ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/1911/17 оловуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/761/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12.08.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 12.08.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Оленівка, Волноваського району, Донецької області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не є особою з інвалідністю, на утриманні неповнолітніх та осіб похилого віку не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.03.1996 р. Волноваський районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 81 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі;

- 18.08.1999 р. Волноваським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України (1960 року) до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 26.11.2004 р. Кіровським районним судом м. Донецька за ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі;

- 22.03.2011 р. Решетилівським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 17.12.2013 р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 22.10.2015 р. Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 125, ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 місяців арешту, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Початок строку покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання з 23.06.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 23.06.2017 приблизно о 14 годині, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , на ґрунті раніше сформованих неприязних відносин з ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення смерті останнього та бажаючи настання наслідків у вигляді смерті ОСОБА_9 , завдав одного удару ножем в область правої половини грудної клітини та не менше чотирьох ударів ножем в область голови останнього, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення правої половини грудної клітини, що супроводжувалось правостороннім гемотораксом, яке згідно з висновком судово-медичної експертизи № 216-ІЗ/17 від 06.07.2017 за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя, різаних ран обличчя, волосистої частини голови, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 216-ІЗ/17 від 06.07.2017 за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, різаної рани нижнього повіка та проникаючого поранення лівого очного яблука, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 214 ІЗ/18 від 30.07.2018, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, направлені на спричинення смерті ОСОБА_9 , однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_9 було своєчасно надано необхідну медичну допомогу (т.3 а.с. 8 - 11).

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 15, п.13 ч.2 ст. 115 КК України, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та ухвалення нового, яким просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України з призначенням йому покарання у виді 13 років позбавлення волі (т.3 а.с. 46-49).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Крім того, судом першої інстанції не враховані обставини, які обтяжують покарання, а саме: рецидив та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На вищевказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції (т.3 а.с. 35-38).

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначив, що:

-вважає неправильною кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки у нього не було умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 . В результаті його дій останньому були спричинені тілесні ушкодження, тому вважає, що він повинен понести відповідальність лише за наслідки, які фактично настали;

-суд першої інстанції у вироку від 12.08.2019 року визнав за належний доказ протокол проведення слідчого експерименту від 27.06.2017 року, при цьому не врахував показання обвинуваченого, що в момент проведення даної слідчої дії він перебував під впливом препаратів психотропного характеру, що були призначені йому лікарем-наркологом;

-під час призначення покарання, судом не враховано дані про особу обвинуваченого, а саме стан його здоров`я та наявність ряду хронічних захворювань таких як пієлонефрит, ВІЧ, гепатит С.

Даний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , яка в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15, п.13 ч.2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження. Крім того, просить застосувати до обвинуваченого положення статей 75, 76 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. (т.3 а.с.17-19).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-у даному кримінальному провадженні відсутні належні та допустимі докази щодо звинувачення ОСОБА_7 . На думку захисника, пред`явлене обвинувачення ґрунтується лише на показах свідка ОСОБА_10 , який не бачив самого конфлікту та не був очевидцем спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 ;

-факт заподіяння тяжких тілесних ушкоджень не оспорюється, даний факт повністю визнає обвинувачений ОСОБА_7 , але за інших обставин, стверджуючи, що умислу на вбивство ОСОБА_9 у нього не було. Про відсутність умислу на вбивство потерпілого свідчить те, що маючи для цього реальну можливість, після нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 не вчиняв ніяких дій, які свідчили б про намір вбити потерпілого, а також самостійно припинив свої дії при можливості їх продовження;

-злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство, коли винний діяв з неконкретизованим умислом, тому відповідальність в такому випадку повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяно, у зв`язку з чим вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 121 КК України;

-призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу свого захисника адвоката ОСОБА_8 , узгодивши її із захисником, та вказав, що наміру на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_9 в нього не було, а тому вважає, що він повинен відповідати лише за скоєне за наслідки, які фактично було заподіяно. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 , просила задовольнити апеляційні скарги, подані стороною захисту, вказавши, що про відсутність умислу на вбивство потерпілого свідчить те, що маючи для цього реальну можливість, після нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 не вчиняв ніяких дій, які свідчили б про намір вбити потерпілого, самостійно припинив свої дії, тому вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження й, застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Разом з тим, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, просив залишити їх без задоволення й наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, оскільки призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв чи клопотань не надав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч.2 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК України визнав частково та пояснив, що 23.06.2017 року приблизно о 14 годині разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , де разом вживали спиртні напої, пізніше, в ході розпиваня спиртних напоїв ОСОБА_9 вдарив його об кухонний стіл, за яким вони сиділи, за що не пам`ятає, потім ОСОБА_9 пішов у спальню кімнату дивитись телевізор, а він підійшов до нього та почав розмову, після чого ОСОБА_9 накинувся на нього з ножем та хотів вдарити, а він захищався та вихватив кухонний ніж, яким наніс не більше 4 ударів по голові ОСОБА_9 , після чого зайшла до кімнати ОСОБА_11 та, підбігши до ОСОБА_9 сказала, що він задихається, після чого побігла до сусідів викликати лікарів швидкої медичної допомоги. Умислу вбивати ОСОБА_9 не мав, тілесні ушкодження потерпілому наніс з метою самозахисту.

Проте, незважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив у судовому засіданні, що 23.06.2017 року приблизно о 14 годині, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , він разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 вживали спиртні напої, в ході розпивання яких у нього виник конфлікт з ОСОБА_7 через те, що останній вкрав гроші у його знайомих, під час якого ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_7 , та вони продовжили вчотирьох сидіти на кухні та вживати спиртні напої. Через деякий час він пішов до сусідньої кімнати дивитись телевізор, та до нього зайшов ОСОБА_10 у якого в правій руці був ніж, який впав, а ОСОБА_7 підняв цей ніж та наніс ще близько 4 ударів в область обличчя ОСОБА_9 , в цей час зайшла ОСОБА_11 та побачила кров на обличчі потерпілого, та покликала ОСОБА_10 , після чого побігла викликати лікарів швидкої медичної допомоги. Тілесні ушкодження ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_9 в спальній кімнаті не наносив;

- свідка ОСОБА_10 , який пояснив у судовому засіданні, що 23.06.2017 р. приблизно о 14 годині, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , він разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 вживали спиртні напої, в ході розпивання яких у ОСОБА_9 виник конфлікт з ОСОБА_7 через те, що останній вкрав гроші у його знайомих, під час якого ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_7 , та вони продовжили вчотирьох сидіти на кухні та вживати спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_9 пішов до сусідньої кімнати дивитись телевізор. Через деякий час до сусідньої кімнати зайшла ОСОБА_11 та побачила кров на обличчі потерпілого, після чого покликала ОСОБА_10 та побігла викликати лікарів швидкої медичної допомоги.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у інкримінованому кримінальному правопорушенні об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

- висновком експерта №216-ИЗ/17 від 05.07.2017 року (т.1 а.с. 160-161);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.06.2017 року з фото таблицями (т.1 а.с. 162-165);

-додатковим висновком експерта № 217-ИЗ/17 від 06.07.2017 року (т.1 а.с.166);

-додатковим висновком експерта № 214-ІЗ/18 від 30.07.2018 року (т.1 а.с. 213-214);

-протоколом огляду місця події від 23.06.2017 року з фото таблицями до нього (т.2 а.с. 144 - 154);

-висновком експерта №454-Ис/17 від 06.07.2017 року (т.2 а.с. 165 166);

-висновком експерта №492-Ис/17 від 17.07.2017 року (т.2 а.с. 171 172);

-висновком судово-цитологічної експертизи №794-Ц/17 від 19.07.2017 року (т.2 а.с. 175 177);

-висновком судово-цитологічної експертизи №793-Ц/17 від 19.07.2017 року (т.2 а.с. 180 182);

-висновком судово-цитологічної експертизи №791-Ц/17 від 19.07.2017 року (т.2 а.с.185 187);

-висновком додаткової судово-медичної експертизи №272-ИЗ/17 від 14.08.2017 року (т.2 а.с. 189);

-протоколом затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину від 23.06.2017 року (т.2 а.с. 194)

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, вважаючи їх такими, що підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника їх не спростовують.

