ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою начальника відділу Офісу Генерального прокурора - прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2019 року про звільнення від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року) на підставі Закону України від 18.09.2019 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» № 101-ІХ від 18.09.2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Молодіжне Сімферопольського району Кримської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 20 травня 2019 року вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 КК України,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2019 року подання заступника начальника Соборного районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про вирішення питання щодо застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» № 101-ІХ від 18.09.2019 року та приведення вироку у відповідність до діючого законодавства стосовно засудженого ОСОБА_8 було задоволено.
Звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року) у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 85 000 гривень, на підставі Закону України від 18.09.2019 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» № 101-ІХ від 18.09.2019 року.
Рішення суду обґрунтовано тим, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року статтю 205 виключено з Кримінального кодексу України. Вказаний закон набрав чинності 25.09.2019 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 74 КК України, особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що засуджений ОСОБА_8 має бути звільнений від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року), у зв`язку з декриміналізацією діяння на підставі Закону України від 18.09.2019 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2019 року скасувати, призначити новий розгляд питання, пов`язаного з виконанням вироку, щодо ОСОБА_8 у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ухвала є незаконною, необгрунтованою та невмотивованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Зазначає, що всупереч вимог ст. 135 КПК України щодо порядку здійснення виклику у кримінальному провадженні до Генеральної прокуратури України жодних повідомлень суду про дату, час та місце розгляду питання, пов`язаного з виконанням вироку, а саме про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України не надходило, що позбавило прокурора реалізувати процесуальні права, передбачені КПК України, а суд розглянув вказане питання одноособово, без виклику та участі учасників, чим позбавив прокурора права висловити свою позицію при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 129 Конституції України встановлено принцип законності при здійсненні правосуддя, що передбачає рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, рішення якого повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді. Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Згідно ч. 1, 6 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі.
Так, згідно ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Відповідно до ч.2 ст. 134 КПК України суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
В судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Згідно тексту оскаржуваної ухвали суду, учасники кримінального провадження у судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду подання повідомлялися належним чином, однак причини своєї неявки не повідомили, що, відповідно до ст. 539 КПК України, не перешкоджає розгляду подання за їх відсутності.
Разом з тим, матеріали справи не містять підтверджень, що судом було дотримано вимоги ст. 135 КПК України, відповідно до якої особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або за телеграмою. Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом, що в даному випадку позбавило прокурора права висловити свою позицію в судовому засіданні при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання, а також можливості реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь- якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Враховуючи наведене, оскаржувана ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законною і обґрунтованою. На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як витікає з приписів п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу начальника відділу Офісу Генерального прокурора - прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2019 року про звільнення від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011 року) на підставі Закону України від 18.09.2019 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та до Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» № 101-ІХ від 18.09.2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4