Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/186/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000085 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, заапеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баштино, Петрівського району, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-04.07.2016 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт;
-18.04.2017 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 389, ст.ст. 71,72 КК України до 2 місяців 4 дні арешту;
-21.09.2018 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
-17.01.2019 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду 28.12.2018, вчиненого до постановлення вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2019) у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком (за вчинений злочин 28.12.2018), більш суворим покаранням, призначеним вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2019, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
За ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду 28.01.2019) призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком (за злочин вчинений 28.01.2019), частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2019 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3(три) місяці.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 858 гривень 00 копійок.
Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
28.12.2018 близько 12 год 00 хв ОСОБА_6 , перебуваючи в автомобілі що належить ОСОБА_10 ВАЗ 2121, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вул. Центральній, с. Оситняжка Кіровоградського району Кіровоградської області, шляхом вільного доступу з барсетки, що знаходилась всередині вказаного автомобіля таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 500 грн. З викраденим ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 28.01.2019 о 19 год 00 хв ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, з приміщення сараю, таємно, повторно викрав електродриль марки «Протон» модель ДЗУ 910, вартістю 433,33 грн, яка належить потерпілому ОСОБА_10 . З викраденим ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2019 стосовно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Вважає, що вчинені обвинуваченим два епізоди злочинної діяльності, підпадають під дію одного й того самого кримінального закону (ч. 2 ст. 185 КК України), тому за кожен із цих епізодів не може бути призначено окреме покарання, оскільки епізоди злочинної діяльності не отримали самостійної кваліфікації і не мають самостійної санкції, у зв`язку із чим суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому окремо покарання за один та другий епізод.

Також, апелянт зазначає що, оскільки злочин вчинений обвинуваченим до набрання попереднім вироком законної сили, тому у даному випадку правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК України, не можуть бути застосовані.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які поклались на розсуд суду,дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами даного кримінального провадження та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, та правильно кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, які законом класифікуються як злочини середньої тяжкі,відомості про особу обвинуваченого, який хоча йвизнав вину повністю у вчиненні злочинів, розкаявся у вчиненому, активно спряв розкриттю злочину, однак офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин в період іспитового строку, а тому за глибоким переконанням суду його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, у призначений районним судом строк.
Обставини справи, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.
За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, що передбачено санкціями статті обвинувачення.

Тобто вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу того, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст. 71 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та, що на підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2019 відносно ОСОБА_6 треба виконувати самостійно, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2018 ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.01.2019 ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2018 більш суворим за вироком від 17.01.2019 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Отже, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , районний суд правильно врахував, що злочин 28.12.2018 скоєний ним до ухвалення відносно нього вироку Кіровоградським районним судом Кіровоградської області від 17.01.2019, а злочин скоєний 28.01.2019, після зазначеного вироку, то призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, суд обгрунтовано керувався положеннями ч.4 ст. 70 та ч.1 ст. 71 КК України з урахуванням часу скоєння обвинуваченим злочинів.
Вказане повністю узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 25.06.2018 у справі №511/37/16-к, за змістом якої, у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 засуджується і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків, оскільки районним судом правильно встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, один з яких вчинено до, а інший після постановлення першого вироку. При цьому за попереднім вироком його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням, на підставі ст. 75 вказаного Кодексу, від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Також, він вчинив новий злочин (ч. 2 ст. 185 КК) у період іспитового строку, що є фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся, таким, що належить відбувати реально (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК). Тим самим обумовлюється і необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК означає, що покарання, від відбування якого ОСОБА_6 був звільнений на підставі ст. 75 КК, тепер має відбуватись ним реально як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене у свою чергу обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК як одного з елементів цього алгоритму, і не допускає самостійного виконання покарань, про що йдеться мова в апеляційній скарзі прокурора.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів не встановила по даному кримінальному провадженню істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення.

Разом з тим, згідно вимог ч.4 ст. 374 КПК України, при постановленні вироку в його резолютивній частині обов`язково зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою. Проте, як видно з долученого до матеріалів провадження оскарженого вироку суду від 04.12.2019 (а.к.п.212-214), в його резолютивній частині у порушення вищезазначених вимог закону не зазначено початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , що є підставою для зміни даного вироку у цій частині, а саме в частині обчислення строку відбуття покарання, з урахуванням положень ч.2 ст. 404 КПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Також, колегія суддів враховує і вимоги ч.2 ст. 532 КПК України, відповідно до якої у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, та частини 4 вказаної статті, відповідно до якої, судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскільки, колегія суддів дійша до висновку про те, що відсутні підстави для скасування вказаного вироку суду в частині призначеного покарання, тому строк відбуття покарання ОСОБА_6 в даному випадку слід обчислювати з 04 лютого 2020 року, тобто з моменту проголошення даної ухвали апеляційного суду, взявши обвинуваченого під варту в залі апеляційного суду з метою належного виконання даного вироку суду.

Як вбачається з протоколу затримання особи від 25 листопада 2019 року (а.к.п.188-190), обвинувачений ОСОБА_6 з вказаної дати і до 23 січня 2020 року, згідно резолютивної частини даного вироку суду (а.к.п.214), утримувався під вартою по даному кримінальному провадженню, а тому на підставі ч.5 ст. 72 КК України вказаний період тримання його під вартою слід разахувати йому у строк відбуття покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів не приймає до уваги ухвалу Кіровоградського районного суду від 03 січня 2020 року (а.к.п.232-233), якою місцевим судом на підставі вимог ст.ст. 537,539 КПК України визначено обвинуваченому ОСОБА_6 початок строку відбування покарання по даному вироку, оскільки вказані вище положення кримінально - процесуального закону, регулюють вирішення місцевим судом питань, що стосуються виконання вироку, які місцевий суд вправі розглядати лише після набрання вироком законної сили.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження на час постановлення даної ухвали суду, тобто на 03.01.2020, вказаний вирок суду не вступив в законну силу, оскільки у зв`язку з подачею апеляційної скарги прокурором, на той час справа перебувала на стадії апеляційного провадження, а тому місцевий суд на цій стадії позбавлений права вирішувати будь-які питання, що стосуються виконання вироку керуючись положеннями ст.ст. 537,539 КПК України.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції, на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, слід змінити в частині обчислення обвинуваченому строку відбуття покарання.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, змінити в частині обчислення строку відбуття покарання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 04 лютого 2020 року, зарахувавши на підставі ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк тримання його під вартою по даному кримінальному провадженню в період з 25 листопада 2019 року по 23 січня 2020 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Воду ОСОБА_11 взяти під варту в залі апеляційного суду, негайно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4