11-кп/804/216/20
266/4773/19

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача Сєдих А.В.

суддів Гєрцика Р.В., Преснякової А.А.

секретаря Мацегори М.М.

за участю прокурора Сластіна М.С.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Мишак В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника Мишак В.В. та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Маріуполя, військовослужбовця військової служби за контрактом ВЧ А 2962, має військове звання «солдат», проходить службу на посаді механіка-водія 3 мотопіхотного відділення 1-го мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти, раніше судимого: 22.11.2018 р. вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду міста Маріуполя від 22 листопада 2018 року у виді 2 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини А2962, перебуваючи на посаді механіка-водія 3-го мотопіхотного відділення 1-го мотопіхотного взводу 2-ї мотопіхотної роти, засуджений вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 листопада 2018 року за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік на шлях виправлення не став - вчинив новий умисний злочин та в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 12, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 02 січня 2019 року, тобто в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників самовільно залишив військову частину А2962, яка дислокується за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Флотська АДРЕСА_2 буд. 167, а вільний час використовував на власний розсуд за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , не пов`язуючи його із виконанням обов`язків з військової служби, до 26 липня 2019 року 18 год. 00 хв. - до моменту затримання ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області Чернобай А.О. від 15.07.2019 у справі №234/12297/19 у вказаному кримінальному провадженні та фактичного припинення вчинення останнім зазначеного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник Мишак В.В. просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити покарання у вигляді 3років позбавлення волі, та на підставі ст. 66, 69; ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_1 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим випробуванням на 2 роки, поклавши на нього передбачені ст. 76 КК України обов`язки. Вказує на те, що у скоєному ОСОБА_1 щиро розкаявся, також судом не в повній мірі взято до уваги того, що у ОСОБА_1 на утриманні знаходиться неповнолітня дитина та вагітна дружина, яка не може за своїм положенням працювати, приділяти належну і в достатній мірі увагу неповнолітній дитині та потребує тимчасового стороннього догляду і допомоги у побуті.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить знизити йому строк покарання. Вказує на те, що вину у скоєному визнає в повному обсязі та умислу на скоєння злочину у нього не було.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника Мишак В.В. та обвинуваченого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

В апеляційних скаргах захисник Мишак В.В. та обвинувачений ОСОБА_1 ставлять питання про невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок тяжкості.

Колегія суддів вважає, що вказані доводи за своїм змістом стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.4 ст. 407 КК, дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення.

Водночас судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_1 , який на обліку в наркологічному диспансері та психлікарні не перебуває, відповідно до службової характеристики, за місцем проходження служби характеризується посередньо, раніше судимий за аналогічний злочин, скоїв злочин у період іспитового строку, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину. Крім того, судом першої інстанції враховано при призначенні покарання обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, добровільне припинення злочинного діяння, активне сприяння розкриттю злочину. Враховано обставину, що обтяжує покарання, а це вчинення злочину повторно.

Виходячи з наведеного, покарання, призначене ОСОБА_1 за ч.4 ст. 407 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст. 71 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 та попередження нових злочинів, а тому вважати це покарання явно несправедливим через суворість у колегії суддів підстав немає.

Разом з тим, з вироку суду першої інстанції вбачається, що строк покарання обвинуваченому ОСОБА_1 необхідно рахувати з 31 жовтня 2019 року, тобто дня винесення вироку. Однак колегія суддів з такими твердженнями суду першої інстанції не погоджується та приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає зміні з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ньому міститься протокол затримання засудженої особи від 28 серпня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_1 було затримано на підставі ухвали Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області саме 28 серпня 2019 року та саме з цієї дати необхідно рахувати строк покарання обвинуваченому ОСОБА_1 ..

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині рахування строку покарання обвинуваченому ОСОБА_1 ..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника Машак В.В. та обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 змінити в частині рахування строку покарання.

Строк покарання рахувати з 28 серпня 2019 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: