Справа № 138/2066/17
Провадження №11-кп/801/281/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000143 від 25.04.2017,

за апеляційними скаргами прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гонтівка Чернівецького району Вінницької області, громадянина України, не працюючого, одруженого, має на утриманні двоє дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч. 2 ст. 115 КК України,

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Могилів- Подільський Вінницької області, громадянина України, не працюючого, інваліда 2-ї групи, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України,-

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.135 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим і призначено йому покарання: за ст. 122 ч. 1 КК України у виді - 2 (двох) років позбавлення волі; за ст. 135 ч. 3 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання даним вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, № 2046-VIII від 18.05.2017) час перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з 25.04.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили, зараховано в строк відбуття міри покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набарання даним вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.

ОСОБА_8 визнано винуватим і призначено йому покарання: за ст. 122 ч. 1 КК України у виді - 2 (двох) років позбавлення волі; за ст. 135 ч. 3 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, № 2046-VIII від 18.05.2017) час перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 25.04.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили, зараховано в строк відбуття міри покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 вирішено рахувати з дати набрання даним вироком законної сили.

До набарання даним вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без змін - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, в сумі - 395 (триста дев`яносто п`ять) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, в сумі - 395 (триста дев`яносто п`ять) гривень.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 6600 (шість тисяч шістсот) гривень у відшкодування матеріальної шкоди заподіяної злочином.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 по 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 по 50000 (п?ятдесят тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином з кожного.

Також судовим рішенням вирішено питання щодо речових доказів.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 24.04.2017 року, близько 14 год. 15 хв. обвинувачений ОСОБА_8 разом із обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_13 розпивали алкогольні напої у будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Після вживання алкогольних напоїв, яке тривало не більше години, обвинуваченні ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 вийшли з будинку по особистих справах, а ОСОБА_13 , перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння, залишився спати на порозі будинку.

Повернувшись, через деякий час до будинку, близько 16 години, обвинуваченні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виявили відсутність ОСОБА_13 і належного їм майна, а саме: двох мобільних телефонів марки «Нокіа» та акустичних колонок, які вони залишили у будинку.

Запідозривши у крадіжці ОСОБА_13 , з метою повернення власного майна, обвинуваченні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пішли до будинку, де проживав ОСОБА_13 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

Цього ж дня, тобто, 24.04.2017 року, близько 20 години, перебуваючи у будинку за місцем проживання ОСОБА_13 , між обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з однієї сторони та ОСОБА_13 , з другої сторони, виник конфлікт з приводу викрадення останнім належного їм майна.

Під час конфлікту, який переріс у бійку, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою повернення раніше викраденого у них майна, почали наносити ОСОБА_13 множинні удари руками, ногами та дерев`яною палицею в область голови, тулуба, рук і ніг.

Побачивши, що ОСОБА_13 не може самостійно пересуватися та не бажає повертати їм викрадене майно, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 взяли його під руки та застосовуючи значну фізичну силу, витягли його з будинку та потягли до берега річки «Дністер», яка знаходиться поряд із будинком ОСОБА_13 .

Перебуваючи на березі річки «Дністер», ОСОБА_8 діючи умисно, спільно з ОСОБА_7 , з метою повернення майна, продовжили наносити потерпілому множинні удари руками, ногами в область голови, тулуба, рук і ніг.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 60 від 26.05.2017 у ОСОБА_13 виявлено наступні тілесні ушкодження: забійна рана на спинці носа у верхній третині з переломом кісток носа; рана зі смугою осаднення в правій тьмяно-потиличній ділянці голови (довжина рани знизу до гори та зліва на право); скрізна рана на лівій вушній раковині з підшкірною гематомою за нею; два садна по передній поверхні обох гомілок у середній третині; два садна на діафрагмі рота справа; поверхневі садна та подряпини на фоні синця по всій поверхні спини зверху до попереку; синці червоного кольору по всій поверхні обох сідниць; синець бурого кольору на нижній повіці лівого ока з переходом на ліву вилицю; два синця по передній та внутрішній поверхні лівого плеча у середній третині, по внутрішній та зовнішній поверхні лівого передпліччя від верхньої до нижньої третини, по передній поверхні правого передпліччя у середній третині, та на всю довжину лівого передпліччя; перелом другого та сьомого ребер правої половини грудної клітини, які утворились, можливо, 24.04.2017 року.

