ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 319/1382/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/651/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції із приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лабінська Краснодарського краю Російської Федерації, громадянин України, українець, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

26 жовтня 2019 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 28 по вул. Центральній в смт. Більмак Більмацького району Запорізької області, зустрів місцевих жителів ОСОБА_9 та ОСОБА_9 , з якими почав вживати спиртні напої. В процесі вжиття спиртних напоїв ОСОБА_8 побачив, як ОСОБА_9 від вжитих спиртних напоїв впав на землю, він підійшов до нього та коли підняв його, побачив на землі мобільний телефон марки «DOOGEE» моделі «Х5» в корпусі чорного кольору, що належить ОСОБА_9 . В подальшому у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
На виконання свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, 26 жовтня 2019 року приблизно об 11 год. 45 хв. ОСОБА_8 , повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та перебування ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, правою рукою підняв мобільний телефон марки «DOOGEE» моделі «Х5» в корпусі чорного кольору, в якому знаходилась сім-карта оператора «Vodafone» та карта пам`яті «Micro SD SP 2 GB», що належить ОСОБА_9 та поклав його до правої кишені своєї куртки тим самим таємно, повторно, викрав вказаний мобільний телефон.
В подальшому ОСОБА_8 вирішив позбутись викраденого мобільного телефону «DOOGEE» моделі «Х5» в корпусі чорного кольору, в якому знаходилась сім-карта оператора «Vodafone» та карта пам`яті «Micro SD SP 2 GB» та по дорозі до «Ломбард партнер» вимкнув зазначений телефон, з якого витягнув сім-карту оператора «Vodafone» та викинув її в чагарники, після чого попрохав свого знайомого ОСОБА_10 обміняти вище зазначений мобільний телефон в приміщенні ПТ «Попов і компанія» Ломбард партнер», розташованого за адресою: Запорізька область, Більмацький район, смт. Більмак, вул. Запорізька 36, на грошові кошти в сумі 500 гривень, тим самим, розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 885 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 за фактом таємного викрадення чужого майна, вважає, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що на момент вчинення крадіжки обвинувачений ОСОБА_8 не мав не знятої чи не погашеної судимості.

Так, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. 27 жовтня 2009 року постановою Вільнянського районного суду Запорізької області ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 5 днів.
Після цього, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
З огляду на ч. 5 ст. 90 КК України, строк погашення судимості за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року перервався вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року, у зв`язку з чим, строки погашення судимості за цими вироками повинні обчислюватись окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин.
Разом з тим, оскільки вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року ОСОБА_8 був звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то строк погашення судимості за попередній злочин має обчислюватись з дня набрання законної сили обвинувальним вироком за останній злочин.
З урахуванням викладеного вважає, що перебіг строку погашення судимості за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року розпочався 21 листопада 2011 року та закінчився 20 листопада 2017 року, а за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року розпочався 21 листопада 2011 року та закінчився 20 листопада 2014 року.
У зв`язку з цим, починаючи з 21 листопада 2017 року судимість за цими вироками є погашеною, а ОСОБА_11 вважається таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України.
Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин 26 жовтня 2019 року, то в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України.
Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке належить призначити ОСОБА_8 в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, вважає, що призначення йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі є суворим.

Просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому таємного викрадення чужого майна, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , доводи якої зводяться до того, що на момент вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 його судимість було погашено, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість, з огляду на наступне.
Так, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України як крадіжку, вчинену повторно, пославшись на наявність у нього судимості за попередніми вироками.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та 27 жовтня 2009 року був звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 5 днів.
Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості.
Строк погашення судимості за ці кримінальні правопорушення, виходячи з п. 8 ст. 89 КК України з огляду на тяжкість злочину та виду покарання, становить шість років з дня відбуття покарання, тобто судимість могла бути погашена 27 жовтня 2015 року.
Разом з тим, ОСОБА_8 вчинив новий злочин 23 вересня 2011 року, за який його було засуджено вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Враховуючи положення ч. 5 ст. 90 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що строк погашення судимості за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року було перервано вчиненням 23 вересня 2011 року обвинуваченим ОСОБА_8 нового злочину, за який його засуджено вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
При цьому вказана норма закону про кримінальну відповідальність не ставить вирішення питання про переривання перебігу строку погашення судимості у залежність від того, чи особу засуджено із призначенням покарання або із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Тому, якщо особа, що відбула покарання за попередній злочин, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, за який її засуджено із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то строк погашення судимості за попередній злочин переривається та повинен обчислюватися заново.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
З огляду на положення ч. 3 ст. 75, ч. 1 ст. 78, ч. 1 ст. 88 та п. 1 ст. 89 КК України особа, засуджена зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України без призначення додаткового покарання, якщо суд не направить її для відбування призначеного покарання згідно з ч. 2 ст. 78 КК України, вважається такою, що має судимість, лише з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до закінчення зазначеного у цьому вироку іспитового строку.
При цьому початок обчислення іспитового строку припадає на день проголошення вироку суду (ч. 1 ст. 165 КВК України) і не збігається з початковим моментом, коли особа визнається такою, що має судимість, - днем набрання законної сили обвинувальним вироком (ч. 1 ст. 88 КК України).
Враховуючи положення ч. 5 ст. 90 КК України про наслідки переривання перебігу строку погашення судимості за попередній злочин та обчислення строків погашення судимості окремо за кожний злочин (правило про самостійний перебіг строків погашення судимості), початок перебігу перерваного строку погашення судимості за попередній злочин повинен збігатися із початком перебігу строку судимості за останній злочин.
Отже, саме з цього моменту одночасно спливатимуть два строки погашення судимості - за попередній (попередні) і за наступний (останній) злочини, і особа вважається судимою за всі ці злочини. Ці строки спливають паралельно, тобто не складаються і не поглинаються один одним, та закінчуються самостійно (кожний у свій час), залежно від їх тривалості.
Таким чином, у випадку засудження за останній злочин із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, строк погашення судимості за попередній злочин має обчислюватися з дня набрання законної сили обвинувальним вироком за останній злочин, якщо протягом іспитового строку засуджений не вчинить нового злочину та якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване на інших підставах, передбачених законом, або суд не направить засудженого для відбування призначеного покарання відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України.
Окрім того, колегія суддів ураховує й те, що відомостей про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання або про вчинення ОСОБА_8 нового злочину протягом іспитового строку з призначенням йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.
Тому строки погашення судимості за вироками Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року та Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року щодо ОСОБА_8 мають спливати одночасно (паралельно), тобто не складатися і не поглинатися один одним, а перебіг цих строків мав розпочатися з дня набрання законної сили вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року, а саме з 7 грудня 2011 року.
У зв`язку з цим перебіг строку погашення судимості за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року слід вважати таким, що розпочався 7 грудня 2011 року і закінчився 6 грудня 2017 року.
Починаючи ж із 7 грудня 2017 року судимість за цим вироком вважається погашеною, а ОСОБА_8 таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України.
Водночас дійшовши висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 мав судимість на момент вчинення крадіжки 26 жовтня 2019 року, суд першої інстанції не врахував закріплене у ч. 5 ст. 90 КК України правило про самостійний перебіг строків погашення судимості.
Зокрема, замість одночасного (паралельного) обчислення строків погашення кожної судимості, фактично було послідовно складено ці строки, чим штучно збільшено строк погашення судимості за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року та порушено право засудженої особи своєчасно визнаватися такою, що не має судимості за вчинене кримінальне правопорушення.
Виходячи з наведеного, є безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив новий злочин 26 жовтня 2019 року до закінчення перебігу шестирічного строку погашення судимості за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року, а тому в його діях відсутня повторність таємного викрадення чужого майна, тобто кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також перекваліфікації його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 27 серпня 2019 року у провадженні № 51-9589км18 (справа № 520/16742/16-к).

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_8 судимостей за вироками Куйбишевського районного суду Запорізької області від 3 березня 1997 року, Куйбишевського районного суду Запорізької області від 27 листопада 1998 року, Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2001 року, Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року та Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року.
З урахуванням того, що відповідно до ст.ст. 88, 89, 90 КК України, судимості ОСОБА_8 за цими вироками вважаються погашеними, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вищевказані вироки.

Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, проживає разом з матір`ю та братом, не працює, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів. Синдром залежності», колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 20 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимості ОСОБА_8 за вироками Куйбишевського районного суду Запорізької області від 3 березня 1997 року, Куйбишевського районного суду Запорізької області від 27 листопада 1998 року, Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2001 року, Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 7 червня 2006 року та Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2011 року.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим за цей злочин до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 319/1382/19