ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/250/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1,2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_2
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсона, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст.185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,-
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 листопада 2019 року ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання ОСОБА_2 обраховано з моменту взяття її під варту з 12.09.2019 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «РУШ» в рахунок завданої матеріальної шкоди в сумі 4298,51 грн.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_2 визнано винуватою у тому, що вона:

24.09.2017 року близько 12:30 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Ева», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 114-Ж, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, таємно, шляхом вільного доступу з полиць вищезазначеного магазину, викрала належне ТОВ «Руш» майно, а саме:
- професійної палетки для макіяжу «Ламель», вартість могла складати 178 грн. 33 коп.;
-палітри тіней для повік «Евелін», «Олл і Ван Розе» 02,12 гр., вартість яких могла складати 205 грн. 00 коп.;
- тонального флюїду «Лореаль» «Нюд Меджик Кушон 01», вартість якого могла складати 333 грн. 50 коп.;
- туші для повік «Белор Дізайн», «Містерієс Волюм обєм», 7,8 гр, вартість якої могла складати 61 грн. 66 коп.;
- тональної основи «Буржуа», «Сіті Редіанс», вартість якої могла складати 235 грн. 00 коп.;
- туші для повік «Евелін», «Биг Вольюм Дарк Балм», вартість якої могла складати 88 грн. 66 коп.;
- туші для повік «Буржуа», «Биг Вольюм Ревел», вартість якої могла складати 203 грн. 00 коп.;
- тіней для повік 4-х кольорові 07, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2902-МТ від 27.10.2017 могла складати 69 грн. 00 коп.;
- туші для повік «Евелін», «Бит Вольюм Лаш, 100% Блек Лашес», вартість якої могла складати 66 грн. 00 коп.;
- тонального крему «Мейбелін», «Фит Ми-120» обємом 30 мл, вартість якої могла складати 113 грн. 66 коп.;
- блиску для губ «Мейбелін», «Бебби Липс», вартість якої могла складати 73 грн. 65 коп., після чого покинула місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядилась ним на власний розсуд, в результаті чого спричинила ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 1627,46 гривень ( перший епізод).
24.09.2017 року близько 16:30 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Ева», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 114-Ж, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з полиць вищезазначеного магазину, викрала належне ТОВ «Руш» майно, а саме:
- еліксиру «Гліс Кур», об`ємом 75 мл., вартість якого могла складати 83 грн. 33 коп.;
- тоніку для очищення Лореаль «Роскош», вартість якого могла складати 84 грн. 33 коп.;
- тональної основи Максфактор «Скин Люминизер 50», вартість якої могла складати 214 грн. 33 коп., після чого покинула місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядилась ним на власний розсуд в результаті чого спричинила ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 381,99 гривень ( другий епізод).
25.09.2017 року близько 12:30 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Ева», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 114-Ж, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з полиць вищезазначеного магазину, викрала належне ТОВ «Руш» майно, а саме:
- дезодаранту (стик) жіночого «Original», об`ємом 40 мл, вартість якого могла складати 50 грн. 00 коп.;
крему для рук «Nivea», « Ніжність та турбота» обємом 40 мл, вартість якого могла складати 60 грн. 67 коп.;
- дезодоранту жіночого (стик) «ніжність пудри» об`ємом 40 мл, вартість якого могла складати 46 грн. 43 коп.;
- праймеру для губ «Lamel», вартість якого могла складати 47 грн. 00 коп.;
- 2-х помад для губ «Maybelline Hydra Extreme 340», вартість якої могла складати 203 грн. 42 коп.;
- 2-х блисків для губ «Eveline Cosmetics Lovers Ultra Shine 617», вартість якої могла складати 93 грн. 34 коп.;
- туші для повік «Bourjois Volume Reveal» вартість якої могла складати 224 грн. 33 коп.;
- туші для повік «Ел. Сі. Еф.», Dramatic Volume, вартість якої могла складати 150 грн. 00 коп.;
- туші для повік «Ел. Сі. Еф.» Bourjois Volume Glam Ultra Black, вартість могла складати 179 грн. 67 коп.;
- гелю після гоління «Men Expert Гідро Сенситив», об`ємом 100 мл, вартість якого могла складати 131 грн. 33 коп.;
- праймеру «Bourjois Eye Primer 24h» об`ємом 06 мл, вартість якого могла складати 116грн. 67 коп.;
- тонального флюїду «LOreal Paris Nude Magique Cushion Foundation 03», вартість якої могла складати 337 грн. 67 коп., після чого покинула місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядилась ним на власний розсуд в результаті чого спричинила ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 1640,53 грн. (третій епізод).
