ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/831/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1353/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 18.12.2018 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Слатине Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, працюючий вантажником ТОВ «Сільмаш Харків», не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 16.05.2013 вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,
- 26.07.2018 вироком Апеляційного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Харківської області від 26.07.2018, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 30.12.2017, близько 20год. 00хв., обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля жилого будинку АДРЕСА_2 , побачив на розташованій поблизу, огородженій парканом ділянці з воротами, що були замкнені на навісний замок, мотоцикл марки «Дніпро» модель «МТ-11» з реєстраційним державним номером НОМЕР_1 з коляскою, чорного кольору, 1987 року випуску, що знаходився поряд з господарчою будівлею, після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, поєднане з проникненням до сховища, при цьому він не мав відповідних документів та будь-яких інших дозволів на право користування транспортними засобами.
Далі ОСОБА_7 для реалізації свого злочинного умислу пішов додому до свого знайомого ОСОБА_8 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , взяв у його матері - ОСОБА_9 молоток, як знаряддя для вчинення злочину, та повернувся до вищевказаної огородженої парканом ділянки, що знаходиться поряд з будинком АДРЕСА_2 , де упевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, підійшов до воріт і молотком пошкодив дужку, на якій був замкнений навісний замок, після чого відкрив ворота та зайшов на територію огородженої ділянки, таким чином проник до сховища.
Після цього, знаходячись на території вказаної огородженої ділянки, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, підійшов до мотоциклу марки «Дніпро» модель «МТ-11», з реєстраційним державним номером НОМЕР_1 , з коляскою чорного кольору, 1987 року випуску і шляхом штовхання привів його у динамічний рух та, виштовхавши з території вказаної ділянки, покинув місце злочину у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів мотоциклом марки «Дніпро» модель «МТ-11», з реєстраційним державним номером НОМЕР_1 , з коляскою, чорного кольору, 1987 року випуску, вартістю згідно висновку судової авто-товарознавчої експерти №329 від 23.01.2018 - 6525грн. 63коп., який належить згідно реєстраційних відомостей ОСОБА_10 , але у зв`язку з перепродажем без перереєстрації перебував у фактичному володінні ОСОБА_11 .
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому спричинено матеріальну шкоду на суму - 6525грн. 63коп.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.289 КК України. Зазначив, що, оскільки він із потерпілим купували такий самий мотоцикл на двох, він не помітив, що забрав інший мотоцикл, який стояв на тому ж самому місці. Не погодився з кваліфікуючою ознакою повторність. Також просить застосувати до нього положення ст.69 КК України, врахувати щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання вини, добровільне відшкодування збитків потерпілим та відсутність тяжких наслідків. А також взяти до уваги його сімейний стан, наявність дитини, характеристику з місця роботи.
В доповненні до апеляційної скарги вказав, що оскільки він є співвласником транспортного засобу, вважав, що в його діях відсутній склад злочину.
Також, обвинувачений просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення у термін відбування покарання день за два відповідно. При цьому вказав, що стосовно нього у 2018 році було ухвалено вирок апеляційного суду Харківської області за ч.2 ст.185 КК України, остаточне покарання призначено згідно ч.4 ст.70 КК України, а тому вважає, що тривалість кримінально-караного діяння розтягнулася у часі та до нього слід застосувати вищевказану норму КК України, яка не має зворотної дії в часі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу лише в частині застосування до нього положень ст.69 КК України та пом`якшення призначеного покарання, посилаючись на наведені у скарзі з цього приводу доводи; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за вчинення інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового розгляду не оскаржується.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок районного суду в межах поданої та підтриманої обвинуваченим апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання та необхідності застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, його наслідки, дані про особу ОСОБА_7 , згідно яких він раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, повністю визнав свою вину.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України в мінімальних межах санкції статті у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком апеляційного суду Харківської області від 26.07.2018, більш суворим покаранням, призначеним за оскаржуваним вироком суду, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Апеляційний суд погоджується з даними висновками районного суду щодо розміру призначеного покарання.
Підстав для застосування положень ст.69 КК України та призначення більш м`якого покарання колегія суддів не вбачає у зв`язку з відсутністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. З урахуванням вказаних обставин, а також даних про особу ОСОБА_7 , призначене районним судом покарання є справедливим та відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Стосовно доводу апеляційної скарги щодо наявності обставини, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів зазначає наступне.
Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого, кримінальне правопорушення було розкрито працівниками правоохоронних органів, будь-яких даних про свою злочинну діяльність до його викриття ОСОБА_7 не надавав, надалі, додаткової інформації також не надав.
Посилання апелянта на добровільне відшкодування збитків потерпілим також є необґрунтованим, оскільки викрадене майно мотоцикл був повернутий потерпілому ОСОБА_11 працівниками правоохоронних органів.
Укладення обвинуваченим 14.09.2018 року шлюбу та наявність протоколу загальних зборів трудового колективу ТОВ «Сільмаш-Харків» від 28.09.2018 року про взяття ОСОБА_7 на поруки, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, тяжкості вчиненого злочину, не можуть вплинути на рішення суду щодо призначеного покарання.
Наявність дитини, про що обвинувачений зазначає в апеляційній скарзі, жодним чином не підтверджено, хоча згідно з ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою та задоволенню не підлягає, а підстав для зміни вироку суду першої інстанції немає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 18.12.2018 стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді