ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/1972/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/47/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.369 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

його захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/817/47/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 21.11.2019 року стосовно нього за ч.1 ст.369 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 3(трьох) років 7 (сім) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 липня 2019 року більш суворим, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 27.02.2018 року.
Зараховано в строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 липня 2019 року.
Згідно з вироком суду, 31 жовтня 2017 року приблизно о 12:40 год. у ОСОБА_5 , який перебував у приміщенні Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, що за адресою: Тернопільська область, Гусятинський район, смт. Гусятин, вул. Героїв Майдану, 7, виник злочинний умисел, направлений на пропозицію надання неправомірної вигоди заступнику начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 за вирішення питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 31 жовтня 2017 року приблизно о 12:40 год., ОСОБА_5 за власним бажанням прийшов у приміщення Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в області, що за адресою: Тернопільська область, Гусятинський район, смт Гусятин, вул. Героїв Майдану, 7, де, звернувшись до чергового, повідомив йому, що хоче потрапити на особистий прийом до начальника відділу.
Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області № 36 о/с від 21 лютого 2017 року ОСОБА_9 призначено на посаду заступника начальника Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, яку він займає по даний час.
У відповідності до примітки 1 ст. 364 КК України, примітки 2 ст. 368 КК України та ст. 6 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_9 являється службовою особою з відповідальним становищем та наділений організаційно-розпорядчими функціями.
Зайшовши у кабінет заступника начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в області ОСОБА_9 , ОСОБА_5 повідомив йому, що у СВ Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в області відносно нього проводиться досудове розслідування у кримінальному провадження за ч.3 ст. 185 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі, а враховуючи те, що ОСОБА_5 неодноразово судимий за аналогічні злочини, то суд може засудити його до реальної міри покарання, а тому запропонував ОСОБА_9 допомогти йому у вирішенні питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності за неправомірну вигоду. На дану пропозицію заступник начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 не погодився.
Після цього, заступник начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в області ОСОБА_9 повідомив про вищевказаний факт безпосереднього керівника у вигляді письмового рапорту.
В подальшому, 3 листопада 2017 року, приблизно о 12:10 год. ОСОБА_5 прийшов в приміщення Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в області, що за адресою: Тернопільська область, Гусятинський район, смт Гусятин, вул. Героїв Майдану, 7, де звернувшись до чергового Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в області, повідомив, що прийшов до слідчого ОСОБА_10 для проведення слідчих дій. В подальшому після проведення допиту, ОСОБА_5 попросив ОСОБА_10 провести його до заступника начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 .
Зайшовши у службовий кабінет заступника начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, особисто, в усній формі, звернувся до нього з пропозицією вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності за винагороду в розмірі 400 доларів США.
Заступник начальника Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в області ОСОБА_9 відмовився від пропозиції ОСОБА_5 отримувати будь- яку неправомірну вигоду. При цьому ОСОБА_5 будь-які кошти ОСОБА_9 не надавав.
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить застосувати щодо нього норми ч.5 ст.72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обгрунтовує свої вимоги тим, що злочини вчинено ним під час дії закону ЗУ Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року та при зарахуванні строку попереднього увязнення у строк покарання судом не було враховано його строк його перебування в умовах СІЗО та ІТТ.
Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію з викладених у ній мотивів, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України за наведених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.
Дії обвинуваченого судом вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 369 КК України, тобто пропозиція надання неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує будь-якої дії з використанням свого службовового становища.
При призначенні обвинуваченому покарання судом повною мірою враховано визначені ст.65 ККУкраїни загальні засади призначення покарання, серед яких: ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відссутність обставин що помякшують та обтяжують його покарання.
Зокрема, негативну характеристику ОСОБА_5 за місцем проживання: зловживання ним алкоголем, порушення правопорядку, наявність непогашеної(незнятої) судимості, які свідчать те що на шлях виправлення він не став та через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий злочин .
Наведені обставини характеризують ОСОБА_5 як особу, схильну до протиправних проявів, і дають підстави вважати, що перебуваючи на волі він може продовжити злочинну дільність.
Обставин що помякшують чи обтяжують покарння ОСОБА_5 судом не встановлено.
Беручи до уваги вищенаведене, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізлоляції його від суспільства та вірно призначив йому покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів вважає що саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім та запобігання вчиненню ним нових злочинів.Обвинувачений не оспорює його також в апеляційному порядку.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо можливості зарахування ОСОБА_5 в строк покарання строку його попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі колегія суддів виходить з наступного.
24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч. 5 ст.72 КК України, викладена Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року за №838-VІІІ . Зазначеною нормою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме, з 21.06.2017 року, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України відбувається із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто вказаний Закон змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17), особі вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно) під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.
Враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив злочин, за який він засуджений даним вироком після 21.06.2017 року, підстав для застосування ч. 5 ст. 72 КК України у відповідності до вимог Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, тобто з розрахунку день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, немає.
При цьому є безпідставними посилання апелянта на необхідність перерахунку йому строку попереднього увязнення за вироком Гусятинського районного суду від 11 липня 2019 року у звязку з поглиненнням його на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів даним вироком , оскільки це є інше кримінальне провадження, а ч.5 ст.72 КК України передбачено перерахунок строку попереднього увязнення лише в тому самому кримінальному провадженні в якому застосовувалось попереднє увязнення.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України судом зараховано в строк відбуття покарання відбуте ОСОБА_5 покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 липня 2019 року повністю, строк відбування покарання за даним вироком постановлено рахувати з часу затримання ОСОБА_5 за злочини, за які його засуджено вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 липня 2019 року - 27.02.2018 року, тобто з цього часу безперервно він відбуває покарання за даним вироком, при цьому йому зараховується в строк покарання відбування покарання і строки попереднього увязнення: у кримінальному провадженні за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 11 липня 2019 року з 27.02.2018 року - часу затримання по день вступу вироку в законну силу та у даному кримінальному провадженні з 04.09.2019 року - часу постановлення Гусятинським районним судом ухвали про тимчасове залишення його в ДУ Чортківська УВП №26 для проведення судового розгляду вказаного провадження по час вступу цього вироку в законну силу 5 лютого 2020 року з розрахунку одни день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.
У звязку з вищенаведеним колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку районного суду.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Гусятинського районного суду від 21.11.2019 року стосовно ОСОБА_5 за ч.1 ст.369 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту отримання копії ухвали .

Головуючий - підпис

Судді - два підписи