КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0012956 стосовно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уральський Сарапульського району Удмуртської республіки Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/270/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_12 на початку 2016 року, більш точний час не встановлено, у невстановленої особи та невстановленому місці, умисно, незаконно, в порушення ст. 178 Цивільного кодексу України, Постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна» та додатку № 1 до вказаної постанови («Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України»), придбав нарізну вогнепальну короткоствольну зброю - пістолет Макарова «ПМ», калібру 9x18 мм та 136 бойових припасів - пістолетних патронів калібру 9 мм. У подальшому, діючи умисно, всупереч передбаченому законом порядку, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_14 , незаконно зберігаючи при собі, перевіз зазначену вогнепальну збою та бойові припаси до неї, в будинок, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжив їх зберігання без установленого законом дозволу, в порушення інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 р.

15 листопада 2016 року, в період часу з 13 год. по 16 год. 30 хв., під час проведення обшуку в будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживав ОСОБА_14 , працівниками Національної поліції виявлено та вилучено вищевказану нарізну вогнепальну короткоствольну зброю - пістолет Макарова «ПМ», калібру 9x18 мм та 136 бойових припасів пістолетних патронів калібру 9 мм.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у вироку суду невірно оцінено показання свідків по справі, що зафіксовані в технічних записах звукових засідань та відображені в стенограмах судових засідань, внаслідок чого суд помилково дійшов висновків, що не підтверджуються показаннями свідків, та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Зокрема, зазначає, що суд віднісся критично до наданих свідком ОСОБА_15 показань в частині того, що під час проведення обшуку вона надавала пояснення з приводу того, що виявлені в її будинку пістолет та набої належать її колишньому чоловікові, під психологічним тиском працівників поліції, яке відображалось у вигляді її залякування та погроз в її адресу щодо притягнення до кримінальної відповідальності як такі, що є абстрактними, позбавленими несучої навантаження інформації та в цих посиланнях прослідковується намагання свідком надати загального, всеохоплюючого характеру і шляхом компрометації працівників поліції подати події у вигідній собі інтерпретації, при цьому такі покази, на думку суду, спростовувалися показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Однак, суд помилково дійшов висновку, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які являються працівниками поліції та безпосередньо проводили обшук в будинку, взагалі можуть бути допитані та надавати покази з чужих слів ( ОСОБА_15 ), що є неприпустимим в силу ч. 1 ст. 23, ч. 4 ст. 95, ч. 7 ст. 97 КПК України.
Крім того, у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 та в подальшому взагалі не допитувався, а була допитана замість нього, з невідомих причин, інша особа - ОСОБА_19 , поліцейський, який був під час обшуку, тому посилання судді на покази ОСОБА_18 є неправомірними та безумовно свідчать про факт невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
При цьому, жоден з працівників поліції ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 під час допитів у судових засіданнях в якості свідків лише змогли ствердно засвідчити факт зачитання ухвали та представлення протоколу обшуку для ознайомлення, втім факт роз`яснення прав та обов`язків ОСОБА_15 всі обережно оминули, залишивши без відповіді.
Також звертає увагу, що на невірну оцінку судом показань свідка ОСОБА_15 вказують і показання, надані понятими ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які під час допиту в судовому засіданні підтвердили факт пред`явлення ухвали, однак відносно роз`яснення ОСОБА_15 її прав та обов`язків, ОСОБА_21 не міг нічого стверджувати, а ОСОБА_22 взагалі такої інформації суду не повідомив. Свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 з цього приводу не допитували.
Тому апелянт вважає, що суд також помилково дійшов висновку, що поняті та інші учасники, присутні під час слідчої дії не можуть згадати чи зачитувалися та роз`яснювалися ОСОБА_15 її права та обов`язки, що є грубим порушенням.
Разом з тим, посилання судді на факт підписання протоколу обшуку від 15.11.2016 року не є достатнім підтвердженням факту ознайомлення ОСОБА_15 з її правами та обов`язками в розумінні ч. 3 ст. 223 КПК України, оскільки протокол обшуку містить лише перелік статей Кримінального процесуального кодексу України без відображення в такому протоколі змісту статей, а відтак, не відображення ОСОБА_15 будь-яких зауважень та заперечень в такому протоколі обшуку також є логічним наслідком непоінформованості про власні права та обов`язки, де також варто враховувати відсутність подібного досвіду та спеціальної юридичної освіти у ОСОБА_15 .
Щодо повідомлення ОСОБА_15 про те, що пістолет нібито належить ОСОБА_12 , то обшук у володінні ОСОБА_15 тривав з 13 год. до 16 год. 30 хв., поруч з нею перебував її малолітній син, який потребував уваги та турботи матері, адже присутність сторонніх осіб також вплинула на поведінку дитини, недивлячись на те, що гувернантка ОСОБА_24 в цей час готувала їжу для дитини, син постійно перебував неподалік матері. З боку працівників поліції здійснювався тиск на ОСОБА_15 та в умовах, визначених вище, відбиралися показання, що вносилися до протоколу про те, що нібито, вона визначила особу, якій належить віднайдений пістолет, як ОСОБА_12 .
При цьому, як вбачається, працівники поліції фактично допитали ОСОБА_15 , оскільки відбирали пояснення та заносили їх до протоколу обшуку, що є неприпустимим, оскільки обшук та допит є відмінними процесуальними діями, які проводяться виключно в порядку та спосіб, визначений чинним кримінальним процесуальним законодавством та мають ряд відмінних вимог до порядку їх проведення, до способу та форми фіксації результатів їх проведення.
Крім того, ОСОБА_15 у судовому засіданні також повідомляла про тиск неї як з боку працівників поліції, так й зі сторони її співмешканця на ім`я ОСОБА_25 ( ОСОБА_26 ), який у телефонних розмовах спонукав її до повідомлення нею про те, що віднайдений «ПМ «Макаров» нібито належить ОСОБА_27 , що так буде краще для неї.
Разом з тим, суддя не взяв визначене до уваги та в рішенні суду як на підставу для критичного ставлення до показань ОСОБА_15 щодо тиску на неї з боку цивільного чоловіка, який працював правоохоронних органах, вказав, що ОСОБА_15 було роз`яснено, що під час обшуку буде здійснювати відео та фотофіксація за допомогою технічних засобів, а тому їй необхідно було засоби мобільного зв`язку відкласти в окреме місце, щоб забезпечити можливість ефективного проведення обшуку та вона з цього приводу не заперечувала, та відклала свій мобільний телефон.
Однак, визначене припущення судді було помилковим внаслідок невірної оцінки показів свідків та неповного дослідження доказів по справі, оскільки нормами кримінального процесуального законодавства не заборонено використовувати мобільні телефони під час обшуку. Тим паче, це не було прямо заборонено слідчим ОСОБА_15 , яка також не притягувалася з визначеного приводу до відповідальності. Разом з визначеним, з правової точки зору прохання та пряма заборона є взаємовиключними речами, які мають різну форму та наслідки за їх невиконання.
Крім того, під час допиту у судовому засіданні слідчий ОСОБА_28 зазначав, що в ОСОБА_15 під супроводом була неповнолітня особа, яку вона попросила надати можливість роздягти та відійшла в окрему кімнату, тому дзвонила вона там, не дзвонила, писала, не писала, попереджала, не попереджала когось, ОСОБА_28 точно не міг не сказати, при цьому слідчим не вносилися відомості до протоколу обшуку про перешкоджання ОСОБА_15 проведенню слідчої дії - обшуку.
Також залишається незрозумілим, чому орган досудового розслідування взагалі не перевіряв таку особу як ОСОБА_29 як особу, котрій може належати віднайдена зброя, а судом взагалі це не було взято до уваги, хоча на цьому наголошувала сторона захисту.
Окрім цього, суд не надав жодної уваги показанням понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які визначили, що на питання поліції, кому належить пістолет ОСОБА_15 повідомила, що чоловіку або колишньому чоловіку. Також, кожен з понятих визначив, що йшла мова про дві особи, які називала ОСОБА_15 , це ОСОБА_30 ( ОСОБА_31 ) та ОСОБА_25 , при цьому, жоден з понятих не міг стверджувати, що пістолет належить ОСОБА_27 , а також що саме він його зберігав.

Жодним чином суд не надав оцінки і показанням ОСОБА_15 , яка у судовому засіданні повідомила, що у вересні 2016 року вона познайомилася з молодим чоловіком ОСОБА_32 , з яким у них зав`язалися романтичні стосунки, він іноді в неї жив і ночував, та як співробітник правоохоронних органів, він постійно носив з собою зброю і казав, що це табельна зброя, і що це він залишив пістолет, який був вилучений протягом обшуку 15.11.2016 року, але він наполягав, щоб ОСОБА_15 сказала, що це власність колишнього чоловіка, тому що інакше в нього будуть великі проблеми, як і у неї. Тому вона і сказала, що зброя належала колишньому чоловіку. Також співробітники, які проводили обшук, сказали підписати це, що так буде краще для неї. Вона намагалася їм сказати, що колишній чоловік не живе вже давно, що вони вже розлучені, але вони сказали, що так краще буде для неї, тому вона злякалася, що її зараз заберуть у дільницю, дитину кудись заберуть.
При цьому суд помилково оцінив невірно покази ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , оскільки дійшов висновку, що дані свідки підтверджують лише факт того, що вони жодного разу не бачили у молодого чоловіка ОСОБА_15 на ім`я ОСОБА_25 , будь-якої зброї та не доводять непричетність обвинуваченого ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, адже визначені свідки також підтверджують факт наявності в ОСОБА_15 молодого чоловіка ОСОБА_35 , який працював в правоохоронних органах, а ОСОБА_33 також повідомила інформацію про те, що бачила в ОСОБА_35 річ схожу на кобуру, що в свою чергу також підтверджує достовірність показів ОСОБА_15 в частині повідомлення нею суду про те, що ОСОБА_25 носив з собою зброю, а отже, зокрема, такі показання вказують на іншу особу, якій могли належати віднайдені речі, що органом досудового розслідування не лише не перевірялося, а і не було взято до уваги взагалі.
Також є неприпустимим посилання суду на те, що під час допиту свідок ОСОБА_15 не повідомила будь-яких точних та достовірних відомостей про свого хлопця, окрім прізвища, ім`я та по-батькові, та те, що він працює в якихось правоохоронних органах, що дана інформація відома їй виключно з його слів, оскільки жодних документів, що посвідчують його особу, або підтверджували б його місце роботи остання ніколи не бачила, місце його знаходження і засоби зв`язку з ним їй невідомо, що жодного разу після цієї події вона його не бачила та не спілкувалася з ним, а відтак, зазначені обставини не дають можливості переконатися в існуванні такої особи взагалі.
Разом з тим, перевірка та встановлення особи мала проводитися органом досудового розслідування, а не ОСОБА_15 самостійно чи ОСОБА_36 , ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
При цьому, посилання суду на надуманість показань ОСОБА_15 щодо наявності такої особи як ОСОБА_25 ( ОСОБА_29 ), повністю спростовується показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 ,які також повідомляли про існування такої особи.

Крім того зазначає й те, що не дивлячись на відображення в журналі судового засідання від 20.11.2017 року допиту свідка ОСОБА_18 , його допиту у судовому засіданні згідно звукозапису судового засідання не було, натомість, згідно звукозапису у суді було допитано в якості свідка ОСОБА_19 , що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки свідок ОСОБА_18 не допитувався у судовому засіданні та не надавав жодних показів, однак суддя у вироку чотири рази посилається на показання нібито допитаного ОСОБА_18 . При цьому, суд не надав будь-якої оцінки показанням свідка ОСОБА_19 , про які зазначено захистом під час виступу у судових дебатах, оскільки, як зазначив суд, стороною обвинувачення у даному кримінальному проваджені не заявлялося клопотання про допит свідка ОСОБА_19 , крім того, останній не заявлений стороною захисту, та судом він безпосередньо не допитувався.
За таких обставин, неправильна оцінка показань свідків та закладення в основу рішення суду висновків, які суперечать показанням свідків та не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального права, відсутність обґрунтування суду чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші та посилання на припущення, могли істотно вплинути на його висновки при ухваленні обвинувального вироку суду.
Крім того, речові докази, зібрані в рамках здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000093 від 20.04.2016 року, не можуть слугувати належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні №0012956 від 15.11.2016 p., оскільки слідчий ОСОБА_37 , в порушення ст. 214, 217 КПК під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0012956 від 15.11.2016 p., безпідставно, на підставі рапортів, вилучив матеріали та документи, отримані в рамках здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000093 від 20.04.2016 р.
Між тим, відповідно до ч. 5 ст. 217 КПК України право на об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування належить до виключної компетенції прокурора та не належить до компетенції слідчого, і при цьому, рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови, а в даному випадку за рапортами слідчого ОСОБА_38 (т. 2 а.с. 108, а.с. 143), які не є формою прийняття процесуального рішення в розумінні кримінального процесуального законодавства (ч. 1 ст. 110 КПК України), було вилучено витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000093 від 20.04.2016 року, ухвали Дарницького районного суду м. Києва про проведення обшуку від 10.04.2016 року, протокол обшуку від 15.11.2016 року, протоколи допиту свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 від 15.11.2016 року та відеозображення, розташованого на сайті відеохостингу You Tube за адресою: https://www.youtube.com/watch?v=LfkolXyDQD8, під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де підозрюваний ОСОБА_12 , коментує статтю в глобальній мережі інтернет щодо викриття злочинної групи (т. 2, а.с. 143), втім, згідно визначених рапортів слідчого ОСОБА_38 , не вилучались зброя та набої з кримінального провадження №0000093 та не долучалися до кримінального провадження №0012956, відтак такі докази не можуть вважатися належними та допустимими доказами в кримінальному провадженні №0012956 та такі докази не можуть ставитися у вину особі обвинуваченого, а всі інші докази, зібрані в кримінальному провадженні №0012956 та які грунтуються на недопустимих доказах, мають визнаватися також недопустимими за принципом отруєного дерева, про що неодноразово наголошував Європейських суд з прав людини в своїх рішеннях.

Отже, обшук в селі Щасливому проводився в іншому кримінальному провадженні і докази виділення цих матеріалів справи з кримінального провадження №0000093 згідно положень ст. 217 КПК України відсутні, наявність прийнятого прокурором рішення про виділення матеріалів досудового розслідування; у судовому засідання сторона обвинувачення не підтвердила і таких документів не розкривала.
Тому суд помилково дійшов до висновку щодо того, що речові докази, зібрані в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0000093 від 20.04.2016 р., не можуть слугувати належними та допустимими доказами в кримінальному провадженні №0012956 від 15.11.2016 р. з підстав необхідності об`єднання матеріалів, адже сторона захисту аргументувала свою правову позицію щодо визнання таких доказів недопустимими з підстав порушення порядку виділення та невиділення взагалі окремих речових доказів по справі, якими нібито доводиться вина ОСОБА_12 у вчиненні ним кримінального правопорушення, а визначене вище безумовно вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_12 , оскільки вирок суду ґрунтується на доказах, що є очевидно недопустимими та недопустимими в розумінні чинного кримінального процесуального законодавства.
Крім того, вирок від 20.09.2018 року не містить вмотивованих та обґрунтованих висновків суду щодо оцінки обставин в межах виконання судом вимог ч. 1 ст. 94 КПК України - зокрема вирок не містить будь-якої оцінки суду тих обставин, що вилучена зброя, згідно визначеного висновку експерта від 08.02.2017 №130 мб (т. 2 а.с. 223-231), не містить ані відбитків пальців обвинуваченого, ані генетичних ознак ОСОБА_12 . Тому висновок суду щодо належності саме визначеної зброї та боєприпасів ОСОБА_12 не ґрунтується на беззаперечних висновках експертів, які за змістом виключають його причетність до інкримінованого йому злочину. Тому, таке штучне зменшення обсягу оцінки обставин не узгоджується з вимогами презумпції невинуватості та забезпеченості доведеності вини обвинуваченого, оскільки згідно ч. 4 ст. 17 КПК України всі сумніви, щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, а також вказує на упередженість судді під час розгляду даної справи.
Аналогічно визначене безумовно вказує, на те, що судом не було повно та всебічно досліджено обставини, оцінено кожен доказ окремо та в сукупності з іншими доказами та вказує на явну необ`єктивність суду, адже визначеним висновком експерта від 08.02.2017 №130 мб підтверджується явна непричетність ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, доводяться доводи ОСОБА_12 , що він попередньо (до ознайомлення з матеріалами кримінального провадження) навіть не бачив зброї, яка нібито була віднайдена за його попереднім місцем проживання.
При цьому, Висновок експерта №21075 від 15.11.2016 року (т. 2 а.с. 130-134) , Висновок експерта №17мб від 13.01.2017 року (протирка ствола під час обшуку не вилучалася (т. 2 а.с. 111-119), але досліджувалась експертом, що свідчить про недопустимість доказу та висновку загалом), Висновок експерта №18 мб від 12.01.2017 року, також жодним чином не доводить причетності ОСОБА_12 до інкримінованого йому злочину, а лише ідентифікує віднайдені предмети та визначає їх походження, встановлював факт наявності/відсутності клітин з ядрами та генетичних ознак ДНК-профілі) поодиноких клітин з ядрами.

