ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/54/20 Справа № 215/453/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000050 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, працює в ТОВ Будівельна компанія Поліс, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 17.04.2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. 25.10.2018 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 2, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, зобов`язавши: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності.
Так, 04.01.2019 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину ТОВ Варус, за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Чарівна, 1Б, де побачив в кошику для продуктів, який тримала в руці ОСОБА_9 , гаманець чорного кольору фірми виробника Шанель, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 1070 грн., 2 банківські карти АТ КБ ПриватБанк № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 . В цей час та місце у ОСОБА_7 , виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме викрадення вищевказаного майна, яке належить ОСОБА_9 .
Перебуваючи у вказаний час та місці, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, діючи повторно, умисно, таємно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій, користуючись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_9 та інших свідків, дістав рукою, тим самим таємно викрав, з кошику для продуктів, який тримала у руці ОСОБА_9 , гаманець чорного кольору марки Шанель, який не представляє матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_9 , в якому знаходились грошові кошти у сумі 1070 грн., 2 банківські карти АТ КБ ПриватБанк № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , та сховав його до кишені брюк, в які був одягнений. Після чого, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_9 на суму 1070 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та невмотивованим.
Прокурор вказує, що судом першої інстанції не враховано, що звільнившись із місць позбавлення волі 25.10.2018 року після відбуття покарання та маючи непогашену судимість за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжких злочинів, ОСОБА_7 04.01.2019 року, тобто менше як через три місяці з дня звільнення, вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, надала до суду апеляційної інстанції заяву про розгляд справи без її участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
При апеляційному розгляді прокурор ОСОБА_8 підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
У справах Бакланов проти Росії (рішення від 09 червня 2005 року), Фрізен проти Росії (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу законності і воно не було свавільним, та у справі Ізмайлов проти Росії (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем роботи характеризується добре, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно працює, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, розкаявся, добровільно повернув викрадене майно потерпілій, а також позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка претензій до обвинуваченого не має.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд першої інстанції визнав щире каяття в скоєному, відсутність збитків та добровільне повернення викраденого майна.
Обставин, що в силу вимог ст. 67 КК України обтяжують покарання судом не встановлено.
Враховуючи зазначені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_7 призначене в межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення із застосуванням положень ст. 75 КК України, без реального його відбування, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, та є пропорційним й відповідає тяжкості злочину, не становить особистий і надмірний тягар для особи, та узгоджується з правовими позиціями, викладеними в рішеннях Європейського суду з прав людини (Ізмайлов проти Росії п. 38 рішення від 16.10.2008 року), тому підстав вважати його м`яким, не має.
При цьому, колегія суддів враховує також і стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , який відповідно до виписного епікризу з медичної карти стаціонарного хворого №2222/542 (а.с. 190) та довідки КП Криворізька міська клінічна лікарня № 8 Криворізької міської ради від 04.02.2020 року має закритий через вертлюжний перелом лівої стегнової кістки зі зміщенням уламків та порушенням функції опори та ходьби 2 ступеня.
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовного того, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а також належним чином не дослідив особу обвинуваченого, колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки судом всі обставини у провадженні прийнято до уваги та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на значний термін, з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Що стосується доводів прокурора про те, що обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні не було надано жодних доказів на підтвердження того, що він повернув потерпілій викрадені у неї грошові кошти в сумі 1070 грн., колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, як зазначає сама потерпіла у своїй заяві, наданій до апеляційного суду, будь-яких претензій до обвинуваченого вона не має.
Враховуючи викладене, підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: