Номер провадження: 11-кп/813/627/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Арциз, Одеської області, українець, громадянин України, що має середню технічну освіту, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше судимий:
- 24.03.2016 року Київським районним судом м. Одеси за ст. 118 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, ,
обвинувачений за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні №0003800 від 16.09.2017 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Згідно зі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 24.03.2016 року та остаточно призначити йому покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту його затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, розташований за місцям мешкання ОСОБА_9 , яке розташоване: АДРЕСА_2 .
Як вбачається з вироку, 15.09.2017 року приблизно о 15 годині 45 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Таврія-В», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання продукти харчування, що належать магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, діючи з корисливих мотивів, таємно, протиправно, перебуваючи у торгівельному відділі молочних продуктів, почав складати у поліетиленовий пакет продукти харчування а саме, вершкове масло торгівельної марки «Славія», 200 г. в кількості 8 штук вартістю 31 гривня 38 копійок кожна. В подальшому, намагаючись залишити приміщення супермаркету з викраденим, ОСОБА_9 попрямував до касової зони, при цьому під час руху, почав складати вищезазначене майно до сумки, яка знаходилась при ньому, оминувши каси для розрахунку, не розрахувавшись за вищевказану продукцію, направився до виходу з магазину, не будучи при цьому зупиненим касиром, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак реальної можливості використати чи розпорядитися викраденим майном у ОСОБА_9 не було, оскільки, біля виходу з магазину його було зупинено співробітниками охорони торгівельного центру. Тобто, злочин не доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_9 .
Своїми умисними діями, які виразились у спробі викрасти чуже майно, що належить магазину «Таврія-В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Рекордна 23, ОСОБА_9 намагався спричинити майнову шкоду на загальну суму 251 гривня 04 копійки.
Крім того, 23.09.2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні торгівельного центру № 12 ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Аеропортівська 29, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання продукти харчування, що належать торгівельному центру № 12 «Метро Кеш енд Кері Україна».
Переконавшись, що його дії залишаться непоміченими для оточуючих, діючи з корисливих мотивів, таємно, протиправно, перебуваючи у відділах продовольчих товарів, почав складати у поліетиленовий пакет такі продукти харчування, а саме: шоколад, в кількості 19 штук, вартістю 33 гривні 25 копійок кожна, п`ять одиниць шоколаду в чорній обгортці та дев`ять одиниць шоколаду в зеленій обгортці. Загальна вартість викраденого становить 631 гривня 75 копійок.
В подальшому, намагаючись залишити приміщення торгівельного центру з викраденим, попрямував до касової зони, де розрахувавшись за інший обраний ним товар, а саме за дві пляшки соку та дві упаковки порошку, щоб не викликати до себе підозри у можливості скоєння ним крадіжки, заздалегідь не збираючись розраховуватись за приховані всередині належної йому сумки товари, попрямував в сторону виходу з торгівельного центру де, виконавши усі дії, які вважав необхідними для реальної можливості користуватися чи розпоряджатися викраденим майном, вийшов на прилеглу територію торгівельного центру, де був зупинений співробітниками охорони.
Своїми умисними діями, які виразились у спробі викрасти чуже майно, що належить торгівельному центру №12 «Метро Кеш енд Кері Україна», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Аеропортівська 29, ОСОБА_9 спричинив майнову шкоду на загальну суму 631 гривня 75 копійок.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком, вважає, що вирок постановлено з істотним порушенням КПК України та КК України, оскільки вважає, що його дії за епізодом, який мав місце у торгівельному центру №12 «Метро Кеш енд Кері Україна», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Аеропортівська 29, необґрунтовано кваліфіковано як закінчений злочин, та вважає, що до його дій потрібно було застосувати ч. 2 ст. 15 КК України, оскільки він не мав можливості скористатися або розпорядитися викраденим товаром через те, що був зупинений співробітниками охорони торгівельного центру, при призначенні покарання судом не було враховано позитивну характеристику за місцем проживання, незадовільний стан здоров`я та наявність хронічних хвороб.
За таких обставин обвинувачений просить дослідити диски зі звукозаписом судових засідань, зокрема, дебати, останнє слово підсудного, оголошення вироку, скасувати вирок, справу направити на повторний розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти її задоволення; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_9 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування вироку, а саме :

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 01.03.2018 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_9 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

В районному суді ОСОБА_9 , визнавши себе винуватим у скоєні правопорушення, надав пояснення в яких фактично підтвердив лише факт скоєння правопорушення. При цьому, взагалі не надав пояснень щодо обставин скоєння злочину, мотивуючи тим, що взагалі не пам`ятає цього проміжку часу (журнал судового засідання, а.с. 65-66 та технічний запис).

Наведене свідчить про те, що районним судом під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, це позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України і невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.03.2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4