Рани утворилися від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою металевою поверхнею, згідно даних медико-криміналістичної експертизи, та з прикладанням значної сили та носять ознаки легких тілесних ушкоджень, які спричиняють короткочасний розлад здоров`я; синці - утворилися від дії тупого предмету з продовгуватою травмуючою поверхнею; садни на діафрагмі рота справа утворилися від дії предметів з загостреною травмуючою поверхнею; численні садна, подряпини з синцями на спині та синці на сідницях утворилися від дії тупих предметів та предметів з загостреною травмуючою поверхнею, які діяли на тканину спини під прямим і гострим кутом та носять ознаку їх утворення під час волочіння та носять ознаку легких тілесних пошкоджень; перелом другого та сьомого ребер правої половини грудної клітини утворилися від прямої дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею із прикладанням значної сили та носять ознаку пошкоджень середнього ступеня тяжкості, які по критерію тривалості спричиняють тривалий розлад здоров`я, більше 21 доби.

Після нанесення ОСОБА_13 множинних тілесних ушкоджень, фактично отримавши відмову щодо повернення мобільних телефонів і акустичних колонок, близько 21 години, цього ж дня, обвинувачений ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу занурював голову ОСОБА_13 у воду, намагаючись привести останнього до тями і з`ясувати, куди той подів їхнє з ОСОБА_8 майно, однак такі його протиправні дії були припиненні його дружиною ОСОБА_14 , яка припинивши побиття ОСОБА_13 та його окунання у воді річки Дністер пішла до автомобіля.

Обвинуваченні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, та достеменно знаючи, що сильно побили ОСОБА_13 , який перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння та був дезорієнтований, залишили останнього в темну пору доби в 2-3 метрах від берега річки Дністер і порозходились додому, тобто, завідомо залишили потерпілого без допомоги, який перебував в небезпечному для життя стані і був позбавлений можливості до самозбереження через стан сп`яніння, що потягло за собою спричинення смерті ОСОБА_13 , яка наступило внаслідок утоплення, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 60 від 26.05.2017 та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 252/112 від 06.08.2019 року, згідно яких смерть ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії, внаслідок закриття дихальних шляхів водою - утоплення у воді, що підтверджується даними дослідження трупа, а саме: наявністю в просвіті трахеї та бронхів води, плям Расказова-Лукомського під легеневою плеврою, наявністю води у шлунку, загально асфіктичними ознаками, наявністю в тканинах легенів діатомових водоростей, а також відсутністю інших причин, які б могли спричинити його смерть.

Враховуючи місце знаходження трупа ОСОБА_13 , пору року та розвиток трупних явищ, можна висловитись, що давність настання смерті від часу розтину трупа 25.04.2917 року о 14-18 годині складає не менше 17-18 годин, тобто, приблизно з 22 год. 24.04.207 року по 01 год 25.04.2017 року.

При судово-хімічній експертизі крові трупа ОСОБА_13 виявлено етиловий спирт в крові у концентрації 3,6%о та у сечі 4,9%о; дана концентрація алкоголю в крові у живих осіб на момент смерті могла відповідати тяжкому алкогольному сп`янінню.

Суд першої інстанції вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 помилково кваліфіковані за ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України, оскільки органами досудового слідства не було зібрано належних та допустимих доказів на наявність в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 єдиного умислу на умисне вбивство ОСОБА_13 вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також, таких доказів не було надано стороною обвинувачення.

Натомість, в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції вбачає ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. 122 ч. 1 КК України тобто, в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, тобто, умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та передбачених ст. 135 ч. 3 КК України, у завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості до самозбереження через інший безпорадний стан, якщо той хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть особи.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційний суд вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03.12.2019 щодо нього в частині призначеного покарання змінити і призначити покарання з урахуванням стану його здоров`я.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що не оспорюючи правильність кваліфікації його дій, вважає що призначена судом йому міра покарання є надмірно суворою, оскільки судом не враховано стан його здоров`я, зокрема того, що відповідно до відповіді на адвокатський запит від 06.08.2019 № 10/7881 він хворіє на туберкульоз легень. Крім того, суд не мотивував свого рішення щодо обрання йому покарання за ч.3 ст. 135 КК України у виді 6 років позбавлення волі, тоді як санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі від 3 до 8 років.

У вимогах апеляційної скарги прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень та доведеність їх винуватості, вважає вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03.12.2019 відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 122 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 135 КК України 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 135 КК України 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що, в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд не в повній мірі виконав положення ст. 65 КК України, оскільки не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також те обоє обвинувачені хоха і в силу ст. 89 КК України раніше не судимі, однак раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, мають негативні характеристики, під час досудового розслідування та судового розгляду у вчиненому не розкаялися , винними себе за ч. 3 ст. 135 КК України не визнали.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 просить вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03.12.2019 відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_7 і ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Також у судовому рішенні не зазначені всі відомості про особи обвинувачених, зокрема про те, що вони раніше неодноразово були засуджені за вчинення кримінальних правопорушень, не враховано те, що обвинувачені вчинили злочин в стані алкогольного сп`яніння, не вирішено питання щодо відшкодування процесуальних витрат.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подану обвинуваченим апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої.

