ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/424/21 Справа № 195/1364/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвокатаОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000029 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_9 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 25.01.2019 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 09.01.2020 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 342 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає в сумі 8 500 грн. з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.01.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна, з відбуванням його у кримінально-виконавчій установі, зарахувавши у цей строк вже відбуту ним міру покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.01.2020 року.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області у вигляді тримання під вартою, - залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 15 березня 2019 року.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
11.01.2019 року в ході судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000377 від 01.09.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, головуючим суддею ОСОБА_11 у справі № 195/2085/18 винесено ухвалу про здійснення приводу для забезпечення явки 21.01.2019 року на 15:00 год. у підготовче судове засідання обвинуваченого ОСОБА_7 , що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Відповідно до резолютивної частини судового рішення, виконання приводу покладено на Томаківський ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

За результатами її розгляду та письмової вказівки безпосереднього начальника від 16.01.2019 року, її виконання доручено оперуповноваженому СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12

17.01.2019 року о 08:00 год. оперуповноважений СКП Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_12 спільно з поліцейським СРПП Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області старшим сержантом поліції ОСОБА_13 заступили на добове чергування по патрулюванню території обслуговування смт. Томаківка Дніпропетровської області на службовому автомобілі марки «ВАЗ 2105», державний номер НОМЕР_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», своєї посадової інструкції та функціональних обов`язків оперуповноважений СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, наділений правами та обов`язками, характер яких вказує на їх організаційно-розпорядчий характер, а тому відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України він є службовою особою - працівником правоохоронного органу, посада якого згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» не належить до категорії «Б».

Так, 17.01.2019 року приблизно о 21:15 год., виконуючи письмове доручення начальника та свої службові обов`язки співробітника правоохоронного органу - Національної поліції України, в порядку виконання плану - завдання від 17.01.2019 року, оперуповноважений СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 одягнений в «однострій поліції» прибув за адресою фактичного місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , та побачив, що на території домоволодіння пересувається громадянин України ОСОБА_7 .

З метою виконання ухвали про здійснення приводу, оперуповноважений СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 наблизився до входу на територію домоволодіння та з невеликої відстані звернувся до ОСОБА_7 , назвав свою посаду, прізвище, спеціальне звання та пред`явив на вимогу останнього службове посвідчення працівника поліції. Після цього, ОСОБА_12 з`ясував анкетні дані та оголосив ОСОБА_7 ухвалу від 11.01.2019 року про здійснення приводу обвинуваченого ОСОБА_7 в судове засідання 21.01.2019 року на 15:00 год.

В наступному, ОСОБА_12 роз`яснено положення статті 59, 63 Конституції України та статті 143 Кримінального процесуального кодексу України «Виконання ухвали про здійснення приводу», про що отримано письмові пояснення ОСОБА_7 на ім`я начальника Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.

17.01.2019 року близько 21:18 год. обвинуваченому ОСОБА_7 було повідомлено, що 21.01.2019 року о 13:00 год. він буде примусово супроводжуватись від території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , до місця приводу Томаківського районного суду Дніпропетровської області, куди необхідно прибути в зазначений в ухвалі час.

В цьому місці, у вказаний час, у ОСОБА_7 , який в силу свого попереднього досвіду, обґрунтовано допускав вірогідність вирішення судом питання про обрання запобіжного заходу та обмеження його особистої свободи та усвідомлював, що відносно нього 21.01.2019 року з боку службової особи - працівника правоохоронного органу, буде застосований привід до суду, виник злочинний умисел спрямований на пропозицію та надання службовій особі оперуповноваженому СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою дій по виконанню службового завдання по здійсненню приводу ОСОБА_7 до суду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , 17.01.2019 року о 21:18 год. усно висловив оперуповноваженому СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 намір надати неправомірну вигоду - грошові кошти за направлення службовою особою на адресу суду інформацію про неможливість виконання приводу 21.01.2019 року і невиконання аналогічних рішень про привід до 08.03.2019 року.

В цьому місці у вказаний час, оперуповноваженим СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 з метою припинення кримінального правопорушення, невідкладно заявлено про незгоду з наміром ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду службовій особі, висловлено осуд таких дій ОСОБА_7 .

В наступному, оперуповноваженим СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 невідкладно подано письмовий рапорт про подію, на підставі якого органом досудового розслідування розпочато кримінальне провадження.

