УХВАЛА

18 лютого 2020 року м. Рівне

Рівненський міський суд Рівненської області в особі

слідчого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

слідчого ОСОБА_4 ,

підозрюваного ОСОБА_5 ,

та його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Рівне скаргу підозрюваного ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру,

в с т а н о в и в:

До слідчого судді Рівненського міського суду звернувся ОСОБА_5 із скаргою про скасування в порядку ст. 278 КПК України повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000302 від 22.10.2019 року .

В обґрунтування скарги зазначив, що 23 жовтня 2019 року вручено повідомлення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, з чим не згідний з наступних підстав.

Зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що у матеріалах кримінального провадження, на думку слідчого та прокурора, наявні достатні докази для підозри, подальшого обвинувачення та подальшого його засудження у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень.

Вказує, що доказами, на думку сторони обвинувачення, являються протоколи слідчих (розшукових) дій, процесуальних дій, якими лише зафіксовано факт можливого зловживання ОСОБА_5 , як службовою особою, своїм службовим становищем та службове підроблення, які, на наш погляд, потребують більш детального дослідження на предмет їхньої допустимості та відповідності вимогам КПК України, висновок аналітичного дослідження від 28.08.2019 за № 23/17-00-16-16/05517742 Про результати дослідження щодо фактичної сплати пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту під час будівництва та введення в експлуатацію об`єкту «Будівництво кварталу житлової та громадської забудови на АДРЕСА_1 та Гагаріна у м. Рівному (І черга) перший пусковий комплекс, житлові будинки (секція А, Б) у період 2017-2019 років станом на момент вводу об`єкту в експлуатацію (складання акту готовності, отримання сертифікату) та укладання додаткової угоди від 11.03.2019 після введення в експлуатацію об`єкту та наявності ознак правопорушень, пов`язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, та/або інших правопорушень»; - висновок експерта від 27.08.2019 за № 1.1-225/19 за результатами судової почеркознавчої експертизи; - заява про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та видачу сертифікату від 08.01.2019; - акт готовності об`єкта до експлуатації від 08.01.2019; - договір № 217 про пайову участь замовника будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного від 10.10.2017; - розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Рівного від 10.10.2017; - додаткові угоди від 03.01.2018, 15.03.2018, 11.03.2019 до договору про пайову участь замовника будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного від. 10.10.2017 за № 217; - тощо, які об`єктивно є неналежними доказами по справі, позаяк спростовуються, матеріалами, що надані стороною захисту.

Зазначає, що відомості викладені в зазначених документах, належним чином не підтверджують подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість підозрюваного (обвинуваченого) у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Показання свідків та інщі доказу у своїй сукупності спростовують причетність підозрюваного ОСОБА_5 до складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, зокрема, підроблення відповідного Акту готовності від 08.01.2019, що виключає об`єктивну та суб`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_5 скаргу підтримав, просив скасувати оголошену йому підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000302 від 22.10.2019 року .

Захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 доводи скарги із доповнення підтримав. Додатково послався на постанови Верховного суду України від 27.10.2016 року у справі №5-99кс16, а також правова позиція колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 10 квітня 2019 року.

Слідчий та прокурор в судовому засіданні просили в задоволенні скарги відмовити, зазначили, що оголошена підозра ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000302 від 22.10.2019 року є обґрунтована підстав для скасування її відсутні.

Додатково зазначили, що доказами вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_5 є висновок аналітичного дослідження від 28.08.2019 року « Про результати дослідження щодо фактичної сплати пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту під час будівництва та введення в експлуатацію об`єкту будівництва кварталу житлової та громадської забудови на вулицях Костромській та Гагаріна у м.Рівне, висновок почеркознавчої експертизи, заява про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва та видачу сертифікату від 08.01.2019 року, акт готовності об`єкта до експлуатації, договір про пайову участь замовника будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного, розрахунок величини пайової участі у розвиток інфраструктури м.Рівне, додаткові угоди до договору про пайову участь замовника будівництва у розвитку інфраструктури міста рівного, тощо.

Слідчий суддя вивчивши скаргу та доводи на її обґрунтування, заслухавши пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши додані до скарги письмові документи, а також матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про наступне.
Під час розгляду скаргу, було встановлено, що Слідчими Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області за процесуального керівництва прокурорів Рівненської місцевої прокуратури Рівненської області, здійснюється досудове розслідування у виділеному кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000302 від 22.10.2019, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України, щодо підозрюваного ОСОБА_5 .

23.10.2019 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000302 від 22.10.2019 року.

Згідно п. 10 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві, тому зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчим суддею враховується позиція Європейського суду з прав людини, відображена, зокрема, у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року, п. 55, Series A, № 300-A).

Однак вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою, будь-яких інших обмежень.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Для повідомлення особі про підозру, виходячи з принципу презумпції невинуватості, необхідна наявність такої системи доказів, яка виключала б будь-які сумніви щодо того, що: 1) кримінальне правопорушення справді відбулося; 2) кримінальне правопорушення вчинене підозрюваною особою; 3) діяння підозрюваної особи містить склад конкретного кримінального правопорушення; 4) відсутні обставини, які виключають її відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_5 підозрюється у зловживанні владою або службовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, тобто кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 364 КК України та службовому підробленні, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 366 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно Листа-відповіді Виконавчого комітету Рівненської міської ради Рівненської області від 18.11.2019 із вих. № 05-2395, убачається, що на виконання умов основного Договору за № 217 про пайову участь замовника будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного від 10.10.2017, а також додаткових Угод від 03.01.2018, 15.03.2018, 11.03.2019 до цього Договору, укладених між Рівненською міською радою, в особі міського голови ОСОБА_7 , Управлінням капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради, в особі начальника ОСОБА_5 , та обслуговуючим кооперативом «Житлово-будівельний» кооператив Рівненська брама, в особі виконавчого директора ОСОБА_8 (Приватне підприємство «Буд Кепітал Менеджмент», в особі директора ОСОБА_9 ), пайова участь у розвиток інфраструктури міста Рівного сплачена в повному обсязі, а тому будь-якої матеріальної (майнової) шкоди, у тому числі, упущеної вигоди, для територіальної громади міста Рівне в особі Рівненської міської ради, не заподіяно.
Актом службового розслідування від 23.12.2019, вбачається, що комісія прийшла до висновку, що по об`єкту будівництва «Будівництво кварталу житлової та громадської забудови на вулицях Костромській та Гагаріна у м. Рівному» (І черга) перший пусковий комплекс» пайова участь у розвиток інфраструктури міста Рівного сплачена у повному обсязі, водночас втрати місцевого бюджету відсутні. Комісією, також установлено, що при видачі Сертифікату готовності об`єкта будівництва до експлуатації серії IV № 45 від 16.01.2019, з боку органу державного архітектурно-будівельного контролю, що його видав були відсутні будь-які зауваження. ДАБІ України, при видачі указаного сертифікату, належним чином перевірила достовірність відомостей у поданих документах, а також відповідність об`єкта проектній документації на будівництво, чим фактично підтвердила правомірність дій ОСОБА_5 , що в сукупності з іншими обставинами виключає об`єктивну сторону складів злочинів, передбачених ст.ст. 364, 366 КК України. Відсутність в діях ОСОБА_5 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України від 27.10.2016 у справі № 5-99кс16. Так, із постанови Верховного Суду України від 27.10.2016 у справі № 5-99кс16, у якій викладено правовий висновок, вбачається, що диспозиція частини першої статті 364 КК України, якою передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян істотна шкода, а також в 250 і більше разів тяжкі наслідки. Таким чином, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди (витрати на лікування чи протезування потерпілої особи, тощо); порушення законних прав та інтересів громадян (витрати на відновлення таких прав, серед іншого, виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу, тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру, тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи, тощо). Також Верховним Судом України звернуто увагу, що має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (у тому числі, цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву. З огляду на викладене, а також беручи до уваги те, що «істотна шкода» чи «тяжкі наслідки», зокрема, у ст. 364 КК України, в розумінні Верховного Суду України, а також Європейського суду з прав людини, можуть виражатися виключно у збитках, що піддаються грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягли гранично-встановленого законодавцем розміру. Доказів про те, що заподіяна матеріальна (майнова) шкода, у тому числі упущена вигода для територіальної громади міста Рівне в особі Рівненської міської ради в матеріалах справи відсутні. Щодо необґрунтованості підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України суд приймає до уваги наступне, що відповідно до постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у кримінальному провадженні (кримінальній справі) № 760/20768/15-к (провадження № 51-8290 км 18), у якій викладено правовий висновок, , за якою Верховний Суд, у справі за подібних правовідносин, закрив кримінальне провадження щодо обвинуваченого, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, вбачається, що пунктом 16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2015 року № 750), передбачено, що замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації чи акті готовності об`єкта до експлуатації, за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.Зазначене вище, серед іншого, кореспондується з положеннями ч. 10 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Так, ч.ч. 10, 11 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення, передбачено відповідальність за експлуатацію об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів за різним класом наслідків (відповідальності). За змістом об`єктивної сторони цього складу адміністративного правопорушення, указане вище діяння має бути виражено у формі дії, яка виявляється у вигляді наведення недостовірних даних в акті готовності об`єкта до експлуатації. Поняття «наведення» у контексті складу цього адміністративного правопорушення охоплює собою такі дії як зазначення, внесення до акту готовності об`єкта до експлуатації недостовірних даних, тобто таких, які не відповідають об`єктивній дійсності. Таким чином, законом прямо передбачено, яка настає відповідальність у разі внесення недостовірних даних в акт готовності об`єкта до експлуатації. Водночас, жодним нормативно-правовим актом, що регулює відносини у сфері містобудівної діяльності, не передбачена кримінальна відповідальність за наведення недостовірних даних в акті готовності об`єкта до експлуатації. Отже, відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Підсумовуючи вищевикладене, можна дійти висновку, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, щодо ОСОБА_5 , за наявності спеціальної норми, що передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення, а саме: ч.ч. 10, 11 ст. 96 КУпАП, означає не просто недотримання сформульованого Європейським судом з прав людини принципу (підходу) «передбачуваності» закону, а призведе до порушення правила, що міститься в другому реченні ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення правопорушення». Відповідно до положення ч. 5 ст. 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» містять імперативну норму: «наявність заборгованості за внесками і платежами не може бути підставою для скасування (відкликання) або відмови у видачі органами виконавчої влади суб`єктам господарської діяльності, що здійснюють будівництво (забудовникам), погоджувальних, дозвільних та інших документів щодо об`єктів житлового будівництва». Таким чином, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради, в особі ОСОБА_5 , не мало права вчиняти будь-які дії щодо обмеження Приватного підприємства «Буд Кепітал Менеджмент», в отриманні Сертифікату готовності об`єкта будівництва до експлуатації серії IV № 45 від 16.01.2019, навіть при наявній частковій заборгованості зі сплати пайової участі у розвиток інфраструктури міста Рівне, оскільки це було б порушенням ч. 5 ст. 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва». Закон України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», за яким ОСОБА_5 не мав права не підписувати спірний Акт готовності при наявній заборгованості зі сплати пайової участі, а також вживатися до будь-яких інших дій, що перешкоджали б ПП «Буд Кепітал Менеджмент», отримати в подальшому відповідний дозвільний документ, щодо вищевказаного об`єкта будівництва, зокрема, сертифікат готовності об`єкта будівництва до експлуатації, що безпосередньо слугує підтвердженням здачі такого об`єкта в експлуатацію. Підписаний ОСОБА_5 відповідний Акт готовності не звільняв ПП «Буд Кепітал Менеджмент» від обов`язку сплати пайової участі за відповідним Договором, до введення об`єкту будівництва в експлуатацію, а також не припиняв дію такого Договору після введення указаного об`єкту будівництва в експлуатацію. Спірний Акт готовності та подальша здача відповідного об`єкту будівництва в експлуатацію, призвела лише до несвоєчасного надходження до Рівненського міського бюджету обов`язкових платежів, у вигляді пайової участі у розвиток інфраструктури міста Рівного, що об`єктивно має ознаки упущеної вигоди. З урахуванням того, що будь-яких матеріальних чи нематеріальних збитків, у тому числі, упущеної вигоди для Рівненської міської ради не заподіяно, а також те, що між діями ОСОБА_5 , та тяжкими наслідками причинний зв`язок відсутній, об`єктивна сторона вищевказаного злочину не знаходить свого підтвердження, а тому склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, в діях ОСОБА_5 , відсутній. Слідчим суддею встановлено, що на момент розгляду скарги про скасування підозри прокурор із обвинувальним актом до суду не звертався, тому за правилами п.10. ч.1 ст.303 КПК України така скарга підлягає розгляду на стадії досудового розслідування. Враховуючи вищевикладене слідчий суддя, керуючись ст. 1, 2, 9, 42, 276-278, 303 КПК України,

п о с т а н о в и в :
Скаргу підозрюваного ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру - задовольнити.
Повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000302 від 22.10.2019 року скасувати.
Ухвала може бути оскаржена до Рівненського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя
Рівненського міського суду ОСОБА_1