ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/153/21 Справа № 185/4775/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000315 від 06 лютого 2019 року, за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачененого ч. 1 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_7 06.02.2019, приблизно о 15.00 годині, перебуваючи в компанії спільно зі своїми знайомими ПисаревськимВ.Д. та ОСОБА_10 в районі дитячого навчального закладу № 53 «Гвоздика», розташованого між будинками № 4 та №6 по вул. Верстатобудівників, м. Павлограду, Дніпропетровської області, побачив раніше незнайому малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла у напрямку вищевказаного дитячого навчального закладу.
При цьому, ОСОБА_7 звернув увагу на те, що малолітня ОСОБА_12 обома руками тримає мобільний телефон марки «Хіоmі Redmi4х» золотисто-білого кольору та прямує вздовж вищевказаного дитячого навчального закладу спільно зі своєю подругою малолітньою ОСОБА_13 .
В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення відкритого викрадення майна у малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , а саме: мобільного телефону марки «Хіоmі Redmi4х», який був у лівій руці ОСОБА_14 , в якому знаходилась картка пам`яті «TranscendMicroSDHCUHS-I8ГБ (TS16GUSDU1), а телефон перебував в силіконовому чохлі марки iPakySLIMTPUSeries.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_7 , 06.02.2019, приблизно о 15 годині 05 хвилин, з метою заволодіння майном малолітньої ОСОБА_12 , підбіг до потерпілої, яка знаходилась на торці дитячого навчального закладу № 53 «Гвоздика», розташованого між будинками №4 та №6 по вул. Верстатобудівників м. Павлограда, Дніпропетровської області, та несподівано для ОСОБА_12 відкрито, без застосування насильства, із корисливих мотивів, шляхом ривка, вихватив з рук потерпілої мобільний телефон марки «Хіоmі Redmi4х`золотисто-білого кольору вартістю 2322грн. 67коп. в якому знаходилась карта пам`яті «TranscendMicroSDHCUHS-I8ГБ (TS16GUSDU1) вартістю 156 грн. 67 коп. та який був в силіконовому чохлі марки iPakySLIMTPUSeriesвартістю 160грн., заподіявши останній майнову шкоду на загальну суму 2639 грн. 34 коп.
З відкрито викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, та розпорядився ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.
Адвокат вказує на те, що судом було проведено неповно судове слідство, не було досліджено всі матеріали провадження та порушено порядок допиту свідка ОСОБА_13 , який спочатку був допитаний судом, прокурором, а лише потім захисником, що суперечить вимогам ст. 352 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі, від відбування якого його звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості.
На переконання прокурора, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання не надав належної оцінки тим обставинам, що злочин було вчинено обвинуваченим щодо малолітньої особи ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також у присутності малолітньої ОСОБА_13 . Окрім цього, суд повною мірою не врахував, що ОСОБА_7 свою вину не визнав, внаслідок чого призначив останньому занадто м`яке покарання. Прокурор вважає, що покарання у виді позбавлення волі, з встановленням іспитового строку та покладення відповідних обов`язків відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення скарги сторони обвинувачення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення та заперечував проти задоволення скарги захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями:
- обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував обставину перебування в місці вчинення злочину разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , оскільки в тому районі вони винаймали квартиру;
- малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка підтвердила викладені в обвинувальному акті обставини скоєного злочину, а також зауважила, що не розгледіла обличчя обвинуваченого та не може його впізнати в судовому засіданні, оскільки в момент вчинення грабежу останній підійшов до неї зі спини. Разом з тим, її подруга, з якою на той час вони йшли разом, бачила винуватця в обличчя, з близької відстані, а також переслідувала його та намагалася наздогнати.
- представника потерпілої - ОСОБА_16 , який в судовому засіданні підтвердив викладені в обвинувальному акті та зазначені в судовому засіданні потерпілою обставини скоєного злочину та зазначив, що викрадене майно повернуто потерпілій;
- свідка ОСОБА_17 - матері обвинуваченого, яка засвідчила що 05.02.2019 син поїхав з дому до друзів з ночівлею, а також повідомила про те, що дізналась про злочин від працівників поліції, після чого викупила викрадене майно, яке в подальшому було повернено потерпілій;
- малолітнього свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що повертаючись 06.02.2019, приблизно о 15.00 годині, зі своєю подругою ОСОБА_12 з додаткових занять, в районі дитячого навчального закладу № 53 «Гвоздика», розташованого між будинками № 4 та №6 по вул. Верстатобудівників, м. Павлограду, Дніпропетровської області, у ОСОБА_12 , відкрито, шляхом ривка, обвинувачений вихопив з рук мобільний телефон марки «Хіоmі Redmi4х» золотисто-білого кольору, та побіг в напрямку вул. Верстатобудівників м. Павлограда. При цьому, свідок зауважила, що обвинуваченого вона впізнала та запам`ятала за рисами обличчя, оскільки в момент вчинення злочину бачила останнього в обличчя з невеликої відстані;
- свідка ОСОБА_10 , який засвідчив, що 05.02.2019 року він зі своїми товаришами ОСОБА_7 та ОСОБА_15 зняли квартиру на селищі ПЗТО в м. Павлограді. 06.02.2019 року вранці він та ОСОБА_15 провели ОСОБА_7 на зупинку і він поїхав додому. ОСОБА_15 повернувся на найману квартиру, а він додому. Пізніше від ОСОБА_15 він дізнався, що ОСОБА_7 відкрито викрав мобільний телефон, в зв`язку з чим ОСОБА_15 заклав його до ломбарду;
- свідка ОСОБА_15 , який хоча і заперечував вчинення злочину ОСОБА_7 , але вказав на те, що 05.02.2019 року він зі своїми товаришами ОСОБА_7 та ОСОБА_10 зняли квартиру на селищі ПЗТО в м. Павлограді, тобто перебували в місці вчинення злочину.