Прокурор ОСОБА_6 подану ним апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив апеляційну скаргу обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення у зв`язку з їх необґрунтованістю.

Потерпіла ОСОБА_11 подану нею апеляційну скаргу підтримала та наполягала на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 . Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора покладалася на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_10 судове рішення не оскаржували. Щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 покладалися на розсуд суду. Також просили залишити без задоволення апеляційні скарги прокурора та потерпілої, посилаючись на їх необґрунтованість.

Потерпілий ОСОБА_12 повністю погодився з поданою ОСОБА_11 апеляційною скаргою та просив її задоволенні. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 . Щодо задоволення апеляційної скарги прокурора покладалася на розсуд суду.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Згідно вимог статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Окрім того, згідно вимог статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання:

1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа;

2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

5) чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме;

6) яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням;

7) чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку;

7 1) чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру;

7 2) чи є підстави для виплати винагороди викривачу і, якщо так, у якому розмірі та в якому порядку;

8) чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності;

9) чи є підстави для застосування до обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності, примусового заходу медичного характеру, передбаченого частиною другою статті 94 Кримінального кодексу України;

10) чи слід у випадках, передбачених статтею 96 Кримінального кодексу України, застосувати до обвинуваченого примусове лікування;

11) чи необхідно призначити неповнолітньому громадського вихователя;

12) що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами;

13) на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі;

14) як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

2. Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у пунктах 1 - 8 частини першої цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

3. Якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

6. Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Проте, апеляційний суд переконаний, що вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зазначеним вимогам не відповідає.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, оцінюючи безпосередньо досліджені у судовому засіданні докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дійшов висновку, що дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 помилково кваліфіковані за ст. 115 ч. 2 п. 12 КК України, оскільки органами досудового слідства не було зібрано належних та допустимих доказів на наявність в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 єдиного умислу на умисне вбивство ОСОБА_13 вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також, таких доказів не було надано стороною обвинувачення. При цьому, суд посилається на вимоги ч. 3 ст. 337 КПК України.

Натомість, в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції вбачає ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. 122 ч. 1 КК України тобто, в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, тобто, умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та передбачених ст. 135 ч. 3 КК України, у завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості до самозбереження через інший безпорадний стан, якщо той хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть особи.

До такого висновку суд дійшов, посилаючись на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 послідовно заперечували вчинення ними інкримінованого злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а визнавали заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Окрім того, як вбачається з п. 5 додаткової судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження, які є на тілі ОСОБА_13 не можуть бути оцінені як характерні тілесні ушкодження, які утворюються при насильницькому утриманні тіла під водою, тому дати відповідь на запитання про те, яким чином сталося утоплення ОСОБА_13 , внаслідок самостійного його падіння у воду або під час насильницького утримання його голови під водою - не є можливим.

Отже, суд не виключає такого варіанту настання смерті ОСОБА_13 , як самостійне його падіння у воду.

У п. 4 вищевказаного додаткового висновку експерт вказує, що з огляду на концентрацію етилового спирту в крові та у сечі ОСОБА_13 яка відповідає тяжкому алкогольному сп`янінню, такий стан може призводити до різних форм падіння людини з одного рівня на інший.

Тобто, суд першої інстанції вважає, що із цього висновку також можливо зробити висновок, що ОСОБА_13 , перебуваючи на крутому березі річки, в темну пору доби, у стані тяжкого алкогольного сп`яніння, погано орієнтуючись у просторі і часі, і міг захлинутися водою внаслідок самостійного падіння (скочування) у воду, адже берег у тому місці має ухил в напрямку річки, або почавши рух знову ж таки опинитися у річці і потонути, оскільки як вказує свідок ОСОБА_14 , ОСОБА_13 залишили приблизно на відстані 2-х метрів від берега.

Крім того, досліджуючи висновки судово-медичної та додаткової судово-медичної експертиз суд дійшов висновку, що органами досудового слідства помилково встановлено час смерті ОСОБА_13 , біля 21 год. 24.04.2017 року і вважає, що часом смерті ОСОБА_12 слід вважати період часу з 22 год. 24.04.2017 року до 01 год. 25.04.2017 року. Оскільки саме такий розрахунок часу смерті потерпілого повністю узгоджується з п. 3 додаткової судово - медичної експертизи.

