Справа № 442/1790/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1547/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 367 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :

ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України, у зв`язку з передачею його на поруки трудового колективу ТзОВ «Алов-Буд» (вул. Вапняно-Кар`єрна, буд. 6, с. Розвадів, Миколаївського району, Львівської області) за його клопотанням за умови, що ОСОБА_6 протягом року з дня передання на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000260 від 15.02.2019 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 367 КК України, закрито.

Повідомлено трудовий колектив ТзОВ «АЛОВ-БУД» про передачу їм ОСОБА_6 на поруки.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, будучи службовою особою, здійснюючи роботи по веденню технічного нагляду за Капітальним ремонтом дороги на вул. Дрогобицькій, в с. Брониця Дрогобицького району Львівської області, згідно договору № 01.12/17-1, укладеного 14.12.2017 року між ТзОВ «Львівпроектгруп» та Броницькою сільською радою Дрогобицького району Львівської області, та наказу № 11-ТН від 21.12.2017 року директора ТзОВ «Львівпроектгруп», маючи обов`язок згідно пунктів 3.1.2-3.1.5 вказаного договору № 01.12/17-1 забезпечити своєчасне подання замовнику документів, що дозволяють проводити фінансування та оплату за надані послуги, надавати замовнику щомісячно фактично виконані підрядником роботи по формі КБ-2в (за обсягом, якістю та використаними матеріалами без ствердження їх вартості), слідкувати за виконанням робіт з дотриманням будівельних норм і правил, що діють в Україні, після прийняття замовником рішення про припинення робіт в місячний термін оформляти акт про припинення надання послуг (з відображенням стану та якості робіт на об`єкті) з передачею замовнику виконаної документації, діючи всупереч пункту 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 року, згідно якого за твердої договірної ціни взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні, та порушуючи пункти 5.1, 5.3, 5.5, 7 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903, згідно яких особи, що здійснюють технічний нагляд проводять перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства, та маючи реальну можливість виконати свої обов`язки, оскільки згідно пунктів 6.1, 6.4, 6.5 «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; діючи з необережності, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, неналежно перевіривши відповідність обсягів виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту дороги на вул. Дрогобицькій, в с. Брониця Дрогобицького району Львівської області в проектно-кошторисній документації 21.12.2017 року підписав акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, в якому було зазначено про виконання підрядником ТзОВ «Дорожньо-ремонтна будівельна компанія» будівельних робіт відповідно до договору № 14 на виконання робіт по капітальному ремонту дороги на вул. Дрогобицькій, в с. Брониця Дрогобицького району Львівської області від 14.12.2017 року, укладеному між ТзОВ «Дорожньо-ремонтна будівельна компанія» та Броницькою сільською радою Дрогобицького району Львівської області, які фактично не були виконані, а саме: роботи «РН1-9-9 розробка грунту в траншеях та котлованах екскаватором місткістю ковша 0,25 метрів кубічних з навантаженням на автомобілі-самоскиди, група 1 103,0 метрів кубічних» в сумі 2489,00 гривень; роботи «С311-3 перевезення грунту до 3 кілометрів 180,25 тон» в сумі 2738,00 гривень; роботи «РН18-5-2 виправлення профілю основ щебеневих без додавання нового матеріалу 1002,5 метрів квадратних» в сумі 16864,00 гривень; роботи «РН18-23-5 улаштування одношарових основ товщиною 15 сантиметрів із щебеню фракції 40-70 міліметрів з межею міцності на стиск до 98,1 МПа [1000кг/см2] 1216,0 метрів квадратних» в сумі 135779,00 гривень; роботи «РН1-7-2 планування площ (узбіч) механізованим способом, група 2 304,0 метрів квадратних» в сумі 197,00 гривень; роботи «РН18-54-5 улаштування укріпних смуг по краях дорожніх покриттів шириною 0,5 метра та 0,75 метра, товщиною 10 сантиметрів з щебеню 304,0 метрів квадратних» в сумі 36437,00 гривень; роботи «РН18-5-2 виправлення профілю основ щебеневих без додавання нового матеріалу 37,6 метрів квадратних» в сумі 663,00 гривень; а також непрямі витрати, зокрема: загальновиробничі витрати в сумі 7049,00 гривень; прибуток в сумі 1632,00 грн; адміністративні витрати в сумі 741,00 гривень; податок на додану вартість в сумі 40912,00 гривень.