Також суд не навів жодних доводів, які б могли хоча б якимось чином пояснити, чому твердження ОСОБА_12 про те, що він не проживав в АДРЕСА_2 , підтверджені показаннями свідків, які безпосередньо проживали або перебували регулярно в цьому будинку, суд не взяв до уваги, а нічим не підтверджені твердження сторони обвинувачення, що обвинувачений проживав в селі Щасливому були сприйняті як безумовний факт, що не підлягав ні спростуванню, ні доведенню.
При цьому, станом на момент проведення обшуку від 15.11.2016 року в АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 мав постійне місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 та фактичне місце проживання АДРЕСА_1 , що також не було враховано судом, де визначене безумовно вказує на те, що суд мотивував своє рішення в обвинувальному вироку суду, посилаючись на нічим не підтверджені аргументи сторони захисту, тобто посилаючись на припущення, що є неприпустимим в силу ч. 3 ст. 373 КПК України.
Також в рішенні суду визначено, що в судовому засіданні судом були дослідженні докази, що свідчать про особу обвинуваченого, втім жодної оцінки таким доказам, як і переліку таких доказів, в судовому рішенні не наводиться.
В судовому рішенні суддя помилково дійшов висновку, що протокол обшуку (т. 2 а.с. 111-117), протокол огляду (перегляду відеозображення) від 18.12.2016 року (т. 2 а.с. 173-179) та диск із записом проведення слідчої дії обшуку (т. 2 а.с.180) є належними та допустимими доказами, оскільки не врахував та не надав оцінки наступним доводам сторони захисту, що протокол обшуку (т. 2 а.с. 111-117), протокол огляду (перегляду відеозображення) від 18.12.2016 року (т. 2 а.с. 173-179) та диск із записом проведення слідчої дії обшуку (т. 2 а.с. 180), а також інші матеріали та документи, не можуть бути допустимими доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки не були (виділені та долучені) в порядку та спосіб, визначені чинним законодавством; протокол обшуку містить відомості про фіксацію працівниками поліції припущень третьої особи (які не були сприйняті працівниками поліції однозначно та вірно) ОСОБА_15 та є недопустимими згідно ч. 6 ст. 97 КПК України; технічний запис, який проводився під час обшуку від 15.11.2016 року є неповним, оскільки запис проводився не безперервно, а частково, що не було відображено в протоколі обшуку (т. 2 а.с. 111-117), як не було відображено факту здійснення фотофіксації слідчої дії, що є грубим порушенням ч. 2 ст. 107 КПК України, а також в даному протоколі відсутні відомості про інших працівників поліції, представників експертної служби, що були під час обшуку.
Також суддя першої інстанції помилково дійшов висновку про належність та допустимість наступних доказів: протоколу огляду (перегляду відеозображення) від 21.12.2016 р. відеозображення, яке було розміщене на сайті відеохостингу «YouTube» за посиланням https://www.youtube.com/watch7v=LfkolXyDQD8, під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та відеозапису на диску, який є додатком до даного протоколу, оскільки суддею абсолютно не було враховано та надано оцінки доводам сторони захисту, що такий доказ (відеозображення) є недопустимим, оскільки вилучений з порушенням законодавчо визначеного порядку виділення матеріалів кримінального провадження; не встановлена автентичність походження такого відеозапису, циклу передач (його зміна, обрізка, монтування чи інші втручання, що могло б бути встановленим за умови проведення фототехнічної експертизи, яка не проводилася), форми висловлювань (твердження, припущення, сумнів, сарказм і т.д., що могло б бути встановленим за умови проведення лінгвістичної експертизи, яка не проводилася), що вказує, що даний доказ є недопустимим; у відео, наданому стороною обвинувачення, ОСОБА_12 коментував події в межах іншого кримінального провадження, в якому він ймовірно був підозрюваним (ймовірно того, що в нього проводився обшук) щодо діяльності онлайн казино, що в силу ч. 1 ст. 88 КПК України свідчить про явну недопустимість доказу; посилання судді в рішенні суду від 20.09.2018 року, що «під час допиту обвинуваченого в судовому засіданні, останній підтвердив, що він дійсно знімався у передачі, в якій обговорювали питання з приводу лісу на Трахтемирівському півострові, в ході якої він розповідав про виявлену в нього вдома зброю, надавши достатній об`єм інформації, яка, майже повністю, співпала щодо хронології події та відповідної деталізації з прив`язкою до часу та місця, із тією інформацією, яку він розповідав у передачі, крім одного виду зброї. Під час допиту в судовому засіданні обвинувачений зазначив, що розповідав про пістолет системи «Фломбер», а під час виступу в передачі - про вогнепальну зброю. Тобто, обвинувачений ОСОБА_12 визнає та не заперечує ту обставину, що під час його зйомки у вищезазначеній передачі, яка була розміщена у глобальній мережі Інтернет, він розповідав про те, що в нього вдома була вилучена зброя, яка належить йому» - не відповідає дійсності та спростовується стенограмою судового засідання від 21.03.2018 року, а висловлене суддею в рішенні суду є надуманим та нічим не підтвердженим абсолютним перекручуванням слів ОСОБА_12 .

Крім того, ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду, стороною обвинувачення взагалі не встановлено та було доведено:
факт та час придбання зброї та боєприпасів саме ОСОБА_12 , зокрема, визначене навіть не доводилося під час досудового розслідування та не встановлювалося стороною обвинувачення; не зрозуміло звідки взялося припущення щодо набуття у володіння саме обвинуваченим визначених предметів, саме у 2016 році (відсутні будь-які фактичні усні чи письмові, чи електронні дані які могли б хоч якось підтвердити визначене припущення сторони обвинувачення); наразі абсолютно не відомо яким чином все ж обвинувачений нібито набув у власність чи лише у володіння зброю та боєприпаси, оскільки стороною обвинувачення взагалі такі речі не доводилися, навіть питання свідкам чи самому обвинуваченому подібні не задавалися під час судового розгляду; не доведено факт проживання ОСОБА_12 за адресою місця проведення обшуку від 15.11.2016 року та місця віднайдення предметів (зброї та боєприпасів), адже визначене безумовно спростовується показаннями свідків по справі ( ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_33 , ОСОБА_39 ) та матеріалами справи (відмітка в паспорті), які вказують, що ОСОБА_12 не проживав за адресою: АДРЕСА_2 , де проводися обшук, близько 2-3 місяців; не враховано, що ОСОБА_12 був розлучений з ОСОБА_15 , в останні місяці часто бував за кордоном; ні на етапі досудового розслідування, ні на етапі судового розгляду стороною обвинувачення так і не було доведено належність віднайденої зброї та боєприпасів ОСОБА_12 (відсутні будь-які сліди чи належні та допустимі докази по справі), а висновок експерта №130мб від 08.02.2017 року (т. 2 а.с. 223-231) чітко визначає, що визначає віднайдені ДНК-сліди такими, що не належать обвинуваченому; не було доведено й наявність умислу в Ужика на придбання та збереження визначеної зброї та боєприпасів, а під час досудового розслідування ОСОБА_12 навіть не показали пістолета, який він, на думку сторони обвинувачення, нібито зберігав, і про цей пістолет, який був вилучений під час обшуку за місцем проживання його колишньої дружини, він дізнався вже від слідчого, даний пістолет йому не належить; ніхто зі свідків не вказав на належність зброї ОСОБА_12 ; не враховано, що зброю та боєприпаси було віднайдено у спальній та гардеробній кімнатах, а паспорт, грошові кошти та інші документи - в сейфі особистого кабінету ОСОБА_12 ; в період, коли ОСОБА_12 вже не проживав за адресою, за якою проводився обшук, його колишня дружина ОСОБА_15 мала романтичні стосунки з ОСОБА_26 , який часто залишався вдома та ночував в ОСОБА_15 , тому частково перевіз свої речі до неї, а також ОСОБА_26 працював в правоохоронних органах, носив кобуру та залишав зброю, і в день проведення обшуку ОСОБА_26 залишався в ОСОБА_15 на ночівлю та вранці поїхав.
Таким чином, ОСОБА_12 підпадає лише під визначення обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, де наявна подія кримінального правопорушення, до якої він немає жодної причетності, і визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України за відсутності обґрунтованих доводів поза розумним сумнівом, які б свідчили, що саме ОСОБА_12 вчинив інкримінований йому злочин. При цьому існують обґрунтовані сумніви стверджувати, що віднайдена зброя та боєприпаси могли належати іншій особі, а саме ОСОБА_40 , втім така версія органом досудового розслідування жодним чином не перевірялася, як і особа ОСОБА_26 , така особа не відшуковувалась та не допитувалась, у неї не відбиралися зразки для проведення експертизи.
Також апелянт зазначає, що диспозиція ч. 1 ст. 263 КК України за своїм видом є бланкетною, тобто такою, яка для розуміння наявності об`єкта складу злочину відсилає до іншого нормативного акту, у даному випадку - до спеціального Закону України, який визначає дані правила, регулює суспільні відносини.
Однак аналіз законодавчої бази свідчить, що на даний момент в Україні відсутній нормативний акт на рівні Закону України (що безпосередньо передбачено нормою ч. 1 ст. 263 КК України), який би врегульовував ці суспільні відносини.
Відсутність такого спеціального Закону свідчить про відсутність на даний час регулювання суспільних відносин в сфері обігу зброї в Україні та, як наслідок, відсутність об`єкту злочину ст. 263 КК України, що свідчить про відсутність складу злочину як такого.
За таких обставин, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20.09.2018 року підлягає скасуванню, а ОСОБА_12 , підлягає визнанню невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку з тим, що в діяннях ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, тобто за недоведеністю вини ОСОБА_12 та його непричетністю до інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, частково дослідивши за клопотанням захисника письмові докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується:
- показаннями свідків ОСОБА_15 ОСОБА_41 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 про те, що 15 листопада 2016 року слідчим спільно з оперативними працівниками поліції в присутності понятих на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва був проведений обшук в будинку АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено нарізну короткоствольну вогнепальну зброю - пістолет Макарова "ПМ", калібру 9х18 мм, та 136 бойових припасів - пістолетних патронів калібру 9 мм.
- даними рапорту слідчого Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_42 щодо зберігання оригіналів ухвали Дарницького районного суду м. Києва про проведення обшуку від 10.11.2016 року та протоколу обшуку від 15.11.2016 року в матеріалах кримінального провадження № 00000093 від 20.04.2016 року (т. 2 а.с. 108).
- копією ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2016 року, якою, в рамках кримінального провадження № 00000093 від 20.04.2016 року, розпочатому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-1 КК України, надано дозвіл, зокрема, слідчому СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_28 та/або співробітникам оперативного підрозділу за дорученням слідчих, на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 (приватний будинок), з метою відшукання і вилучення речей і документів, які містять відомості щодо зайняття гральним бізнесом, а саме: електронно-обчислювальної техніки, мобільних (телефонних) пристроїв, флеш-накопичувачів, документів фінансово-господарської діяльності, чорнових записів, записників, нотаток (т. 2 а.с. 109-110).

