ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3949/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1545/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю потерпілої ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19.12.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19.12.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кісловодськ, Ставропільського краю, РФ, громадянина України, який має середню освіту, не працюючого, перебуває у цивільному шлюбі, має малолітню дитину, який не має місця реєстрації та постійного місця мешкання, раніше, в силу ст.89 КК України, не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особисто належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 24.04.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №9415 від 10.05.2019 року у розмірі 942 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 заподіяну матеріальну шкоду в сумі 9 767 (дев`ять тисяч сімсот шістдесят сім) грн. 43 коп., та заподіяну моральну шкоду у розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн.

Згідно вироку, 24.02.2019 року ОСОБА_7 близько 20 год. 05 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в районі шляхопроводу «Магомет Караєва», що розташований по вул. Полтавський Шлях в м. Харкові, у якого виник злочинний умисел спрямований на розбійний напад, діючи із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, підійшов справа до раніше невідомої йому потерпілої ОСОБА_9 , 1964 року народження, яка йшла йому на зустріч та без попередження наніс їй один удар в задню частину голови, після цього зробив крок назад, подивився їй в очі та наніс 2 удари кулаком правої руки в обличчя, внаслідок чого потерпіла втратила свідомість та впала на землю обличчям до гори. Потім, ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел, наклонився до потерпілої та наніс їй ще один удар кулаком правої руки в голову в область обличчя, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи №12-12/140-А/19 від 19.03.2019 р., тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з наявністю синців, саден і забитої рани на обличчі, пластинчастих субдуральних крововиливів обох гемисфер, контузіонних вогнищ лобових і скроневих частин, забиття головного мозку, яка за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, відповідно до п.п. 2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17 січня 1995 року.
Після чого, ОСОБА_7 незаконно, відкрито, заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме: зняв із лівого плеча потерпілої жіночу сумку ТМ «Michael Kors», в якій був гаманець жіночий ТМ «KARYA» із грошовими коштами в сумі 120,00 грн., мобільний телефон марки «Meizu m6T», блютуз-гарнітура марки «Remax Т8 Bluetooth Headset», зарядний пристрій до блютуз-гарнітури марки «Remax Т8 Bluetooth Headset», навушники марки «Aspor high Fidelity Stereo earphone», ліки, продукти харчування та інші речі потерпілої, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4188 грн. 15 коп. (т. 2 а.с. 20-27).

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.4 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 (десяти) років з конфіскацією усього особистого належного майна (т.2 а.с.51-53).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Призначаючи покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 протягом досудового та судового слідства вину в інкримінованому злочині не визнав, неодноразово змінював свої покази, з метою ухилення від відповідальності та взагалі не відшкодував завдану потерпілій шкоду, що свідчить про відсутність будь-якого каяття за вчинений злочин.

Даний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , який в апеляційній скарзі просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпані можливості їх отримати (т.2 а.с. 40-47).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України не підтверджуються жодним свідком сторони обвинувачення та жодним доказом, які були досліджені при судовому розгляді:

-потерпіла ОСОБА_9 заявила, що розбійний напад вчиняли дві особи, при цьому на її думку, перший удар в потилицю вона отримала саме від ОСОБА_10 так як в момент нападу він знаходився у неї позаду, а ОСОБА_7 попереду та не міг нанести удар в потилицю. Крім того, потерпіла не змогла пояснити, яким чином ОСОБА_7 приймав участь у розбійному нападі, мотивуючи це втратою свідомості;

-суд проігнорував те, що свідок ОСОБА_10 оговорює обвинуваченого ОСОБА_7 , з метою приховати той факт, що саме він здійснив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_9 та уникнути відповідальності;

-під час досудового слідства й під час судового розгляду, стороною обвинувачення та судом першої інстанції безпідставно надана перевага свідченням ОСОБА_10 по відношенню до ОСОБА_7 ;

-неповнолітні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не несуть відповідальності за неправдиві свідчення, проте, як встановлено з їх допиту, вони схильні говорити неправду з метою досягнення своєї мети. Крім того, суд проігнорував, що в їх показах є суттєві протиріччя. Свідчення ОСОБА_11 націлені на введення в оману суд з метою приховати роль її брата ОСОБА_10 в розбійному нападі та обмовити ОСОБА_7 ;

-суд не надав належної оцінки протиріччям, які маються у висновках судово-медичних експертів; не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 має ваду правої руки й не може стиснути її в кулак;

-на відео з камер відеоспостереження, розташованих на шляхопроводі «Магомет Караєва» та поблизу нього не зафіксовано безпосередньо момент нападу на потерпілу;

-вказана у вироку обставина, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не підтверджується жодним доказом.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 , вказавши, що докази по даній кримінальній справі свідчать про те, що розбійний напад здійснювали дві особи. На сьогоднішній день свідок ОСОБА_10 перебуває в СІЗО, у зв`язку з пред`явленням йому обвинувачення по іншій кримінальній справі, його свідчення три рази змінювалися, тому сторона захисту вважає, що в такий спосіб він намагається обмовити ОСОБА_7 .

Крім того, на думку захисника, по справі не встановлено механізм нанесення тілесних ушкоджень, а обвинувачений ОСОБА_7 в силу фізичної вади правої руки не міг нанести удар кулаком. Стороною обвинувачення навмисне виведено ОСОБА_10 з кола обвинувачених й залучено в якості свідка. Органами досудового слідства та судом першої інстанції безпідставно надана перевага доказам, які обвинувачують ОСОБА_7 .

З приводу апеляційної скарги прокурора зазначив, що вона не містить жодного посилання на докази, які б підтверджували неправильність призначеного покарання; судом призначено покарання яке не є мінімальним в межах санкції статті, апеляційні вимоги фактично стосуються дискреційних повноважень суду в частині визначення розміру покарання, а тому вважає за необхідне апеляційну прокурора залишити без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію свого захисника, не заперечував факт перебування його та ОСОБА_10 24.02.2019 року на мосту по вул. Полтавський Шлях в м. Харкові. При цьому вказав, що в той день не був в стані алкогольного сп`яніння, удари потерпілій ОСОБА_9 він не завдавав. Звернув увагу колегії суддів, що він раніше до кримінальної відповідальності за вчинення розбійних нападів й грабежів не притягався, на відміну від ОСОБА_10 . Після затримання та допиту, його відпустили додому й наступного дня він самостійно прибув до правоохоронних органів, не переховуючись від слідства, так як його вини у розбійному нападі немає. Підтвердив, що раніше давав покази, що якийсь час сумка потерпілої була в нього на плечі. Разом з тим вказав, що жодних речей із сумки він не брав, нікого не просив продавати мобільний телефон.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор вказав, що вирок районного суду є законним в частині доказів й доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Стосовно призначеного покарання, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вважає призначене покарання надто м`яким, а тому просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора й ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого належного майна. При цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

В судовому зсіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що по мосту вона йшла на зустріч двом молодим, раніше не знайомим їй чоловікам, було вуличне освітлення й вона добре розгледіла їх обличчя, тому під час проведення впізнання відразу впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 і ОСОБА_10 .

Стосовно отриманих тілесних ушкоджень пояснила, що ОСОБА_7 знаходився поруч з нею і вона відчула перший удар ззаду в потилицю, а потім ОСОБА_7 вийшов з правої сторони, заглянув їй в очі (в цей момент вона добре його запам`ятала) й почав наносити удари в обличчя, від яких вона втратила свідомість. Вказала, що ОСОБА_7 розмахував обома руками.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, а також думку потерпілої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильності призначення йому покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала напад, твердження захисника та обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення, були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому йому звинуваченні не визнав та зазначив, що 24.02.2019 року разом з ОСОБА_10 поїхали на метро до Холодної Гори, вийшли з метро, погуляли, випили по пляшці пива і направились у бік Центрального Ринка.

ОСОБА_7 зазначив, що, коли він та ОСОБА_10 спускались мостом, їм назустріч йшла жінка у чорній куртці із сумкою в руках. ОСОБА_7 зазначив, що він обійшов жінку з лівого боку, відійшов від неї приблизно на 3 метри, почув звук удару, розвернувся і побачив, що жінка лежить на землі. Він запитав у ОСОБА_10 , що той зробив, однак останній схопив сумку і сказав бігти. Вони побігли в сторону Південного Вокзалу й ОСОБА_10 просив його потримати сумку, потім ОСОБА_10 дістав із сумки чорний телефон, гаманець, гроші і поклав у кишеню своєї сірої куртки, поки вони їхали, а сумку викинув. Пояснив, що на прохання ОСОБА_10 ніс сумку потерпілої на плечі, однак для чого він це зробив пояснити не зміг. ОСОБА_7 стверджував, що він не брав телефон, нікого не просив продати телефон.

