Справа № 132/3954/18
Провадження №11-кп/801/35/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17.07.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Тетрі-Цкаро, Грузія, проживає АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, повідомляти про зміну місця проживання, роботи та навчання даний орган.
Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

19.05.2018 в період часу з 20:00 год. до 22:00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, скориставшись дерев`яною драбиною, перелізли через паркан та проникли на територію домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_11 .
Перебуваючи на території вказаного домогосподарства, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях, проникли всередину будинку, звідки таємно вчинили крадіжку інструментів: електричної дрилі «ИЭ-1505Э», вартістю 400,00 грн., відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4451/18-21 від 04.09.2018; електролобзика торгової марки «Ferm» моделі «FGS 710» вартістю 450,00 грн., відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4450/18-21 від 04.09.2018; шуруповерта торгової марки «Темп» моделі «ДЭ 400» вартістю 208 грн. 50 коп. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4453/18-21 від 05.09.2018 та кутової шліфувальної машини (болгарки) торгової марки «DWT» моделі «WS 230 SL» вартістю 1451 грн. 80 коп. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4452/18-21 від 05.09.2018.
Викрадені речі ОСОБА_10 та ОСОБА_7 перевезли в м. Калинівка Вінницької області, де в подальшому збули ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 1000 гривень.
Тим самим, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2510 грн. 30 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та не зазначено строк початку відбування покарання, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного і призначив ОСОБА_7 м`яке покарання, не зазначив строк початку відбування покарання, а також не врахував, що обвинувачений свою вину не визнав та щиро не розкаявся.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку із недоведеністю його винуватості.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що матеріали справи не містять відомостей, що будинок у с. Лісова Лисіївка та викрадені інструменти належать ОСОБА_11 та не було проведено належних слідчих дій для впізнання обвинувачених потерпілим чи свідком.
Крім того, судом не була надана оцінка доводам захисника, а частина файлів із звуко та відеозаписами судових засідань не придатні для прослуховування.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки доводи захисника є необґрунтовані, а вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим в частині визнання обвинуваченим винним у вчинені злочинів.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , яка просить вирок щодо визнання винним обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження із-за недоведеності винності ОСОБА_7 , з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, та в ході апеляційного розгляду просила врахувати, що в матеріалах кримінального провадження немає даних, що ОСОБА_11 є власником будинку та що саме йому належали електроінструменти, відсутні документи на них, свідок ОСОБА_12 не впізнав ОСОБА_7 на досудовому слідстві, як особу, що продавала інструменти, а також не доведено, що зафіксовані телефонні розмови вели саме обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що він із знайомим займався продажом електроінструментів, працівники поліції йому пропонували написати, що він купив електроінструменти у ОСОБА_10 , але він відмовився, він пропонував ОСОБА_11 взяти наявний у нього електроінструмент, щоб від нього відстали, бо вважає, що працівники поліції мають до нього претензії ще з давніх часів, коли у нього був конфлікт, але потерпілий пояснив, що його заява вже зареєстрована, а тому буде проводитися слідство, а тому більше не зустрічався з ОСОБА_11 , прокурора, який також підтримав апеляційну скаргу щодо ОСОБА_7 та просить скасувати вирок із-за м`ягкості призначеного покарання, оскільки судом без достатніх на це підстав застосована ст. 75 КК України до призначеного судом покарання, обвинувачений ОСОБА_7 не визнає вину, не відшкодував шкоду, також заперечує проти апеляційної скарги захисту, так як вина ОСОБА_7 доведена допустимими доказами, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисту в інтересах ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а прокурора щодо м`ягкості призначено покарання ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції перевірив доводи щодо недоведеності винності ОСОБА_7 та спростував їх дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку.

Не погодившись з висновками суду першої інстанції, в апеляційному суді захисник ОСОБА_6 вказує, що в суді першої інстанції не було доведено, що будинок у с. Лісова Лисіївка належить ОСОБА_11 та що там були викрадені інструменти і що вони були у потерпілого.

Дані обставини були перевірені під час отримання пояснень у потерпілого ОСОБА_11 в ході апеляційного розгляду, який пояснив, що він сплатив попередньому власнику за даний будинок і є його законним власником та користується будинком.

Апеляційний суд бере також до уваги, що стороною захисту не надано будь-яких доказів, які би спростовували право власності на будинок ОСОБА_11 .

Також потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що саме через ремонтні роботи в будинку знаходились зазначені електроінструменти, які були у його користуванні, а тому він добре запам`ятав кожен з електроінструментів, їх кількість, а тому і писав список, який передав ОСОБА_7 , також зразу ж опізнав дані інструменти коли був присутнім при їх огляді та повідомив, що упізнав інструменти за зовнішніми ознаками і станом зношеності, про що зазначено в протоколі огляду речей від 07.08.2018 року, а про назви і ознаки викраденого майна потерпілий ОСОБА_11 повідомив під час допиту 20.05.2018р., тобто до огляду даних речей після їх виявлення.

