УХВАЛА

12 грудня 2019 року

м. Київ

Справа № 738/329/17
Провадження № 13-96кс19
Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
перевірила наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі Велика Палата у відповідному відмінку) кримінального провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_20 та захисника ОСОБА_21 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2019 року і

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року ОСОБА_20 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК), та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_20 позбавлено спеціального звання «майор внутрішньої служби».

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2019 року частково задоволено апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_20 та захисника ОСОБА_21 , вирок місцевого суду змінено, виключено із його резолютивної частини вказівку про позбавлення ОСОБА_20 спеціального звання «майор внутрішньої служби», в решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Обвинувальним вироком встановлено, що ОСОБА_20 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади заступником керівника органу державної влади, повторно вимагав та одержав для себе неправомірну вигоду.

Зміст касаційної скарги
У касаційній скарзі засуджений та захисник, посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що ОСОБА_20 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, щодо чого наводять відповідні доводи.

Окрім того, скаржники вказують, що стороні захисту після закінчення досудового розслідування було відкрито не всі матеріали та речові докази, частину з них відкрито під час судового розгляду (ухвали слідчих суддів, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину). Попри це, судом не визнано такі докази недопустимими, оскільки їх отримано з використанням матеріалів негласних слідчих розшукових дій (далі НСРД) й обґрунтовано вирок суду суперечливими показаннями свідків, чим порушено вимоги ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Мотиви передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду
Ухвалою від 26 листопада 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі Колегія суддів у відповідному відмінку) на підставі п. 7 параграфу 3 Розділу 4 Закону України № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 3 жовтня 2017 року (далі Закон України № 2147-VIII), ч. 4 ст. 434-1 КПК, передала справу на розгляд Великої Палати, вважаючи, що обставини провадження вимагають відступу від висновків про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду України (далі ВСУ) та Великої Палати.

Як убачається зі змісту мотивувальної частини ухвали, Колегія суддів посилається на правову позицію ВСУ, викладену в постановах від 16 березня 2017 року у справі № 5-364 кс16 та від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-237 кс (15)17, у яких ВСУ встановлено неоднакове застосування касаційним судом одних і тих самих норм, передбачених статями 86, 246, 271, 290 КПК, та сформульовано висновки на виконання вимог ч. 2 ст. 456 КПК України (в діючій редакції КПК на час прийняття ВСУ рішення).

Колегія суддів указує на те, що сформульований підхід ВСУ щодо тлумачення ст. 290 КПК невиправдано порушує баланс інтересів сторін у практичній діяльності, оскільки дає можливість стороні захисту використовувати формальний привід для визнання недопустимими законно отриманих доказів, а це позбавляє сторону обвинувачення можливості довести допустимість відповідного доказу.

На думку Колегії суддів, висновки в постановах Великої Палати від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року у справах № 13-37 кс18 та № 13-43 кс19, не в повній мірі узгоджуються з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Зокрема, міжнародний правовий акт та висновки ЄСПЛ не містять положень, якими заборонено суду в межах тлумачення ст. 290 КПК посилатися на процесуальні документи, які стали підставою проведення НСРД, але не були відкриті стороні на стадії закінчення досудового розслідування.

Водночас, такі відомості можуть бути відкриті під час судового розгляду, коли сторона захисту заявила клопотання про це або заперечила проти допустимості відповідних доказів. Колегія суддів зазначає, що ні Конвенцією, ні практикою ЄСПЛ не вимагається визнавати недопустимими докази в справі у зазначеному випадку.

Колегія суддів вважає, що відкриття прокурором під час судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, не ставить сторону захисту в нерівні та невигідні умови зі стороною обвинувачення, оскільки зазначені матеріали оцінюються судом лише з метою перевірки результатів НСРД як доказів.

Вищенаведені мотиви, на думку Колегії суддів, дають підставу Великій Палаті відступити від правових висновків у згаданих постановах ВСУ та частково відступити від висновків, викладених у постановах Великої Палати, щодо тлумачення і застосування ст. 290 КПК.

Позиція Великої Палати Верховного Суду
Пунктом 7 параграфу 3 Розділу 4 Закону України № 2147-VIII встановлено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Частиною 4 ст. 434-1КПК визначено можливість передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо колегія суддів, розглядаючи таке кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.

Отже, такий відступ можливий лише за наявності у кримінальних провадженнях подібних правовідносин, в яких застосовується норма права.

Разом із тим, обґрунтування подібності правовідносин, щодо яких сформульовано судами висновки про застосування норми права,з правовідносинами в справі, яку передано на розгляд Великої Палати, ухвала Колегії суддів від 26 листопада 2019 року у справі № 51-1724 км19, не містить.
Перевіривши підстави для передачі кримінального провадження на її розгляд, Велика Палата дійшла висновку, що правовідносини, які виникли у цьому кримінальному провадженні, не є подібними тим, що виникли у справах, стосовно яких ВСУ постановлено рішення суду від 16 березня 2017 року та 12 жовтня 2017 року у справах №5-364 кс16 та № 5-237 кс(15)17. Також вони не є подібними до правовідносин, щодо яких Великою Палатою ухвалено постанови від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року в справах № 13-37 кс18 та № 13-43 кс19.

Як убачається з матеріалів переданого кримінального провадження, прокурором на стадії судового розгляду з власної ініціативи безпосередньо перед судовим засіданням 12 березня 2018 року відкрито захиснику та обвинуваченому постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту від 05 серпня 2016 року та від 31 жовтня 2016 року, які було розсекречено 26 січня 2018 року (т. 2, а.п. 34-35, 84-85).

Відповідно 20 квітня 2016 року та 25 квітня 2018 року обвинуваченому та захиснику було відкрито ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області про надання дозволу на проведення НСРД від 05 серпня 2016 року, 27 вересня 2016 року та 28 жовтня 2016 року (т. 3, а.п. 131), котрі було досліджено в судовому засіданні 26 квітня 2018 року в суді першої інстанції, хоча розсекречено вказані документи було ще 17 березня 2017 року (т. 3, а.п. 132-134, 139-141, 158-161, 165-167).

Ці процесуальні документи були відкриті на стадії судового розгляду, в ході якого безпосередньо досліджені судом. У той же час сторона захисту не просила в суду час для ознайомлення з цими документами, не заперечувала проти долучення їх до матеріалів справи, але наголошувала на необхідності визнання недопустимими доказами результатів НСРД.

У свою чергу, сторона захисту також активно надавала суду докази, попередньо відкриваючи стороні обвинувачення матеріали відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК (т. 1, а.п. 155, т. 3 а.п. 76, 233).

Натомість постановою ВСУ від 16 березня 2017 року №5-364 кс16 переглянуто рішення суду в справі за заявою захисника щодо неоднакового застосування норм права, передбачених статтями 86, 246, 271, 290 КПК, неправильне застосування яких судом касаційної інстанції зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Захисник зазначав, що оперативну закупку проведено до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), тому отримані за її результатами матеріали, не можуть визнаватися допустимими доказами, оскільки одержані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Захисник також вказував, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише за постановою прокурора. Посилався на те, що постанови про проведення оперативної закупки від 04 вересня 2014 року та про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 16 грудня 2014 року, які було долучено до матеріалів провадження під час апеляційного розгляду справи за клопотанням прокурора, є недопустимими доказами відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК.

У постанові ВСУ від 12 жовтня 2017 року №5-237кс(15)17 зазначено, що справа розглядалася за заявою захисника щодо неоднакового застосування касаційним судом норм права, передбаченого статтями 86, 290 КПК. Зокрема, адвокат посилався на безпідставне визнання допустимими доказами процесуальних дозволів на проведення НРСД, які долучено прокурором у ході апеляційного провадження, тоді як про їх існування було відомо стороні обвинувачення на стадії звернення до суду з обвинувальним актом. Разом із тим, ці матеріали не було долучено до кримінального провадження та не відкрито стороні захисту.

У постанові від 12 жовтня 2017 року ВСУ послався на висновки, викладені в постанові цього ж суду від 16 березня 2017 року, в якому висловлена позиція з цього питання.

У кримінальних провадженнях, у яких Великою Палатою ухвалено постанови від 16 січня та 16 жовтня 2019 року, правовідносини мали інший зміст.

Зокрема, в цих кримінальних провадженнях документи, які стали підставою для проведення НСРД, взагалі не надавалися прокурором ані стороні захисту, ані суду для дослідження. Так, у постанові від 16 жовтня 2019 року зазначено про перевірку доводів про те, що в матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходи для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД, ненадання стороні захисту для ознайомлення речового доказу (героїну).

Постановою Великої Палати від 16 січня 2019 року оцінені правовідносини, за яких, як стверджували скаржники, в матеріалах кримінального провадження були відсутні та під час судового розгляду не досліджувались ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводилися НСРД, на що не звернув увагу апеляційний суд під час перегляду справи.

Таким чином, порівняння правовідносин, які виникли у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_20 , з правовідносинами, що мали місце в кримінальних провадженнях, в яких були сформульовані правові висновки, від яких Колегія суддів вважає за необхідне відступити, свідчить про те, що вони не є подібними. Тож підстава для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати відсутня.

Разом із тим, Велика Палата звертає увагу Колегії суддів на те, що в постанові від 16 січня 2019 року в справі № 13-37 кс18 був висловлений та обґрунтований правовий висновок про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

В постанові від 16 жовтня 2019 року в справі № 13-43 кс19 Велика Палата уточнила, що, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

У постанові від 16 жовтня 2019 року в справі № 13-43 кс19 Велика Палата також вказала, що у випадку ж розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Крім наведеного вище, Велика Палата звертає увагу, що в ухвалі Колегії суддів від 26 листопада 2019 року про передачу справи № 51-1724 км 19 до Великої Палати неконкретно сформульовано підставу для такого розгляду.

Зокрема, частково погоджуючись із висновками Великої Палати, посилаючись на зміст Конвенції та практику ЄСПЛ, Колегією суддів висловлено незгоду з правовою позицією ВСУ та висновком Великої Палати в частині оцінки судом допустимості результатів НСРД.

Колегія суддів зазначає про необхідність Великій Палаті відступити від правових висновків ВСУ та висновку Великої Палати, викладеного в пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року, та, одночасно, про уточнення висновку, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року, а у підсумку про частковий відступ від висновків, викладених в обох вищенаведених постановах.

Проте, пунктом 7 параграфу 3 Розділу 4 Закону України № 2147-VIII та ч. 4 ст. 434-1 КПК можливості передачі кримінального провадження Колегією суддів на розгляд Великої Палати з метою часткового відступу від висновків, так само, як і з метою їх уточнення не передбачено.

Відповідно до ч. 6 ст. 434-2 КПК, якщо Велика Палата дійде висновку про відсутність підстав для передачі кримінального провадження на її розгляд, таке кримінальне провадження повертається відповідній колегії для подальшого розгляду, про що постановляється ухвала.

Кримінальне провадження, повернуте на розгляд колегії, не може бути передано повторно на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Керуючись пунктом 7 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 3 жовтня 2017 року, статтями 434-1, 434-2 КПК, Велика Палата Верховного Суду

УХВАЛИЛА:

Кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_20 та захисника ОСОБА_21 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2019 року повернути відповідній колегії Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_11
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_12 ОСОБА_13
ОСОБА_5 ОСОБА_14
ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_15 ОСОБА_16
ОСОБА_8 ОСОБА_17
ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_18 ОСОБА_19