Номер провадження: 11-кп/813/529/20
Номер справи місцевого суду: 507/532/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.03.2018 року у кримінальному провадженні №0000115 відносно:
ОСОБА_10 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ясенове - 2 Любашівського району Одеської області, громадянки України, не працюючої, не заміжньої, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України з призначенням покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 та ст. 15 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою скасовано, із звільненням її з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати у розмірі 1760,80 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнана винуватою у тому, що вона 05.03.2017 року приблизно о 17 год. разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_13 , знаходилась у будинку АДРЕСА_3 .

Через перебування обох у стані алкогольного сп`яніння, між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , на ґрунті тривалих особистих неприязних стосунків, виникла сварка, яка супроводжувалась застосуванням фізичного насильства з боку ОСОБА_13

Захищаючись від фізичного насилля з боку ОСОБА_13 , ОСОБА_10 схопила зі столу кухонний ніж, яким стала розмахувати перед ним та попередила, що вдарить його ножем, якщо той буде її бити. ОСОБА_13 не реагував на її попередження, а продовжував застосовувати фізичне насильство до ОСОБА_10 , яка ножем, який тримала в правій руці, нанесла йому удар в область шиї справа. Від удару ножем ОСОБА_13 одразу ж впав на підлогу, а ОСОБА_10 намагалась зупинити кров, яка витікала з рани на шиї, але від зазначеного ножового поранення ОСОБА_13 помер. Про смерть свого співмешканця ОСОБА_10 повідомила його дочку.

Смерть ОСОБА_13 настала від колото-різаного поранення шиї справа з ушкодженням внутрішньої яремної вени, проникаючим у праву грудну порожнину, з масивною внутрішньоплевральною та зовнішньою кровотечею.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, посилаючись на наступні доводи:

1) судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, адже, визнаючи, що в діях обвинуваченої є ознаки перевищення меж необхідної оборони, суд у вироку не зазначив, в чому саме вони полягають та які засоби захисту в конкретній ситуації не були використані винною особою, щоб уникнути таких наслідків;
2) аналіз показань обвинуваченої ОСОБА_10 показав, що факт спричинення їй ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, за тих обставин, на які вона посилається, на знайшов свого підтвердження за результатами проведення судово-медичної експертизи наявних у неї тілесних ушкоджень, оскільки будь-яких тілесних ушкоджень в області тулуба, куди, за ствердженнями ОСОБА_10 , ОСОБА_13 наносив їй удари руками і ногами, в ході експертного дослідження не виявлено.
3) суд 1-ої інстанції врахував як обставину, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_10 ознак перевищення меж необхідної оборони, наявність на її тілі тілесних ушкоджень та версію потерпілої про нанесення їх саме ОСОБА_13 в ході застосування відносно неї фізичного насильства, але ця обставина не підтверджена будь-якими об`єктивними даними, оскільки з висновку судово-медичної експертизи неможливо встановити обставини та предмети, за допомогою яких були спричинені тілесні ушкодження, тому факт суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_13 та факт захисту від нього з боку ОСОБА_10 , як необхідної обставини виникнення стану необхідної оборони, в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшов;
4) судовим розглядом встановлено, що факти систематичного посягання на здоров`я ОСОБА_10 з боку ОСОБА_13 , на які вона посилається, не знайшли свого підтвердження, оскільки потерпіла ОСОБА_9 та жоден з допитаних свідків, не вказали на те, що колись, у тому числі в день вбивства, бачили на тілі ОСОБА_10 характерні для побиття тілесні ушкодження. Окрім того, ОСОБА_9 повідомила суду, що вона знала про конфлікти між батьком та ОСОБА_10 , але обвинувачену ніколи з тілесними ушкодженнями не бачила, а навпаки, ОСОБА_10 постійно била ОСОБА_13 , у нього були синці на обличчі. ОСОБА_10 спричиняла ОСОБА_13 тілесні ушкодження ножицями, кочергою та ножем, зокрема, 06.01.2017 року;
5) суд 1-ої інстанції не врахував, що потерпіла та свідки негативно характеризували обвинувачену ОСОБА_10 , як особу, схильну до вживання алкогольних напоїв, агресивну, ведучу антигромадський спосіб життя, а ОСОБА_13 характеризували, як людину зі слабким станом здоров`я, неконфліктну та спокійну, навіть у стані алкогольного сп`яніння;
6) до висновку про наявність в діях ОСОБА_10 ознак перевищення меж необхідної оборони суд дійшов лише на підставі показань обвинуваченої, не піддавши об`єктивному аналізу та оцінці комплекс досліджених в ході судового розгляду доказів, які не підтверджують, а навпаки - спростовують висунуту обвинуваченою, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене нею діяння, версію подій, що відбулись 05.03.2017 року;
7) висновки суду 1-ої інстанції у вироку не спростовують обвинувачення ОСОБА_10 в умисному вбивстві, тому суд помилково дійшов висновку щодо кваліфікації її дій за ст. 118 КК України.
Посилаючись на викладене, прокурор просить вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.03.2018, - скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити їй покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думки прокурора та потерпілої, які підтримали доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечувати проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази у справі, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 зазначеної норми передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання обвинувачуваної ОСОБА_10 , яка свою вину визнала частково. Не заперечуючи, що нанесла удар лезом ножа в шию ОСОБА_13 , стверджує, що не мала умислу на позбавлення його життя. Протягом двох років вона спільно проживала з ОСОБА_13 , взаємовідносини були нормальні, але коли він був у нетверезому стані, ображав її та бив. Через це вона неодноразово йшла від нього, але потім знову поверталась. 05 березня 2017 року протягом дня вона і ОСОБА_13 вживали спиртні напої. Під вечір ОСОБА_13 став чіплятись до неї, з-за того, що вона не приготувала їсти, а потім почав її бити. Від ударів ОСОБА_13 вона впала на підлогу і вдала, що втратила свідомість, але він продовжив наносити їй удари ногами по тулубу, а потім взяв за плечі і поставив на ноги. З метою захисту вона схопила зі столу кухонний ніж і сказала ОСОБА_13 , що якщо він не перестане її бити, то вона ударить його ножем, при цьому розмахувала ножем перед собою і зачепила лезом лице і груди ОСОБА_13 . Він продовжував застосовувати до неї силу і вона, захищаючись, вдарила його ножем у область шиї, намагаючись його зупинити. ОСОБА_13 впав на підлогу, а із шиї у нього сильно текла кров. Вона зняла з ОСОБА_13 верхню одежу, але нічим вже не могла йому допомогти. Про те, що ОСОБА_13 мертвий, вона сповістила сусідку. Через деякий час до них додому прийшли родичі ОСОБА_13 , депутат, голова сільради, приїхала поліція з району;

- показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила суду, що її батько ОСОБА_13 більше двох років спільно проживав зі ОСОБА_10 . Вони разом зловживали спиртними напоями, сварились, бились. Мати розлучилась з батьком із-за того, що він зловживав спиртними напоями і бив її. 05 березня 2017 року, близько 16 год. вона телефонувала ОСОБА_10 щоб спитати як справи, на що та відповіла, що все нормально. Через 15-20 хв. ОСОБА_10 подзвонила їй і повідомила, що її батько мертвий. Коли вона приїхала в будинок де проживали ОСОБА_13 зі ОСОБА_10 , то побачила, що труп батька лежав на підлозі в будинку, на шиї у нього була рана;

- показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що ОСОБА_13 був рідним братом його дружини. В 2014 році ОСОБА_13 став проживати зі ОСОБА_10 . Вони зловживали спиртними напоями та за наполяганням родичів «закодувались» від алкоголізму, але протримались 3-4 місяці і знову стали зловживати спиртним. На ґрунті пияцтва вони часто сварились та бились між собою. 05.03.2017 року сусідка ОСОБА_13 і ОСОБА_10 зателефонувала йому та повідомила, що у них щось трапилось. Він зі своєю дружиною одразу ж приїхали до будинку ОСОБА_13 і він побачив, що ОСОБА_13 лежав на підлозі мертвий, а в області шиї було видно рану. На ОСОБА_13 була відсутня одежа вище пояса. ОСОБА_10 була дуже п`яна і казала, що це ОСОБА_13 зробив сам;

- показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив суду, що він є депутатом Ясинівської сільської Ради Любашівського району Одеської області. 05.03.2017 року йому подзвонили на мобільний телефон і повідомили, що ОСОБА_13 вбили. Він одразу ж приїхав до будинку ОСОБА_13 і побачив, що той лежав мертвий на підлозі будинку, а ОСОБА_10 була дуже п`яна. В той день ОСОБА_10 їздила по селу та міняла олію на вино;

- показання свідка ОСОБА_16 , яка пояснила суду, що є головою Ясинівської сільської Ради Любашівського району Одеської області та знає, що ОСОБА_13 і ОСОБА_10 проживали у цивільному шлюбі більше двох років. Разом з ними проживали троє синів ОСОБА_17 та син ОСОБА_18 . Через зловживання спиртним, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 постійно сварились та бились одне з одним. ОСОБА_10 неодноразово дзвонила їй та просила прийняти заходи щодо ОСОБА_13 , який її б`є. 05.03.2017 року о 16 год. 30 хв. їй по телефону повідомили, що ОСОБА_10 вбила ОСОБА_13 . Вона приїхала до їх будинку та побачила, що на підлозі в кімнаті будинку лежав труп ОСОБА_13 , а ОСОБА_10 була дуже п`яна і кричала, що це ОСОБА_13 сам себе зарізав;

- протокол огляду місця події (т. 1, а.к.п. 61-74);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (т. 1, а.п. 75-76);

- висновок судово-медичної експертизи №21 від 06.04.2017 року дослідження трупа ОСОБА_13 (т. 1, а.к.п. 86-89);

- висновок судової експертизи №256-Д (т. 1, а.к.п. 93-106);

- висновок експерта №129 (т. 1, а.к.п. 112-117);

- висновок експерта №126 (т. 1, а.к.п. 120-125);

- висновок експерта №150 (т. 1, а.к.п. 129-140);

- висновок експерта №265 (т. 1, а.к.п. 144-149);

- висновок судово-психіатричної експертизи №152 (т. 1, а.к.п. 151-154), відповідно до якого ОСОБА_10 на період часу, який відноситься до скоєння кримінального правопорушення, на хронічний психічний розлад, недоумство, інший психіатричний розлад не страждала, в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходилась, у зв`язку з чим вона була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, який відноситься до скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_10 знаходилась в стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння;

- протокол огляду для встановлення факту сп`яніння, з якого випливає, що в крові ОСОБА_10 виявлено 2,24‰ етилового спирту (етанол) (т. 1, а.к.п. 157);

- протокол проведення слідчого експерименту (т. 1, а.к.п. 158-161);

Посилаючись на наведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_10 , перебуваючи у стані необхідної оборони, з метою захисту від суспільно-небезпечного посягання, уникнення можливих повторних ударів та припинення насилля з боку ОСОБА_13 , схопивши кухонний ніж, яким маючи намір на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, допустила явну невідповідність способу та знаряддя захисту, навмисно нанесла удар в область шиї ОСОБА_13 , що явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту.

Отже, на думку суду першої інстанції, своїми умисними діями ОСОБА_10 скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 118 КК України.

Не погоджуючись з правовою позицією сторони обвинувачення щодо кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції зазначив у вироку, що така позиція ґрунтується на припущеннях, а не на доказах, наданих суду.

При цьому суд зазначив, що показання ОСОБА_10 на досудовому слідстві та під час судового розгляду співпадають та об`єктивно підтверджуються дослідженими доказами, зокрема: висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_10 від 06.03.2017 року, в якому зазначено, що у неї виявлені синці лівого передпліччя, правого плеча, які утворились внаслідок дії тупих предметів (т. 1, а.к.п. 83); висновок судово-медичного дослідження №21 трупа ОСОБА_13 , який не спростовує твердження ОСОБА_10 , що ОСОБА_13 бив її, перед тим, як вона нанесла поріз на обличчі і колото-різане поранення грудної клітини ОСОБА_13 (т. 1, а.к.п. 88-89).

