Провадження №11-кп/801/587/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Вінницької області м. Погребище, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 04.10.2005 Погребищенським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Постановою Погребищенського районного суду Вінницької області від 13.02.2006, звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням скасовано і направлено його в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- 22.09.2006 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 11.12.2009 Літинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 9 місяців 24 дні;
- 25.12.2014 Шаргородським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;
- 18.11.2019 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України з призначенням покарання:
за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю,
п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.11.2019, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
в строк відбуття покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.11.2019;
на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.07.2018 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін тримання під вартою;
строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили;
скасований арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2018, на майно, а саме: один предмет ззовні схожий на молоток, який в присутності понятих, було вилучено та поміщено до однієї картонної коробки, яка була опечатана ниткою та паперовою біркою, з підписами учасників огляду;
скасований арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 24.07.2018, на майно, а саме: одну кепку білого кольору, пару кросівок біло- синього кольору, пару шкарпеток білого кольору, одна майка білого кольору, одна футболка синього кольору із надписом «Nike» та шорти білого кольору, які було поміщено до спеціального пакету з надписом «НПУ ГСУ» № 4366435; грошові купюри республіки Білорусь, номіналом 1 000 рублів - одна купюра, в розірваному навпіл стані, 1000 рублів - одна купюра, в розірваному навпіл стані, 20 000 рублів - одна купюра в розірваному навпіл стані, 1 000 рублів - одна купюра, в розірваному навпіл стані, 100 рублів - одна купюра, в розірваному навпіл стані, 5 000 рублів - дві купюри, в розірваному навпіл стані, які були вилучені та поміщені до одного паперового конверту, білого кольору; бежеві шорти із плямами речовини бурого кольору, які були вилучені та поміщені до одного спеціального паперового конверту;
скасований арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2018, на майно, а саме: штани джинсові темно-синього кольору, спортивну кофту темно-синього кольору, труси чорного кольору з сірими вставками, футболку оранжевого кольору, частину футболки червоного кольору, пару чоловічих босоніжок чорного кольору, яке було вилучено та упаковано в поліетиленовий пакет, зв`язаний ниткою, прикріплено бирку та опечатаний печаткою «Для довідок», три ключа на шнурку, які упаковано в спеціальний пакет з написом «НПУ ГСУ»;
скасований арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 24.07.2018, на майно, а саме: грошові кошти республіки Білорусь номіналом 100000 рублів - № СБ 4722188; 100 рублів - № СЕ 2150063; 1000 рублів - № СП 3451075; 10000 рублів - № ПС 6280893, які вилучені та поміщенні до одного спеціального поліетиленового пакету, синього кольору;
скасований арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 26.07.2018, на майно, а саме: пляшку з водою «Артезіанська», яка поміщена до паперового ящика, опечатаний та скріплений підписами понятих; пляшку з-під пива «Микулинське», яка поміщена в паперову коробку, опечатану та скріплену підписами понятих та слідчого; пачка з-під цигарок «Marvel», яку поміщено в паперовий конверт; салфетки вологі, які поміщено в паперовий конверт; змив РБК з поверхні ґрунту біля таблички № 7, який поміщено в паперовий конверт; гребінець, який поміщений в паперовий конверт; два ключі, поміщені в паперовий конверт; три лейкопластирі, поміщено в паперовий конверт; змив РБК з поверхні ґрунту, біля таблички № 3, поміщено в паперовий конверт; паста «Теймурова», поміщена в паперовий конверт; п`ять лейкопластирів, поміщено в паперовий конверт; змив РБК з поверхні ґрунту, біля таблички № 1, поміщений в паперовий конверт; фрагмент дроту білого кольору, поміщений в паперовий конверт; пам`ятка, поміщена в паперовий конверт; книга «Smok» поміщена в паперовий конверт, що було вилучене під час огляду місця події від 21.07.2018 та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_8 20 липня 2018 року о 10.00 год., проходячи стежкою між будинком № 144 по вул. Пирогова та річкою «Дьохтянець», помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який спав на галявині, при цьому у останнього з кишені виглядали грошові кошти. В цей час, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на вчинення нападу на ОСОБА_11 та умисне заподіяння останньому смерті, з метою заволодіння його майном. Для реалізації своїх злочинних умислів, на вчинення нападу та позбавлення життя ОСОБА_11 , з метою заволодіння його майном. ОСОБА_8 повернувся до свого тимчасового місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де перевдягнувся, змінив взуття та взяв із собою молоток, яким мав намір заподіяти несумісні із життям тілесні ушкодження потерпілому.Після чого, підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, переслідуючи мету здійснити насильницький напад на потерпілого та позбавити останнього життя для заволодіння його майном, ОСОБА_8 повернувся назад до місця, де відпочивав ОСОБА_11 .
В подальшому ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті подолати можливий опір з боку потерпілого ОСОБА_11 , наблизився до нього з-заду, зі сторони голови, та, взявши у праву руку молоток, наніс ним удар по голові потерпілого в ділянку правої скроні.
Здолавши волю до можливого фізичного опору потерпілого ОСОБА_11 , який після удару не прийшов до свідомості та не зміг чинити активного опору, ОСОБА_8 , обшукавши ОСОБА_11 , заволодів його майном, а саме: матерчатим плетеним ланцюжком чорно-сірого кольору та банкнотами, білоруських рублів, які виведені з обігу, в кількості 11 штук на загальну суму 144200 рублів, номіналами 100 рублів (2 купюри), 1000 рублів (4 купюри), 5000 рублів (2 купюри), 10000 рублів (1 купюра), 20000 рублів (1 купюра) 100000 рублів (1 купюра).
Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на свій власний розсуд.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 694 від 28.08.2018, ОСОБА_8 своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми: рани (клінічно) та садна в правій скроневій ділянці з крововиливом в м`які тканини голови, вдавленого перелому склепіння черепа в правій скронево-тім`яній ділянці з переходом на основу черепа та тім`яні кістки, травматичного руйнування речовин правої скроневої та тім`яної долі з проривом в боковий шлуночок головного мозку. Вказана черепно-мозкова травма має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя, та стоїть в причинному зв`язку зі смертю.
Від отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 об 11:13 год. потерпілий ОСОБА_11 помер, не приходячи в свідомість, в реанімаційному відділенні МКЛ ШМД.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 від своєї апеляційної скарги відмовився.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання частково відбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.11.2019.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.11.2019 запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався, а тому до дня ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області до 26.02.2020 ОСОБА_8 фактично не відбував покарання за попереднім вироком, а тому цей строк не підлягає зарахуванню як відбута частина покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом виключення із нього рішення про засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому більш м`яке покарання у межах санкції ч.2 ст. 115 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було встановлено та оцінено, у тому числі дії ОСОБА_8 як до вчинення злочину, так і після, саме як умисне вбивство з корисливих мотивів, за таких обставин, кваліфікація його дій за ч.4 ст. 187 КК України є зайвою, про це наголошує у своїй постанові від 12.02.2019 ККС ВС (справа № 742/519/17).Водночас, при урахуванні вчинення не двох злочинів, а одного, покарання має бути більш м`яким, враховуючи меншу суспільну небезпечність діяння.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, не вбачаючи необхідності у скасуванні вироку, просив його змінити з підстав, наведених у апеляційній скарзі, при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, потерпілого ОСОБА_7 , який погодився з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг відповідно до ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 в частині того, що обвинувачений одразу мав умисел на позбавлення життя потерпілого з корисливих мотивів, а тому кваліфікація його дій за ч.4 ст. 187 КК України є зайвою, необґрунтовані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, умисел ОСОБА_8 спочатку був направлений на вчинення розбійного нападу на потерпілого з метою заволодіння його коштами.

При цьому він, завдаючи потерпілому удар молотком у життєво важливий орган голову, свідомо допускав настання смерті ОСОБА_11 .

Посилання захисника на правовий висновок Верховного Суду у постанові від 12.02.19 (справа 3742/519/17) є безпідставним, оскільки обставини цієї справи зовсім інші, ніж обставини даного кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів зважує на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 визнавав свою вину у вчиненні розбою, заперечуючи винуватість в умисному вбивстві.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розбою, поєднаному з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та умисному вбивстві, вчиненому з корисливих мотивів, обґрунтований та базується на всебічно, повно і об`єктивно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Кваліфікація дії обвинуваченого за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України є вірною.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. 50,65 КК України.

Зокрема, при його призначенні суд вірно врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого часткове визнання винуватості, обставину, яка його обтяжує рецидив злочину, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, а тому вважати призначене йому покарання надто суворим підстав немає з огляду на роз`яснення, які містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд помилково зазначив про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.11.2019.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 24.07.2018 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому постійно продовжувався, востаннє 06.02.2020 по 05.04.2020.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.11.2019 запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався, а тому до дня ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області 26.02.2020 ОСОБА_8 не відбував покарання за попереднім вироком.

Таким чином, зараховане судом першої інстанції частково відбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18.11.2019 не є відбутим покаранням, а є строком попереднього ув`язнення.

Відповідно до п.4 ст. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 403, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 закрити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання частково відбутого покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 18 листопада 2019 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання ним її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4