Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001910 щодо

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Білоусівка Сокирнянського району Чернівецької області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.146, ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора і захисника ОСОБА_13 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.10.2017 року ОСОБА_14 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.146, ч.1 ст.309 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України 1 рік 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_15 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року ОСОБА_14 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.07.2016 по 11.10.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і звільнено від покарання у зв`язку з його відбуттям.

Судом прийнято рішення про цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 , який задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_14 на користь потерпілого моральну шкоду в сумі 5 000 гривень.

Крім того, прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині:

- визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчого експерименту від 02.03.2015, 14.07.2016, протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2015, 05.11.2015, 28.04.2017, а також неналежними доказами протоколу проведення слідчого експерименту від 02.03.2015, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2015, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД) від 14.04.2016 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- виключення з обвинувачення за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України у пособництві незаконному позбавленню волі людини кваліфікуючої ознаки що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань;

- призначеного покарання за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України;

- зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_14 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України,

та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винуватим у пособництві незаконному позбавленню волі людини, вчиненому з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань, за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України, в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання: за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, і на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_14 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що, визнаючи недопустимими доказами протоколи проведення слідчого експерименту від 02.03.2015, 14.07.2016, суд вказав начебто на порушення вимог ст.ст.104, 106, 240 КПК України, які виразилися у складанні цих протоколів не під час проведення слідчих дій або безпосередньо після їх закінчення, а протокол від 14.07.2016 також у зв`язку з тим, що він не підписаний всіма учасниками слідчої дії (слідчим та прокурором). На думку прокурора, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, ст.ст.9, 28, 84, 86, 106 КПК України в частині оцінки доказів, оскільки не зазначив у вироку жодні застереження стосовно порядку отримання доказів, пов`язуючи нібито допущені стороною обвинувачення процесуальні порушення виключно з процесуальним оформленням, що не узгоджується з вимогами ч.1 ст.86 КПК України. Між тим, вказані протоколи є процесуальними джерелами доказів, складання яких передбачено ч.6 ст.240 КПК України, і положеннями ч.1 ст.106 КПК України передбачено можливість складання протоколу безпосередньо після закінчення слідчої дії. За умови відсутності нормативного визначення такого поняття, як складання протоколу безпосередньо після закінчення процесуальної дії, вважає, що висновки суду про недотримання органом досудового розслідування вимог ст.106 КПК України є довільним тлумаченням закону. Також, посилаючись на положення ч.6 ст.9, ч.1 ст.28 КПК України, стосовно застосування загальних засад кримінального провадження у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, вважає, що суд ототожнив безпосередність з безперервністю, які є різними правовими категоріями, і не врахував, що протоколи складено в розумні строки, зважаючи на умови закінчення слідчої дії в нічний час та в місці, не пристосованому для складання процесуальних документів, зайнятість слідчого в інших кримінальних провадженнях та необхідність проведення в них процесуальних дій. Що стосується протоколу від 14.07.2016, який не підписаний одним із слідчих та прокурором, то цей недолік сам по собі не може бути підставою для визнання доказу недопустимим, у тому числі з огляду на повну відеофіксацію слідчої дії, підписання протоколу підозрюваним, захисником, потерпілим, понятими та слідчим, який її проводив.

Також, визнаючи недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2015, 05.11.2015, 28.04.2017, як вважає прокурор, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, ст.ст.7, 9, 28, 228 КПК України, вказавши, що положення ст.228 КПК України вимагають окремого пред`явлення для впізнання особи, а не осіб, і що слідчий, прокурор попередньо з`ясовують, чи може особа впізнати цю особу, а не осіб, опитує про зовнішній вигляд і прикмети конкретної особи, а не осіб, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу. Враховуючи те, що кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, встановлені кримінальним процесуальним законом обмеження та заборони при пред`явленні особи для впізнання були враховані, і вони не містять застережень щодо кількості ймовірних фігурантів, які можуть бути пред`явлені для впізнання одночасно, при проведенні цих слідчих дій порушень допущено не було. Питання, які підлягають попередньому з`ясуванню, були встановлені під час допиту потерпілого, протокол допиту відкрито стороні захисту, однак суду не надавався, оскільки не є процесуальним джерелом доказів. Поза увагою суду залишилася і та обставина, що ці ж протоколи були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій в іншому кримінальному провадженні, і визнані допустимими доказами. Всупереч висновкам суду протоколи є належними доказами, оскільки містять відомості про подію кримінального правопорушення, в тому числі час, місце, спосіб, дані про співучасників, тобто обставини, які підлягають доказуванню згідно з ст.85 КПК України.

Стверджуючи про невідповідність окремих висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор вказує, що суд безпідставно виключив з висунутого ОСОБА_14 обвинувачення за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України кваліфікуючу ознаку пособництва незаконному позбавленню волі людини що супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань, оскільки не взяв до уваги докази, досліджені під час судового розгляду, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, свідок ОСОБА_16 показав, що під час перебування ОСОБА_14 у палатці потерпілому було завдано кілька ударів, а відповідно до показань потерпілого він відчував фізичні страждання від тривалого насильницького утримання в положенні сидячи на землі, у тому числі в період часу, коли його охороняв ОСОБА_14 . З цих же підстав, як йдеться в апеляційній скарзі, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню. Що стосується призначеного за цей злочин покарання, то воно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, зважаючи на те, що ОСОБА_14 не розкаявся та не вибачився перед потерпілим, його дії були направлені на уникнення кримінальної відповідальності. І хоча обвинувачений не був ініціатором злочину, раніше не судимий, слід врахувати його сталі негативні соціальні установки та готовність до вчинення корисливих злочинів, пов`язаних з насильством, що підтверджується протоколом за результатами проведення НСРД.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність мали місце і при зміні правової кваліфікації дій ОСОБА_14 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України. У вироку суд допустив суперечності у своїх висновках, оскільки навів показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про збут їм ОСОБА_14 канабісу, свідка ОСОБА_19 про пропозицію ОСОБА_14 , висловлену по телефону, придбати у нього наркотичний засіб, свідка ОСОБА_20 про його спроби придбати у обвинуваченого канабіс, але вказав, що ці показання не підтверджують наявність у ОСОБА_14 мети збуту наркотичного засобу, вилученого під час обшуку, а також не взяв до уваги спосіб упакування та розфасування наркотичного засобу, дані в протоколі за результатами проведення НСРД від 14.04.2016, тобто зміст розмов обвинуваченого, які свідчать про те, що в період з 24.02.2016 по 24.03.2016 він купував наркотичні засоби щонайменше у 5 осіб і збув щонайменше 15 особам, а за 3 дні до обшуку намагається збути наркотичний засіб через ОСОБА_21 оптом.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а в задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 відмовити.

Захисник вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_14 у пособництві незаконному позбавленню волі людини не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також вважає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

На переконання захисника, суд обмежився лише показанням потерпілого, але не встановив і не зазначив у вироку всі елементи складу злочину, в тому числі фактичні дані про те, що у ОСОБА_14 до початку вчинення злочину була домовленість про спільне його вчинення з співвиконавцями, які дали згоду на виконання певної відведеної кожному з них ролі, направленої на досягнення єдиного злочинного результату, і що він як пособник знав про злочинні наміри виконавців. Викладаючи зміст доказів, якими суд мотивував висновки в цій частині, зауважує, що суд не в повному обсязі виклав показання потерпілого та свідків, пославшись на них лише у тій частині, яка на користь сторони обвинувачення. У вироку не вказано, що потерпілий наказ охороняти його, наданий безпосередньо ОСОБА_14 , не чув, коли останній зайшов у палатку, не бачив, і фізичного впливу на нього обвинувачений не здійснював. А тому лише присутність особи, якій невідомо, що реально відбувається, яка не має умислу на вчинення злочину і не вступала ні з ким у змову, не може бути підставою для визначення її ролі як пособника.

Показання потерпілого про те, що його незаконно утримували 5-6 осіб, про освітлення в палатці та дії ОСОБА_14 не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_16 , які суд також виклав частково. Водночас, свідок ОСОБА_20 повідомив, що попросив її підзахисного приїхати і знаходитися на іншій стороні дороги біля підземного переходу, і що в палатці ОСОБА_14 він не бачив, до вчинення злочину не спонукав, і домовленості на незаконне позбавлення волі потерпілого між ними не було.