- 28.09.2017 року в близько 12:30 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Ева», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 114-Ж, діючи з корисливим мотивом та метою, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з полиць вищезазначеного магазину, викрала належне ТОВ «Руш» майно, а саме:
- туши торгівельної марки «Буржуа Вольюм Ревел», с дзеркалом, арт. 436214, вартість якої могла становити 227 грн. 00 коп.;
- тонального крему торгівельної марки «Лирене», арт. 371039, вартість якого могла становити 105грн. 16 коп.,чим спричинила ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 332,16 гривень, однак з причин, що не залежали від її волі, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення крадіжки до кінця не змогла розпорядитись викраденим майном, оскільки була зупинена співробітниками охорони при спробі покинути місце злочину ( четвертий епізод).
- 05.08.2019 року біля 13:08 годин перебуваючи у приміщенні магазину ЄВА «1205» ТОВ "РУШ", розташованого за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 13, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з полиці магазину, розташованої в торгівельній залі, викрала, нову туш торгівельної марки Bourjois Volume Twist Up (Ultra Black Edition), подовження та об`єм: 8 мл., ринкова вартість якої могла становити 208 гривень 89 копійок та туш Bourjois Twist Up the Volume, стійка 24HR, подовження та об`єм, колір - Ultra Black, об`єм: 8 мл., ринкова вартість якої могла становити 210 гривень 01 копійка, чим спричинила матеріальну шкоду ТОВ "РУШ" «ЄВА-1205» на загальну суму 418 гривень 90 копійок, в подальшому розпорядилась викраденим майном на власний розсуд ( п`ятий епізод).
- 03.08.2019 року близько 16:26 годин, знаходячись за адресою: м. Херсон, просп. 200 років Херсону, 32, у магазині «Єва», з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, здійснила з прилавку магазину крадіжку туші для вій «BOURJOIS TWIST UP THE VOLUME 24 HR», у вартістю 260 грн. 38 коп. розпорядилася нею на власний розсуд, внаслідок чого спричинила ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на суму 260, 38 грн. (шостий епізод).
27.07.2019 року близько 14:50 години , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «РУШ» «Єва», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 22 ( діючи повторно, з корисливих мотивів, керуючись прямим умислом таємно, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу та подальшого приховування в наявній при ній сумці, винесла наступне майно, яким розпорядилася на власний розсуд:
- туш для вій марки «Bourjois Volume TWIST UP ULTRA BLACK подовження та об`єм 24HR», вартість якої могла становити 252,01 грн. , після чого покинула місце скоєння злочину з викраденим майном, в результаті чого заподіяла ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 252,01 грн. ( сьомий епізод).
14.08.2019 року близько 10:40 годині перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Університетська, 157 діючи повторно, з корисливих мотивів, з прямим умислом направленим таємно, в наявній при ній сумці, винесла наступне майно, яким розпорядилася на власний розсуд: туш для вій марки «Bourjois Volume TWIST UP ULTRA BLACK BALM EDITION подовження та об`єм 8 ml», вартість якої могла становити 224,42 грн., в результаті чого заподіяла ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 224,42 грн. (восьмий епізод).
18.08.2019 року близько 10:00 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Університетська, 157 діючи повторно, з корисливих мотивів, з прямим умислом таємно, шляхом вільного доступу та подальшого приховування в наявній при ній сумці, винесла наступне майно, яким розпорядилася на власний розсуд: туш для вій марки «Bourjois THE VOLUME REVEL об`єм та розділення з дзеркальцем, об`ємом 7,5 ml», вартість якої могла становити 247,00 грн., в результаті чого заподіяла ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 247,00 грн. ( дев`ятий епізод).
27.08.2018 року близько 12:30 годин, знаходячись у приміщенні магазину «Єва», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, 114-ж, діючи з корисливими мотивами та метою, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з полиці здійснила крадіжку тюбику тонального крему «Patricia Lecio» суперстійкий легкий тон сяйво шкіри 03, вартість якої могла складати 89,90 грн., та тюбику туші для вій «Maybelline Falsies» чорна 9.5 мл., вартість якої могла складати 185,29 грн., які належать ТОВ «РУШ», чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 275,19 грн. ( десятий епізод).
25 серпня 2019 року о 16.15 год., перебуваючи у торгівельному залі магазину «EVA», який розташований по вул. Бєлінського, 19 у м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел, із корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з вітрини здійснила крадіжку однієї упаковки туші для вій «Bourjois Twist Up The Volume Black Balm Edition Продовження та об`єм», вартістю 299,06 грн. , чим завдала матеріального збитку ТОВ «РУШ» на вказану суму. ( одинадцятий епізод).