Таким чином, органом досудового слідства та судом першої інстанції дії ОСОБА_7 , за вищевказаними обставинами, вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Поряд із цим, надаючи оцінку доводам захисника в частині необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст.121 КК України, що також підтримані в судовому засіданні і обвинуваченим, колегія суддів зазначає, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Вирішуючи питання про мету і спрямованість умислу ОСОБА_7 , а також надавши оцінку позиції обвинуваченого про відсутність умислу на умисне вбивство та спричинення ножового поранення в результаті самозахисту, позиції захисту про відсутність взагалі в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 України, колегія суддів виходить із змісту показань як потерпілого ОСОБА_9 , так і свідків ОСОБА_10 й ОСОБА_11 , що узгоджуються між собою, даних, що містяться у висновках судово-медичних експертиз, речового доказу - ножа, та зазначає, що обвинуваченим удари були нанесені в життєво важливі органи: один удар завдано ножем в область правої половини грудної клітини та не менше чотирьох ударів ножем в область голови потерпілого, тим самим спричинивши тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення правої половини грудної клітини, що супроводжувалось правостороннім гемотораксом, а також різаних ран обличчя, волосистої частини голови, нижнього повіка та проникаючого поранення лівого очного яблука, колегія суддів вважає доводи захисника та обвинуваченого про відсутність умислу в останнього на позбавлення життя потерпілого - неспроможними, так як про дійсний умисел особи свідчать його дії.

Як убачається з наведених доказів, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 удари ножем в життєво важливі органи з достатньою силою, про що свідчить глибина раневого каналу грудної клітки 4 см.

Враховуючи знаряддя злочину кухонний ніж з довжиною клинка 15,4 см, характер дій цілеспрямоване нанесення не менше 5 ударів ножем в життєво важливі органи, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, їх локалізацію в життєво важливі органи, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки та мав умисел на вбивство потерпілого.

Власне кількість заподіяних ножових поранень, їх локалізація та ступінь тяжкості в цьому конкретному випадку дають підстави зробити висновок про спрямованість умислу ОСОБА_7 саме на умисне вбивство потерпілого, однак він не довів свій умисел до кінця, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 своєчасно була надана медична допомога.

Твердження захисника про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого злочину, оскільки він діяв з неконкретизованим умислом, самостійно припинив свої дії, колегія суддів визнає безпідставним та таким, що суперечить дослідженим в судовому засіданні доказам.

При цьому, колегія суддів зазначає, що припинення особою своїх дій, після завдання цілеспрямованого удару ножем у життєво-важливий орган - в грудну клітку, не може свідчити про відсутність прямого умислу на вбивство та про його добровільну відмову від вчинення злочину, оскільки особа вже вчинила всі дії, які вважала за необхідне вчинити для вбивства потерпілого, але смерть його не настала з причин, незалежних від його волі, а внаслідок своєчасного надання медичної допомоги.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених в апеляційних скаргах, не вбачається.

Стосовно показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що тілесні ушкодження потерпілому він наніс з метою самозахисту, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Обставини кримінального провадження, конкретні дії обвинуваченого та потерпілого під час конфлікту, що встановлені показаннями цих осіб, показаннями свідків, даними проведених слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 , оглядом місця події, відсутність у обвинуваченого тілесних ушкоджень (за медичною допомогою не звертався) вказують на те, що по справі відсутні необхідні та достатні підстави для встановлення у діях ОСОБА_7 ознак необхідної оборони.

При цьому слід зазначити, що право на необхідну оборону виникає за наявності певних підстав, передбачених ч.1ст.36 КК України, а саме: 1)наявність суспільно небезпечного посягання; 2) необхідність негайного його запобігання або припинення.

За обставинами кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 не здійснював суспільно небезпечне посягання, яке було необхідно негайно припинити або запобігти йому.

Але, незважаючи на відсутність вищевказаних обставин, ОСОБА_7 були нанесені удари ножем потерпілому, в тому числі в область грудної клітки, від якого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження. Цілеспрямовані дії обвинуваченого, які були ним вчинені не у межах необхідної оборони, свідчать про наявність у нього умислу на заподіяння смерті потерпілому.

Таким чином, позиція обвинуваченого про заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень при самозахисті, спростована об`єктивними даними кримінального провадження, що були встановлені належними, допустимими та достовірними доказами.