Підтвердив також потерпілий ОСОБА_11 , що з ОСОБА_7 спілкувався щодо викрадених речей, при цьому обвинувачений не заперечував, що обізнаний про крадіжку у ОСОБА_11 , лише зазначав, що речі нібито викрала інша особа, і просив, щоб він не писав заяву до поліції і готовий був відшкодувати чи повернути викрадені речі.

Також ОСОБА_7 не підтвердив жодним чином свої пояснення, що він займався торгівлею електроінструментів, а тому і пропонував їх ОСОБА_11 .

У потерпілого не склалося будь-яких сумнівів після спілкування з ОСОБА_7 , що він не причетний до крадіжки.

Крім показів потерпілого, суд взяв в якості доказу показання свідка ОСОБА_12 , який мав спілкування з ОСОБА_10 щодо придбання електроінструментів, які привіз, як встановлено, ОСОБА_7 , якого в подальшому опізнав свідок на досудовому слідстві, що спростовує доводи захисту про не впізнання ОСОБА_7 .

Даний свідок в подальшому добровільно видав працівникам поліції електроінструменти, які опізнав потерпілий ОСОБА_11 в ході огляду.

Даних, які би свідчили про те, що свідок ОСОБА_12 обмовив ОСОБА_7 не встановлено.

Допитана свідок ОСОБА_13 також підтвердила, що саме ОСОБА_11 є власником будинку, а також бачила зазначені електроінструменти у потерпілого ОСОБА_11 .

Також судом перевірені доводи захисту, щодо недопустимості доказу протоколу НСРД де предметом дослідження були зафіксовані розмови між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , зважаючи на отримані документи від ПрАТ «Київстар», які після дослідження були обґрунтовано спростовані у вироку з приводу розбіжностей на які вказував захист, і в апеляційного суду немає підстав давати іншу оцінку зазначеним доказам та визнавати недопустимим зазначений доказ.

Крім того, зміст даних розмов, у сукупності не дають підстав оцінювати докази критично або ж визнавати їх недопустимими, оскільки розмови з приводу крадіжки електроінструментів між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 зафіксовані 19.05.2018 та 20.05.2018, коли була вчинена крадіжка у ОСОБА_11 та подальші дії щодо реалізації краденого, але про те, що ця крадіжка була вчинена саме ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , не було відомо працівникам поліції на час зафіксованих розмов.

У зв`язку з цим ОСОБА_7 була оголошена підозра лише у листопаді 2018 року, що спростовує доводи ОСОБА_7 , що ці телефоні записи є недійсними та створені штучно.

Те, що саме ОСОБА_7 спілкувався зазначеним в матеріалах кримінального провадження номером мобільного телефону, підтверджується дослідженою довідкою від 26.10.2018р., яка не спростована і не викликає сумнівів, а тому є безпідставним посилання захисту в апеляційній скарзі на те, що прокурор мав би звернутись з клопотанням про призначення експертизи голосу, оскільки нормами КПК не передбачено обов`язкового призначення експертизи фоноскопічної, оскільки в разі незгоди з дослідженими записами саме сторона захисту могла б заявляти такі клопотання, однак ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді такі клопотання не заявлялись.

Апеляційний суд не погоджується з доводами сторони захисту, що диски є копією звукозаписів, а не першоджерелом, а тому є недопустимим доказом, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК України дублікат документа (документ виготовлений таким самим способом як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором, визнаються судом як оригінал документа.

Апеляційним судом також перевірено чи мало місце порушення щодо повноти технічного запису судових засідань та встановлено, що усі судові засідання фіксувалися, а ті файли на відсутність яких посилається захисник, то встановлено, що судові засідання не відбувались, а тому і не фіксувались, початок та кінець звукозапису перерви у фіксуванні мали місце, у зв`язку з технічними причинами, що не вплинуло на повноту фіксування та спростовуються доводи захисту, в разі прослуховування та перегляду запису судового засідання.

Разом з тим є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому.

Як вбачається із вироку суду, при призначені покарання ОСОБА_7 суд вірно врахував всі обставини у справі, дані, які характеризують особу обвинуваченого, з урахуванням відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, загальні засади призначення покарання та призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Разом з тим, суд прийшов до висновку про доцільність призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, враховуючи особу обвинуваченого а саме відсутність судимостей, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, та зважаючи на те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до п. 9 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду
України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення
судами кримінального покарання", рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання належним чином не мотивував своє рішення та не врахував вимоги ст. 75 КК України, оскільки суд при призначенні покарання, мав врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Зокрема, судом належно не враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, свою вину у вчиненому злочині не визнав, щиро не розкаявся та шкоду потерпілому не відшкодував, неодноразово був притягнутий до адміністративної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання та спільно з дітьми не проживає, розлучений та допустив заборгованість по сплаті аліментів, що не доводить перебування на його утриманні неповнолітніх дітей.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

З цих підстав вирок суду підлягає скасуванню, в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, та проголошенню в цій частині нового вироку, призначивши ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75 КК України, яке буде достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 17.07.2019 в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та звільненні його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75, 76 КК України, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання
ОСОБА_7 на виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4