Що стосується даних в інформації ТОВ Нова пошта, ПАТ КБ ПриватБанк, КП Київський метрополітен, аналізі телефонних з`єднань, то вони не спростовують показання свідків, що в палатці вони не були обізнані про події з потерпілим і домовленості на незаконне позбавлення волі останнього не було, а так само не спростовують показання ОСОБА_14 . Сукупність цих доказів, навпаки, підтверджує показання ОСОБА_14 про те, що він прибув на станцію метро Бориспільська не раніше 00:43 00:44, у той час як ОСОБА_16 вказував інший час. Однак показання ОСОБА_14 , який заперечив сам факт присутності в палатці, в сукупності з показаннями свідків, суд не взяв до уваги, у зв`язку з чим ухвалив незаконний, необґрунтований та невмотивований вирок у відповідній частині.

Вирок у частині визнання ОСОБА_14 винуватим за ч.1 ст.309 КК України стороною захисту не оспорюється.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник повністю погоджується з мотивами, з яких суд визнав недопустимими та неналежними доказами дані у протоколах проведення слідчого експерименту та протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Додатково зауважує, що всупереч вимогам ч.3 ст.104 КПК України слідчий не зазначив у протоколі від 14.07.2016 дату та місце народження потерпілого, перед проведенням слідчої дії не роз`яснив особам, які беруть у ній участь, права і обов`язки, а також встановлену законом відповідальність, що передбачено ст.223 КПК України. У протоколі відсутня дата фактичного його складання, відомості про всіх учасників, дата ознайомлення, тощо. До того ж, слідчий експеримент проводив фактично прокурор ОСОБА_8 , що вбачається з відеозапису, але в протоколі вказано, що слідчу дію провів слідчий ОСОБА_22 . Протокол від 14.07.2016 не підписаний слідчим ОСОБА_23 та прокурором ОСОБА_8 , який активно користувався своїми правами учасника слідчої дії.

Не посилається в апеляційній скарзі прокурор і на показання потерпілого, що при проведенні впізнання йому надали фотографії, кількість яких він не пам`ятає, по яких він впізнавав осіб. Спочатку показав 3-4 особи, потім повідомив, що кожна з них робила. Про опис цих осіб перед впізнанням потерпілий не вказував, а зазначив, що перед початком впізнання прикмети осіб не питали, і на фото осіб, схожих не ОСОБА_14 , не було.

З висунутого її підзахисному обвинувачення та досліджених судом доказів, взагалі, не вбачаються обставини пособництва у спричиненні потерпілому фізичних страждань під час незаконного позбавлення волі, як і наявність в його діях складу злочину.

Не надала сторона обвинувачення переконливих доказів і про наявність у ОСОБА_14 умислу на збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, на користь чого свідчить зміст обвинувачення про придбання канабісу за невстановлених обставин. Інші обставини, які б могли доводити умисел на збут, зокрема, великий або особливо великий розмір наркотичних засобів, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, також встановлені не були. Водночас, показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , висновок судово-психіатричної експертизи № 499 від 30.06.2016 підтверджують, що ОСОБА_14 вживав канабіс шляхом паління. При цьому версія обвинуваченого про обставини незаконного придбання наркотичного засобу не перевірялася, а біологічні зразки для проведення судово-наркологічної експертизи, яка була призначена за клопотанням сторони захисту на підтвердження вживання ОСОБА_14 наркотичного засобу, відібрані через 3 місяці, коли її виявлення в біологічному середовищі стало неможливим за спливом часу.

Стосовно даних у протоколі за результатами проведення НСДР від 14.04.2016 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме, мобільного телефону ОСОБА_14 , то текст розмов у протоколі в деяких місцях не співпадає з аудіозаписом на оптичному носії, який є додатком до протоколу. В розмовах відсутні прямі посилання на наркотичні засоби. А тому дані в цьому протоколі носять характер припущень і не є належними доказами на підтвердження придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту за попередньою змовою групою осіб. До того ж, термін дії ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва закінчився 11.04.2016, протокол складено 14.04.2016 і передано до Генеральної прокуратури України 15.04.2016, у той час як згідно з ч.3 ст.252 КПК України протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. При складанні протоколу не дотримано вимоги Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012, оскільки зазначені в протоколі реквізити додатку оптичного носія не співпадають з реквізитами диску, що міститься в справі, на ньому відсутня фіксація часу розмов, а фоноскопічна експертиза голосу ОСОБА_14 не проводилась. Крім того, дозвіл на проведення НСРД давався слідчим суддею в кримінальному провадженні № 0000614, досудове розслідування в якому здійснювалося за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.4 ст.296, ч.2 ст.186, ч.2 ст.146 КК України. Всупереч вимогам п.4.3.1 вказаної раніше Інструкції згідно з цим протоколом відомості про вчинення ОСОБА_14 інших злочинів не отримані, обвинувальний акт складено в іншому кримінальному провадженні. Зважаючи на викладене, ці дані були одержані з суттєвими порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими доказами.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 ; доводи потерпілого ОСОБА_11 і представника потерпілого ОСОБА_12 на підтримку позиції прокурора; доводи захисника ОСОБА_13 і обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника і не погодилися з апеляційною скаргою прокурора; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_14 вчинив пособництво незаконному позбавленню волі людини з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, а також незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, за таких обставин.

21 січня 2014 року о 22:34 ОСОБА_20 , щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, по мобільному телефону запропонував раніше знайомому ОСОБА_14 за грошову винагороду в сумі 800 гривень прибути в район станції метро Бориспільська в м. Києві, не конкретизуючи мети приїзду. ОСОБА_14 погодився, 22 січня 2014 року приблизно в період часу між 00:18 та 00:30 приїхав на вказану станцію метро та по орієнтуванню ОСОБА_20 направився на місце зустрічі до палаткового табору в лісопосадці неподалік від станції метро Бориспільська в районі вул. Колекторної, 24/26 та перетину Харківського і Бориспільського шосе, де зустрівся з ОСОБА_20 та ОСОБА_26 , щодо якого також ухвалено обвинувальний вирок, особою, досудове розслідування за підозрою якої здійснюється в окремому провадженні, та з іншими особами, в тому числі невстановленими слідством. Після цього особа, досудове розслідування за підозрою якої здійснюється в окремому провадженні, з метою сприяння організаторам та виконавцям злочину незаконному позбавленню волі людини, а саме, потерпілого ОСОБА_11 , який протиправно утримувався в палатці в лісопосадці з часу не пізніше 23:50 21 січня 2014 року і якого 21 січня 2014 року близько 22:00 в районі станції метро Петрівка було викрадено групою осіб із застосуванням фізичного насильства, залучив до подальшої участі у злочині ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 та інших осіб, у тому числі невстановлених слідством, які за вказівкою особи, досудове розслідування за підозрою якої здійснюється в окремому провадженні, зайшли в палатку, в якій утримували потерпілого, та перебували в ній з метою охорони останнього. При цьому ОСОБА_14 з метою пособництва незаконному позбавленню волі людини, з корисливих мотивів, бажаючи отримати запропоновану ОСОБА_20 грошову винагороду та усвідомлюючи, що ОСОБА_20 діє спільно та погоджено з особою, досудове розслідування за підозрою якої здійснюється в окремому провадженні, виконуючи відведену йому роль, діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, досудове розслідування за підозрою якої здійснюється в окремому провадженні, ОСОБА_20 та іншими особами, в період часу приблизно з 00:35 до 01:19 22 січня 2014 року, перебуваючи всередині палатки, в якій протиправно утримували ОСОБА_11 , сприяв незаконному позбавленню волі потерпілого. А саме, шляхом усунення перешкод, охороняючи у складі групи осіб палатку та потерпілого, і у такий спосіб не допускаючи вільного переміщення останнього, у безпосередній близькості до якого ОСОБА_14 під час вчинення злочину періодично перебував спільно з особою, досудове розслідування за підозрою якої здійснюється в окремому провадженні, ОСОБА_26 , ОСОБА_20 та невстановленими слідством особами, у групі з ними, перешкоджав вибору поведінки потерпілим, волевиявленню останнього щодо залишення місця незаконного позбавлення волі, у тому числі втечі, а також проникненню на територію розміщення палатки, в якій утримували потерпілого, сторонніх осіб, які могли б зашкодити вчиненню злочину або припинити його вчинення. В подальшому ОСОБА_14 отримав від ОСОБА_20 раніше обумовлену грошову винагороду в сумі 800 гривень за участь у вчиненні незаконного позбавлення волі ОСОБА_11 у ролі пособника.