- даними копії протоколу обшуку будинку АДРЕСА_2 , з додатком до нього, від 15.11.2016 року, згідно якого, в ході даної слідчої дії на другому поверсі, у спальній кімнаті, яка знаходиться з правої сторони від сходів, у верхній шухляді тумбочки білого кольору, яка стоїть зліва від ліжка, було виявлено та вилучено: предмет схожий на пістолет "Макарова" чорного кольору з коричневою рукояткою, серійний номер " НОМЕР_1 ", та два магазина до вказаного пістолета повністю заряджені бойовими набоями у кількості 16 штук, калібр 9 мм, золотистого кольору, а у гардеробній, яка знаходиться в тій же кімнаті, у пакеті чорного кольору, який лежав на другій полці знизу, з правого боку від входу, виявлено та вилучено: 6 коробок з набоями по 16 штук в кожній коробці, загальною кількістю 96 штук, золотистого кольору, калібр 9 мм, та 33 набої, золотистого кольору, калібр 9 мм. Як зазначила власниця будинку ОСОБА_15 , пістолет і набої належать її колишньому чоловіку ОСОБА_43 . Крім того, в ході даної слідчої дії, у приміщенні кабінету, який зі слів ОСОБА_15 , являється особистим кабінетом її колишнього чоловіка ОСОБА_44 , серед іншого, виявлено та вилучено оригінали наступних документів: свідоцтво про народження ОСОБА_45 , серія НОМЕР_2 від 11.02.2000 року; паспорт громадянина Росії на ім`я ОСОБА_45 № НОМЕР_3 ; паспорт громадянина Росії на ім`я ОСОБА_45 № НОМЕР_4 ; додаток до диплому на ім`я ОСОБА_45 від 04.12.1983 року; диплом на ім`я ОСОБА_45 серії ВСТ № НОМЕР_5 ; свідоцтво про зміну імені серія НОМЕР_6 ; свідоцтво про зміну імені серія НОМЕР_7 , які поміщено в окремі поліетиленові пакети та один пакет з картонною коробкою, які прошито, опечатано та скріплено підписами понятих (т. 2 а.с. 114-119).
- даними протоколу огляду місця події від 15.11.2016 року, у відповідності до якого спеціалістом ОСОБА_46 , у присутності двох понятих, в приміщенні балістичної лабораторії Київського НДЕКЦ МВС України, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 15, було відкрито пакет, цілісність якого не порушена, в середині якого знаходилася картонна коробка, цілісність якої також не порушена, в середині якої знаходилися предмет схожий на пістолет "Макарова" та предмети схожі на набої у кількості 128 штук. Після чого спеціалістом за допомогою щіточки зроблено змиви з: рукоятки, спускового гачка з дужкою, з запобіжника, з курка та з магазинів предмета схожого на пістолет ПМ № НОМЕР_1 (т. 2 а.с. 123-125).
- даними висновку експерта № 1075 від 15.11.2016 року, відповідно до якого: представлений на дослідження пістолет належить до нарізної короткоствольної вогнепальної зброї, пістолет придатний до стрільби. Представлений на дослідження пістолет є пістолетом Макарова "ПМ" калібру 9x18 ПМ, промислового виробництва "Іжевського машинобудівного заводу" м. Іжевськ, СРСР. Надані на дослідження 136 патронів є 9 мм пістолетними патронами зразка 1951 року; патрони виготовлені промисловим способом на Луганському патронному заводі та Юрюзанському патронному заводі колишнього СРСР, а також НВО "Форт" м. Вінниця, Україна, та фірмою "Селье і Белот", Чеська республіка; патрони придатні до стрільби (т. 2 а.с. 130-134).
- речовими доказами у кримінальному провадженні, якими, відповідно до постанови слідчого Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві від 15.11.2016 року, визнано: пістолет "ПМ" № НОМЕР_1 , 2 магазини, протирка ствола, 4 демонтовані патрони, 10 стріляних гільз, 122 пістолетних патрона 9х18 ПМ, картонна коробка, блакитний пакет з биркою, запаковані в пакет "Експертна служба МВС України № 3142519" та квитанцією № 3Б-00004 про прийняття речових доказів по матеріалам ЄРДР № 12956 від 15.11.2016 року на зберігання до сейфу ЧЧ (т. 2 а.с. 126-127, 128).
- даними рапорту слідчого Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_42 про те, що в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0012956 від 15.11.2016 року ним в глобальній мережі Інтернет виявлено відеозображення, яке було розміщене на сайті відеохостингу "YouTube" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де підозрюваний ОСОБА_12 коментує статтю в глобальній мережі Інтернет щодо викриття злочинної групи, яке має доказове значення у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим підлягає огляду та долученню до матеріалів кримінального провадження (т. 2 а.с. 143).

- даними протоколу огляду (перегляду відеозображення) від 21.12.2016 року з додатками до нього, згідно якого слідчим Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_47 було переглянуто відеозображення, яке було розміщене на сайті відеохостингу "YouTube" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », тривалістю 23 хв. 25 с., та описано події, які на ньому відображені, а саме, що на даному відео зображений підозрюваний ОСОБА_12 , який в ході даного відеозапису розповідає про себе та коментує статтю в глобальній мережі Інтернет щодо викриття злочинної групи, а на 04 хв. 30 сек. відеозапису ОСОБА_12 , коментуючи статтю, серед іншого, зазначив наступне: "Огнестрельное оружие: это я насколько понимаю, по поводу того пістолета, который нашли вообще у меня дома… Ну вообще-то война идет! В каждом доме сейчас что-то есть!". Також в ході перегляду відеозображення слідчим зроблено скриншоти з екрану портативного комп`ютера, після чого відеозображення за вказаним посиланням за допомогою Інтернет-ресурсу "http://uk.savefrom.net/" збережено на CD-R диск "Videx" оранжевого кольору, який разом із зробленими скриншотами визнано речовими доказами у провадженні (т. 2 а.с. 144-145, 146-149, 150-151, 152).

- речовим доказом у провадженні, яким, відповідно до постанови слідчого Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві від 18.11.2016 року, визнано оптичний DVD-R диск з відеоматеріалами, отриманими в ході здійснення відео-фіксації під час проведення обшуку, який поміщено до поліетиленового файлу без опечатування (т. 2 а.с. 171-172).
- даними протоколу огляду (перегляду відеозображення) відеофайлів, які знаходяться на оптичному DVD-R диску, отриманих в ході здійснення відеофіксації під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Щасливе, вул. Зоряна, 1-б (приватний будинок), від 18.12.2016 року, в ході якого слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_48 було переглянуто 9 відеофайлів: MVI_0001, MVI-0002, MVI-0003, MVI-0005, MVI-0007, MVI-0008, MVI-0009, MVI-0010, MVI-0011, які містяться на диску та детально описано події зображені на вказаних відеофайлах. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що на відеофайлі MVI_0001 зафіксовано дії працівників поліції та учасників проведення слідчої дії, перед початком проведення обшуку, а саме, спілкування власниці будинку з працівниками поліції, встановлення осіб понятих, оголошення слідчим ухвали суду про дозвіл на обшук власниці будинку та вручення їй копії даного судового рішення, з яким остання ознайомлюється самостійно, а також добровільна згода власниці будинку на проведення обшуку. На відеофайлі MVI_0002 зафіксовано факт виявлення та вилучення, в присутності понятих та власниці будинку, в приміщенні спальні будинку, в шухляді з білої тумби, яка стоїть поряд з ліжком зліва, кобури темного кольору, в якій знаходився предмет схожий на пістолет Макарова, зі спорядженим магазином набоями, серійний номер НОМЕР_1 , та у спеціальному відділенні якої перебував магазин споряджений набоями. На відеофайлі MVI_0005 зафіксовано факт виявлення у приміщенні гардеробної чорного поліетиленового пакету, в якому знаходився білий поліетиленовий пакет, в середині якого перебували паперові коробки з набоями, а на одній із цих коробок містився запис "9 мм МАКАРОВ" (т. 2 а.с. 173-179, 180).

Отже, наведеними вище доказами беззаперечно підтверджується факт виявлення та вилучення в ході проведеного обшуку в будинку АДРЕСА_2 нарізної короткоствольної вогнепальної зброї - пістолету Макарова "ПМ", калібру 9х18 мм, та 136 бойових припасів - пістолетних патронів калібру 9 мм, що жодним із учасників судового провадження не оспорюється.

За позицією сторони захисту докази, як то - протокол обшуку від 15.11.2016 року та речові докази: пістолет і бойові припаси, є неналежними та недопустимими доказами, оскільки вони зібрані в межах кримінального провадження №0000093 від 20.04.2016 року, а долучені до матеріалів кримінального провадження №0012956 від 15.11.2016 pоку не на підставі постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування, а на підставі рапорту слідчого ОСОБА_38 , який не є формою процесуального рішення в розумінні ст. 110 КПК України, і тому є недопустимими і всі інші докази, які є похідними від них, а додатково протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки обшук було проведено з істотним порушенням прав та свобод людини, та даний протокол не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Проте, з такими твердженнями захисту колегія суддів не може погодитись з огляду на таке.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно зі ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

За змістом ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обшук в будинку АДРЕСА_2 проводився на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2016 року, якою, в рамках кримінального провадження № 00000093 від 20.04.2016 року, розпочатому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-1 КК України, надано дозвіл, зокрема, слідчому СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_28 та/або співробітникам оперативного підрозділу за дорученням слідчих, на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 (приватний будинок), з метою відшукання і вилучення речей і документів, які містять відомості щодо зайняття гральним бізнесом, а саме: електронно-обчислювальної техніки, мобільних (телефонних) пристроїв, флеш-накопичувачів, документів фінансово-господарської діяльності, чорнових записів, записників, нотаток, копія якої міститься у матеріалах провадження (т. 2 а.с. 109-110).

У зв`язку з виявленням під час проведення обшуку, окрім речей щодо яких прямо надавався в ухвалі слідчого судді дозвіл на відшукання, предмету схожого на пістолет "Макарова" чорного кольору з коричневою рукояткою, серійний номер " НОМЕР_1 ", двох магазинів до вказаного пістолета повністю заряджених бойовими набоями у кількості 16 штук, калібру 9 мм, золотистого кольору, а також 6 коробок з набоями по 16 штук в кожній коробці, загальною кількістю 96 штук, золотистого кольору, калібр 9 мм, та 33 набоїв, золотистого кольору, калібр 9 мм, дані речі були вилучені на підставі ч. 7 ст. 236 КК України, та за даним фактом, на виконання вимог ст. 214 КПК України, слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП в м. Києві, після самостійного виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, невідкладно 15.11.2016 року внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012956.

При цьому, згідно рапорту слідчого Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_42 , останній доповів заступнику начальника Дарницького УП ГУ НП у м. Києві - начальнику слідчого відділу ОСОБА_49 про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0012956 від 15.11.2016 року та те, що досудовим розслідуванням встановлено, що 15.11.2016 року приблизно о 14 год. 40 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку в рамках кримінального провадження № 0000093 від 20.04.2016 року, було виявлено та вилучено: предмет схожий на пістолет "Макарова" "О2990", два магазини до нього, та предмети до нього в кількості 136 штук, калібру 9 мм. При цьому під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000093 від 20.04.2016 року отримано ряд документів, які мають доказове значення у кримінальному провадженні № 0012956 від 15.11.2016 року, а саме: витяг з ЄРДР № 0000093 від 20.04.2016 року; ухвала Дарницького районного суду м. Києва про проведення обшуку від 10.11.2016 року у кримінальному провадженні № 0000093 від 20.04.2016 року; протокол обшуку від 15.11.2016 року; протоколи допиту свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 від 15.11.2016 року, у зв`язку з чим просив дозволу долучити до матеріалів кримінального провадження № 0012956 від 15.11.2016 року, копії, отриманих в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000093 від 20.04.2016 року, матеріалів, які мають доказове значення у кримінальному провадженні № 0012956 від 15.11.2016 року, а оригінали зазначених матеріалів зберігати у кримінальному провадженні № 00000093 від 20.04.2016 року. Відповідно до резолюції, яка міститься в лівому верхньому кутку даного рапорту слідчому було надано дозвіл на долучення копій зазначених у рапорті документів, до матеріалів кримінального провадження № 0012956 від 15.11.2016 року (т. 2 а.с. 108).
Згідно ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Відповідно до положень ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).
У разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Аналіз вищевказаних норм кримінального процесуального законодавства свідчить про те, що досудове розслідування здійснюється за кожним фактом виявлення кримінального правопорушення після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а прийняття рішення про об`єднання в одне провадження чи виділення в окреме провадження матеріалів досудового розслідування, при наявності певних умов, є правом, а не обов`язком прокурора.

При цьому з матеріалів провадження слідує, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000093 від 20.04.2016 року було внесено відомості за фактом організації та проведення азартних ігор у віртуальному (електронному) казино за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-1 КК України, а 15.11.2016 року, після виявлення та вилучення під час проведення обшуку, окрім речей щодо яких прямо надавався в ухвалі слідчого судді дозвіл на відшукання в межах кримінального провадження № 00000093 від 20.04.2016 року, предметів, які вилучені законом з обігу, слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП в м. Києві за даним фактом внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012956 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і рішення про об`єднання вказаних кримінальних проваджень в одне провадження прокурором не приймалось.

За таких обставин, були відсутні підстави для прийняття прокурором рішення про виділення з матеріалів кримінального провадження № 00000093 в окреме провадження матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0012956, оскільки досудове розслідування в кожному з них здійснювалось окремо.
При цьому нормами кримінального процесуального законодавства не встановлено порядку виділення з кримінального провадження саме окремих доказів, які мають значення для іншого кримінального провадження.
Тому, з урахуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до яких, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, колегія суддів вважає, що в даному випадку є правильним застосування положень ч. 3 ст. 100 КПК України про те, що документ, як процесуальне джерело доказів, повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження, і за клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.
А відтак, долучення до матеріалів кримінального провадження № 0012956 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі рапорту слідчого Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_42 , копій документів - ухвали Дарницького районного суду м. Києва про проведення обшуку від 10.11.2016 року у кримінальному провадженні № 0000093 від 20.04.2016 року; протоколу обшуку від 15.11.2016 року; протоколів допиту свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 від 15.11.2016 року, отриманих в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000093 від 20.04.2016 року, із збереженням оригіналів зазначених матеріалів у кримінальному провадженні № 00000093 від 20.04.2016 року, відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства і не дає підстав для висновку про визнання їх недопустимими, як про те заявляє сторона захисту.

При цьому, що стосується тверджень захисника про недопустимість як доказів речових доказів - пістолету та бойових припасів з тих же підстав, що вони не були виділені та долучені до кримінального провадження № 0012956 в порядку та спосіб, визначені чинним законодавством, а саме ст. 217 КПК України, то вони є безпідставними, оскільки за фактом виявлення та вилучення саме цих предметів, які вилучені законом з обігу, під час проведення обшуку у кримінальному провадженні № 00000093 від 20.04.2016 року, було внесено відомості відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012956 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та постановою слідчого Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві від 15.11.2016 року, визнано: пістолет "ПМ" № ОС2990, 2 магазини, протирка ствола, 4 демонтовані патрони, 10 стріляних гільз, 122 пістолетних патрона 9х18 ПМ, картонна коробка, блакитний пакет з биркою, запаковані в пакет "Експертна служба МВС України № 3142519", речовими доказами саме у кримінальному провадженні № 0012956 від 15.11.2016 року і, згідно квитанції № 3Б-00004 про прийняття речових доказів по матеріалам ЄРДР № 12956 від 15.11.2016 року, прийняті на зберігання до сейфу ЧЧ (т. 2 а.с. 126-127, 128), а у кримінальному провадженні № 00000093 від 20.04.2016 року вказані предмети, як такі, що вилучені законом з обігу та стали підставою для початку досудового розслідування іншого кримінального провадження, не могли і не повинні були бути визнані речовими доказами і такими не визнавались.
Водночас та обставина, що вказані речові докази не передавались на зберігання до камери схову Дарницького УП ГУ НП в м. Києві, про що вказала сторона захисту під час апеляційного розгляду, надавши відповідні запити та відповіді управління поліції, не свідчить про їх відсутність як таких, адже, зважаючи на те, що вони є вилученими з обігу предметами, їх передача на зберігання до сейфу чергової частини управління поліції не суперечить вимогам КПК України та Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19.11.2012 року.

Вирішуючи питання допустимості як доказу копії протоколу обшуку від 15.11.2016 року, який, як і відеозапис цієї слідчої дії, були досліджені також і під час апеляційного розгляду, в контексті посилань сторони захисту щодо його отримання з порушенням прав власниці будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_15 , як те, що їй не роз`яснювались її права та обов`язки, а також на неї здійснювався тиск працівниками поліції, щовідображалось у вигляді її залякування та погроз в її адресу щодо притягнення до кримінальної відповідальності, та в умовах, коли поруч з нею перебував її малолітній син, який потребував уваги та турботи матері, внаслідок чого до протоколу були внесені її показання про те, що нібито, вона визначила особу, якій належить віднайдений пістолет, як ОСОБА_12 , колегія суддів дійшла висновку, що зазначена слідча дія проведена відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України і підстав сумніватися у її законності не має.