07 вересня 2019 року о 16 ,15 год. перебуваючи у торгівельному залі магазину « Watsons», який розташований по вул. Потьомкінській, 45/10 у м. Херсоні, умисно із корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно з вітрини здійснила крадіжку двох упаковок туші для вій «Bourjois Twist Up TheVolume24 HP» об`ємом 8 мл., кожна з яких має вартість 283,08 грн., чим завдала матеріального збитку ТОВ «ДЦ Україна» на загальну суму 566, 16 грн. ( дванадцятий епізод).
07 вересня 2019 року о 17, 15 год. , перебуваючи у торгівельному залі магазину «EVA», який розташований по вул. Потьомкінській, 40-А у м. Херсоні, умисно , із корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно з вітрини намагалася здійснити здійснити крадіжку туші для вій марки «Rimmel» моделі «Extra Lash Black» об`ємом 8 мл. та олії-спрею для зволоження та гладкості волосся марки «OGX» моделі «Kukui Oil» об`ємом 118 мл., які згідно висновку судової-товарознавчої експертизи № 2887 - МТ від 20.09.2019 року мають вартість 100,07 грн. та 242,67 грн. відповідно, після чого намагалася залишити приміщення магазину «EVA», але не довела свій намір до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена на місці події працівниками магазину ( тринадцятий епізод).
Суд кваліфікував дії обвинуваченої:
- за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка);
- за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;
- за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вчинений повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області волі ОСОБА_8 просить змінити вирок у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не були дотримані вимоги ч.1 ст. 70 КК України, оскільки при призначенні обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України суд послався на застосування принципу часткового складання призначених покарань і визначив остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. Однак з вироку вбачається, що суд при визначенні обвинуваченій остаточного покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачений ч.1 ст. 70 КК України .

Неправильне застосування положень ст. 70 КК апелянт зазначає підставою для зміни вироку.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Адвокат ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Обвинувачена ОСОБА_2 підтримала позицію захисника.
Представники потерпілих в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до положень ч.5 ст. 404 КПК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги про те, що міра призначеного судом за сукупністю злочинів остаточного покарання суперечить можливості його призначення саме шляхом часткового складання призначених за кожен злочин окремо покарань.
Вирішуючи питання про можливість внесення змін до вироку та перевіряючи судове рішення в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку, не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.
Як убачається з аудіозапису судового засідання від 25.11.2019 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, вступна, мотивувальна та резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.
Із проголошеного вироку вбачається. що суд взагалі не ухвалював рішення про визнання винуватою ОСОБА_2 за ч 1 ст. 185 КК Країни та не призначав їй за цією статтею покарання. Також суд проголосив, що покарання за сукупністю злочинів призначається шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим.
Тоді як у тексті вироку, що міститься у матеріалах провадження, зазначено про призначення покарання за ч 1 ст. 185 КК, та про те, що суд визначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань. Істотно відрізняється проголошений вирок від наявного у матеріалах провадження і в іншій частині, зокрема щодо обсягу обвинувачення визнаного судом доведеним, кваліфікації дій, обставин вчинення злочинів, мотивування виду та міри призначеного покарання, вирішення питання про судові витрати, речові докази та ін.
За таких обставин суд апеляційної інстанції, позбавлений можливості встановити, яке саме покарання призначене судом першої інстанції та перевірити правильність застосування судом положень ч 1 ст. 70 КК України.
Наявність двох протилежних варіантів вироку суперечить вимогам КПК і призводить до неможливості його виконання та перевірки в апеляційному порядку.
Вказане порушення є істотним порушенням КПК, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
За приписами ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення про запобіжні заходи.
Як видно із матеріалів провадження ухвалою суду від 12.09.2019 року запобіжний захід ОСОБА_2 було змінено з домашнього арешту на тримання під вартою. Рішення мотивоване встановленням ризику вчинити інші кримінальні правопорушення, запобігти якому запобіжний захід у виді домашнього арешту не спроможний.
Вироком, що оскаржується запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжений до набрання вироком законної сили.
Скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в силу ст. 331 КПК України викликає необхідність вирішити питання про доцільність тримання обвинуваченої під варти незалежно від наявності клопотань.
Вирішуючи це питання колегія суддів враховує, що ОСОБА_2 має репутацію особи, схильної до скоєння кримінальних правопорушень, обвинувачується у вчиненні великої кількості епізодів крадіжок, не працює, не має офіційного джерела доходів, утриманців, міцних соціальних зв`язків, що доводить продовження існування на цій стадії кримінального провадження ризику вчинити інші кримінальні правопорушення, і більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти цьому ризику.
За таких обставин, строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою слід продовжити на 60 днів.
Апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,413, 412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 листопада 2019 року відносно ОСОБА_2 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
ОСОБА_2 продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, з 19.03.2020 року по 17.05.2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4