Крім того, приблизно в другій половині березня 2016 року, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_14 незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс загальною масою 167,0320 г, який знаходився в 9 пакетиках з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовим замком, які знаходились в одному пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовим замком, поміщених в 3 пакети з прозорого безбарвного полімерного матеріалу кожний з пазовим замком, та у ємності з картону всередині одного пакета з безбарвного полімерного матеріалу, поміщеного в пакет з полімерного матеріалу синього кольору. Наркотичний засіб, який ОСОБА_14 незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого тимчасового проживання в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено 25 березня 2016 року в ході обшуку за вказаною адресою.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 у пособництві незаконному позбавленню волі людини за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а також доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції.

Так, за показаннями потерпілого ОСОБА_11 , 21 січня 2014 року, коли він повертався додому, біля станції метро Петрівка його побили і затягли в автобус, переплутавши з активістами Автомайдану. Під час слідування в автобусі йому погрожували, а потім вночі привезли до лісопосадки, розташованої вздовж траси поблизу станції метро Бориспільська, і завели в палатку. В палатку за ним зайшло 20-30 осіб, там його посадили на землю, роздягнули і застосовували фізичне насильство, спричинюючи страждання. Всі ці люди були в масках, один з них, який представився старшим, допитував його з приводу Майдану та Автомайдану, причетність до яких він заперечував. Поки його катували та погрожували каліцтвом, все знімали на відеокамеру. Через деякий час у платку забігли люди, повідомили, що помітили когось на території, після чого люди вийшли з палатки, і залишилося 4-5 чоловіків, яким старший дав команду слідкувати, щоб він не втік. ОСОБА_14 він побачив у той момент, коли йому дозволили підвестися і підняти голову. Обвинувачений знаходився по ліву сторону біля виходу. Між хлопцями і ОСОБА_14 був діалог, під час якого обвинуваченому розповідали, як його (потерпілого) викрали. Коли більшість людей залишила палатку, світло стало рівномірним, джерелом освітлення була пічка та лампочка, а під час катування він не міг роздивитися облич, тому що сидів, більшість людей була в балаклавах, і йому світили в обличчя ліхтарем. У подальшому в палатку зайшла ще група осіб, і вже інший чоловік представився старшим. Як він дізнався під час досудового розслідування, це був ОСОБА_16 . Коли зайшов ОСОБА_16 , було видно, що його поважають та побоюються. ОСОБА_16 і частина людей з ним були без масок. ОСОБА_16 задавав ті ж запитання, і після отриманих відповідей попросив номер телефону його дружини. При ньому ОСОБА_16 набрав номер, вийшов з палатки, потім повернувся, поставив ще запитання, як він зрозумів, уточнював отриману він дружини інформацію, ще раз виходив і розмовляв з дружиною, а потім зайшов і дав йому слухавку. Потім ОСОБА_16 знову вийшов, а коли повернувся, то вивів його з палатки, де в цей момент проходило шикування хлопців, одягнутих у темний спортивний одяг, які були з палками. ОСОБА_16 віддав одному з них телефон, з якого дзвонив, а його вивів до заправки, пояснив, що вони знаходяться на окраїні міста, і необхідно пройти кілька кілометрів, щоб ті ж хлопці не впіймали його знову. ОСОБА_16 дав йому гроші на таксі і відпустив додому.

Також потерпілий уточнив, що ОСОБА_14 спостерігав пів години годину з моменту, коли йому дозволили підвестися і поки не вивели з палатки. Той знаходився не лише біля виходу, але переміщувався по палатці, однак постійно обвинуваченого він не бачив. Крім ОСОБА_14 , чітко запам`ятав 5-7 осіб, які були без масок. Чи спілкувався з ним ОСОБА_14 і чи погрожував, не пам`ятає, але той знаходився в групі людей, які його утримували і чекали на розпорядження, що з ним робити далі, був присутній під час телефонних дзвінків дружині. В цей момент фізичне насильство до нього не застосовували, і він не може сказати, чи був присутній ОСОБА_14 , коли його катували. Щоб безпосередньо ОСОБА_14 давали команду його охороняти, не чув, але ця команда звучала до всіх присутніх, і він сприймав всіх цих людей як співучасників. До цього з ОСОБА_14 знайомий не був, і потім побачив його вже під час слідчих дій. При пред`явленні особи для впізнання було 70-80 фотографій, на яких він впізнав частину людей і впевнено впізнав ОСОБА_14 , якого запам`ятав по формі голови, щелепи, шиї, по очах та підборіддю. ОСОБА_14 був світліший за інших і виглядав як людина з міста, але це особисте сприйняття потерпілого. Перед початком впізнання він говорив слідчому, де знаходилися люди, що вони робили і у що були вдягнені.

Свідок ОСОБА_20 показав, що близько 20:00 21 січня 2014 року на пропозицію ОСОБА_27 та ОСОБА_26 він з товаришем приїхав до станції метро Бориспільська, де була встановлена палатка, щоб стояти біля блок-посту на зупинці, спостерігати за автобусами, які заїжджають в м. Київ та виїжджають, і повідомляти про це ОСОБА_26 . Деякий час він і товариш сиділи в автомобілі, скільки це тривало, сказати не може. Не пам`ятає, в який момент, зателефонував ОСОБА_27 , повідомив, що потрібні ще люди, і тоді він зв`язався з ОСОБА_14 , якому сказав, що потрібно приїхати попрацювати. Він говорив обвинуваченому, що необхідно буде з протилежної від них сторони стояти біля підземного переходу, спостерігати за автобусами з інших регіонів, що в`їжджають в м. Київ, і повідомляти йому по телефону. Потім під`їхали два великих і один маленький автобуси, заповнені людьми в кількості близько 100 осіб, які були в масках, з битами і палками, з якими у них виникло непорозуміння. Він бачив, як з автобуса вивели чоловіка як ув`язненого, головою донизу та руками догори, якого завели в палатку. Після цього приїхав ОСОБА_16 . О котрій годині на місце приїхав ОСОБА_14 , було це до чи після того, як привезли потерпілого, не пам`ятає. Вони зустрілися, переговорили, і він залишив обвинуваченого біля підземного переходу, а сам пішов на місце, де в палатці знаходився потерпілий. Старшими групи були ОСОБА_26 і ОСОБА_16 , він особисто залучив 2 чи 3 особи, з яких ОСОБА_14 приїхав окремо. На місці ОСОБА_26 забирав у нього телефон, ОСОБА_16 також постійно користувався його телефоном. Він заходив у палатку, де забрав свій телефон у ОСОБА_26 , і одразу вийшов. Там було темно, неможливо було когось побачити, тільки з правої сторони був прожектор, камера і потерпілий, який сидів на землі і якого знімали. Чи застосовували до потерпілого фізичне насильство, не бачив. Потерпілий приїхав не сам і він розумів, що того утримували проти волі. У палатці було більше 50 осіб, і ОСОБА_14 він там не бачив, але обвинувачений виносив йому телефон з палатки. Чи був обвинувачений у самій палатці і скільки за часом там знаходився, йому невідомо. Телефон у нього забирали двічі, і другий раз його виніс ОСОБА_14 . Як він зрозумів пізніше, з його телефону спілкувались з кимось з родичів потерпілого. Також він був присутній, коли відпустили потерпілого і посадили в таксі. З ким потерпілий вийшов з палатки, не може сказати. За той вечір він під час зустрічі на масиві Троєщина передав ОСОБА_14 гроші в сумі 800 гривень, які отримав він ОСОБА_27 .

Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 на час розглядуваних подій він неофіційно працював на ОСОБА_28 , який поїхав за кордон, а його та ОСОБА_29 залишив керувати діяльністю товариства, що надавало послуги охорони. Станом на 21-22 січня 2014 року йому була поставлена задача контролювати в`їзд у м. Київ по трасах, не допускати автомобілі та автобуси Автомайдану в місто та охороняти пости ДАІ. Коли близько 00:10 22 січня 2014 року він та ОСОБА_26 приїхали на окраїну міста поблизу станції метро Бориспільська, там стояли два автобуси і було більше 100 осіб. Він підійшов до палатки, де були ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , з яким він познайомився раніше на заходах, ОСОБА_14 , якого побачив вперше, і ще один чоловік, який розповів, що одного з його хлопців завели в ліс, побили та погрожували пістолетом, прийнявши за активіста Майдану. ОСОБА_14 представився, і він вважав, що обвинувачений один із старших групи. Коли вони зайшли у палатку, там було 10-15 осіб, посередині стояла пічка і горіло багаття. Люди вийшли, і залишилися він, ОСОБА_14 , ОСОБА_20 і ОСОБА_26 . Потім у палатку зайшли троє чоловіків, які з`ясовували у них пароль, пізніше ще троє, один з яких був із зв`язаними позаду руками. З одним з чоловіків, який представився ОСОБА_30 , він виходив, і той просив подивитися на чоловіка, якого привели, визначити, чи це не активіст Майдану. По поверненню в палатку в дальньому лівому куті спиною до нього на колінах стояв раніше незнайомий ОСОБА_11 , біля якого було два чоловіка, один з яких світив ліхтарем. Потерпілий розповів, що коли повертався додому, його схопили, закинули в автобус та привезли сюди. ОСОБА_11 двічі просив зателефонувати дружині, щоб вона підтвердила його слова, і чоловіки, які стояли поруч, завдавали йому удари. В цей час ОСОБА_14 знаходився у палатці, але чи бачив обвинувачений, як били потерпілого, сказати не може. Він вийшов з палатки і сказав ОСОБА_31 , що сумнівається, що потерпілий має відношення до активістів. В подальшому в палатці наказав ОСОБА_26 взяти номер телефону дружини. ОСОБА_26 дав йому телефон і сказав номер дружини потерпілого, який він набрав. Жінка розповіла, що чоловік повертався додому близько 2 годин тому, і з ним пропав звязок. Після її відповідей на питання з`ясував, що інформація співпадала з тією, що надав ОСОБА_11 . Він запевнив жінку, що скоро чоловік повернеться, щоб була на зв`язку, а він через 10-15 хвилин зателефонує. Потім до палатки повернувся ОСОБА_32 , який сказав, що їде в справах, а потерпілого лишають під його відповідальність. Це було близько 00:30. В подальшому він просив ОСОБА_26 ще раз набрати дружину потерпілого, той відповів, що телефон у ОСОБА_20 , а ОСОБА_14 сказав, що покличе ОСОБА_20 , і вийшов. Коли він вийшов з палатки, ОСОБА_20 дав йому телефон, він телефонував куратору, продиктував номер телефону дружини і повідомив, що йому залишили потерпілого. Куратор наказав почекати кілька хвилин, поки все вирішиться. Безпосередньо перед тим, як вже поїхати, ОСОБА_32 наказав своїм людям відпустити потерпілого. Коли ОСОБА_32 поїхав, з палатки вийшли ОСОБА_20 , кілька хлопців, потерпілий і ОСОБА_14 . Він дав потерпілому на дорогу 150 гривень, а перед цим викликав таксі. Але ОСОБА_11 сказав, що гроші у нього є, і направився в сторону дороги. Тоді попросив ОСОБА_26 посадити ОСОБА_11 в таксі, і по поверненню через 10 хвилин ОСОБА_26 сказав, що потерпілий пішов сам. Після цієї розмови він сів у таксі, яке викликав для ОСОБА_11 , і поїхав додому.

Крім того, свідок показав, що часто заходив у палатку і виходив, загалом перебував там з ОСОБА_14 не менше 15 хвилин. В цей час потерпілий постійно був у палатці на відстані 3-4 м від них. Освітлення всередині дозволяло роздивитися силуети, більш-менш видимість була від пічки. У палатці він говорив з ОСОБА_26 , що їхня задача охороняти потерпілого до приїзду ОСОБА_33 та зупинити автобуси. Серед осіб, які знаходились у палатці, були люди, які підпорядковувалися йому через ОСОБА_26 , та ОСОБА_34 . Він не давав особисто ОСОБА_14 команду охороняти потерпілого, але гучно сказав це ОСОБА_26 , а ОСОБА_14 входив у групу людей ОСОБА_26 . Від часу, як сказали охороняти потерпілого, і поки його відпустили, пройшло приблизно 10 хвилин. Він розумів, що потерпілого примусово утримували в палатці. З дружиною потерпілого розмовляв двічі, коли уточнював інформацію і коли після команди ОСОБА_33 відпустити його повідомив, що скоро чоловік буде вдома. Перед другою розмовою ОСОБА_14 кликав ОСОБА_20 , тому що у останнього був телефон. Гроші ОСОБА_15 чи для ОСОБА_14 не передавав, але йому відомо, що наступного дня з ОСОБА_26 розрахувались в офісі за його людей.

Свідок ОСОБА_35 в суді першої інстанції показала, що приблизно в лютому 2014 року, коли її чоловік ОСОБА_11 близько 23:00 не повернувся додому, вона не могла з ним зв`язатися. Через деякий час чоловік зателефонував та повідомив про зустріч з друзями. Близько 00:30 їй на мобільний телефон зателефонував невідомий чоловік, який розпитував про ОСОБА_11 і на її запитання відповів, що ОСОБА_11 був знайдений, і в разі надання ним правильних відповідей їй зателефонують через 10 хвилин. Невдовзі їй зателефонували, сказали, що посадили чоловіка в таксі та відправили додому. Близько 05:00 ОСОБА_11 прийшов додому, він був побитий, наляканий та якийсь час мовчав, а вранці вони звернулись в органи міліції. Від чоловіка дізналася, що напередодні близько 22:00 біля станції метро Петрівка якісь люди його побили та в автобусі привезли в ліс у палатку, де його також били та лякали, а після його допиту та співставлення його слів з її словами за допомогою телефонного зв`язку відпустили та дали 200 гривень на дорогу.

Показання потерпілого та свідків, надані в суді першої інстанції, обґрунтовано покладено в основу вироку, не містять вони розбіжностей і з показаннями потерпілого, свідків, ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , які суд апеляційної інстанції сприймав безпосередньо, а тому беруться вони до уваги і судом апеляційної інстанції, адже є логічними, послідовними, такими, що доповнюють один одного, узгоджуються між собою та з іншими доказами, зокрема, даними, які містяться в:

- інформації ТОВ Нова пошта та протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 23.09.2015 у володінні ПАТ КБ ПриватБанк щодо клієнта банку, у відповідності з якими було встановлено, що ОСОБА_14 користувався номером телефону НОМЕР_1 (т.2 а.с.91-99, 105-111);

- аналізі телефонних з`єднань вказаного номеру телефону, згідно з яким 22.01.2014 о 00:19 ОСОБА_14 перебував у зоні дії ретрансляційних веж метрополітену, о 00:39 Харківського шосе, 201/203, о 00:43 вул. Колекторної, 24/26, де була розміщена палатка (т.2 а.с.76-89);

- відповідях на запит слідчого КП Київський метрополітен № 207 від 28.04.2016, № 333 від 26.07.2016, у відповідності з якими останні електропоїзди зі станції Бориспільська в ніч з 21 на 22 січня 2014 року відправлялись: в напрямку станції Сирець о 00:02:30, в напрямку станції Червоний хутір о 00:57:30. Графіком руху поїздів на Сирецько-Печерській лінії 21 січня 2014 року було передбачено відправлення електропоїздів з пасажирами по станції Бориспільська: в напрямку станції Червоний хутір о 23:09:00, 23:20:00, 23:30:30, 23:42:00, 23:53:00, 00:05:30, 00:18:00, 00:30:30, 00:44:00, 00:57:30, в напрямку станції Сирець о 23:07:30, 23:18:30, 23:29:30, 23:40:30, 23:51:30, 00:02:30. Порушень графіка руху електропоїздів не було (т.3 а.с.51, 53);

- аналізі телефонних з`єднань номеру телефону, яким користувався ОСОБА_16 , згідно з яким в період з 20:41 по 21:27 21.01.2014, з 00:10 по 01:01 22.01.2014 ОСОБА_16 знаходився в зоні дії ретрансляційних веж на вул. Колекторній, 24/26 та Харківське шосе, 201/203, де розташовувалася палатка (т.4 а.с.202-207).

