ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 761/33562/18
провадження № 51-6247км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 вересня 2019 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вишгорода Київської області, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК);
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Вишгорода Київської області, жителя того АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 185 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Вологди Російської Федерації, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 02 квітня 2019 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 185 КК, та призначено покарання: ОСОБА_6 із застосуванням статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років; ОСОБА_7 із застосуванням статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років; ОСОБА_8 із застосуванням статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі статті 77 КК ухвалено не застосовувати до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
За вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 11 березня 2018 року о 04 год 40 хв, діючи за попередньою змовою разом із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою досягнення спільного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, проникли до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_10 майно, на загальну суму 2 149 289, 03 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 вересня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовим рішенням, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційним судом належним чином не розглянуто доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення, зокрема щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м`якості.
Стверджує, що апеляційний суд не врахував відсутності у справі обставин, які би давали процесуальні можливості призначити засудженим покарання нижче від найнижчої межі, передбаченою санкцією частини 5 статті 185 КК, та звільнити їх від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.
Також, на думку прокурора, залишено поза увагою апеляційного суду порушення, допущені місцевим судом, який, призначаючи покарання за особливо тяжкий корисливий злочин додаткового покарання, визначеного санкцією статті Особливої частини КК, не застосував, що суперечить приписам статті 59 цього Кодексу.
Стверджує, що місцевий суд помилково визнав обставиною, яка пом`якшує призначене покарання щире каяття засуджених, так як матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що у вчиненому вони розкаялися, критично оцінюють свою протиправну поведінку та готові понести відповідальність, передбачену Законом.
Вищевикладених порушень апеляційний суд не усунув, а тому ухвала цього суду вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не відповідає.

У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 , стверджує, що рішення про призначення його підзахисним покарання із застосуванням положень частини 1 статті 69 КК, а також про звільнення їх від відбування покарання з випробуванням належним чином вмотивоване, а тому не вбачає підстав для скасування судового рішення, як на тому наполягає скаржник.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просив касаційну скаргу задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав, викладених у ній. Зазначає, що судами невірно встановлені обставини, які пом`якшують покарання, Вважає, що визнання вини є лише спробою пом`якшити покарання, а не щиросердним каяттям. Засудженні не викрили четвертого співучасника. Апеляційний суд не навів достатніх підстав, чому він вважає висновки суду першої інстанції правильними.
Захисник ОСОБА_9 вважає, що сторона обвинувачення своєю касаційною скаргою по суті не визнає дискреційні повноваження суду. Зазначає, що апеляційний суд належним чином перевірив правильність застосування місцевим судом положень статтей 69, 75 КК. Просив відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора і залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни. Крім того, вказав, що прокурор, який подав касаційну скаргу, не брав участі у розгляді у суді першої інстанції, де обвинувачені беззаперечно визнали свою винуватість і висловили щирий жаль щодо скоєного, а потерпілий не наполягав на позбавленні їх волі. Захисник також надав відповіді на адвокатські запити до органу пробації, зі змісту яких вбачається, що засудженні на теперішній час виконують вимоги статті 76 КК.
Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги, запевнили, що їх виправлення можливе без реального застосування міри покарання у виді позбавлення волі.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засуджених та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій за частиною 5 статті 185 КК, у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_12 звернулися до апеляційного суду зі скаргами, в яких стверджували про невідповідність призначеного засудженим покарання та неправильне застосовування інституту звільнення від відбування покарання на підставі статті 75 КК, посилаючись при цьому на обставини, аналогічні наведеним у касаційній скарзі.
Згідно з частиною 1 статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Апеляційний суд, мотивуючи прийняте рішення у частині призначеного засудженим покарання із застосовуванням приписів частини 1 статті 69 КК, врахував тяжкість вчиненого ними злочину, щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому завданих збитків, обставинами, які пом`якшують призначене покарання, а також характеризуючі дані про цих осіб, згідно з якими до кримінальної відповідальності вони раніше не притягувалися, на обліках у лікарів нарколога та психолога не перебувають, виключно позитивно характеризуються за місцевим проживання, мають активну громадську позицію.
Крім того, ОСОБА_6 має на утриманні 2 неповнолітніх дітей та батьків пенсіонерів, працює в офісі депутата на громадських засадах, ОСОБА_7 утримує малолітню дитину та батьків похилого віку.
Засуджений ОСОБА_8 займається благодійною діяльність, є членом Всеукраїнської кікбоксерської асоціації «WKA», хворіє на ряд тяжких хронічних захворювань та виховує малолітню дитину. З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів та вважає застосовування приписів частини 1 статті 69 КК у цій справі правомірним.
Доводи касаційної скарги про те, що місцевий суд безпідставно врахував щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що саме визнання засудженими своєї вини, їх щире розкаяння, усвідомлення протиправності вчинених ними дій, визнання всіх фактичних обставин вчинення злочину стали підставою для розгляду кримінального провадження у порядку частини 3 статті 349 КПК.
Разом з тим, належним чином не перевірено та не спростовано, як того вимагають положення статті 419 КПК, доводів апеляційних скарг прокурорів щодо невмотивованості рішення про звільнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що вирок не містить конкретних даних про осіб та інших обставин справи, окрім тих, які були враховані при призначенні покарання із застосуванням статті 69 КК, які місцевий суд оцінивши, дійшов висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання. Таким чином одні і ті ж обставини стали підставою для застосовування приписів статті 75 КК.
Не перевірив апеляційний суд твердження прокурорів про те, що саме соціально-виховні заходи в умовах ізоляції від суспільства сприятимуть виправленню та попередженню вчинення засудженими нових злочинів, які не можливо здійснювати за умови застосовування інституту звільнення від відбування покарання.
Необґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що місцевий суд безпідставно не призначив засудженим додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як згідно зі статтею 77 КК у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені лише додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Наведений перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Оскільки доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурорів, належним чином перевірені і спростовані не були, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, дійшовши передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом кримінального закону статті 75 КК.
Таким чином ухвала апеляційного суду внаслідок її невідповідності приписам статті 419 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене, належно перевірити доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення, вмотивувавши прийняте рішення. За умови встановлення тих самих фактичних обставин справи, характеризуючих даних та пом`якшуючих обставин, звільнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного їм покарання з випробуванням, слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3