1.10 ПДР України, не є механічними транспортними засобами.
Апелянт вважає, що викрадений скутер не є предметом злочину, передбаченого ст.289 КК України, тому в даному випадку відсутній склад вказаного злочину, і дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст.185 КК України.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 15 серпня 2019 року, приблизно об 11:00 годині, проїжджаючи на велосипеді поблизу магазина «Мастер», який розташований на першому поверсі житлового будинку №22 по вул.Центральній, в м.Токмак Запорізької області, помітив розташовані перед входом в магазин скутера, одним з яких вирішив незаконно заволодіти.
Після чого, ОСОБА_6 15 серпня 2019 року приблизно о 13:10 годині , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, підійшов до магазину «Мастер», де ліворуч перед входом знаходився скутер Honda «LeadSuperSpeed» чорного кольору, номер двигуна НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , вартістю 10000 гривень, зняв скутер з підніжки та відкотив у подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , тим самим, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, після чого розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він визнає свою вину, але не згоден з кваліфікацією його дій, вважає, що він вчинив не угон, а крадіжку скутера. Він був засуджений, його повинні були відправити до колонії для відбування покарання, але не відправляли. Щоб його швидше відправили, він вирішив вкрасти скутер. Скутер стояв біля магазину «Мастер» по вулиці Центральній в м.Токмак серед інших скутерів та мопедів. Він зняв скутер з-під ніжки і відкотив у двір того ж будинку, потім відкотив скутер в інше місце, там його затримали працівники поліції. Викрав він скутер Хонда чорного кольору, на ньому було сидіння, руль, колеса, акумулятора не було, скутер не заводився. Коли він брав скутер, нікого не було. Коли його затримали, скутер був в такому ж стані, в якому він його котив.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Так, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що скутер Хонда був придбаний в 2013 року в м.Одеса, скутер новий, не був в експлуатації, на той час на ньому не було акумулятора, але він був у робочому стані. Скутер стояв серед інших мопедів біля магазину «Мастер» по вулиці Центральній. Відсутність скутера виявили приблизно о 13:00 годині, в серпні або вересні 2019 року. В той день працівники поліції повідомили її, що скутер знайшли, вона його впізнала, ключі до нього підійшли. Скутер знайшли по вулиці Чкалова біля РЕСу, в приватному секторі. Скутер вона придбала за 10 або 13 тисяч гривень. Ключі в скутері біли відсутні, зовні не було видно, що відсутній акумулятор. Зазвичай вони блокують руль, але в той день того не зробили, оскільки забули.
Також, судом першої інстанції досліджені письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка.
Згідно з протоколом огляду предмету від 15 серпня 2019 року (з фототаблицею), слідчим оглянуто та вилучено скутер Honda «Lead Super Speed» чорного кольору, на якому на момент огляду був відсутній акумулятор;
Згідно з протоколом огляду предмету від 15 серпня 2019 року (з фототаблицею), слідчим було оглянуто накладні №154 від 15 червня 2013 року про придбання скутера Honda «Lead Super Speed» чорного кольору.
Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що вказані докази у своїй сукупності підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, з огляду на таке.
Згідно з визначенням, закріпленим у примітці до ст.286 КК, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Пунктом 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, передбачено, що транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.
Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму належить до механічних транспортних засобів.
Така правова позиція викладена і в постанові Верховного суду від 01 березня 2018 року (справа №278/3362/15-к, провадження №51-877км18).
Таким чином, мопед, яким незаконно заволодів ОСОБА_10 , у розумінні примітки ст. 286 КК є транспортним засобом, а отже є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК.
Доводи захисника обвинуваченого про те, що вищевказаний скутер неможливо було експлуатувати, оскільки в нього був відсутній акумулятор, тому ОСОБА_6 котив цей скутер, не спростовує висновків суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Так, незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
Згідно з п. 1.10 Правил дорожнього руху, транспортний засіб це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.
Тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі, свідчить лише про певний технічний стан цього транспортного засобу.
Сам факт можливості або неможливості експлуатації транспортного засобу не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст.289 КК України.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 20 червня 2019 року (справа №751/11193/16, провадження №51-268км19).
Таким чином, доводи сторони захисту про те, що обвинуваченим скоєно крадіжку, а не злочин, передбачений ст.289 КК України, свого підтвердження не знайшли та спростовуються матеріалами справи.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України - в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні кримінальні правопорушення, характеризується добре, перебуває на диспансерному обліку у лікаря інфекціоніста. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.
З врахуванням викладених обставин у сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений законном за вчинене ним правопорушення.
Також суд обґрунтовано застосував положення ст.71 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднавши ОСОБА_6 до призначеного покарання не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду щодо нього Токмацького районного суду Запорізької області від 25 липня 2019 року (лише 1 місяць).
Призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень, та не може вважатися надто суворим.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Токмацькогорайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.289 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4