Так, з дослідженої апеляційним судом копії протоколу обшуку від 15 листопада 2016 року, проведеного слідчим Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_28 , на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2016 року, за адресою: Київська область, Бориспільський район с. Щасливе, вул. Зоряна, 1-б (приватний будинок), вбачається, що цей протокол містить усі, передбачені ст. 104 КПК України, відомості, в т.ч. і інформацію про застосування технічних засобів фіксації і його характеристики, та про роз`яснення його учасникам, в т.ч. і власнику будинку ОСОБА_15 , їх прав та обов`язків, та про пред`явлення ОСОБА_15 ухвали слідчого судді про проведення обшуку, а також результати цієї слідчої дії та виявлені під час обшуку речі та предмети, і зокрема, що під час обшуку на другому поверсі, у спальній кімнаті, яка знаходиться з правої сторони від сходів, у верхній шухляді тумбочки білого кольору, яка стоїть зліва від ліжка, було виявлено та вилучено: предмет схожий на пістолет "Макарова" чорного кольору з коричневою рукояткою, серійний номер " НОМЕР_1 ", та два магазина до вказаного пістолета повністю заряджені бойовими набоями у кількості 16 штук, калібр 9 мм, золотистого кольору, а також у гардеробній, яка знаходиться в тій же кімнаті, у пакеті чорного кольору, який лежав на другій полиці знизу, з правого боку від входу, виявлено та вилучено: 6 коробок з набоями по 16 штук в кожній коробці, загальною кількістю 96 штук, золотистого кольору, калібр 9 мм, та 33 набої, золотистого кольору, калібр 9 мм, які поміщено в окремі поліетиленові пакети та один пакет з картонною коробкою, які прошито, опечатано та скріплено підписами понятих. Даний протокол був прочитаний вголос ОСОБА_15 , понятим та учасникам процесу, та ними підписано без будь-яких заяв та зауважень.
При цьому з відеозапису цієї слідчої дії, що був переглянутий під час апеляційного розгляду, вбачається, що ним зафіксовано дії працівників поліції та учасників проведення слідчої дії, перед початком проведення обшуку, а саме, спілкування власниці будинку з працівниками поліції, які відбувається у спокійній та доброзичливій обстановці, встановлення осіб понятих, оголошення слідчим ухвали суду про дозвіл на обшук власниці будинку та вручення їй копії даного судового рішення, з яким остання ознайомлюється самостійно, а також добровільна згода власниці будинку на проведення обшуку, зафіксовано факт виявлення та вилучення, в присутності понятих та власниці будинку, в приміщенні спальні будинку, в шухляді з білої тумби, яка стоїть поряд з ліжком зліва, кобури темного кольору, в якій знаходився предмет схожий на пістолет Макарова, зі спорядженим магазином набоями, серійний номер " НОМЕР_8 ", та у спеціальному відділенні якої перебував магазин споряджений набоями, виявлення у приміщенні гардеробної, чорного поліетиленового пакету, в якому знаходився білий поліетиленовий пакет, в середині якого перебували паперові коробки з набоями, а на одній із цих коробок містився запис "9 мм МАКАРОВ". Даним відеозаписом зафіксовано об`єктивність фіксації фактів у протоколі обшуку від 15.11.2016 року в будинку АДРЕСА_2 , а також те, що під час цієї слідчої дії працівники поліції, спілкуючись із ОСОБА_15 , вели себе коректно, спокійно та ввічливо, не допускаючи будь-яких дій, які би виходили за межі наданих їм повноважень, могли би бути розцінені як тиск на ОСОБА_15 , принижували би її честь та гідність.
Між тим, посилання захисника з приводу того, що власниці будинку ОСОБА_15 не були роз`яснені її права під час проведення обшуку, як і відповідні показання про таке свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються даними протоколу проведення обшуку від 15.11.2016 року, де зафіксовано те, що обшук проводився за участі інших осіб, і зокрема ОСОБА_15 - власник приміщення, яким, згідно до норм КПК України, роз`яснені їхні права і обов`язки, і міститься проставлений нею особисто підпис, яким вона підтвердила, дійсність того, що їй були роз`яснені її права та обов`язки та вказала на відсутність у неї зауважень до дій працівників поліції і підписала даний протокол, також не висловлюючи будь-яких зауважень та претензій до його змісту та з приводу неправомірних дій працівників поліції по відношенню до неї.
При цьому Кримінальним процесуальним законодавством не визначено жодних таких окремих прав учасників слідчої дії обшуку, інакше, як в ч. 8 ст. 236 КПК України, щоособи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.
Про те, що ОСОБА_15 було роз`яснено право зробити зауваження до проведеної слідчої дії, але вона таких не мала і підписала даний протокол, не висловлюючи будь-яких зауважень та претензій до змісту протоколу про проведення слідчої дії обшуку чи скарг на дії працівників поліції, підтвердили допитані в суді першої інстанції не лише свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , які є працівниками поліції, але й свідки ОСОБА_50 та ОСОБА_22 , які були залучені в якості понятих, та свідки ОСОБА_51 і ОСОБА_23 , які працюють в ОСОБА_15 та були учасниками обшуку, які вказали на підписання всіма учасниками наданих їм документів, оскільки вони відповідали дійсності і будь-яких зауважень чи претензій до дій працівників поліції у жодного з учасників цієї слідчої дії не було.

А відтак, твердження захисника про те, що ОСОБА_15 під час проведення обшуку не роз`яснювались її права, не відповідають дійсності, та з цих підстав, на противагу твердженням апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги аналогічні за змістом показання свідка ОСОБА_15 в суді.

При цьому, що стосується посилання захисника про те, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , який є оперуповноваженим та приймав участь в проведенні обшуку 15.11.2016 року, не допитувався, а була допитана інша особа - ОСОБА_19 , то вони є надуманими, оскільки, відповідно до журналу та звукозапису судового засідання від 20.11.2017 року, за клопотанням прокурора в суді був допитаний саме свідок ОСОБА_18 , який був приведений судом до присяги та попереджений про встановлену законом кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.
Також є надуманими і твердження сторони захисту щодо надання ОСОБА_15 пояснень про належність віднайдених в ході обшуку предметів її колишньому чоловікові ОСОБА_12 внаслідок здійсненого на неї психологічного тиску працівниками поліції, що відображалось у вигляді її залякування та погроз в її адресу щодо притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки про таке ОСОБА_15 не робила заяв в протоколі проведення обшуку, а також вони спростовуються і показаннями свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_50 , ОСОБА_22 , ОСОБА_51 і ОСОБА_23 в тому числі про проведення обшуку в нормальній, спокійній обстановці, за відсутності жодного тиску на ОСОБА_15 , котра постійно перебувала поряд з працівниками поліції, які спілкувалися з нею у ввічливій формі, а вона в свою чергу спілкувалася з ними та без вагань, самостійно, відповідала на всі поставлені ними питання, та даними відеозапису проведення цієї слідчої дії, з якого слідує, що під час проведення цієї слідчої дії працівники поліції спілкувалися з ОСОБА_15 звичайно, не допускаючи при цьому грубості, неввічливих реплік чи зауважень, не здійснюючи на неї будь-якого тиску, не висловлюючи в її адресу жодних погроз, при цьому ОСОБА_15 добровільно надала дозвіл на проведення обшуку в будинку, весь час перебувала поряд з працівниками поліції, надавала пояснення самостійно, у вільній формі, відповідаючи на питання, поставлені працівниками поліції, будь-який примус психологічного характеру на неї не чинився.
Зважаючи на вищевикладене та те, що такі показання в суді свідка ОСОБА_15 про надання нею пояснень під час проведення обшуку про належність виявлених в її будинку пістолету та набоїв її колишньому чоловікові під психологічним тиском працівників поліції, яке відображалось у вигляді її залякування та погроз в її адресу щодо притягнення до кримінальної відповідальності, є абстрактними і не містять інформації про те, хто саме, де, за яких обставин і в який конкретно спосіб домагався і врешті домігся від неї необхідних пояснень, а жодних скарг та звернень з приводу застосування до неї психологічного тиску з боку працівників поліції під час проведення обшуку в її будинку ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду вона не подавала і заявила про вказані факти безпосередньо лише в судовому засіданні під час її допиту, але вони спростовуються вищенаведеними доказами, то суд першої інстанції, на противагу твердженням апелянта, обґрунтовано не взяв їх до уваги, визнавши неправдивими.
Що стосується посилань апелянта з приводу того, що під час проведення обшукупрацівники поліції фактично допитали ОСОБА_15 , оскільки відбирали пояснення та заносили їх до протоколу обшуку, то вони є безпідставними, оскільки на момент проведення обшуку і складання протоколу вона ще не мала процесуального статусу свідка, а брала участь у цій слідчій дії, як її учасник власник будинку, що і зазначено у протоколі обшуку, і на дотримання вимог ст. 236 КПК України, перед початком цієї слідчої дії, на виконання ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 10.11.2016 року, остання була проголошена слідчим Дарницького управління поліції ГУ НП у м. Києві в присутності власниці будинку ОСОБА_15 та їй вручено її копію, а за результатами його складено протокол обшуку, до якого жодних зауважень, доповнень та пропозицій вона не мала і не подавала, та отримала його копію.
При цьому нормами кримінального процесуального законодавства України не встановлено заборони в ході проведення такої слідчої дії, як обшук, ставити питання власнику житла чи іншого володіння щодо виявлених речей та документів, і такі пояснення не є показаннями свідка, в розумінні статті 95 КПК України, оскільки стосуються виключно обставин, які підлягають з`ясуванню для досягнення й забезпечення завдань, що стоять перед обшуком.

