Ухвала
Іменем України
12 травня 2020 року
м. Київ
справа № 172/898/19
провадження № 51-1675 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року стосовно нього,
встановив:
За вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі КК України) та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 10 років та за ч. 4 ст. 152 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 14 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у вигляді 14 років позбавлення волі.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , та обвинуваченого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_5 без змін.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , у якій він порушує питання про скасування зазначених судових рішень та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що під час розгляду апеляційної скарги захисника суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив усіх доводів апеляційної скарги, своє рішення належним чином не мотивував та обґрунтованих відповідей на них не надав.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи касаційної скарги захисника, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам його апеляційної скарги, яким було надано належну оцінку під час апеляційного розгляду.
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи захисника щодо недоречності застосування в цьому кримінальному провадженні ч. 1 ст. 5 КК України та правової кваліфікації дій обвинуваченого за частинами 3, 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ, який набрав чинності 11 січня 2019 року.
Апеляційним судом зокрема було зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Тобто, виходячи із правового аналізу ч. 1 ст. 5 КК України, зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння, пом`якшена кримінальна відповідальність або іншим чином поліпшене становище особи, на осіб, які вчинили злочини до набрання таким законом чинності. Зокрема, йдеться про поширення закону на осіб: стосовно яких розпочато кримінальне провадження, що знаходиться в стадії досудового розслідування (у тому числі щодо справи, провадження по якій зупинено); кримінальне провадження щодо яких розглядається в суді незалежно від інстанції.
Підставою зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України є скасування злочинності діяння або пом`якшення кримінальної відповідальності за злочин, або поліпшення становища особи іншим чином за новим законом.
Так, 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ.
Законом України №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року диспозицію ч. ч. 3, 4 в редакції Закону України №2341-ІІІ від 21 червня 2016 року із зґвалтування статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені щодо малолітньої особи було змінено на диспозицію вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування) вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, а також, було знижено нижню міру покарання за ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України №2341 ІІІ від 21 червня 2016 року при збереженні верхньої міри покарання з 10 15 років на 8 15 років, що є безумовним пом`якшенням кримінальної відповідальності.
Як вбачається з рішень суду першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_5 1 епізод злочинної діяльності скоїв у період дії Закону України №2341-ІІІ від 21 червня 2016 року, яка передбачала покарання за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, в той час, як Законом України №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року нижню міру покарання ч. 4 ст. 152 КК України було змінено з 10 років до 8 років позбавлення волі, при цьому із збереженням верхньої міри покарання в розмірі на строк до 15 років.
Таким чином, суд першої інстанції вірно застосував в цьому випадку вимоги ст. 58 Конституції України та вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, оскільки ч. 4 ст. 152 КК України в редакції чинній до набрання Законом №2227-VІІІ чинності покращує становище обвинуваченого в частині передбаченої санкцією даної статті розміру покарання за вчинений злочин, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.
Не залишись поза увагою суду апеляційної інстанції і доводи захисника, щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_5 за попередньою редакцією ч. 4 ст. 152 КК України, диспозиція якої передбачала зґвалтування статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені стосовно малолітньої особи, тобто необхідними складовими елементами цього злочину, які підлягали б доведенню стороною обвинувачення, є фізичне насильство, або погроза його застосування, або використання безпорадного стану потерпілої особи, що, в свою чергу, на думку захисника, покладало б на прокурора додатковий тягар доказування. Апеляційним судом вони були визнані безпідставними та необґрунтованими, оскільки кваліфікація дій обвинуваченого за диспозицією ч. 4 ст. 152 КК України в редакції чинній станом на сьогодні жодним чином не погіршує його становище і диспозиція діючої нині ч. 4 ст. 152 КК України вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування) вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, зокрема, в частині незалежно від її добровільної згоди є більш ширшим та абстрактним поняттям, яке охоплює поняття застосування фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи, а відтак не зменшує обсяг доказування прокурором обставин кримінального правопорушення необхідних для доведення вини обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Посилання захисника на те, що апеляційний суд не дав оцінки його доводам щодо незгоди із формулюванням обвинувачення в частині включення в нього кваліфікуючої ознаки повторності також не відповідають дійсності, оскільки суд апеляційної інстанції визнав їх необґрунтованими з наступних підстав. Так, як вбачається з рішень суду першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_5 протягом двох років, а саме, з 2017 року по 2019 рік, вчиняв відносно потерпілої дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої, а згодом неповнолітньої падчерки, з використанням геніталій без її добровільної згоди, тобто злочинні посягання обвинуваченого на статеву свободу та недоторканість ОСОБА_6 мали тривалий та систематичний характер. При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Таким чином, зґвалтування вважається повторним, якщо йому передувало діяння вказане у частинах 1 4 ст. 152 КК України. Ознака повторності виключається, лише якщо при вчиненні одного зґвалтування обвинувачений вступив з потерпілою особою в статеві зносини два або більше разів, тобто за наявності ознак продовжуваного зґвалтування. Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин. Для визнання зґвалтування закінченим злочином не має значення, чи закінчила особа статевий акт у фізіологічному розумінні. Таким чином суд апеляційної інстанції у своєму рішенні дійшов правильного висновку, що в цьому кримінальному провадженні відсутня ознака продовжуваного зґвалтування, так як дії ОСОБА_5 сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої, а згодом неповнолітньої падчерки, з використанням геніталій без її добровільної згоди мали триваючий та систематичний характер, протягом двох років, які були розподілені між собою у часі.
Посилання в касаційній скарзі захисника на те, що обвинувачення у вироку ОСОБА_5 , на порушення вимог ч. 1 ст. 91 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, сформульоване без вказівки часу, місця та способу вчинення кожного епізоду злочинної діяльності, які утворюють повторність, на думку Суду також є необґрунтованими, оскільки рішення суду першої інстанції відповідають вимогам ст. 374 КПК України. Крім того, судом першої інстанції були враховані показання потерпілої, яка детально розповідала як під час проведення слідчого експерименту, так і в ході судового провадження, а також в ході бесіди, що проводилась з нею в присутності психолога, обставини вчинення злочину, а саме, яким чином ОСОБА_5 систематично її ґвалтував, де це відбувалось і в яких спосіб, а відсутність точно встановленої дати пояснюється тривалістю злочинних посягань обвинуваченим на статеву свободу та недоторканість ОСОБА_6 , а саме, ґвалтування її на протязі двох років.
Також були предметом апеляційного розгляду доводи захисника щодо абстрактності обвинувачення в частині завдання потерпілій тілесних ушкоджень. Апеляційним судом визнано такі доводи надуманими, оскільки виходячи із правового аналізу поняття фізичне насилля це фізичне подолання опору, який чинить потерпіла особа, або насильство, застосоване для упередження очікуваного опору, який обумовлений небажанням вступити із ґвалтівником у статевий зв`язок. Злочинець може застосувати фізичну силу, різні предмети або зброю, щоб зламати опір. Погроза застосування фізичного насилля являє собою різного роду залякування, які адресовані потерпілій особі стосовно застосування до неї і (або) до іншої людини, доля якої цій особі не байдужа (родича, близької особи), для того щоб подолати чи упередити її опір.
Крім того, апеляційним судом було враховано, що обвинувачений є особою чоловічої статі, фізично значно сильніший та значно старший за потерпілу ОСОБА_6 , в якості фізичного насилля застосовував до потерпілої штовхання у голову, наносив удари по обличчю, які були достатні для подолання опору останньої, при цьому, такі дії не обов`язково могли супроводжуватись завданням тілесних ушкоджень ступінь тяжкості яких значно перевищувала б легкі та мала б видиму локалізацію, і як наслідок необхідність проведення будь-яких судово-медичних досліджень з їх виявлення та характеризації. Крім цього, ОСОБА_5 ґвалтуючи ОСОБА_6 висловлював погрози застосування фізичного насилля, які полягали в тому, що у випадку, якщо потерпіла розповість кому-небудь про вчинені відносно неї дії сексуального характеру, то він вб`є всіх членів її родини, що за своєю правовою природою як ознака об`єктивної сторони злочину є психічним насиллям, яке є достатнім для подолання опору потерпілої.
З урахуванням зазначеного, апеляційним судом були прийняті до уваги показання потерпілої, яка хоч і не пам`ятає точної дати вчинення злочину та точної кількості вчинених обвинуваченим з нею статевих актів, але досить чітко розповіла про способи вчинення злочину, місця вчинення злочину, які постійно змінювались, час доби денний або нічний, погрози щодо неї та членів її родини, що є психічним насильством, фізичне насилля у виді, а саме застосування фізичної сили до потерпілої у виді штовхань та удару в ніс, а також висновок судово-психіатричного експерта, згідно якого вбачається, що ОСОБА_6 не схильна до навіюваності і фантазування, в силу рівня психічного стану та розвитку опору чинити не могла. Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що дій обвинуваченого відносно потерпілої було більш ніж достатньо для подолання опору ОСОБА_6 , що за своєю правовою природою і є фізичним насиллям, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що судом безпідставно було відмовлено обвинуваченому в задоволенні клопотання щодо призначення повторно судової генетичної експертизи, також є необґрунтованими. Разом з тим, під час апеляційного розгляду було враховано доводи ОСОБА_5 про те, що дитина народжена малолітньою потерпілою ОСОБА_6 05 липня 2019 року не від нього та у своєму рішенні зазначив, що вони є надуманими, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, тестом ДНК згідно якого ймовірність батьківства ОСОБА_5 відносно народженої дитини ОСОБА_7 становить 99,9%, та направлені обвинуваченим на уникнення від кримінальної відповідальності.
Решта доводів касаційної скарги захисника висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Таким чином, на переконання колегії суддів касаційного суду, під час апеляційного розгляду, суд перевірив доводи апеляційної скарги захисника та надав на них вичерпну відповідь, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів, з яких апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_5 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке перешкодило чи могло перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.
Оскільки з касаційної скарги захисника ОСОБА_4 , наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року стосовно нього відмовити.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3