У зв`язку із заявленим у апеляційній скарзі клопотанням прокурора, апеляційний суд повторно дослідив письмові докази у кримінальному провадженні та допитав обвинувачену ОСОБА_10 , потерпілу ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Перевіривши під час апеляційного розгляду висновки суду 1-ої інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, зокрема, повторно допитавши обвинувачену, потерпілу та свідків, а також дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає, що такі висновки є помилковими та такими, що суперечать фактичним обставинам справи, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Зі змісту протоколу огляду місця події та фото-таблиці до нього (т. 1, а.к.п. 61-74) видно, що 05.03.2017 року у кімнаті будинку АДРЕСА_3 виявлений труп ОСОБА_13 з колото-різаним пораненням шиї. З місця події вилучені речові докази, зокрема, два кухонних ножа, а також ганчірка з плямами бурого кольору.

З висновку судово-медичної експертизи №21 від 06.04.2017 р. (т. 1, а.к.п. 86-89) дослідження трупа ОСОБА_13 , очевидно випливає, що у нього виявлено колото-різане поранення з ушкодженням яремної вени, проникаюче в праву грудну порожнину, з масовою кровотечею, колото-різане поранення грудної клітини зліва, різана рана обличчя, садна лівої гомілки. Колото-різані поранення утворились внаслідок дії гострого предмету, який міг надавати ріжучу дію, незадовго перед часом настання смерті. Колото-різане поранення шиї справа, з ушкодженням внутрішньої яремної вени, проникаюче у праву грудну порожнину, з масивною плевральною та зовнішньою кровотечею відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя, та знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю. Колото-різане поранення грудної клітини зліва, різана рана обличчя відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, не були небезпечними для життя, та у прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться..

Висновком судово-медичної експертизи речових доказів №150 (т.1, а.к.п.129-140) встановлено, що не виключається можливість нанесення колото-різаних ран на клапті шкіри шиї з раною №1 та клапті шкіри грудної клітини з раною №2, вилучених від трупа ОСОБА_13 та колото-різаного пошкодження на одязі (сорочці та майці), як кухонним ножем №1 так і кухонним ножем №2, але ймовірніше, вони могли бути утвореними кухонним ножем №1.

Наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень встановлена висновком судово-медичної експертизи №10 від 06.03.2017 року (т. 1, а.к.п. 83), в якому зазначено, що у неї виявлені синці лівого передпліччя та правого плеча, які утворились внаслідок дії тупих предметів.

Отже, у обвинуваченої виявлено два синці лівого передпліччя та правого плеча, але вона послідовно пояснювала, що 05.03.2017 року ОСОБА_13 бив її руками та ногами по усьому тілу, а від цих ударів вона падала на підлогу.

Такі показання ОСОБА_10 по суті події суперечать вищезазначеному висновку судово-медичної експертизи, адже за умови нанесення їй численних ударів руками і ногами по усьому тілу, внаслідок яких вона була змушена захищатись із застосуванням ножа, у обвинуваченої мало б бути значно більше тілесних ушкоджень.

Допитана у судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що її батько не був агресивною людиною. Коли вона прибула на місце події, ОСОБА_10 сказала їй, що це не вона спричинила ножові поранення, але їй відомо, що у січні 2017 року був аналогічний інцидент, коли обвинувачена вдарила батька ножем у спину, однак до правоохоронних органів з приводу цього факту вони не звертались, оскільки хотіли цю проблему вирішити самостійно.

Свідок ОСОБА_16 показала апеляційному суду, що у селі знали, що ОСОБА_10 та ОСОБА_13 зловживали спиртними напоями та сварилися. Їй відомо також, що у січні 2017 року, під час сварки, обвинувачена вдарила ОСОБА_13 ножем. ОСОБА_10 телефонувала їй та скаржилась на ОСОБА_13 , але вона знає, що він не був агресивною людиною та постійно хворів.

Свідок ОСОБА_15 під час апеляційного розгляду пояснив, що, прибувши на місце злочину, побачив, що ОСОБА_19 лежав мертвий і був одягнутий лише у штани, а крові поряд з ним не було. Коли приїхали працівники поліції, знайшли ніж, а у сараї ганчірку зі слідами, схожими на кров. При цьому ОСОБА_10 була у стані алкогольного сп`яніння, але видимих тілесних ушкоджені у неї не було. 06.01.2017 року був інцидент, коли ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння порізала ножем ОСОБА_13 ..

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що 05.03.2017 р. його жінці, сестрі потерпілого ОСОБА_19 , зателефонувала сусідка потерпілого та попросила терміново приїхати до брата, оскільки, за її словами, щось сталось; коли вони приїхали до дому потерпілого, побачили, як ОСОБА_19 лежав мертвий та був одягнутий лише у штани, крові поряд з ним не було, а ОСОБА_10 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, кричала, що це потерпілий сам зробив. Коли приїхали працівники поліції, знайшли ніж, а у сараї ганчірку зі слідами, схожими на кров. Також зазначив, що ОСОБА_10 разом із потерпілим ОСОБА_19 зловживали спиртними напоями, а 06.01.2017 р. ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння нанесла потерпілому удар ножем в спину. При цьому, потерпілого ОСОБА_19 свідок характеризує як спокійну, неконфліктну людину, а обвинувачену ОСОБА_10 як агресивну та знервовану. Обвинувачена, за словами свідка, жодного разу не скаржилась йому та його дружині на те, що потерпілий її ображає.

Мотивуючи свій висновок про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої на ст. 118 КК України, суд 1-ої інстанції, фактично, обґрунтував його лише показаннями ОСОБА_10 , хоча, натомість, з огляду на наведені вище висновки експертів, показання потерпілої та свідків, апеляційний суд вважає такий висновок безпідставним, адже показання обвинуваченої є суперечливими, спрямованими на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення умисного, особливо тяжкого злочину.

Окрім того, такий висновок у вироку свідчить про те, що суд 1-ої інстанції, замість об`єктивної оцінки доказів, вдався до тлумачення правової позиції обвинуваченої, при цьому, навіть у такій формі висновок є припущенням.

Зазначена правова позиція апеляційного суду знайшла своє підтвердження в судовій практиці вищих судів, зокрема, у постанові ВСУ від 30.10.2014 р. у справі №5-29кс14, яка була підтримана Кримінальним касаційним судом у складі Верховного суду у постанові від 26.04.2018 року (справа № 342/538/14-к), суд зазначає, що в основі розмежування умисного вбивства (ч.1 ст. 115 КК) та умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК) перебуває мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Враховуючи викладене, проаналізувавши докази по справі, апеляційний суд приходить до висновку, що визначальним в поведінці ОСОБА_10 було не відвернення нападу та захист від посягань ОСОБА_13 , а бажання спричинити йому тілесні ушкодження, що не має ознак необхідної оборони.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункти 2 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Пункт 1 ч. 1 ст. 420 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Враховуючи невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що вирок щодо ОСОБА_10 в частині перекваліфікації її дій з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та призначення покарання не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, прийнявши необґрунтоване рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченої, як наслідок безпідставно застосував відносно неї положення Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнив її від відбування призначеного покарання.

Перевіривши та повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини справи.

05 березня 2017 року, приблизно о 17 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились у будинку АДРЕСА_3 . На ґрунті особистих неприязних стосунків, між ними виникла сварка, під час якої у ОСОБА_10 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_13 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 взяла кухонний ніж та умисно нанесла ОСОБА_13 три удари у життєво важливі органи, а саме грудну клітину та шию, спричинивши потерпілому колото-різане поранення з ушкодженням яремної вени, проникаюче в праву грудну порожнину, з масовою кровотечею, колото-різане поранення грудної клітини зліва, різану рану обличчя.

Колото-різані поранення утворились внаслідок дії гострого предмету, який міг надавати ріжучу дію, незадовго перед часом настання смерті.