Обвинувачений ОСОБА_14 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України, не визнав та показав, що 21 січня 2014 року близько 23:00 йому зателефонував його друг ОСОБА_20 та попросив під`їхати на станцію метро Бориспільська для допомоги в цивільній обороні. Близько 01:00 22 січня 2014 року він під`їхав на станцію метро Бориспільська, зв`язався по телефону з ОСОБА_20 , з яким потім зустрівся і який попросив його піти на площу, де організовано круговий рух транспорту, щоб спостерігати за автомобілями з Донецькою та Луганською реєстрацією, які в`їжджають в м. Київ. Це він і робив приблизно 2 години, але на автомобілі увагу не звертав, оскільки спілкувався з дружиною по мобільному телефону шляхом sms-повідомлень. Потім неподалік від місця, де знаходився, побачив багато людей в балаклавах та пішов в іншу сторону. Дійшовши до станції метро Харківська, дочекався виїзду маршруток та близько 05:00 поїхав додому. В подальшому з приводу цих подій він з ОСОБА_20 не спілкувався і грошових коштів від нього за свої дії біля станції метро Бориспільська не отримував. Під час вказаної раніше зустрічі з ОСОБА_20 неподалік автозаправки він бачив у лісі палатку, але до неї не підходив. Про незаконне позбавлення волі або викрадення потерпілого він не знав, потерпілого не бачив і вказівок щодо охорони останнього ні від кого не отримував. На тому місці, крім ОСОБА_20 , нікого не бачив і ні з ким не спілкувався.

Показанням обвинуваченого про те, що він не сприяв вчиненню злочину відносно потерпілого, у попередню змову з іншими особами не вступав, грошові кошти не отримував і, взагалі, заперечив свою присутність у палатці, де незаконно утримувався ОСОБА_11 , суд першої інстанції дав оцінку і правильно не взяв до уваги, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_20 . Вказані показання переконливо свідчать про те, що ОСОБА_11 утримувався в палатці проти своєї волі, команда охороняти потерпілого з метою перешкодити йому залишити палатку була надана ОСОБА_16 всім присутнім у палатці, серед яких був і обвинувачений. Незважаючи на те, що свідок ОСОБА_20 , як він повідомив, ОСОБА_14 всередині не бачив, відповідно до його показань мобільний телефон з палатки йому виніс саме ОСОБА_14 .

Посилання захисника на відсутність доказів того, що у ОСОБА_14 до початку вчинення злочину була домовленість про спільне його вчинення з співвиконавцями, і що він як пособник знав про злочинні наміри виконавців, є непереконливими, оскільки наявними в справі доказами доведено, що обвинувачений перебував у складі осіб, яким була надана команда охороняти ОСОБА_11 , і, враховуючи обставини, що склалися, не міг не усвідомлювати, що людина утримується проти її волі. Такі дії присутніх у палатці ОСОБА_36 об`єктивно сприймав як спільні та об`єднані єдиним умислом. А тому своєю присутністю та мовчазною згодою разом з іншими особами, незважаючи на незастосування фізичного впливу на потерпілого, ОСОБА_14 сприяв його незаконному утриманню, і це доводить попередню змову у формі конклюдентних дій.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 02.03.2015 потерпілий ОСОБА_11 під час слідчої дії на місці показав та розповів про обставини його викрадення на станції метро Петрівка, про події в автобусі при доставці його до станції метро Бориспільська та в палатці (т.2 а.с.42-65).

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 14.07.2016 в обстановці, максимально наближеній до тієї, що була описана потерпілим, у нічний час, в спеціально встановленій палатці, ОСОБА_11 розповів про події в ніч з 21 на 22 січня 2014 року, про ще детально вказано раніше. При цьому була перевірена можливість потерпілого розпізнавати осіб за умови освітлення, про яке він повідомляв. У свою чергу, підозрюваний ОСОБА_14 показав місце неподалік станції метро Бориспільська, де зустрівся з ОСОБА_20 , де спостерігав за рухом транспорту, приблизне місце, де розташовувалася палатка, яку він бачив здалека і до якої він не підходив, яке не збігається з місцем, на яке показав потерпілий. Крім того, було встановлено час, який витратив ОСОБА_14 для подолання відстані від станції метро Бориспільська до місця зустрічі з ОСОБА_20 , який дорівнює приблизно 5 хвилинам (т.3 а.с.36-48).

Дані у цих протоколах суд визнав недопустимими доказами, встановивши порушення слідчим вимог ст.106 КПК України, які виразилися в тому, що протоколи були складені не під час проведення або безпосередньо після закінчення проведення слідчого експерименту, а через деякий час в іншому місці. Також зазначив, що при проведенні слідчого експерименту від 14.07.2016 учасниками слідчої дії були, крім потерпілого, підозрюваного ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_13 та понятих, слідчий ОСОБА_23 та прокурор ОСОБА_8 , який активно користувався своїми правами, ставив запитання іншим учасникам. Однак всупереч вимогам ст.104 КПК України слідчим ОСОБА_23 та прокурором протокол підписаний не був.

Згідно з ч.ч.1, 6 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол повинен містити відомості, зокрема, про всіх осіб, присутніх під час проведення процесуальної дії. Протокол підписують всі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Згідно з ч.1 ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На переконання колегії суддів, у разі отримання доказу в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, та за умови його фіксації з дотримання встановленої законом форми, підстав визнавати дані у протоколах слідчих дій недопустимими доказами немає. При цьому слід зважити на те, що посилання слідчого у протоколах про проведення слідчого експерименту, що учасникам слідчої дії та понятим повідомлено, що за результатами її проведення слідчим буде складений протокол, який з огляду на технічну складність та тривалість виготовлення буде наданий їм для ознайомлення та підписання пізніше, є обґрунтованими. При цьому колегія суддів звертає увагу, що один з цих слідчих експериментів було розпочато о 21:35 14.07.2016, закінчено о 00:39 годин 15.07.2016 і тільки його дослідження в суді апеляційної інстанції шляхом оголошення змісту та перегляду відеозапису було достатньо тривалим. Достатнього часу вимагало і виготовлення протоколу від 02.03.2015 з відповідними додатками.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що протокол проведення слідчого експерименту від 02.03.2015 є належним та допустимим доказом і бере до уваги викладені в ньому дані, які підтверджують достовірність показань потерпілого.

Разом з тим, відсутність у протоколі підписів учасників слідчої дії не можна визнати виправданою, а тому слід погодитися з судом першої інстанції про неможливість використання протоколу проведення слідчого експерименту від 15.07.2016 при ухваленні вироку.

Крім того, стороною обвинувачення суду було надано:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2014, в ході якого ОСОБА_11 зазначив, що може впізнати осіб, яких бачив в автобусі, в якому його утримували та переміщували, а також в палатці в лісопосадці неподалік станції метро Бориспільська в ніч з 21 на 22 січня 2014 року, і серед наданих фотознімків 20 осіб впізнав ОСОБА_20 як особу, яка періодично перебувала в палатці та жодних дій відносно нього не вчиняла (т.2 а.с.38-41);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.11.2015, в ході якого ОСОБА_11 зазначив, що може впізнати осіб, яких бачив в районі лісопосадки неподалік станції метро Бориспільська в період його незаконного утримання в ніч з 21 на 22 січня 2014 року, і серед наданих фотознімків 52 осіб впізнав ОСОБА_14 як особу, яка під час утримання його в палатці перебувала у групі осіб, якій була надана команда дивитись, щоб він не міг самовільно залишити палатку, якого він помітив після вчинення щодо нього катування (т.2 а.с.112-117);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.04.2017, в ході якого підозрюваний ОСОБА_16 зазначив, що може впізнати осіб, які приймали участь у подіях в ніч з 21 на 22 січня 2014 року в районі Бориспільського шосе за загальними рисами обличчя, і серед наданих фотознімків 56 осіб впізнав ОСОБА_14 , якого епізодично бачив у палатці в той час, коли в там знаходився потерпілий, а також ОСОБА_20 , який був з ОСОБА_14 і познайомив його з останнім (т.4 а.с.208-226).

Визнаючи дані у цих протоколах недопустимими доказами, суд у вироку зазначив, що за змістом ст.228 КПК України, якою визначено процесуальний порядок пред`явлення особи для впізнання, перед проведенням слідчої дії слідчий, прокурор, попередньо з`ясовують, чи може особа, яка впізнає, впізнати особу, опитують про зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Таким чином пред`являється для впізнання конкретна особа, а не особи із загальним зазначенням про події, за яких ці особи знаходилися.