Після підписання ОСОБА_6 акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, внаслідок його недбалих дій, вищевказаний акт було підписано сільським головою с. Брониця Дрогобицького району Львівської області ОСОБА_9 , та на підставі вищевказаного акту Броницькою сільською радою Дрогобицького району Львівської області 27.12.2017 року зайво перераховано в користь ТзОВ «Дорожньо-ремонтна будівельна компанія» кошти місцевого бюджету в сумі 245471,00 грн., як оплату за роботи, які фактично не були виконані, чим спричинено тяжкі наслідки Броницькій сільській раді Дрогобицького району Львівської області.

На дану ухвалу суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить дану ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 367 КК України в суді першої інстанції.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій прокурор вважає, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог процесуального закону.

Зазначає, що суд не дослідив обставини, які мають значення для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України, а досліджені обставини не давали підстав для такого звільнення.

Звертає увагу суду, що згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.5 постанови пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» однією з умов звільнення від кримінальної відповідальності з передачею на поруки є щире розкаяння особи. При цьому, щирим каяттям визнається, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненні певного злочину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Вказує, що суд першої інстанції не встановив, у чому, окрім визнання ОСОБА_6 факту вчинення злочину, полягало щире каяття, у яких конкретних діях проявлялось бажання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого, зокрема відшкодувати шкоду, заподіяну місцевому бюджету в сумі 245471,00 грн. внаслідок неналежного виконання ним своїх службових обов`язків.

Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив та у судовому рішенні не навів даних, які вказують на відшкодування збитків чи усунення завданої шкоди, що ставить під сумнів щирість каяття ОСОБА_6 у вчиненому.

Вказує, що, виходячи із вищезазначених обставин, висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України, є необґрунтованим через відсутність такої обов`язкової умови для звільнення, як щире каяття у вчиненому.

Звертає увагу, що судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 не досліджувались та клопотання про їх дослідження не заявлялись, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості досліджувати докази у ході апеляційного розгляду та ухвалити рішення по суті. У зв`язку з цим, ухвала Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на заперечення доводів апеляційної скарги, пояснення представника потерпілого ОСОБА_9 , який заперечив проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, у зв`язку з передачею його на поруки трудового колективу ТзОВ «Алов-Буд» суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується, обіцяє більше протиправних дій не вчиняти, щиросердечно розкаявся, вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості і такий не є корупційним, трудовий колектив, в якому працює обвинувачений, звернувся до суду з клопотанням про передачу ОСОБА_6 на поруки.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Згідно ст. 47 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Відповідно до правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особу можна звільнити від кримінальної відповідальності з предачею на поруки (ст. 47 КК) за умови, що вона вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості. Підставою такого звільнення є щире розкаяння особи. яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом підприємства, установи чи організації та виправити свою поведінку. За наявності зазначених вище обставин, а також належно оформленого клопотання суд вправі звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу.

Суд першої інстанції при постановленні даної ухвали не дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, звільнивши ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки трудовому колективу ТзОВ «АЛОВ-БУД».

Однією з умов звільнення від кримінальної відповідальності з передачею на поруки є щире розкаяння особи. При цьому, щирим каяттям визнається, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненні певного злочину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції не встановив, у чому, окрім визнання ОСОБА_6 факту вчинення злочину, полягало щире каяття, у яких конкретних діях проявлялось бажання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого, зокрема відшкодувати шкоду, заподіяну місцевому бюджету в сумі 245471,00 грн. внаслідок неналежного виконання ним своїх службових обов`язків.

На цьому обґрунтовано наголошує і перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 .

Наведене порушення колегія суддів вважає істотним, таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, тому ухвала суду підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 не досліджувались та клопотання про їх дослідження не заявлялись, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості досліджувати докази у ході апеляційного розгляду та ухвалити рішення по суті. У зв`язку з цим ухвала Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити.

Ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4