Колото-різане поранення шиї справа, з ушкодженням внутрішньої яремної вени, проникаюче у праву грудну порожнину, з масивною плевральною та зовнішньою кровотечею відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя, та знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні умисного вбивства, її вина у вчиненні зазначеного злочину, в об`ємі, встановленому апеляційним судом, підтверджується наступними доказами:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , наданими апеляційному суду, зміст яких наведений вище;

- протоколом огляду місця події та фото-таблиці до нього (т. 1, а.к.п. 61-74), висновком судово-медичної експертизи №21 від 06.04.2017 року (т. 1, а.к.п. 86-89), висновком судово-медичної експертизи речових доказів №150 (т. 1, а.к.п. 129-140), висновком судово-медичної експертизи №10 від 06.03.2017 року (т. 1, а.к.п. 83), аналіз яких наведений вище.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає вину ОСОБА_10 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, повністю доведеною, а її дії необхідно кваліфікувати як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи вид та міру покарання, суд апеляційної інстанції враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується як особа, що зловживає спиртними напоями.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої судом апеляційної інстанції не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд апеляційної інстанції визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи наведені вище обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченої, їй може бути призначене пропорційне покарання у межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом із тим, апеляційний суд вважає, що запропоноване прокурором покарання у виді 10 років позбавлення волі є занадто суворим, оскільки не відповідає особі обвинуваченої.

Частиною 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року), передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до неї було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачена знаходилася у режимі попереднього ув`язнення з 05.03.2017 року (дата затримання) по 27.03.2018 року (дата скасування запобіжного заходу та звільнення з-під варти), тому строк попереднього ув`язнення має бути зарахований з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
За таких підстав, апеляційний суд вважає, що судові витрати за проведення трасологічної експертизи №256-Д від 20.03.2017 р. в розмірі 1760, 80 грн. підлягають стягненню з обвинуваченої ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 92).
Частина 5 ст. 128 КПК України передбачає, що якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ч. 7 ст. 128 КПК України, особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_9 не підтримала позовну заяву в суді, її цивільний позов до ОСОБА_10 підлягає залишенню без розгляду.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
З огляду на вищевказане, речові докази по справі підлягають знищенню.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 378 КПК України за наявності в обвинуваченого неповнолітніх дітей, які залишилися без нагляду, непрацездатних батьків, баби, діда, прабаби, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і залишилися без нагляду, суд зобов`язаний одночасно з ухваленням вироку порушити окремою ухвалою питання перед службою в справах дітей або відповідним органом опіки та піклування, органом соціального захисту населення про необхідність влаштування цих неповнолітніх, непрацездатних або встановлення над ними опіки чи піклування.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що на утриманні ОСОБА_10 перебуває двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які на теперішній час проживають окремо від неї в місті Києві.

Разом з тим, розпорядженнями Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації №№300, 302 від 01.06.2017 року ОСОБА_20 та ОСОБА_21 призначений опікун ОСОБА_22 , в зв`язку з чим, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для винесення окремої ухвали на адресу служби в справах дітей або відповідному органу опіки та піклування про необхідність влаштування цих неповнолітніх.

Отже, враховуючи вищевикладене в своїй сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 374, 378, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.03.2018 року у кримінальному провадженні №0000115, яким ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити їй покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 18 лютого 2020 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 р.), зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_10 , строк попереднього ув`язнення з 05.03.2017 року по 27.03.2018 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджену ОСОБА_10 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 - залишити без розгляду.
Стягнути із ОСОБА_10 на користь держави, судові витрати на проведення трасологічної експертизи в розмірі 1760 грн. 80 коп.

Речові докази по справі: кухонний ніж із поліетиленовою ручкою білого кольору, загальною довжиною 22 см; один кухонний ніж із дерев`яною ручкою, яка напівперемотана поліетиленовою ізолентою, синього кольору, загальною довжиною 22 см; чоловічі штани (підштаники) кров; чоловіча шапка машинної в`язки, сірого кольору; жіноча шапка, блідого кольору, машинної зв`язки; дві скляні рюмки, по 30 мл. кожна, із запахом спирту; байкова сорочка світло-темного кольору, шахматної абревіатури; трапляна чоловіча футболка машинної в`язки, без рукавів, сірого кольору, на зовнішній стороні якої видно візерунок скорпіона та надпис англійськими літерами; жіночий светр машинної в`язки сіро-буро-зеленого кольору, які розмальовані в горизонтальні лінії та ліва шкарпетка блакитного кольору із світлими точками знищити.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3