Як встановив суд, перед проведенням слідчої дії у потерпілого та підозрюваного ОСОБА_16 було з`ясовано саме про впізнання ними осіб, яких вони бачили в районі лісопосадки та в палатці неподалік станції метро Бориспільська в ніч з 21 на 22 січня 2014 року, а не конкретної особи. Потерпілому та підозрюваному ОСОБА_16 було надано фототаблицю з фотознімками 20, 52 та 56 осіб, і про обставини, за яких вони бачили особу, яку впізнали, потерпілий та свідок вказують вже після впізнання.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 3, 6, 7 ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, який категорично визначився з тим, що впізнанню підлягає одна конкретна особа, а не особи. І доводи в апеляційній скарзі прокурора, який просить зважити на те, що кримінальне правопорушення було вчинено значною групою осіб, і встановлені кримінальним процесуальним законом обмеження та заборони при пред`явленні особи для впізнання не містять застережень щодо кількості осіб, які можуть бути пред`явлені для впізнання одночасно, є слушними.

Водночас, посилаючись на те що слідчий попередньо з`ясував під час допиту потерпілого зовнішній вигляд і прикмети осіб, які підлягали впізнанню, сторона обвинувачення не надала докази на підтвердження вказаних обставин.

Згідно з ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Показання потерпілого, надані слідчому, прокурору під досудового розслідування, згідно з ч.4 ст.95 КПК України є недопустимими доказами, і суд не вправі обґрунтовувати вирок цими показаннями. Водночас, посилання прокурора на те, що протокол допиту потерпілого не є процесуальним джерелом доказів, а тому не надавався суду, не узгоджуються з вимогами ч.2 ст.84 КПК України, оскільки саме протоколами допиту потерпілого та підозрюваного ОСОБА_16 прокурор і міг довести дотримання вимог ст.228 КПК України стосовно з`ясування визначених у ст.228 КПК України обставин перед пред`явленням особи для впізнання за фотознімками.

Враховуючи те, що прокурор не скористався таким правом і в суді апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновками у вироку про недопустимість даних у відповідних протоколах як доказів.

З огляду на показання потерпілого про його побиття в районі станції метро Петрівка та в автобусі, і що під час спричинення йому фізичних страждань в палатці ОСОБА_14 він не бачив, показання свідка ОСОБА_16 , який не зміг повідомити, чи бачив обвинувачений, що до потерпілого застосовувалося фізичне насильство, суд, проаналізувавши у вироку визначення поняття фізичне страждання, а так само виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синця на повіках лівого ока, саден обличчя, контузії І ступеня лівого ока, які згідно з висновком експерта № 481 від 06.03.2014 відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.2 а.с.35-37), дійшов правильно висновку про те, що в ході судового розгляду не знайшов підтвердження факт пособництва ОСОБА_14 у заподіянні потерпілому фізичних страждань при його незаконному позбавленні волі і виключив цю кваліфікуючу ознаку з висунутого обвинувачення.

З цього приводу колегія суддів також зауважує, що відсутність переконливих доказів спричинення потерпілому фізичних страждань у присутності ОСОБА_14 унеможливлює кваліфікацію його дій за цією кваліфікуючою ознакою, враховуючи і те, що ця обставина не охоплювалася його умислом.

До того ж, у постанові про закриття кримінального провадження від 22.07.2016, якою кримінальне провадження щодо підозрюваного ОСОБА_14 закрито в частині підозри в пособництві катуванню потерпілого ОСОБА_11 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.127 КК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, прокурор ОСОБА_8 сам вказав, що не встановлені докази обізнаності ОСОБА_14 про те, що відносно ОСОБА_11 під час незаконного позбавлення волі вчинювалось катування. Про це напевно не вказує у своїх показаннях потерпілий та інші учасники події, а достовірних, переконливих доказів того, що ОСОБА_14 постійно перебував у палатці, де утримували та катували ОСОБА_11 , зокрема, безпосередньо в момент, коли до потерпілого застосовувалось катування, не здобуто (т.3 а.с.33-35).

Отже, за встановлених судом обставин кваліфікація дій ОСОБА_14 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України пособництво незаконному позбавленню волі людини, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, є вірною.

Крім того, у вироку суд навів докладні мотиви прийнятого рішення за наслідками розгляду цивільного позову потерпілого, частково задовольнивши вимоги про стягнення моральної шкоди. При цьому врахував ступінь участі ОСОБА_14 в незаконному позбавленні волі, співрозмірність моральних страждань ОСОБА_11 , і визначив розмір шкоди, який відповідає засадам розумності та справедливості.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає, а твердження прокурора про такі порушення свідчать лише про незгоду з наданою судом оцінкою певним доказам і не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень КПК України.

Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_14 було висунуто обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

У другій половині березня 2016 року (встановити більш точну дату не виявилось можливим) ОСОБА_14 за невстановлених слідством обставин, у невстановлених осіб умисно, незаконно, в порушення Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори придбав з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб, в групі з невстановленими особами, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс загальною масою 185,44 г, а в перерахунку на суху речовину 167,032 г, який надалі, розфасувавши по пакетах з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, зокрема:

- 9-ти пакетах з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, кожний з пазовим замком та смужкою фіолетового кольору, у яких зберігався вказаний наркотичний засіб масою 1,9745 г, 1,9040 г, 2,1652 г, 1,9789 г, 1,9142 г, 2,1398 г, 2,7505 г, 2,2303 г, 2,3825 г, в перерахунку на суху речовину становить 1,7968 г, 1,7326 г, 1,9638 г, 1,8008 г, 1,7362 г, 1,9472 г, 2,5030 г, 2,0073 г, 2,1443 г відповідно,

- 1-ому пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовим замком та смужкою фіолетового кольору, на внутрішній поверхні якого виявлено мікрочастинки канабісу,

поміщених, у свою чергу, в 3 пакети з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, кожний з пазовим замком та смужкою фіолетового кольору;

- 1-ому пакеті з безбарвного полімерного матеріалу, із ємністю з картону всередині, у якій зберігався вказаний наркотичний засіб масою 166 г, в перерахунку на суху речовину становить 149,4 г, поміщеному, в свою чергу, в пакет з полімерного матеріалу синього кольору,

незаконно в порушення вказаного раніше Закону, упродовж невстановленого часу зберігав з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб, у групі з невстановленими особами, за місцем свого тимчасового проживання в кімнаті, де він мешкав разом з ОСОБА_21 , у квартирі АДРЕСА_3 , до 25 березня 2016 року, тобто до моменту, коли вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб всупереч волі ОСОБА_14 з незалежних від нього причин було виявлено та вилучено в ході обшуку за даною адресою.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, суд у вироку зазначив, що про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби, так й інші обставини, зокрема, великий або особливо великий розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, а саме, що особа сама наркотичні засоби не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. За висновком суду, показання свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_38 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , протокол за результатами проведення НСРД від 14.04.2016 не доводять умисел ОСОБА_14 на збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, які були вилучені 25.03.2016, і на підтвердження цих обставин сторона обвинувачення переконливих доказів не надала. Текст розмов у протоколі в деяких місцях не співпадає з аудіозаписом на оптичному носії, і в тексті розмов відсутні прямі посилання на наркотичні засоби.

При цьому суд взяв до уваги показання ОСОБА_14 , у відповідності з якими 24 березня 2016 року ввечері, коли він йшов на тренування та почув крик жінки, біля якої знаходилось багато хлопців, то підійшов до неї, щоб допомогти. Хлопці розбіглись, на цьому місці він побачив пакет, при відкритті якого виявив траву. Розуміючи, що це канабіс, оскільки вживав його регулярно шляхом паління років з 16, взяв пакет і приніс у квартиру за місцем свого тимчасового проживання, де мешкав у друга в його кімнаті. Наступного дня вранці прийшли працівники правоохоронних органів, провели обшук в квартирі і виявили підібраний ним напередодні пакет з канабісом, а також з його сумки вилучили пакетики з канабісом, які він відклав з того пакету для власного вживання. Наміру збувати канабіс не мав і збутом наркотичних засобів ніколи не займався.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вважає, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, якими доведено винуватість ОСОБА_14 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту.

Та обставина, що в квартирі в АДРЕСА_3 під час обшуку в кімнаті, де тимчасово проживав ОСОБА_14 , було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 167,0320 г, який визнано речовим доказом, а саме: з сумки три пакета, в яких було відповідно 7 і 2 пакетика з канабісом масою 1,9638 г, 1,8008 г, 1,7362 г, 1,9472 г, 2,5030 г, 2,0073 г, 2,1443 г та 1,7968 г, 1,7326 г, а в третьому пакеті 2 пакетика з нашаруваннями канабісу; з нижньої шухляди письмового столу поліетиленовий пакет синього кольору з поліетиленовим пакетом світлого кольору з канабісом масою 149,4 г і частиною коробочки з-під сірників; у цій же шухляді поліетиленовий пакет в якому містилося 50 пакетиків, підтверджуються протоколом обшуку від 25.03.2016, висновком експерта № 11-02/08 від 06.04.2016 і ніким з учасників судового провадження не оспорюються (т.2 а.с.122-126, 146-150, 151-152).

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонента стільникового зв`язку НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_14 , який містить зміст розмов обвинуваченого, підтверджується, що він систематично вчинював дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі пов`язані з його збутом.

Так, 25.02.2016 об 11:34 під час розмови з ОСОБА_21 . ОСОБА_14 повідомляє про так звану роботу, яка полягає у придбанні наркотичного засобу з метою подальшої реалізації за їхнім методом, що свідчить про те, що такі дії вчинювалися ним неодноразово.

26.02.2016 о 14:32 ОСОБА_14 скаржиться співрозмовнику на відсутність грошових коштів, повідомляє, що займається продажем канабісу, однак коштів вистачає на продукти, а саме, купує 10 стаканів по 600 гривень, з продажу заробляє близько 5 000 і 5 000 віддає.

02.03.2016 о 15:47, о 15:55 ОСОБА_14 обговорює із співрозмовником можливість придбання амфетаміну в кількості 100 г з метою перепродажу. Зміст розмови, в ході якої обговорюються ціни, намагання зменшити вартість з 20 000 гривень, свідчить про те, що обвинувачений володіє інформацією про незаконну діяльність у цій сфері. В цей же день о 18:32 ОСОБА_14 телефонує жінці з пропозицією придбати 100 г вже за 25 000 або по 200 за грам, на що вона повідомляє, що вже припинила вживати.

03.03.2016 об 11:16 ОСОБА_14 повідомляє брату, що на картку особи на ім`я ОСОБА_41 прийдуть гроші, які перерахували йому хлопці і які він повинен віддати за канабіс.

07.03.2016 об 11:29 ОСОБА_14 повідомляє, що хоче придбати канабіс з метою перепродажу. О 15:53 направляє ОСОБА_21 sms-повідомлення наступного змісту Сегодня 2 стакана вечером будет скажешь пацанам по 100 і о 18:41 невстановленій особі Это Саня я по поводу 2 ст. маякнешь когда зайти. О 20:32 в телефонній розмові ОСОБА_14 говорить ОСОБА_21 , що забрав товар, і просить сказати про це хлопцям.

10.03.2016 о 13:30 та 18:44 ОСОБА_14 обговорює з ОСОБА_21 збут наркотичних засобів, повідомляє останньому, що той винен за наркотичний засіб особи на прізвисько ОСОБА_42 100 гривень, на запитання ОСОБА_21 відповідає, що продав наркотичний засіб і просить того більше у борг не давати.

12.03.2016 о 17:29 в розмові з ОСОБА_21 . ОСОБА_14 повідомляє, де знаходиться канабіс, і щоб на те ж місце той клав гроші. О 17:33 просить ОСОБА_21 перерахувати пакетики з розфасованим канабісом, о 20:03 ОСОБА_21 телефонує ОСОБА_14 і говорить, що знайшов 4 розфасовані пакетики, а собі він візьме з нерозфасованої речовини половину дози і покладе 50 гривень.

15.03.2016 о 17:03 ОСОБА_14 в розмові з чоловіком на ім`я ОСОБА_43 обговорює можливість зустрітися з метою продажу наркотичних засобів.

16.03.2016 о 21:26 на запитання чоловіка, чи є у нього наркотичні засоби, ОСОБА_14 відповідає, що немає, і радить зв`язатися з ОСОБА_44 .

21.03.2016 о 19:45 ОСОБА_14 телефонує чоловік, на запитання якого обвинувачений відповідає, що наркотичний засіб знаходиться в кишені сумки, і щоб у борг нікому не давав.

22.03.2016 об 11:45 ОСОБА_14 просить ОСОБА_21 зателефонувати знайомому, оскільки ніхто не хоче купувати канабіс.

23.03.2016 о 15:45 в розмові з особою, яка зателефонувала з метою придбання канабісу, обговорюється ціна 100 гривень за дозу.

24.03.2016 о 13:42 ОСОБА_21 питає дозвіл ОСОБА_45 , щоб взяти у нього в борг наркотичний засіб і допомогти особі на прізвисько ОСОБА_42 , о 14:37 ОСОБА_14 просить ОСОБА_21 дізнатись, хто може придбати 75 пакетів за 6 000 гривень.

Крім того, 27.02.2016 о 20:56, 29.02.2016 о 12:29, 02.03.2016 о 12:56, 10.03.2016 о 16:34, 11.03.2016 о 13:27, 13:42, 17:34, 20:58, 13.03.2016 о 01:25, 14.03.2016 о 17:33, 18:36, 22.03.2016 о 16:10, 22.03.2016 о 19:34, 19:57, 20:24, 23.03.2016 о 13:04, 14:11, 15:45, 21:19, 24.03.2016 о 13:23 особи, які телефонують ОСОБА_14 , запитують про можливість придбати у обвинуваченого канабіс (т.2 а.с.173-217).

Судом апеляційної інстанції було повторно допитано свідків ОСОБА_46 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_47 , ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_48 показала, що станом на березень 2016 року підтримувала з ОСОБА_14 товариські стосунки, і той пропонував їй придбати наркотичний засіб, але вона відмовилася. Інколи вона вживає канабіс і, можливо, обвинувачений про це знав.

Після прослуховування аудіозапису свідок підтвердила, що обвинувачений пропонував їй придбати шишки суцвіття конопель за ціною 200 гривень на грам.

Свідок ОСОБА_24 показала, що їй відомо про те, що її син ОСОБА_14 з 14-15 років вживає канабіс. Про збут сином наркотичних засобів їй нічого невідомо. З лютого 2014 року вона проживала в Російській Федерації і остаточно повернулася в України в липні 2018 року.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_21 він раніше підтримував з ОСОБА_14 дружні стосунки. Оскільки обвинувачений збирався їхати за кордон і необхідно було деякий час десь пожити, то запропонував ОСОБА_14 пожити у нього. Під час обшуку присутній не був, але йому відомо, що було вилучено наркотичний засіб. Про те, що ОСОБА_14 зберігав наркотичний засіб, йому відомо не було. Станом на 2016 рік і він, і ОСОБА_14 вживали канабіс, однак про збут обвинуваченим наркотичного засобу йому нічого не відомо.

Однак після прослуховування аудіозапису телефонних розмов з ОСОБА_14 свідок повідомив, що на сленгу полочка означає пів коробка канабісу, ганж це канабіс. У нього вдома знаходився пакет канабісу, який належав ОСОБА_14 , і він по телефону цікавився наркотичним засобом для власного вживання. Також свідок підтвердив, що ОСОБА_14 попереджав його нікому не давати канабіс у борг, тому що, можливо, хтось обіцяв за це обвинуваченому гроші. Свідок підтвердив, що брав у ОСОБА_14 наркотичний засіб, але грошей за нього не платив, і що до обвинуваченого приходив ОСОБА_18 , щоб покурити.

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що знає ОСОБА_14 з дитинства. Три роки тому він вживав наркотичний засіб канабіс, який купувати у ОСОБА_14 не приходилося, але вони разом палили. Він приходив до ОСОБА_14 , який жив у ОСОБА_21 , щоб покурити. Йому канабіс ніхто не давав, він сам його брав, але не пам`ятає у кого, і, взагалі, звідки брався наркотичний засіб, який вони вживали компанією, він не знає. Про збут ОСОБА_14 наркотичних засобів йому нічого невідомо.

