Справа № 344/6630/17
Провадження № 11-кп/4808/232/20
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001655 за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 04 березня 2020 року, згідно з яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Малокатеринівка Запорізького району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше відповідно до вимог ст. 89 КК України несудимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_9 в користь держави 527 (п`ятсот двадцять сім) грн 76 коп. за проведення судово-товарознавчої експертизи.
Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, в решті вирок залишити без змін.

Мотивує свої вимоги тим, що, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На його думку, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що суд, прийнявши таке рішення, належним чином його не мотивував. Вказує, що зазначені у вироку обставини не дають підстав вважати, що вони знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим та не дають підстав для застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_9 . Стверджує, що фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його більшу суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, викрав майно ОСОБА_11 на загальну суду 6451 грн, не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого. Посилається на те, що призначене ОСОБА_9 покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що вирок ухвалений помилково, внаслідок неповноти судового розгляду, без врахування дійсних обставин справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинули на його висновки, при цьому при наявності суперечливих доказів у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, тому оскаржений вирок не можна вважати законним. Вказує, що суд у вироку не пояснив, чому відкинув доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів. Зазначає, що кримінальне провадження № 0001655 завершилося 27 квітня 2017 року, проте сторона обвинувачення продовжувала його проводити, здійснювали повідомлення про підозру саме за ч. 3 ст. 185 КК України, огляд місця події 10 травня 2017 року, слідчий експеримент 12 травня 2017 року, повідомлення про зміну підозри. Також, що суд послався на висновок судово-товарознавчої експертизи № 4.3-52/17 від 23 березня 2017 року, протокол огляду місця події від 02 лютого 2017 року, ухвалу слідчого судді від 20 квітня 2017 року, постанову про визнання речовими доказами, які зібрані у іншому кримінальному провадженні, а саме за № 0000428. Вважає, що поза увагою суду залишились очевидні недоліки вказаного висновку, оскільки експерт, проводячи дослідження залишкової вартості викрадених предметів, взагалі не дослідив самі об`єкти, які у відповідності до постанови слідчого мали бути дослідженні та надані для експертизи. Наголошує, що жоден речовий не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. На думку сторони захисту, суд, з огляду на очевидність порушень, безпідставно відмовив у клопотанні про виклик та допит слідчого ОСОБА_13 . Зауважує, що суд у вироку зазначив показання обвинуваченого, які не відповідають технічному запису. Пояснює, що обвинувачений не вказував, що піднявся на десятий поверх, а зазначив, що хотів піднятися, але піднявшись на дев`ятий побачив, що прохід перегороджений. Також, що обвинувачений вказав, що побачив не багато речей, а багато сміття, через що й подумав, що те все нічиє. Вирішив через перила перетягнути шваброю. Потім почув, що сусіди говорять, що поцупили рюкзак, відніс його. Подзвонив колишньому працівнику поліції, він сказав краще принеси і напиши заяву. Прийшов у відділок, все приніс. Вказує, що суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого як такі, що поєднані з проникненням у інше приміщення, при цьому, перегороджений в незаконний спосіб сходовий марш безпідставно визначив як «інше приміщення». Звертає увагу, що ОСОБА_9 був сусідом потерпілої, нарівні з іншими жильцями користувався місцями загального користування багатоквартирного будинку, в тому числі сходовими клітками та сходовими маршами, таким чином відсутня складова проникнення незаконність. Посилається на те, що за відсутності рішення чи документа, в якому йдеться про факт відведення для облаштування так званого сховища на сходовому марші, при перегороджені сходового маршу тільки зі сторони проходу, перегороджений сходовий марш не підлягає визначенню його як «сховища».