Як слідує з протоколу обшуку від 15.11.2016 року та відеозапису цієї слідчої дії, під час проведення обшуку ОСОБА_15 давала пояснення працівникам поліції, відповідаючи на їх питання, виключно з приводу відшуканих в її будинку речей, які вилучені з обігу, що в свою чергу свідчить про те, що під час проведення обшуку 15.11.2016 року за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками правоохоронних органів слідча дія - допит свідка ОСОБА_15 не проводилася.
За таких обставин, доводи сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_15 під час обшуку мала статус свідка, не відповідає положенням КПК України, оскільки не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження та повністю спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами, а відтак, і відсутні підстави вважати, що було допущено порушення прав ОСОБА_15 , яка на час проведення обшуку не мала процесуального статусу свідку та її допит, відповідно до положень ст. 224 КПК України, слідчим не проводився.

Отже, на переконання колегії суддів, вказана слідча дія обшук була проведена з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, за результатами її проведення складено протокол, зміст якого відповідає положенням ст.ст. 104, 223, 236 КПК України, а права ОСОБА_15 як особи, яка володіє житлом, в якому проводився обшук, не були порушені, оскільки, відповідно до вимог ст. 236 КПК України їй вручено копію ухвали слідчого судді про обшук, примірник протоколу обшуку, відповідно до якого вона розписався, що отримала даний протокол та ніяких зауважень від неї не надходило, а відтак відсутні підстави для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 15.11.2016 року, як про те заявляє сторона захисту в апеляційній скарзі.

Таким чином, в ході проведення обшуку власниця будинку ОСОБА_15 однозначно вказала на приналежність виявлених в ході цієї слідчої дії предметів пістолету та набоїв її колишньому чоловіку ОСОБА_52 ( ОСОБА_12 ), що підтверджується даними протоколу обшуку від 15.11.2016 року, який вона підписала без будь-яких зауважень та застережень, в т.ч. у вказаній частині, та відеозапису цієї слідчої дії.
Про належність даних предметів саме ОСОБА_12 підтвердив і сам обвинувачений у відеозаписі, який був розміщений на сайті відеохостингу "YouTube" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », тривалістю 23 хв. 25 сек., де підозрюваний ОСОБА_12 розповідає про себе та коментує статтю в глобальній мережі Інтернет щодо викриття злочинної групи, а на 04 хв. 30 сек. відеозапису ОСОБА_12 , коментуючи статтю, серед іншого, зазначив наступне: "Огнестрельное оружие: это я насколько понимаю, по поводу того пістолета, который нашли вообще у меня дома… Ну вообще-то война идет! В каждом доме сейчас что-то есть!" (т. 2 а.с. 144-145, 146-149, 150-151, 152).

Разом з тим, під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показала, що виявлені в її будинку пістолет та бойові набої належить її колишньому хлопцеві ОСОБА_29 , з яким вона на той момент зустрічалася та який постійно носив із собою зброю і міг іноді залишити її в неї вдома, та якому вона під час проведення обшуку телефонувала, і він сказав їй, щоб вона повідомила працівникам поліції, що знайдені зброя та патрони належать її колишньому чоловіку, оскільки в нього та в неї можуть бути серйозні проблеми, а він в подальшому все вирішить.
Проте, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги такі показання свідка ОСОБА_15 в суді, визнавши їх недостовірними, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_17 про те, що до початку проведення обшуку було вказано, як ОСОБА_15 , так і іншим учасникам, на заборону користуватися засобами мобільного зв`язку, тому можливості комусь зателефонувати в ході обшуку ОСОБА_15 не мала, даними відеозапису проведення обшуку, згідно якого, слідчий перед тим, як розпочати проводити обшук попросив всіх учасників слідчої дії відкласти мобільні телефону в сторону, та на якому чітко зафіксовано, а саме на відеофайлі "MVI_0001" на 03 хв. 35 сек., як ОСОБА_15 залишила свій мобільний телефон на одній із полиць тумбочки, яка знаходиться на першому поверсі, в приміщенні прихожої, зазначивши при цьому, що це єдиний її мобільний телефон; показаннями свідків ОСОБА_41 та ОСОБА_22 , які весь час перебували поряд з працівниками поліції та з ОСОБА_15 і не підтвердили, що вона комусь телефонувала в ході обшуку.
До того ж вказані показання свідка ОСОБА_15 не підтверджуються жодними об`єктивними даними, а допитані в суді свідки сторони захисту ОСОБА_33 та ОСОБА_39 підтвердили лише факт того, що знають ОСОБА_15 та перебували у неї декілька разів у гостях в будинку АДРЕСА_2 , де вони бачили один чи два рази її молодого чоловіка на ім`я ОСОБА_25 , щодо якого вони будь-якої інформації не мають, але жодного разу не бачили в нього будь-якої зброї, як не бачили такої в той момент, як вони бачили вказаного чоловіка на ім`я ОСОБА_25 у будинку чи у дворі, і свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , що працювали періодично у ОСОБА_15 .

Крім того, під час допиту в суді свідок ОСОБА_15 не повідомила будь-яких точних та достовірних відомостей про вказаного чоловіка, окрім прізвища, ім`я та по-батькові, та те, що він працює в якихось правоохоронних органах, що їй відомо виключно з його слів, оскільки жодних документів, що посвідчують його особу або підтверджували б його місце роботи вона ніколи не бачила, і при цьому, місце його знаходження та засоби зв`язку з ним їй невідомі, що не дає можливості переконатися в існуванні такої особи взагалі. До того ж свідок ОСОБА_15 не змогла пояснити, чому вона під час обшуку не повідомила працівникам поліції, що виявлені пістолет та набої належать її хлопцеві ОСОБА_29 , зазначивши, що ці речі є власністю її колишнього чоловіка, не вказала на наявність якихось інших особистих речей ОСОБА_29 , що знаходяться в її будинку, про які вона зазначала, як такі, що він перевіз до її будинку.Крім того, свідок ОСОБА_15 , після того як в її будинку знайшли пістолет та бойові припаси, які, ніби то з її слів, належали її хлопцеві, який після цього не виходив з нею на зв`язок та вона жодного разу його більше не бачила, не звернулася до працівників поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення щодо незаконного зберігання зброї в її будинку.
Зазначені обставини та факти свідчать про надуманість та недостовірність показань свідка ОСОБА_15 в цій частині.

Отже, проаналізувавши зазначені вище докази, суд першої інстанції, на противагу твердженням апелянта, обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 і в тій частині, що виявлені в її будинку пістолет та набої належать ОСОБА_29 , а не її колишньому чоловікові, як про те вона повідомила працівникам поліції безпосередньо під час обшуку, розцінивши їх такими, що вони були дані нею на ґрунті особистих відносин між нею та обвинуваченим, перебуваючи в приятельських стосунках з ним, який є її колишнім чоловіком та в них є спільна дитина, та її зацікавленості в позитивному вирішенні справи для останнього та уникнення ОСОБА_12 кримінальної відповідальності.

При цьому в апеляційній скарзі захисника будь-яких переконливих доводів на спростування цих висновків суду першої інстанції, з якими повною мірою погоджується і колегія суддів, окрім тверджень про надання свідком ОСОБА_15 пояснень про те, що вона повідомила працівникам поліції під час обшуку про те, що дані речі належать її колишньому чоловікові, оскільки їй так сказав по телефону ОСОБА_29 , якому вона зателефонувала, як тільки знайшли ці речі, а також у зв`язку з психологічним тиском на неї з боку працівників поліції, оцінка яким надана вище та визнано їх безпідставними, не наведено.
Тому, з вищевказаних підстав колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про неповноту досудового розслідування внаслідок не проведення належної перевірки показань свідка ОСОБА_15 щодо належності виявлених в ході обшуку предметів, вилучених з обігу, ОСОБА_29 , встановлення цієї особи та її перевірки, адже і дані про те, що свідок ОСОБА_15 повідомляла саме про такі обставини і під час досудового розслідування, в апеляційній скарзі захисника відсутні.