ОСОБА_7 зазначив, що після цього більше не спілкувався із ОСОБА_10 й зазначив, що тривалий час назад у нього був перелом правої руки, у зв`язку із чим він не може наносити удар цією рукою. Цивільний позов потерпілої не визнав (т.2 а.с.21).

Незважаючи на заперечення ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідив докази по справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України безпідставні та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- поясненнями потерпілої ОСОБА_9 яка пояснила, що 24 лютого у неділю приблизно о 20 годині вона поверталась з роботи, спочатку зайшла в аптеку, потім в маркет, а потім вже додому. Вийшла на вул. Полтавський Шлях і йшла Холодногірською стороною по мосту. Побачила двох хлопців, подумала, що їй нестрашно йти. Коли потерпіла пройшла приблизно півмоста, хлопці пішли їй назустріч. Один був на зріст як потерпіла, за її словами, а інший - трошки вище. Той, що був вище був одягнутий у куртку чорного кольору, а той, що нижче - у світлішу куртку. Більше нікого з людей на мосту не було, за словами потерпілої. Першим повз потерпілу з правого боку пройшов той, що нижче, ОСОБА_10 , який зайшов їй за спину, а потім зрівнявся з нею інший. Вона отримала перший удар у ліву частину потилиці. А потім ОСОБА_7 глянув потерпілій в очі і розпочав наносити удари в обличчя. Були нанесені декілька ударів правою рукою у правий бік обличчя. Потерпіла зазначила, що після ударів в обличчя вона втратила свідомість, а, коли прийшла до тями, навколо неї було багато людей, швидка допомога, її сумка зникла. Потерпіла зазначила, що з усіх речей їй повернули лише побитий мобільний телефон. Після цих подій потерпілу направили у Харківську міську клінічну лікарню швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова, де вона проходила лікування протягом трьох тижнів. Також пояснила, що під час досудового розслідування вона разом із слідчим виходили на місце події, викликалась на допит, брала участь у впізнанні, під час якого вона чітко впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 . Потерпіла зазначила, що обидва чоловіки були у стані алкогольного сп`яніння (т.2 а.с.22-23);

- показаннями свідка ОСОБА_10 , допитаного в режимі відеоконференції, який зазначив, що він разом із ОСОБА_7 йшли біля Південного Вокзалу на мосту Магомета Караєва, рухались у бік метро, приблизно о 20 годині. ОСОБА_10 , за його словами, йшов зліва, а ОСОБА_7 - справа. Назустріч їм йшла жінка, яку ОСОБА_7 вдарив кулаком по потилиці, після чого остання впала, потім він наніс удар кулаком правої руки в обличчя, а потім він забрав її сумку і побіг. ОСОБА_10 зазначив, що він стояв приблизно на відстані трьох-чотирьох метрів від жінки та ОСОБА_7 , він спочатку зупинився, а потім також побіг. В подальшому ОСОБА_7 зупинився, витягнув все із сумки, яку ОСОБА_7 забрав із собою. ОСОБА_10 бачив, що у сумці був пакет, гаманець, телефон чорного кольору.
ОСОБА_10 зазначив, що жодних ударів, тілесних ушкоджень потерпілій він не завдавав й пояснив, що ОСОБА_7 був знайомий з його сестрою. Про те, що останній передавав телефон сестрі, ОСОБА_10 стало відомо вже після того, як він повернувся додому (т.2 а.с. 21-22);

- показаннями свідка ОСОБА_13 , матері обвинуваченого, яка у судовому засіданні пояснила, при народженні сина була родова травма, поставили діагноз судорожна готовність. Зазначає, що вони перебували під наглядом у лікаря, робили енцефалограму, про що маються довідки лікарів. Він спостерігався в Інституті, на території 15-ої лікарні, а також зазначила, що у її сина був перелом кисті правої руки у більш дорослому віці, у зв`язку із чим він не може стискати кулак, оскільки права рука у нього слабка (т.2 а.с.21);

-показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що взимку до неї прийшли дві дівчини ОСОБА_15 та її подруга ОСОБА_16 . Свідок давно знайома з ОСОБА_17 . Дівчата сказали, що вони знайшли мобільний телефон, що бабуся її подруги захворіла та лежала у лікарні з виразкою, у зв`язку із її лікуванням потрібні були гроші, тому попросили допомогти їм закласти телефон, адже вони неповнолітні. Тоді ОСОБА_14 разом з дівчатами пішла у магазин "Ровесник" (розташовано на Нових домах), де вона під своє прізвище заклала мобільний телефон, за який отримала 200 грн., які віддала дівчатам (т.2 а.с.22);

