ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/591/19 Номер провадження 11-кп/814/542/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000120 від 10.01.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 13.01.2020 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, освіта середня, працюючого майстром в ТОВ «Медтехніка», розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-21.02.2019 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 та ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 місяців арешту;
-09.04.2019 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 місяців арешту; звільнений по відбуттю покарання 19.07.2019,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено:

-за ч. 1 ст. 185 КК України - на 1 рік позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року 6 місяців не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду зобов`язання.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, 05.01.2019 близько 16 год. 57 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «ЕКО-МАРКЕТ» за адресою: м. Полтава, вул. Великотирнівська, буд. 35/2, умисно таємно, шляхом вільного доступу викрав з полиці торгового стелажу пляшку віскі марки «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л., вартістю 289, 60 грн. без урахування ПДВ, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми умисними діями спричинив ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на загальну суму 289, 60 грн.
06.01.2019 близько 13 год. 43 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «ЕКО-МАРКЕТ» за адресою: м. Полтава, вул. Великотирнівська, буд. 35/2, умисно таємно повторно, шляхом вільного доступу викрав із полиці торгового стелажа пляшку віскі марки«Jack Daniels» об`ємом 0,5 л., вартістю 289,60 грн. без урахування ПДВ, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми умисними діями спричинив ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на загальну суму 289, 60 грн.
07.01.2019 близько 11 год. 54 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «ЕКО-МАРКЕТ» за адресою: м. Полтава, вул. Великотирнівська, буд. 35/2, умисно таємно повторно, шляхом вільного доступу викрав із полиці торгового стелажа пляшку віскі марки«Jack Daniels» об`ємом 1 л., вартістю 515, 40 грн. без урахування ПДВ, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми умисними діями спричинив ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на загальну суму 515, 40 грн.
08.01.2019 близько 18 год. 44 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «ЕКО-МАРКЕТ» за адресою: м. Полтава, вул. Великотирнівська, буд. 35/2, умисно таємно повторно, шляхом вільного доступу викрав із полиці торгового стелажа пляшку віскі марки«Jack Daniels» об`ємом 1 л., вартістю 515, 40 грн. без урахування ПДВ, викраденим розпорядився на власний розсуд, своїми умисними діями спричинив ТОВ «ЕКО» матеріальну шкоду на загальну суму 515, 40 грн.
Заступник прокурора області, не оскаржуючи факти чини обставини кримінального провадження, просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Зазначає, що ОСОБА_7 був раніше судимий Октябрським районним судом м. Полтави від 21.02.2019 за ч.1 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 місяців арешту (епізоди злочинів, які вчинені у 2018 році).
Окрім того, ОСОБА_7 був засуджений Октябрський районним судом м. Полтави від 09.04.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту (крадіжка, яку він вчинив 12.02.2019), проте судом в порушення вимог кримінального закону неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 по першому епізоду крадіжки вчиненої 05.01.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки в його діях міститься кваліфікуюча ознака «повторність».
Також судом невірно визначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, а саме за ч.1 ст. 70 КК України, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів, так як, ОСОБА_7 вчинено чотири епізоди крадіжок, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не в достатній мірі враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини, заподіяну шкоду не відшкодував.
За наслідками апеляційного розгляду заступник прокурора області просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги; перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.

Фактичні обставини кримінального провадження щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 чотирьох епізодів крадіжок, за обставин, викладених у вироку, учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за вчинене, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено вивченням справи, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_7 за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Всупереч доводів прокурора, покарання винному призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання. Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_7 який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, не працював, вчинив злочин під час іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного, а також сприяння розкриттю злочину та щире каяття, що визнав обставинними, які пом`якшує покарання, правильно указавши на відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, шкода завдана злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_7 , є незначною, матеріальних претензій потерпілі не мають.

Таким чином, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання хоча й за своїм видом та розміром наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України, проте є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно м`яким, а тому підстав для ухвалення нового вироку та призначення більш тяжкого покарання за вчинене, про що поставлено питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України по епізоду крадіжки від 05.01.2019, колегія суддів вважає їх слушними виходячи з такого.

Згідно зі ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Право змінити обвинувачення чи висунути додаткове належить лише прокурору.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було пред`явлено первісне обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст.185 КК України (а.с.1-4).

Проте, у подальшому, прокурор направив до суду змінений обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , відповідно до якого йому було пред`явлено обвинувачення у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (а.с.111-116), тобто ч.1 ст.185 КК України була виключена державним обвинувачем із пред`явленого Ковпаку обвинувачення.

Проте, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 суд першої інстанції за ч.1 ст.185 КК України по епізоду крадіжки від 05.01.2019, не навів відповідних мотивів такого рішення, що свідчить про те, що суд першої інстанції помилково взяв до уваги кваліфікацію дій обвинуваченого, викладених у первісному обвинувальному акті.

Таким чином, вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні, шляхом виключення з вироку вказівки на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України та на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 13.01.2020 щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Визначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у розмірі, встановленому судом першої інстанції 1 рік 6 місяців позбавлення волі із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4