ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2235/20 Справа № 183/4832/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002480 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 11.07.2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначеного покарання з покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.07.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не врахував того, що обвинувачений раніше судимий за умисні злочини, в тому числі корисливі, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Також обвинувачений веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності.
Крім того зазначає, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої, однак в резолютивній частині вироку суд не зазначив факультативного додаткового покарання - конфіскації майна.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду був оголошений без його участі, та його права після його оголошення йому не роз`яснювались.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.07.2019 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 07.08.2017 року приблизно о 04.18 годині ОСОБА_8 , знаходячись біля приміщення магазину «Океан», що розташований по вул. Гетьманська 40 А м. Новомосковська Дніпропетровської області, побачив автомобіль марки «Daewoo» модель «Lanos TF69Y», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зеленого кольору, що належить ОСОБА_9 , що знаходиться у тимчасовому користуванні ОСОБА_10 , де в той момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , 07.08.2017 року приблизно о 04.18 годині підійшов до вказаного автомобіля, та шляхом пошкодження замка на пасажирських дверях, за допомогою викрутки, відчинив двері автомобіля, та таким чином проник в салон цього автомобіля.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, сів за кермо цього автомобіля та за допомогою викрутки, яка була заздалегідь підготовлена, завів його двигун.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, тим самим незаконно заволодів автомобілем марки «Daewoo» модель «Lanos TF69Y», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зеленого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_9 та перебуває у тимчасовому користуванні ОСОБА_10 .
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з вироку суду та журналу судового засідання від 22.04.2020 року, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, у зв`язку з чим, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються (а.п. 152-153).
Також суд належним чином роз`яснив сторонам, що вони будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорюються, та з`ясував, що усі учасники судового процесу правильно розуміють зміст цих обставин, переконався у добровільності їх позиції, що підтверджується аудіозаписом технічної фіксації вказаного судового засідання.

Отже, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції не заслуговують на увагу, оскільки в судовому засіданні обвинувачений вину визнавав повністю, та не заявляв клопотань щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування.
Враховуючи викладене, судом першої інстанції правомірно було прийнято рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку за нормами ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що вирок суду був оголошений без його участі, та його права після його оголошення йому не роз`яснювались, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказана обставина не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке передбачає скасування чи зміну вироку суду, адже ОСОБА_8 до постановлення вироку реалізував надані йому як обвинуваченому права, в тому числі право на захист, надання пояснень, виступ в судових дебатах, з останнім словом та на подачу апеляційної скарги, а тому його відсутність в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинула на законність і обґрунтованість ухваленого рішення.
Окрім того, в матеріалах провадження наявна вимога Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області щодо доставки обвинуваченого ОСОБА_8 до суду першої інстанції на 21.05.2020 року для розгляду кримінального провадження (а.п. 174).
Відповідно до положень ст. 50 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, визнав вину повністю, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліку у лікарів не перебуває, суспільно корисною працею не займається, міцних соціальних зв`язків не має; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, не має постійного джерела доходу є необгрунтованими, оскільки апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, вказані обставини належним чином враховані, окрім того прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорює призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України, оскільки просить призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України в розмірі, визначеному судом першої інстанції.
Також з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 було призначено остаточне покарання з урахуванням вимог, передбачених ч.4 ст.70 КК України, а саме за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.07.2019 року.
Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України, в резолютивній частині вироку не зазначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів вважає необгрунтованими, з огляду на таке.
Частина 2 статті 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України без конфіскації майна, що також зазначено в резолютивній частині вироку.
Відсутність в резолютивній частині вироку, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, вказівки про призначення покарання з конфіскацією майна або без такої, колегія суддів вважає такою, що не може бути підставою для скасування вироку, оскільки вказана обставина жодним чином не впливає на призначене судом покарання.
Окрім того, слід зазначити, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не ставить питання про призначення обвинуваченому додаткового покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4