Разом з тим, свідок підтвердив факт розмови з ОСОБА_14 , під час якої просив у нього продати канабіс за 200 гривень, і не зміг логічно пояснити, чому в суді першої інстанції повідомляв про купівлю у ОСОБА_14 двох пакетиків канабісу за 200 гривень.

Свідок ОСОБА_25 показав, що станом на 2015-2016 рік проживав з ОСОБА_14 в м. Києві, м. Каховці, вони разом працювали, і йому відомо, що обвинувачений вживав канабіс шляхом паління. Сам він наркотичні засоби не вживає і з цього приводу до ОСОБА_14 ніколи не звертався.

Свідок ОСОБА_20 , крім викладеного раніше, повідомив, що колись телефонував ОСОБА_14 , щоб дізнатися, чи можна у нього купити канабіс, тому що знав від друзів та ОСОБА_21 , що у обвинуваченого або його друзів є наркотичний засіб. Канабіс придбати не вдалося і що цьому перешкодило, він не пам`ятає. Однак особисто йому чи в його присутності ОСОБА_14 наркотичні засоби не продавав.

Оцінюючи показання свідків у сукупності з даними протоколу за результатами проведення НСРД, колегія суддів вважає, що вони доводять, що обвинувачений систематично займався збутом наркотичних засобів. Те, що вони зверталися до ОСОБА_14 з проханням придбати наркотичний засіб, підтвердили ОСОБА_21 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , і, навпаки, з пропозицією придбати у нього наркотичний засіб ОСОБА_14 звертався до ОСОБА_49 .

Даними у протоколі за результатами проведення НСРД спростовуються показання ОСОБА_21 про те, кошти ОСОБА_14 він не передавав, що йому нічого не було відомо про збут обвинуваченим канабісу, що йому не було відомо, що саме з розфасованого в пакетики обвинувачений просив його перерахувати, можливо, цукерки, і 75 пакетиків з чим просив допомогти продати за 6 000 гривень. З огляду на те, що одночасно свідок підтвердив, що в куртці ОСОБА_14 було 4 розфасованих пакетика канабісу, показання свідка, навіть, враховуючи невизнання ним певних обставин, підтверджують, що мова йшла саме про наркотичний засіб канабіс, збутом якого як на безоплатній основі, так і за гроші займався ОСОБА_14 . Зміст телефонних розмов, який не заперечувався ні свідками, ні обвинуваченим, у зв`язку з чим підстав для призначення фоноскопічної експертизи не було, переконливо свідчить про те, що ОСОБА_21 достовірно було відомо, що ОСОБА_14 займається збутом наркотичних засобів, свідок знав, де той зберігав канабіс і сам купував його у ОСОБА_14 .

Цілком зрозуміло, що в цих розмовах не використовуються назви наркотичних засобів, однак використання специфічного сленгу при зазначенні виду наркотичного засобу, як то ганжа, шмаль, шишки, його розміру - полочка, цілий, переконливо свідчить про те, що мова йшла саме про канабіс.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводилися в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_14 , на підставі ухвали слідчого судді та протягом терміну її дії, що спростовує доводи захисника про протилежне, і, як вже вказувалося раніше, несвоєчасне складання протоколу за наслідками проведення слідчої дії не є підставою для визнання недопустимими доказами отриманих в результаті її проведення даних.

Всупереч висновкам суду першої інстанції маса вилученого у ОСОБА_14 канабісу, часткове його розфасування по пакетиках приблизно однієї ваги, а також наявність чистих пакетиків у достатній кількості, які також були вилучені під час обшуку, переконливо свідчать про те, що вилучений під час обшуку особливо небезпечний наркотичний засіб обвинувачений незаконно придбав і зберігав саме з метою збуту.

Докази, надані стороною захисту, а саме: відповіді на адвокатський запит Київської міської наркологічної клінічної лікарні Соціотерапія № 574 від 30.05.2016, згідно з якою приблизний період можливого виявлення речовин канабіоїдів в організмі при разовому вживанні 3 доби, вживанні з середньою частотою 4 доби, часте (щоденне) 10 діб, тривале часте вживання 36 діб; висновку судово-медичної експертизи № 127-2016/о від 18.07.2016, біологічні зразки для якої були отримані 22.06.2016, згідно з якою ОСОБА_14 не є ін`єкційним наркоманом, і даних про вживання ним приблизно з 22.03.2016-07.04.2016 до 29.06.2016 наркотичних засобів, у тому числі канабісу, не отримано, що обумовлено довжиною волосся, яке було відібрано для дослідження, а саме, довжина зразків волосся від 5 мм до 25 мм, а приблизний термін росту волосся у людини складає приблизно 1 см за 1 місяць; висновку судово-психіатричної експертизи № 499 від 30.06.2016, згідно з якою ОСОБА_14 на хронічний алкоголізм та наркоманію не страждає, а виявляє ознаки епізодичного вживання канабіноїдів (т.3 а.с.171, 179-181, 193-195, 210-215), підтверджують, що обвинувачений вживав канасіб шляхом паління. Ці обставини не ставляться судом апеляційної інстанції під сумнів, однак вони ніяким чином і не спростовують те, що ОСОБА_14 незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби з метою збуту.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України з огляду на відсутність доказів про наявність у нього умислу на збут наркотичного засобу, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, на що обґрунтовано вказує прокурор. Тому вказані обставини є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України, і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки колегія суддів вважає за необхідне застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення з призначенням відповідного покарання.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає доведеним, що у другій половині березня 2016 року (встановити більш точну дату не виявилось можливим) ОСОБА_14 за невстановлених слідством обставин, у невстановлених осіб незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав з метою збуту за місцем свого тимчасового проживання в кімнаті, де він мешкав разом з ОСОБА_21 , у квартирі АДРЕСА_3 , до 25 березня 2016 року.

Під час обшуку, проведеного 25 березня 2016 року за вказаною адресою, було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, а саме, з сумки три пакета, в яких було відповідно 7 і 2 пакетика з канабісом масою 1,9638 г, 1,8008 г, 1,7362 г, 1,9472 г, 2,5030 г, 2,0073 г, 2,1443 г та 1,7968 г, 1,7326 г, а в третьому пакеті 2 пакетика з нашаруваннями канабісу; з нижньої шухляди письмового столу поліетиленовий пакет синього кольору з поліетиленовим пакетом світлого кольору з канабісом масою 149,4 г і частиною коробки з-під сірників. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 167,0320 г.

Дії ОСОБА_14 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України.

Підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою вчинення інкримінованих йому дій за попередньою змовою групою осіб відсутні, оскільки жодних даних про те, що ОСОБА_14 вчинив цей злочин спільно з якоюсь особою, з якою заздалегідь, тобто до початку злочину, домовився про спільне його вчинення, матеріали справи не містять.

Не містить конкретних даних, які б свідчили про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб і висунуте ОСОБА_14 обвинувачення, в якому лише формально вказано що він незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб за попередньою змовою в групі з невстановленими особами.

Зміст телефонних розмов, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор як на доказ попередньої змови, свідчить лише про умисел ОСОБА_14 на придбання наркотичних засобів з метою збуту та подальший збут, що він здійснював самостійно, а не в групі з певними особами. Не можуть бути враховані і доводи про те, що в збуті наркотичних засобів обвинуваченому допомагав ОСОБА_21 , оскільки під час досудового розслідування така оцінка діям свідка надана не була.

При призначенні ОСОБА_14 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що він вчинив умисний тяжкий злочин, обставини його вчинення, відношення до скоєного, яке свідчить про відсутність критичної оцінки своїх дій. Що стосується особи винного, то ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності притягується вперше, зареєстрований як фізична особа-підприємець і здійснює діяльність, пов`язану з роздрібною торгівлею продуктами харчування, дані про наявність у нього власної сім`ї та соціальних зв`язків у справі відсутні.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_14 за ч.2 ст.307 КК України основного покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, установлений в санкції частини відповідної статті, та додаткового покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_14 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Підстав для призначення ОСОБА_14 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, а так само скасування вироку в частині призначеного за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України покарання і призначення за цей злочин більш суворого покарання, враховуючи ступінь його участі та характер дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів не вбачає.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_14 в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК України і призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 /шість/ років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців, призначеного за ч.5 ст.27, ч.2 ст.146 КК України, більш суворим визначити ОСОБА_14 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 /шість/ років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_14 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 липня 2016 року по 11 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3