ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2489/20 Справа № 207/3863/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001381 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.11.2019 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;
- 17.01.2020 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі та у виді штрафу у розмірі 850 гривень. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням терміном на строк 1 рік. Покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно. Штраф сплачено у повному обсязі 04.03.2020 року,
визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.01.2020 року у виді 1 року позбавлення волі більш суворим, призначеним даним вироком у виді 4 років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ФОП ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 177 грн. 05 коп.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
О 14 годині 00 хвилин 08 жовтня 2019 року, ОСОБА_7 , повторно, керуючись виниклим у нього прямим умислом на вчинення крадіжки майна, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи у відділі з продажу продуктів харчування, реалізуючи свій прямий умисел, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно та з корисливих мотивів, взяв з полиці одну банку кави розчинної «JACOBS Monarch» 95 г, вартість якої складала 109,42 грн., та одну банку кави розчинної «JACOBS Monarch» 190 г, вартість якої складала 177,05 грн. Після чого, одну банку кави поклав до своєї куртки, а з другою банкою кави, тримаючи у руці, почав виходити з магазину. В цей час його дії помітила та зробила зауваження ОСОБА_11 . ОСОБА_7 розуміючи, що його дії помічені, від вчинення кримінального правопорушення не відмовився, швидко пробіг через касову зону та з викраденим покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », завдавши майнової шкоди ФОП ОСОБА_10 на загальну суму 286,47 грн.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Захисник вважає, що судом першої інстанції допущені: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та крім того невідповідність суворості покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через явну несправедливість з огляду на суспільну небезпечність.
Захисник зазначає:
1) відсутній журнал судового засідання за 23.01.2020 року;
2) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
3) судове провадження здійснено за відсутності захисника, хоча його участь є обов`язковою;
4) судом першої інстанції істотно порушено вимоги КПК України, так як не було вручено обвинуваченому пам`ятки про його процесуальні права та обов`язки;
5) обвинуваченому не було роз`яснено про наслідки розгляду справи в скороченому провадженні в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України;
6) потерпілому не було вручено пам`ятки про його процесуальні права та обов`язки;
7) судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду;
8) судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 326 КПК України та чинного ЦПК України;
9) сторона обвинувачення не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, проте суд в супереч ч. 12 ст. 290 КПК України допустив відомості, що містяться в них, в якості доказів.
На думку апелянта, вказані порушення у своїй сукупності, є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
- прокурор просить даний вирок в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.01.2020 року щодо ОСОБА_7 , виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, прокурор вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок викопується самостійно.
Прокурор також зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, останній вчинив 08.10.2019 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі. Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого та його адвоката, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_7 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, як слушно зазначає в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Статтею 129 Конституції України визначено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні й підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства є, в тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.
Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено також у п. 6 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.
Згідно з положеннями кримінального процесуального закону, закріпленими в п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи є дві ухвали від 23 січня 2020 року, проте відсутній журнал судового засідання за 23 січня 2020 року.
Відсутність журналу судового засідання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Як вбачається з технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції, журналу судового засідання, що ці обставини не знайшли свого відображення в журналі судового засідання та запису судового засідання, і неможливо з`ясувати чи було судом першої інстанції роз`яснено порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України учасникам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку колегії суддів, вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Інші доводи захисника обвинуваченого, які викладені в апеляційній скарзі, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції.
За наявності вищевказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та вважає, що вони повинні бути враховані судом першої інстанції та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, ретельно дослідити зібрані в провадженні докази з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту, дати їм належну оцінку в їхній сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, вирішити питання щодо винності чи невинності особи, про задоволення чи незадоволення цивільного позову, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване судове рішення.
Зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту, їхні апеляційні скарги слід задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4