Окрім того, винуватість обвинуваченого підтверджується й іншими наявними у матеріалах провадження письмовими доказами, а саме:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 лютого 2019 року, відповідно до якого, під час досудового розслідування, у присутності понятих, свідок ОСОБА_13 , впізнала ОСОБА_7 , як чоловіка, який скоїв відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 в районі дитячого садка по АДРЕСА_2 ;
- висновком експерта № 43/12.1/133 від 26.02.2019 року, відповідно до вартість викраденого майна станом на 06.02.2019 року становить 2639 грн. 34 коп.;
- довідкою відпрацювання технічної інформації, відповідно до якої аналіз телефонних з`єднань абонента № НОМЕР_1 показав, що о 14.06 год. та о 15.40 год., тобто в момент вчинення злочину, даний абонент ( ОСОБА_7 ) знаходився в зоні дії базових станцій, які охоплюють місце вчинення злочину (азимут 120).
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Водночас, перевіряючи доводи захисника про недопустимість доказів у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 лютого 2019 року, під час досудового розслідування, у присутності понятих, потерпіла ОСОБА_12 , впізнала ОСОБА_7 , як чоловіка, який скоїв відкрите викрадення її майна в районі дитячого садка по АДРЕСА_2 .
Разом із цим, виходячи з пояснень ОСОБА_12 , наданих під час судового розгляду, остання обвинуваченого ОСОБА_7 під час викрадення майна не бачила та у залі суду не впізнає, що, відповідно, суперечить зазначеному протоколу.
На переконання колегії суддів, пояснення потерпілої, надані під час судового розгляду, які сприймались судом безпосередньо, відповідно до положень ст.85 КПК України можна вважати такими, що не тільки підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають значення, а також такими, що підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. На думку колегії суддів, в силу вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, такі показання потерпілої в судовому засіданні мають переважне значення ніж протокол впізнання за фотознімками, проведений під час досудового розслідування.
За цих умов, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку як доказ протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 лютого 2019 року за участю потерпілої ОСОБА_12 , оскільки він суперечить даним, що були надані потерпілою в судовому засіданні щодо впізнання нею обвинуваченого ОСОБА_7 , що ставить під сумнів достовірність, як доказу протоколу впізнання та можливість його використання як доказу.
Водночас, колегія суддів вважає, що виключення зазначеного проколу з вироку на висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 не впливає.
На переконання суду апеляційної інстанції, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні.
Вирішуючи питання про обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений визнав, а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 підтвердили обставину перебування у місці вчинення злочину, тоді як свідок ОСОБА_13 впізнала обвинуваченого як особу, яка викрала у її подруги майно.
Доводи захисника про те, що судом було порушено черговість допиту свідка ОСОБА_13 не заслуговують на увагу. Відповідно до ч.3, 10 ст.352 КПК України, суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідка, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту. Якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цого свідкак конкретної відповіді «так» чи «ні». Тобто, суду відведена певна визначена законом роль при допиті свідка, відповідно до якої він має не тільки спостерігати за його допитом сторонами, а й безпосередньо контролювати хід допиту. Допит свідка ОСОБА_13 , як він відбувався в суді першої інстанції, враховуючи, що допитуваний є малолітньою особою, не ставить під сумнів його належність, допустимість та достовірність її показань. При проведенні допиту свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні не вбачається а ні тиску на свідка зі сторони суду, а ні прийняття судом при допиті сторони обвинувачення або захисту, не вбачається будь-яких порушень прав чи свобод людини.
За цих умов, визнати доводи захисту такими, що спростовують висновки суду, колегія суддів не може.
Разом із цим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 ,, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить із того, що у відповідності з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає покаранню за вчинення ним не тяжкого злочину, є особою, яка є не судимою, вперше притягається до кримінальної відповідальності, викрадене повернуто потерпілій, позитивно характеризується за місцем навчання та проживання.
В якості обставин, що пом`якшують покарання суд визнав наявність у обвинуваченого хронічних захворювань, а в якості таких, що його обтяжують - вчинення злочину обвинуваченим відносно малолітньої дитини.
Враховуючи наведене, взявши до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює та не має заробітку, що унеможливлює призначення йому покарання у виді штрафу, або виправних робіт, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання його злочинній діяльності можливо й без його ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді громадських робіт.
Надаючи оцінку наведеним обставинам та доказам на їх підтвердження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Відтак, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе у разі призначення йому покарання у виді громадських робіт, а тому призначене покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, часткового задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку лише в частині виключення з вироку доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 лютого 2019 року за участю потерпілої ОСОБА_12 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 лютого 2019 року за участю потерпілої ОСОБА_12 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4