Крім того, 17.01.2019 року о 08:00 год. оперуповноважений СКП Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_14 , поліцейські СРПП Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_15 та старший сержант ОСОБА_16 заступили на добове оперативне чергування по Томаківському району Дніпропетровської області, які пересувалися на службовому автомобілі марки «ВАЗ 2109», державний номер НОМЕР_2 .

В своїй діяльності оперуповноважений СКП Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_14 керується Законом України «Про Національну поліцію», відповідно до статті 24 Закону України «Про Національну поліцію», виключно законом на поліцію може бути покладено додаткові повноваження.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», своєї посадової інструкції та функціональних обов`язків оперуповноважений СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, наділений правами та обов`язками, характер яких вказує на їх організаційно-розпорядчий характер, а тому відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України він є службовою особою - працівником правоохоронного органу, посада якого згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» не належить до категорії «Б».

Так, 21.01.2019 року о 14:03 год., виконуючи письмове доручення начальника та свої службові обов`язки співробітника правоохоронного органу Національної поліції України та одягнений в «однострій поліції», з метою примусового супроводження обвинуваченого ОСОБА_7 до місця його виклику на підставі ухвали суду про здійснення приводу оперуповноважений СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_14 та поліцейський СРПП ОСОБА_15 , інспектор СРПП ОСОБА_16 прибули за адресою фактичного місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , та спеціальним сигналом службового автомобілю повідомив ОСОБА_7 про присутність працівників правоохоронних органів, якому 17.01.2019 р. оголошено ухвалу про привід обвинуваченого у судове засідання на 15:00 год. 21.01.2019 р. На звуки спецсигналу, з території вищевказаного домоволодіння вийшов ОСОБА_7 .

В зазначеному місці, у вказаний час, особою якій доручено виконання ухвали про здійснення приводу оперуповноваженим СКП ОСОБА_14 при зверненні до ОСОБА_7 виконано вимоги Закону України «Про Національну поліцію», та поставлено ОСОБА_7 рішучу вимогу прослідувати до місця приводу у супроводі працівників поліції, після цього ОСОБА_7 сів до службового автомобілю поліції.

В цьому місці, у вказаний час, у обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу свого попереднього досвіду, обґрунтовано допускав вірогідність вирішення судом питання про обрання запобіжного заходу та обмеження його особистої свободи та усвідомлював, що відносно нього з боку службової особи - працівника правоохоронного органу, буде застосований примусовий супровід до суду, виник повторний злочинний умисел спрямований на надання службовій особі оперуповноваженому СКП ОСОБА_14 неправомірної вигоди за невчинення службовою особою дій по виконанню службового завдання по здійсненню приводу ОСОБА_7 до Томаківського районного суду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , перебуваючи на задньому правому пасажирському сидінні службового автомобіля поліції на проїжджій частині поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, надав оперуповноваженому СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 неправомірну вигоду - грошові кошти на загальну суму 3000,00 грн. за направлення службовою особою на адресу суду інформації про неможливість виконання приводу 21.01.2019 року, після чого поклав в район переднього правого пасажирського сидіння (між приборною панелю та пасажирським сидінням) службового автомобілю поліції грошові кошти різними купюрами (серія УИ № 0767981 номіналом 500,00 грн.; серія БН № 2458858 номіналом 500,00 грн.; серія КЙ № 6611923 номіналом 200,00 грн.; серія ТД № 5711448 номіналом 200,00 грн.; серія УЙ № 5460071 номіналом 200,00 грн.; серія ЗЕ № 7089674 номіналом 200,00 грн.; серія ЄЮ № 6735140 номіналом 200,00 грн.; серія АИ № 7982912 номіналом 100,00 грн.; серія МБ № 3036285 номіналом 100,00 грн.; серія СГ № 2434489 номіналом 100,00 грн.; серія МГ № 6481069 номіналом 100,00 грн.; серія КВ № 5500155 номіналом 100,00 грн.; серія МБ № 6020167 номіналом 100,00 грн.; серія СЖ № 3231017 номіналом 100,00 грн.; серія ЗЗ № 9228328 номіналом 100,00 грн.; серія ЗЗ № 9228326 номіналом 100,00 грн.; серія УЕ № 9421780 номіналом 100,00 грн.). Відразу ж після чого, отримавши від оперуповноваженого ОСОБА_14 повідомлення про його затримання, зауваження про вчинення ним такими діями кримінального правопорушення та осуд таких його дій, ОСОБА_7 шляхом умовлянь намагався повернути раніше надані ним грошові кошти.