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який вказав, що на початку року, приблизно у лютому-березні до нього прийшли 2 дівчини (одна світла, інша - темна) у віці 16-18 років і запропонували придбати мобільний телефон Meizu М 6 Pro. Однак він сказав їм, що не буде купувати мобільний телефон у неповнолітніх, без документів, щоб вони привели маму або тата. Потім дівчата привели жінку (йому не було відомо, чи то їхня мати, чи ні), він взяв її документи, склав закупочний акт, віддав гроші, забрав телефон. За його словами, телефон згодом був реалізований (т.2 а.с.22);

-показаннями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що вона разом зі своєю подругою ОСОБА_19 були вдома, це були зимові канікули, зателефонував ОСОБА_7 і попросив підійти до під`їзду.

Коли вони підійшли до його під`їзду, вийшов ОСОБА_7 , віддав дівчатам телефон сенсорний Meizu і попросив його здати, оскільки у нього було погане самопочуття і сам він не міг цього зробити. Свідок ОСОБА_11 разом зі своєю подругою пішли до магазину «Ровесник», однак там їм сказали, що не приймуть телефон, оскільки вони не повнолітні, у них не має паспорта. У дівчат на Комунальній була знайома ОСОБА_14 , яку вони попросили допомогти закласти телефон. На скільки ОСОБА_11 пам`ятає, за телефон вони отримали близько 300 гривень. Потім вони пішли до магазину «Посад», що розташований біля школи № 78, де вони передали ОСОБА_7 гроші за телефон (т.2 а.с.22);

-показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 25.02.2019 р. о 08:30 год. її подрузі ОСОБА_11 подзвонив ОСОБА_7 та попросив, підійти до нього до під`їзду забрати телефон та здати його до ломбарду. Вони підійшли до під`їзду, ОСОБА_7 віддав мобільний телефон Мейзу чорного кольору з розбитим екраном, сказавши при цьому, що сам він не в змозі цього зробити, так як не може вийти з дому. Вони з подругою пішли до ломбарду «Ровесник», де їм відмовили у прийнятті телефону, посилаючись на те, що вони є неповнолітніми, в них відсутні паспорти. Тоді ОСОБА_11 вирішила подзвонити своїй знайомій ОСОБА_14 з проханням допомогти здати телефон до ломбарду, остання погодилась й здала телефон до ломбарду, віддала їм 300 грн. Потім вони віддали 300 грн. ОСОБА_7 , з яким вона була раніше знайома (т.2 а.с.22);

-поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_20 , який повністю підтримав висновки експертиз від 20.05.2019 року №12-14/259-А/19 та експертизи №12-14/140-А/19 від 19.03.2019 р.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

- заявою ОСОБА_9 від 24.02.2019 р. (т.1 а.с.128);

- висновком судово-медичної експертизи №12-14/140-А/19 від 19.03.2019 р., (т.1 а.с.135-136);

- протоколом огляду місця події від 05.03.2019 року та доданої до нього фото таблицею, (т.1а.с.137-139);

- протоколом огляду диску та перегляду відеозапису від 05.03.2019 року (т.1 а.с.139-141);

- диском «ЕМТЕС-DVD+R» із відео файлами з камер відео спостереження, що було скопійовано під час огляду місця події від 05.03.2019 р. (т.1 а.с.142);

- протоколом огляду місця події від 22.04.2019 р. (т.1 а.с.147-157);

- закупним актом на ім`я ОСОБА_14 (т.1 а.с.143);

- протоколом огляду місця події від 22.04.2019 р. та доданої до нього фото таблицею, (т.1 а.с. 129-132);

- постановою про визнання речових доказів від 22.04.2019 року (т.1 а.с.118);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.04.2019 року та доданої до нього фото таблицею (т.1 а.с.153-156);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.04.2019 року та доданої до нього фото таблицею (т.1 а.с.157-160);

- висновком товарознавчої експертизи від 10.05.2019 року №9415 (т.1а.с.162-165);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.04.2019 року та доданої до нього фото таблицею (т.1 а.с.166-172);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 03.05.2019 року, доданої до нього фото таблицею та планом-схемою (т.1а.с.173-185);

- висновком судово-медичної експертизи від 20.05.2019 року №12-14/259-А/19 (т.1 а.с.186-187);

- протоколом огляду та перегляду відеозапису від 17.05.2019 року (т.1а.с.188-190);

- протоколом проведення слідчого експерименту (додатковий) від 28.05.2019 року та доданої до нього фото таблицею (т.1 а.с.191);

- висновком судово-медичної експертизи від 11.06.2019 року №12-14/338-А/19 (т.1 а.с.205-206;

- протокол проведення слідчого експерименту від 28.05.2019 року та доданої до нього фото таблицею (т.1а.с.200-204);

- висновком судово-психіатричної експертизи від 20.05.2019 року №298 (т.1 а.с.217-219).

