ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1819/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/68/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2021року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001581 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 жовтня 2020 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киселівка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 24.04.2020 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1, 4 ст.70 КК України на 5 років 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, покарання за яким не відбуте,
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 24 квітня 2020 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання з 28.02.2020 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 13.06.2019 року близько 14:00 год., перебуваючи у приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з жіночої сумочки потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , викрав майно, яке належить останній, а саме мобільний телефон марки виробника "Samsung", модель: SM-J400FZDDSEK (SM-J400F/DS), об`єм внутрішньої пам`яті 16 GB, золотистого кольору, вартість якого становила 3026 грн. 33 коп., після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів зазначає, що в супереч вимог ст.368 КПК України, ст.86 КВК України суд в резолютивній частині вироку вказав кримінально-виконавчу установу, в якій ОСОБА_8 має відбувати покарання, що не належить до компетенції суду. Крім того, всупереч вимог ч.5 ст.72 КК України судом першої інстанції у строк покарання не було зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання. Вказує, що в межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_8 згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 03.06.2020 року було етаповано з ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», в якому з 10.07.2020 року по день ухвалення вказаного вироку утримувався ОСОБА_8 .. Крім цього, всупереч вимог ч.4 ст.70 КК України судом у строк остаточно призначеного покарання не було зараховано частково відбуте покарання обвинуваченим за попереднім вироком, а саме період часу з 28.02.2020 року по 09.07.2020 року.
Просить змінити вирок суду, виключити з резолютивної частини вироку вказівку на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Вказати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_10 частково відбуте покарання за попереднім вироком від 24.04.2020 року за правилами, передбаченими в ст.72 КК України. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.07.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, прокурора, просив їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів, виходить з такого.

Згідно із ст.86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається Державним департаментом України з питань виконання покарань.
Отже судом безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_8 визначено установу відбування покарання, що не належить до компетенції суду, а тому така вказівка підлягає виключенню зі змісту судового рішення.

Згідно матеріалів справи, вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 24.04.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1, 4 ст.70 КК України на 5 років 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання з 28.02.2020 року
На виконання вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 16.01.2020 року ОСОБА_8 затримано 28.02.2020 року та поміщено до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор».
Згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 03.06.2020 року ОСОБА_8 було етаповано з ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для участі в судових засіданнях у цьому кримінальному провадженні №0001581.
10.07.2020 року обвинувачений ОСОБА_8 прибув до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», де утримувався на час ухвалення вироку (06.10.2020 року) станови 10.07.2020 року, згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2020 року про тимчасове залишення ОСОБА_8 в умовах ДУ «Херсонський на час розгляду кримінального провадження №0001581 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Починаючи з 10.07.2020 року ОСОБА_8 перебуває в установі попереднього ув`язнення для участі в розгляді цього кримінального провадження.
Отже період відбування покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком з 28.02.2020 року по день набрання останнім вироком законної сили, є строком, який на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання ОСОБА_8 ..
Доводи прокурора про те, що за останнім вироком від 06.10.2020 року щодо ОСОБА_8 судом не було зараховано у строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте ним покарання за попереднім вироком від 24.04.2020 року за період з 28.02.2020 року по 09.07.2020 року, а також не було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.07.2020 року по день набрання вироком законної сили, не є слушними.
Визначивши ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 24.04.2020 року, суд першої інстанції визначив, що строк відбування покарання слід рахувати з 28.02.2020 року (за попереднім вироком), тобто суд фактично зарахував у строк покарання ОСОБА_8 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком за період з 28.02.2020 року по день набрання чинності останнім вироком від 06.10.2020 року.
У зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної вище помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України має бути змінений шляхом виключення з резолютивної частини вироку вказівки суду на місце відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 в резолютивній частині - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на відбування ОСОБА_8 покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
У решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Верховного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4