Житомирський апеляційний суд
Справа №274/4725/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 82 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 вересня 2019 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 вересня 2019 року заяву засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким залишено без задоволення.

Рішення суду обґрунтовано тим, що засуджений ОСОБА_7 своєю поведінкою та ставленням до праці не довів, що став на шлях виправлення, оскільки вину у скоєних особливо тяжких злочинах, як і на стадії судового розгляду, так і до цього часу фактично заперечує, дотримується правил відбування покарання переважно під контролем адміністрації установи, бажання брати участь в роботах із благоустрою установи не виявляє, самостійно відшкодуванням збитків не займається. Крім того суд умотивував своє рішення тим, що наявність заохочень у виправній установі вказує, що засуджений стає на шлях виправлення, але враховуючи інші характеристики поведінки та ставлення засудженого до своїх дій, який відбуває покарання в тому числі за умисне вбивство, яке він заперечував і заперечує, що було предметом оцінки судів першої та вищої інстанцій і його доводи були спростовані, на даний час відсутні достатні дані, що засуджений довів, що став на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та застосувати до нього положення ст.82 КК України. Посилається на те, що прибув до ДУ «Бердичівська ВК (№70)» 21.05.2011 року. Був працевлаштований за власним бажанням в 1-й цех дроворубом. Через 2 роки був працевлаштований у швейний цех, де на даний час вже є бригадиром; за час відбування здобув додаткові спеціальності оператор швейного устаткування, робітник деревообробного верстату, електрик. Додатково засуджений зазначає, що в 2014 році ним була написана заява, де він повністю визнає вину у вчиненому злочині; кожен місяць писав заяву про відрахування з його заробітної плати на погашення цивільного позову; на даний час заборгованості за цивільним позовом немає. В 2016 році одружився, має 3-річну доньку. Крім того, засуджений стверджує, що має 15 заохочень, до адміністрації установи ставиться з повагою.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги засуджений ОСОБА_7 зазначає, що визнав вину у скоєному злочині, за який відбуває покарання, а також виплатив цивільний позов у кримінальній справі у законному порядку. При цьому, до доповнень додав копію заяви про визнання вини та щире каяття, а також довідку ДУ «Бердичівської ВК (№70)» про відсутність в бухгалтерії установи виконавчих документів про стягнення коштів.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями підтримали, просили задовольнити, надали пояснення відповідні доводам апеляційної скарги.

Прокурор заперечила проти апеляційної скарги засудженого, як безпідставної.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Положення даної частини вказаної статті КПК України є імперативною нормою, яка не допускає відступлення від правил, передбачених нею, та з огляду на практику Європейського суду з прав людини, Верховного Суду та положень Конституції України і КПК України щодо права особи на справедливий суд із дотриманням права на захист, поширюється і на стадію кримінального провадження під час виконання вироків суду, зокрема і під час заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений 29 жовтня 2010 року Апеляційним судом Черкаської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п. 6, 12, 70 КК України до 15 років з конфіскацією майна.
При цьому, злочини, передбачені ст.115 ч.2 п.12 та ст. 187 ч.4 КК України у відповідності до ст.12 КК України, відносяться до особливо тяжких злочинів.
Таким чином, провадження за заявою засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким за наведеним вище вироком суду має розглядатися за обов`язкової участі захисника.
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції при розгляді заяви засудженого ОСОБА_7 питання про забезпечення обов`язкової участі захисника не вирішувалось, та засудженому не було призначено захисника в порядку ст.49 КПК України, яка передбачає забезпечення участі захисника судом за умови його обов`язкової участі.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Враховуючи вище наведені обставини та положення ст.412 КПК України, судом першої інстанції при розгляді заяви засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання, призначеного вироком Апеляційним судом Черкаської області від 20.10.2010 року за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п. 6, 12, 70 КК України, більш м`яким, допущено істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону (не залучення захисника під час розгляду провадження при його обов`язковій участі), які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, оскаржувана ухвала суду першої інстанції не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з призначенням на підставі ст.415 КПК України нового судового розгляду заяви засудженого у суді першої інстанції, в ході якого суду необхідно вирішити питання про призначення засудженому захисника або забезпечення його участі в судовому розгляді іншим чином, та прийняти до уваги доводи та пояснення засудженого, викладені в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України,колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 вересня 2019 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким скасувати та призначити новий судовий розгляд заяви засудженого ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: