КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою «Київський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження № 0001793 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 березня 2018 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Яворів, Львівської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Яворівського районного суду Львівської області від 29 червня 2006 року за ч. 3 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі;
- вироком Яворівського районного суду Львівської області від 5 червня 2012 року за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту;
- вироком Яворівського районного суду Львівської області від 20 березня 2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 27 вересня 2017 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 5 березня 2018 року приблизно о 12.30 год., знаходячись в приміщенні супермаркету «ВК Експрес» по бул. Вернадського, 79, в м. Києві, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «АЛЬВАР», на загальну суму 891 грн. 84 коп., однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий співробітниками охорони вказаного магазину.
Так ОСОБА_6 5 березня 2018 року приблизно о 12 год., проходячи вздовж торгівельних полиць та користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгової полиці товар, що належить ТОВ «АЛЬВАР», а саме: 2 пляшки віскі «Джек Деніелс» об`ємом 0,7 л. вартістю 445.92 грн. за 1 шт., загальною вартістю 891,84 грн., та сховав вищевказаний товар під куртку, в яку він був одягнений.
Маючи намір повторно таємно викрасти дане чуже майно, ОСОБА_6 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме: винести викрадене майно та розпорядитися ним на власний розсуд, не розрахувавшись на касі, направився з торгівельного залу до виходу, однак, не довів свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий працівниками охорони даного супермаркету, разом з наявним при ньому товаром, який він намагався таємно викрасти.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Яворівського районного суду Львівської області від 20серпня 2014року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги заступник прокурора обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, маючи дані про те, що ОСОБА_6 засуджений 20 серпня 2014 року за вчинення умисних корисливих злочинів, знову вчинив злочин 5 березня 2018 року, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тобто, допустив незастосування кримінального закону, а саме - ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, оскільки, у даному випадку суд повинен був призначити остаточне покарання обвинуваченому у виді сукупності невідбутого покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.
Однак, як вважає апелянт, внаслідок помилки суду, обвинуваченому призначено покарання, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів, і не відповідає нормам кримінального процесуального законодавства України.
Також заступник прокурора звертає увагу на те, що суд належним чином не оцінив підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, те, що він раніше неодноразово судимий. Крім того ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 5 січня 2018 року призначено до розгляду кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні нового злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, по кримінальному провадженню № 0001316. Також судом не враховано, що обвинувачений не працює, не одружений, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Апелянт наголошує, що, враховуючи схильність ОСОБА_6 до вчинення злочинів, ігнорування норм суспільного життя та права, а також таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочину, призначене судом покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому необхідно застосувати покарання, яке він буде відбувати реально, без застосування до нього положень ст. 75 КК України.
Також апелянт зазначає про те, що матеріали кримінального провадження, які свідчать про відбуття підсудним покарання за попереднім вироком від 20 серпня 2014 року судом, не досліджувались, будь-які відомості з цього приводу у рішенні суду відсутні.
Окрім того прокурор зазначає, що судом у резолютивнійчастині вироку допущено описку в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме - призначено обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також за клопотанням прокурора докази, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Разом з тим, суд першої інстанції, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та вказавши про таку кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 у мотивувальній частині вироку, помилково у резолютивній частині вироку зазначив про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначення йому покарання за вказане кримінальне правопорушення, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі. За таких обставин, на переконання колегії суддів, вирок суду в цій частині підлягає виправленню апеляційним судом шляхом кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вироку при призначенні обвинуваченому виду і розміру покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність претензій від потерпілого, незадовільний стан здоров`я, те, що обвинувачений є інвалідом Ш групи, обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, обставина, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, та призначив обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи прокурора про те, що судом не враховані дані, які характеризують обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, не працює, неодружений, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, те, що ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 5 січня 2018 року призначено до розгляду кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні нового злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки судом при призначенні покарання частково враховані відомості, що характеризують особу, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, що знайшло своє відображення у вироку, а інші відомості, на які посилається прокурор, не підтверджені наявними у справі доказами.

При цьому, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими доводи прокурора про безпідставне незастосування до обвинуваченого при призначенні остаточного покарання вимог ст.. 71 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому,відповідно до роз`яснень, які викладені у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (із змінами та доповненнями), призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК
Проте, як встановлено під час апеляційного розгляду, вироком Яворівського районного суду Львівської області від 20 серпня 2014 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно з даними, наявними у матеріалах провадження, ОСОБА_6 звільнений 27 вересня 2017 року по відбуттю строку покарання, тобто, станом на час вчинення злочину, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винуватим вироком суду, який наразі оскаржується, - 5 березня 2018 року, обвинувачений покарання відбув повністю за попереднім вироком, а тому підстави для застосування ст.. 71 КК України до ОСОБА_6 відсутні, у зв`язку з чим у задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині слід відмовити.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

Так, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі та, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, які б давали підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, стан здоров`я обвинуваченого, що між іншим не вплинуло на його поведінку та не стримало від вчинення злочину, і обставина, що пом`якшує покарання, не є безумовними підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки судом не взято до уваги та не враховано належним чином обставини кримінального правопорушення, предмет злочину та його кількість, характер та мотиви вчинення злочину, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії злочину середньої тяжкості, те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання реально, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а тому вирок суду на підставі ст. 409 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 420 КПК України свого вироку, одночасно з виправленням помилки, допущеної судом першої інстанції, щодо кваліфікації дій обвинуваченого в резолютивній частині вироку при визнанні його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

При ухваленні вироку апеляційним судом колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини його вчинення, про що зазначено раніше, особу винного, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі і тяжких, стан його здоров`я, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, в межах санкції відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винуватим та призначення покарання - скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що у вироку суду допущені описки в даті народження обвинуваченого ОСОБА_6 та місця його реєстрації, у зв`язку з чим колегія суддів пропонує суду першої інстанції виправити ці описки в порядку ст. 537 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим та призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок:
Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання - 3 роки позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 26 травня 2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

___________________________ __________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3