Твердження апелянта про недопустимість як доказу протоколу огляду (перегляду відеозображення) від 21.12.2016 р. відеозображення, яке було розміщене на сайті відеохостингу «YouTube» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та відеозапису на диску, який є додатком до даного протоколу, з тих підстав, що він вилучений з порушенням законодавчо визначеного порядку виділення матеріалів кримінального провадження; не встановлена автентичність походження такого відеозапису, циклу передач (його зміна, обрізка, монтування чи інші втручання, що могло б бути встановленим за умови проведення фототехнічної експертизи, яка не проводилася), форми висловлювань (твердження, припущення, сумнів, сарказм і т.д., що могло б бути встановленим за умови проведення лінгвістичної експертизи, яка не проводилася), а також, що у відео, наданому стороною обвинувачення, ОСОБА_12 коментував події в межах іншого кримінального провадження, в якому він ймовірно був підозрюваним щодо діяльності онлайн казино, що в силу ч. 1 ст. 88 КПК України свідчить про явну недопустимість доказу, на переконання колегії суддів, є необгрунтованими,

Так, з досліджених при апеляційному розгляді рапорту слідчого Дарницького УП ГУ НП у м. Києві, протоколу огляду (перегляду відеозображення) від 21.12.2016 року та диску з відеозаписом, вбачається, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0012956 від 15.11.2016 року слідчим Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_47 в глобальній мережі Інтернет виявлено відеозображення, яке було розміщене на сайті відеохостингу "YouTube" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де підозрюваний ОСОБА_12 коментує статтю в глобальній мережі Інтернет щодо викриття злочинної групи, що було переглянуто слідчим, збережено на CD-R диск "Videx" оранжевого кольору, який разом із зробленими скриншотами визнано речовими доказами у провадженні, згідно постанови слідчого Дарницького УП ГУ НП у м. Києві про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 21.12.2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, спосіб отримання слідчим відеозображення, розміщеного у всесвітній мережі Інтернет, а саме на сайті відеохостингу "YouTube", який є загальнодоступним для всіх користувачів мережі, за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », шляхом пошуку та його виявлення у всесвітній мережі Інтернет, відповідає вимогам ч. 2 ст. 93 КПК України і отримано його слідчим в ході досудового розслідування кримінального провадження саме № 0012956 від 15.11.2016 року, як і було дотримано ним процедуру огляду відеозображення, відповідно до положень ст. 237 КПК України, шляхом складання відповідного протоколу, яким зафіксовано відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
При цьому при перегляді відеозапису, який є додатком до протоколу огляду відеозображення від 21.12.2016 року, встановлено відповідність відомостей, викладених у протоколі огляду, даним відеозапису.
Водночас, стороною захисту не оспорюється той факт, що обвинувачений ОСОБА_12 дійсно знімався в передачі, яка було розміщена в мережі Інтернет, де він коментував певні події, але стверджується, що він розповідав про пістолет системи "Фломбер", про що вказав і обвинувачений під час його допиту в суді першої інстанції, і також під час досудового розслідування, при відкритті стороні захисту матеріалів кримінального провадження, сторона захисту питання автентичності походження вищезазначеного відеозапису, не ставила, а відтак, посилання сторони захисту щодо не проведення фототехнічної та лінгвістичної експертиз відповідного запису для встановлення його автентичності та форми висловлювань є непереконливими.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КПК України, докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Однак, даний відеозапис, розміщений у всесвітній мережі Інтернет, а саме на сайті відеохостингу "YouTube", за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який стосується коментарів обвинуваченого ОСОБА_12 не лише щодо діяльності онлайн казино, що є предметом розслідування іншого кримінального провадження, не відповідає критеріям недопустимості доказів, що визначені у ч. 1 ст. 88 КПК України.

За таких обставин, визнаючи, що протокол огляду (перегляду відеозображення) від 21.12.2016 року та диск, який є додатком до даного протоколу, на якому знаходиться вищезазначене відео зображення, отримані у встановленому законом порядку і відповідають вимогам ст. ст. 85-86 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для визнання їх недопустимими доказами, як про те вказує сторона захисту.

Отже, з переглянутого у суді апеляційної інстанції відеозображення, яке було розміщене на сайті відеохостингу "YouTube" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що було збережено слідчим на CD-R диск "Videx" оранжевого кольору, вбачається, що на даному відео дійсно зображений обвинувачений ОСОБА_12 , який розповідав про виявлену в нього вдома саме вогнепальної зброї, що в сукупності з іншими вищеприведеними доказами свідчить про його обізнаність з технічними характеристиками виявленої зброї, що вона є вогнепальною зброєю, та належить саме йому.

При цьому посилання захисту на те, що в даній передачі обвинувачений ОСОБА_12 розповідав про пістолет системи "Фломбер", який не є вогнепальною зброєю, та те, що він не проживав у вказаному будинку по АДРЕСА_2 є непереконливими, оскільки спростовуються, як даними відеозображення, яке було розміщене на сайті відеохостингу "YouTube" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де чітко зафіксовано, що ОСОБА_12 розповідає про вогнепальну зброю - пістолет, що був знайдений у нього в будинку, так і показаннями свідка ОСОБА_15 в суді про те, що, незважаючи на те, що у липні 2016 року вони з ОСОБА_12 розлучилися та він виїхав із вищезазначеного будинку, на даний момент вона спілкується зі своїм колишнім чоловіком та між ними приятельські відносини, і ОСОБА_12 періодично приїжджає до них, щоб провести час із сином, а також даними протоколу обшуку від 15.11.2016 року, в ході якого власник будинку ОСОБА_15 вказала на належність виявлених в будинку предметів - пістолету та патронів, які згідно висновку експерта є вогнепальною зброєю - пістолетом Макарова "ПМ" калібру 9x18 ПМ, та 9 мм пістолетними патронами, ОСОБА_12 і він ними особисто користувався, та даним протоколом встановлено наявність в будинку і особистого кабінету ОСОБА_44 ( ОСОБА_12 ), де серед іншого були виявлені і оригінали особистих документів ОСОБА_12 : свідоцтво про народження ОСОБА_45 , серія НОМЕР_2 від 11.02.2000 року; паспорт громадянина Росії на ім`я ОСОБА_45 № НОМЕР_3 ; паспорт громадянина Росії на ім`я ОСОБА_45 № НОМЕР_4 ; додаток до диплому на ім`я ОСОБА_45 від 04.12.1983 року; диплом на ім`я ОСОБА_45 серії ВСТ № НОМЕР_5 ; свідоцтво про зміну імені серія НОМЕР_6 ; свідоцтво про зміну імені серія НОМЕР_7 , а відтак, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги і відповідні показання про протилежне обвинуваченого ОСОБА_12 в суді, як такі, що суперечать дослідженим у суді першої інстанції доказам.

Отже, всупереч тверджень апелянта, вищевказані докази в їх сукупності та взаємозв`язку, на переконання колегії суддів, в повному обсязі доводять, що 15.11.2016 року під час проведення обшуку в будинку АДРЕСА_2 працівниками поліції було вилучено та виявлено нарізну вогнепальну короткоствольну зброю - пістолет Макарова "ПМ", калібру 9x18 мм, та 136 бойових припасів - пістолетних патронів калібру 9 мм, котрі належали ОСОБА_12 , які останній прибав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
При цьому, оскільки факт незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів ОСОБА_12 повністю підтверджується сукупністю вищеприведених доказів, які є належними, допустимими та достовірними, то відсутність генетичних слідів ОСОБА_12 на змивах зі спускового гачка з дужкою, запобіжника та курка пістолета, виявленого та вилученого під час проведення обшуку 15.11.2016 року, відповідно до Висновку експерта №130 мб від 08.02.2017 року, не є безумовною підставою для визнання непричетності ОСОБА_12 до незаконного поводження зі зброєю та бойовими припасами, як про те зазначає апелянт.
Вищевказане аналогічним чином стосується і тієї обставини, що під час досудового розслідування не було встановлено саме точний час придбання ОСОБА_12 вогнепальної зброї та бойових припасів, адже обставини вчинення злочину викладаються в тому обсязі, наскільки вони відомі органу досудового розслідування, а як зазначено в обвинувальному акті, що на початку 2016 року ОСОБА_12 придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а більш точний час їх придбання ним слідством не встановлено.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що в процесі досудового розслідування та при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними, допустимими і достовірними та такими, що доводять винуватість ОСОБА_12 у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а отже дії ОСОБА_12 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України.
При цьому доводи захисника на обґрунтування відсутності в діянні ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, через відсутність спеціального закону, який регулює суспільні відносини в сфері обігу зброї в Україні, та, як наслідок, відсутність об`єкту злочину ст. 263 КК України, є неспроможними.

Так, ч. 1 ст. 263 КК України передбачена кримінальна відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
При цьому диспозиція частини першої статті 263 КК України не відсилає за своїм змістом до інших норм законодавства і сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити передбачати, які діяння є злочинними з погляду цього положення, адже поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 263 КК України.

Порядок поводження зі зброєю та боєприпасами, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на їх придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція). Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування ст. 263 КК України охоплюються поняттям «закон».

Отже, критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням (відповідна правова позиція Верховного Суду з даного питання викладена у постанові від 04 грудня 2018 року у справі № 51-967км18, у постанові від 31 травня 2018 року у справі № 127/27182/15-к, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к).

Тому, оскільки сторона захисту не послалася на будь-які обставини, які свідчили б про те, що придбання та зберігання обвинуваченим ОСОБА_12 зброї та бойових припасів відбувалося на підставі будь-якого дозволу, доводи захисника про відсутність в Україні закону, який би регулював порядок надання цивільним особам дозволу на носіння зброї, не мають значення в контексті даного провадження.
З урахуванням наведеного, кваліфікація судом першої інстанції дій ОСОБА_12 , які виразились у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за ч. 1 ст. 263 КК України є правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Призначене покарання ОСОБА_12 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, як і обгрунтованим є рішення суду першої інстанції про можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням, що в цілому є справедливим, необхідним і достатнім для досягнення, визначеної законом про кримінальну відповідальність, його мети.
Також, як слідує зі змісту вироку, судом першої інстанції було вирішено питання щодо повернення, після набрання вироком законної сили, ОСОБА_12 , внесеної застави в розмірі 206 700 грн., а питання повернення різниці, від внесеної 18.11.2016 року ОСОБА_53 застави за ОСОБА_54 в розмірі 217 500 грн., як про те заявив захисник під час судових дебатів, підлягає вирішенню судом першої інстанції в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України.
За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_12 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3