Із ухваленого судом першої інстанції вироку слідує, що суд належним чином проаналізував досліджені докази і, дотримуючись вимог ч.3 ст.374 КПК України, зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

В основу вироку районний суд правильно поклав показання потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 про обставини вчинення злочинів, пояснення експерта щодо висновку судово-медичної експертизи, висновок судово-медичної експертизи від 11.06.2019 року №12-14/338-А/19, відповідно до якого тілесні ушкодження, встановлені у потерпілої могли утворитися при обставинах, вказаних свідком ОСОБА_10 при проведенні слідчого експерименту, натомість вказані тілесні ушкодження потерпілої не могли утворитися при обставинах, вказаних ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту від 28.05.2019 р., а також дані протоколів слідчих дій. Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.

Крім того, під час апеляційного розгляду даної справи потерпіла ОСОБА_9 підтвердила свої свідчення, дані під час досудового й судового слідства й ствердно вказала, що коли вона йшла по мосту, їй на зустріч шли двоє раніше не відомих їй чоловіки, було вуличне освітлення й вона добре розгледіла їх обличчя, тому під час проведення впізнання відразу впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , як осіб, що рухалися по мосту їй на зустріч (більш нікого в той момент на шляхопроводі не було).

Стосовно отриманих тілесних ушкоджень пояснила, що ОСОБА_7 знаходився поруч з нею і вона відчула перший удар ззаду в потилицю, а потім ОСОБА_7 вийшов з правої сторони, заглянув їй в очі (в цей момент вона добре його запам`ятала) й почав наносити удари в обличчя, від яких вона втратила свідомість. Вказала, що ОСОБА_7 розмахував обома руками.

Потерпіла ОСОБА_9 дала ствердні свідчення, що саме обвинувачений ОСОБА_7 наносив їй удари, від яких вона отримала тяжкі тілесні ушкодження.

Колегія суддів вважає, що у потерпілої відсутні мотиви обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки вона раніше ні його, ні ОСОБА_10 ніколи не бачила.

Колегія суддів критично ставиться до не визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення й вважає способом захисту, щоб уникнути покарання.

Отже, колегія суддів погоджується з належно вмотивованими висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України доведена належними доказами, а доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які би дозволили дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стосовно апеляційних доводів захисника щодо неможливості врахування показів неповнолітніх свідків, так як вони не попереджені про кримінальну відповідальність і є всі підстави вважати їх схильними говорити неправду, колегія суддів зазначає наступне.

Свідчення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є непрямими доказами вини обвинуваченого ОСОБА_7 , в них йдеться про наслідки події що останній попросив закласти мобільний телефон потерпілої в ломбард. Однак по справі зібрано й інші докази, які прямо доводять вину ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, а саме: в розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Апеляційний довід захисника про те, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 має ваду правої руки й не може стиснути її в кулак колегія суддів вважає безпідставним, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей на підтвердження даного факту, й не були надані стороною захисту до апеляційної інстанції. Крім того, як вказала потерпіла ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 , наносячи удари, розмахував двома руками.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушним довід апеляційної скарги стосовно безпідставного врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, її необхідно виключити з вироку, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння. Однак, відсутність обтяжуючих вину обставини істотно не впливає на правильність висновків суду щодо призначеного покарання.

Вирішуючи питання стосовно правильності призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не знаходять свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись вказаних вимог, суд першої інстанції, під час призначення покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу вимог ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря психіатра на нарколога не перебуває, за місцем мешкання своєї матері характеризується задовільно, офіційно не працює.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

З урахування викладеного, районний суд визнав за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах ч.4 ст. 187 КК України у вигляді 8 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому, визначений розмір покарання не є мінімальним згідно санкції даної статті.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

Крім того, такі апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, з урахуванням вищенаведених обставин, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання, в апеляційній скарзі прокурора та захисника, не наведено.
За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19.12.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4