В наступному, в той час як оперуповноважений ОСОБА_14 здійснював відповідне повідомлення про подію до чергової частини Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 вийшов із службового автомобіля і направився до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

В цьому місці у вказаний час, правомірно оцінюючи вищевказані дії ОСОБА_7 , як вчинення кримінального правопорушення та відмову добровільно виконати ухвалу про привід до суду, оперуповноважений СКП Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 та поліцейський СРПП ОСОБА_15 залишили службовий автомобіль поліції, прослідували за ОСОБА_7 до входу на територію вищевказаного домоволодіння, де ОСОБА_14 вголос наказав ОСОБА_7 прослідувати до службового автомобілю поліції та повторно роз`яснив, що він підлягає приводу до суду та його затримано за підозрою у вчиненні правопорушення.

В цьому місці, у вказаний час у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення опору працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків з метою ухилення від явки до суду та уникнення затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення опору працівникові правоохоронного органу при виконанні ним службових обов`язків, ОСОБА_7 з метою приховання своїх дійсних намірів зупинився, нецензурною лайкою висловив своє невдоволення діями працівників правоохоронних органів та у супроводі працівників поліції направився до службового автомобілю.

В наступному, під час посадки до службового автомобілю поліції, 21.01.2019 року о 14:18 год. діючи умисно, з метою перешкоджання працівникам правоохоронних органів здійснювати свої функціональні обов`язки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, нехтуючи правомірною вимогою співробітника поліції про посадку до автомобіля, ОСОБА_7 відреагував неадекватно, демонстративно нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, висловлювався на адресу правоохоронців нецензурною лайкою, відмовився виконувати законні вимоги працівника поліції оперуповноваженого СКП Томаківського ВП ОСОБА_14 та чинив активний опір, а саме: почав штовхати працівника поліції і намагався уникнути застосування до нього спеціальних засобів кайданок, і в цей час схопив працівника поліції рукою за елемент форменого одягу погон, який було закріплено на правому плечі та шляхом ривку відірвав його кріплення, пошкодивши при цьому погон на правому плечі.

В цей час працівники поліції, а саме ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , правомірно розцінивши дії ОСОБА_7 як опір працівникові правоохоронного органу, на підставі ст. 43-45 ЗУ «Про Національну поліцію» правомірно застосували до ОСОБА_7 фізичну силу, а саме прийом рукопашного бою - загин руки за спину та спеціальний засіб кайданки, обмежили рухомість особи, що чинить опір поліцейському, чим припинили протиправну поведінку ОСОБА_7 та доставили останнього до Томаківського відділення поліції Нікопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 369 КК України за ознаками - пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища; за ч. 2 ст. 369 КК України за ознаками - надання неправомірної вигоди службовій особі за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинені повторно; за ч. 2 ст. 342 КК України, за ознаками - опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вказаний вирок змінити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Вважає вирок суду занадто суворим.

Зазначає, що вину у скоєному визнав в повному обсязі, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та повністю розкаявся.

Крім цього вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги стан його здоров`я, а саме його інфекційних та хронічних захворювань.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вказаний вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за скоєні ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 342 із застосування ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн.

Вважає вирок надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що ОСОБА_7 визнав вину в повному обсязі, щиросердно розкаявся та активно сприяв слідству у розкритті злочинів. Також обвинувачений позитивно характеризується, на обліку у психлікарні та нарколога не перебуває, а тому заслуговує на призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

- прокурор просить вказаний вирок України в частині безпідставного незастосування спеціальної конфіскації, скасувати.

На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначати ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.01.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, |що становить 8500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 3000 грн., які є засобом вчинення злочину.?

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Однак, на думку прокурора, суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначив покарання без застосування ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369 КК України, - грошові кошти в сумі 3000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 369, ч. 2 ст. 342 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо призначення більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальні правопорушення, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, та дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, за місцем проживання характеризується посередньо, будучи особою працездатного віку суспільно-корисною працею не займається, відомостей про постійне або хоча б тимчасове працевлаштування не має.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За зазначених вище обставин, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання, як того просять обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. п. 1, 4 ч. 2 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпідставно не застосував вказані вище положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальнуконфіскацію у власність держави засобу вчинення злочину, - грошові кошти у сумі 3000 грн., що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.

Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого більш суворого покарання із застосуванням спеціальної конфіскації, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Отже, враховуючи обставини, характер кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.01.2020 року, остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна із застосуванням положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України.

В решті вирок суду слід залишити без змін.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 , - задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначати ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09.01.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 3000 грн., які є засобом вчинення злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4