Також, місцевий суд вважає, що стороною обвинувачення не надано доказів умислу обвинувачених та не доведено вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілого, так як з досліджених доказів, обоє обвинувачених хотіли провчити потерпілого і з`ясувати, де викрадені речі. Крім того, як вбачається з показів обвинувачених свідка ОСОБА_14 , а також протоколів слідчих дій, а саме слідчих експериментів з обвинуваченими та свідком, а також, з протоколів проведених негласних слідчих дій, ОСОБА_13 був залишений обвинуваченими після побиття на березі річки в стані тяжкого алкогольного сп`яніння у безпорадному стані.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є основними засадами судочинства та закріплені в ст. 129 Конституції України.

Також згідно із статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту частин 1, 3 статті 135 КК України, завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, - карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.

Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть особи або інші тяжкі наслідки, - караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

Суспільна небезпека цього злочину полягає у поширенні аморальної поведінки, змістом якої є неповага до права людини на життя і безпеку, нехтування моральними і правовими нормами, що зобов`язують надавати допомогу людям, які перебувають у небезпечному для життя стані.

Об`єктом злочину є життя і здоров`я особи.

Потерпілим від цього злочину є особа, яка характеризується сукупністю двох ознак. Так, вона: а) перебуває в небезпечному для життя стані; б) позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану.

Причини, через які особа потрапила в небезпечний для життя стан (її власна необережна чи умисна поведінка або причини об`єктивного характеру), не мають значення для кваліфікації злочину.

Іншим безпорадним станом можуть бути визнані втрата особою свідомості, перебування її у стані наркотичного, токсичного чи тяжкого алкогольного сп`яніння, або у стані, коли людина фізично не в змозі виправити ситуацію, в якій вона опинилась.

З об`єктивної сторони злочин полягає у суспільне небезпечній бездіяльності, що виражається у залишенні без допомоги вказаної особи.

Залишення без допомоги передбачає невжиття особою заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілого. Злочин вважається закінченим з моменту ухилення від надання допомоги особі, що перебуває в небезпечному для життя стані, незалежно від того, наскільки ефективною могла бути така допомога. Настання суспільне небезпечних наслідків певного характеру є підставою для кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 135.

Суб`єкт злочину спеціальний. Ним можуть бути лише дві категорії осіб, а саме ті, які: 1) первісно зобов`язані були піклуватися про потерпілого і мали можливість надати йому допомогу; 2) самі поставили потерпілого в небезпечний для життя стан.

З суб`єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом: винний усвідомлює суспільне небезпечний характер своєї бездіяльності, а саме те, що він залишає без допомоги особу, яка перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, те, що він зобов`язаний піклуватися про особу і має реальну можливість надати їй допомогу, або що він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан і бажає чинити саме так.

Ставлення винної особи до наслідків, передбачених ч. 3 ст. 135, може характеризуватися непрямим умислом або необережністю.

Колегія суддів переконана, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 135 КК України, оскільки, якщо особа, яка сама поставила потерпілого в небезпечний для життя стан, бажає настання смерті останнього чи інших тяжких наслідків або свідомо допускає можливість їх настання, її бездіяльність має кваліфікуватися за статтями, що передбачають відповідальність за умисні вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень, залежно від конкретних наслідків. А тому, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, дійшов помилкового висновку про те, що в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. 122 ч. 1 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто, умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та передбачених ст. 135 ч. 3 КК України, тобто завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості до самозбереження через інший безпорадний стан, якщо той хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть особи.

При цьому, кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 та ч. 3 ст. 135 КК України, суд першої інстанції, фактично вийшовши за межі висунутого обвинувачення за п.12 ч. 2 ст. 115 КК України, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, не врахував, що у даному випадку, це погіршує становище осіб, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження.

При розгляді апеляційний скарг колегія суддів апеляційного суду враховує те, що від учасників судового провадження до суду не надходило клопотань про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, або ж дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. А тому за даних обставин апеляційний суд позбавлений можливості скасувати чи змінити вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції допустив істотних порушень вимог ст. 412 КПК України кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду на підставі ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в цій частині апеляційні скарги, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Також колегія суддів вважає за необхідне обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжити строк тримання під вартою на 60 днів, оскільки ризики, з приводу яких останнім обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою на даний час ще не відпали, а також відсутні будь які об`єктивні перешкоди для цього продовження. Вони можуть ухилятися від суду, незаконно впливати на свідків та потерпілих в даному кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, що унеможливлює зміну їм запобіжного заходу на більш м`який ніж тримання під вартою, а тому вказані ризики виправдовують необхідність продовження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. ст.197, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 135 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 31.07.2020 року.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 31.07.2020 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4