Оцінюючи інші доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недопустимості такого доказу, як протокол проведення слідчого експерименту від 27.06.2017 року, у зв`язку з тим, що в момент проведення даної слідчої дії він перебував під впливом препаратів психотропного характеру, що були призначені йому лікарем-наркологом, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, якщо вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи обвинуваченого про перебування ним, в момент проведення слідчого експерименту 27.06.2017 року, під впливом препаратів психотропного характеру за призначенням лікаря-нарколога, матеріалами кримінального провадження не підтвердженні, не надано відповідних доказів й стороною захисту.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, проведення слідчого експерименту від 27.06.2017 року відбувалося за участі підозрюваного ОСОБА_7 в присутності його захисника адвоката ОСОБА_8 , які зауважень чи заперечень щодо проведення слідчого експерименту не заявляли, по завершенню слідчої дії підписали протокол (том 1, арк. 162-165).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 27.06.2017 року встановлено, що слідчий експеримент проведено шляхом відтворення обстановки та обставин події, а також дій на місці злочину, в ході якого ОСОБА_7 добровільно та послідовно показав механізм нанесення потерпілому ударів ножем. Таким чином, фактичні дані, які містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 27.06.2017 року, були отримані органом досудового слідства у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимим доказом, у зв`язку з чим колегія суддів вважає вказаний апеляційний довід неспроможним.

Також, колегією суддів перевірені доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника щодо неправильності призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 .

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нових злочинів.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував тяжкість вчиненого злочину; дані, що характеризують особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно; відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №527 від 17.07.2017 року ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними, у період часу якому відповідає правопорушення перебував в стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності, тобто міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; на теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Відповідно до статей 66, 67 КК України обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів також вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст.66 КК України якщо обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 охоплюється кваліфікуючою ознакою, передбаченою ч.2 ст. 15, п.13 ч.2 ст. 115 КК України, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу, тому не може бути повторно враховано як обтяжуюча обставина.

Крім того, за п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Такої обставини як рецидив не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

В той же час, згідно з оскаржуваним вироком, попередні судимості обвинуваченого фактично враховані судом при призначені йому покарання.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора в частині того, що, всупереч вимогам ст. 67 КК України, суд першої інстанції не визнав обставиною, що обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Одночасно, колегія суддів, перевіривши дані про особу обвинуваченого, врахувавши усі обставини справи, приходить до висновку, що вказана вище обставина, яка обтяжує покарання, не дає апеляційному суду підстав для скасування рішення районного суду та постановлення вироку апеляційним судом, як про це апелює прокурор.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції призначив обвинуваченому необхідне і достатнє покарання для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч.2 ст. 15, п.13 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки порушень норм закону при призначенні покарання в цій частині не вбачає. Призначене в цій частині покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, підстави для скасування вироку суду для призначення ОСОБА_7 майже максимального покарання, яке передбачено за вчинення замаху на злочин, який вчинив обвинувачений колегія суддів не вбачає.

Також апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог захисника й обвинуваченого щодо пом`якшення призначеного покарання, оскільки ними не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, чи таких, що свідчать про можливість застосування до обвинуваченого статей 75, 76 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Крім того, таке покарання, з подальшим звільненням від його відбування на підставі положень ст.ст. 75, 76 КК України, не буде необхідним для досягнення мети заходу примусу в умовах обмеженого контролю за поведінкою ОСОБА_7 .

Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого про необхідність надання достатньої оцінки даних про його особу та стан здоров`я - наявність ряду хронічних захворювань, таких як пієлонефрит, ВІЧ, гепатит С, проте стороною захисту не надано жодних нових відомостей, ніж ті що вже були враховані судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.

Таким чином, районний суд при призначенні покарання обвинуваченому, враховуючи особливу тяжкість вчиненого злочину, дані, що характеризують особу винного, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, конкретні обставини справи, визнав необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів призначити ОСОБА_7 покарання у виді десяти років позбавлення волі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для призначення більш суворого чи м`якшого покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вказані доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, та інших переконливих доводів апеляційних скарг, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційних скарг не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 12.08.2017 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4