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням у інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_9 наприкінці серпня 2016 року у вечірній період часу, знаходячись на 9-му поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , а саме неподалік виходу на горище будинку, побачив у приміщенні за металевими решітчастими дверима туристичне спорядження, а саме: рюкзак марки «Deuterz» зеленого кольору, із особистими речами, які належать потерпілій ОСОБА_11 , після чого в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникненням у вказане приміщення. Реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, скориставшись тим, що поруч нікого не було та за його діями ніхто не спостерігає, здійснив незаконне проникнення до приміщення, розміщеного на сходовій клітці 9-го поверху під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , шляхом просунення дерев`яної швабри, через металево решітчасті двері вказаного приміщення. В подальшому ОСОБА_9 , використовуючи вказану швабру, шляхом проникнення, зачепив нею за шлейку рюкзака марки «Deutez» та підтягнув його до металевих решітчастих дверей, після чого, просунувши руку через вказані решітчасті двері, витягнув його. Таким чином, ОСОБА_9 таємно викрав рюкзак марки «Deutez», вартістю 2791,40 грн., в якому знаходилися наступні речі: рюкзак марки «Terra» синього кольору, вартістю 2487,08 грн, чохол марки «Peutz» світло-зеленого кольору, вартістю 406,35 грн, чохол марки «Terra» сірого кольору, вартістю 281,61 грн, каремат для туризму синьо-рожевого кольору, вартістю 286,20 грн, чохол для спальника світло-чорного кольору, вартістю 198,45 грн. В подальшому ОСОБА_9 місце вчинення злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 6451 грн, що підтверджується висновком експерта № 4.3-52/17 від 23 березня 2017 року.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 ;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 просили скасувати вирок суду першої інстанції та закрити дане кримінальне провадження у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, вважають вирок суду в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України законним та обґрунтованим, а тому просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора;
- потерпіла ОСОБА_11 та її представник ОСОБА_12 заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора підтримали.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора досліджені докази, що містять відомості відносно особи обвинуваченого ОСОБА_9 (том 1 а.п. 145-147), досудову доповідь про обвинуваченого (том 1 а.п. 38).

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що в їх задоволенні необхідно відмовити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та докази, які є по кримінальному провадженню, доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного із проникненням у інше приміщення, відповідно про відсутність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Суд апеляційної інстанції вважає докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції та на які суд послався в обвинувальному вироку, належними, допустимими та достовірними.
Так, на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:

- пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який зазначив, що станом на серпень 2016 року він разом з дружиною знімав квартиру на АДРЕСА_2 . Одного разу піднімаючись по сходовій клітці на горище, побачив, що там знаходиться багато речей в тому числі рюкзаки, що знаходились за металічними гратами. Згодом, одного вечора обвинувачений знову піднявся на десятий поверх і за допомогою швабри дістав два рюкзаки та забравши їх собі почав ними користуватись. Також викрав три чохли та каремат. Через деякий час ОСОБА_9 почув від сусідів, що було викрадено речі в потерпілої ОСОБА_11 і він одразу один з викрадених рюкзаків повернув останній. Інші речі обвинувачений повернув у відділі поліції;

- пояснення потерпілої ОСОБА_11 про те, що наприкінці серпня 2016 року її дочка поклала туристичне спорядження в підсобне приміщення, що знаходиться на 9-му поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 . Вказане приміщення має металічні решітки, до нього обмежений доступ, при цьому, двері до нього були зачинені на колодку. На наступний день з підсобного приміщення пропали два рюкзаки, три чохли та туристичний каремат. Приблизно у вересні місяці 2016 року дочка потерпілої побачила, що схожий рюкзак використовував їхній сусід ОСОБА_9 . Ще через деякий час потерпіла виявила свій рюкзак на сходовій клітці їхнього під`їзду, в кишені якого знаходилась банківська картка на прізвище ОСОБА_9 . Після цього, потерпіла написала заяву в поліцію. Потерпіла підтвердила, що всі викрадені речі вона особисто купляла, однак, користувалася ними її дочка;

- заяву про вчинене кримінальне правопорушення від 04 січня 2017 року та протокол прийняття заяви про вчинене правопорушення від 02 лютого 2017 року про те, що потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що в кінці серпня місяця 2016 року з кладового приміщення, яке розташоване між дев`ятим та технічним поверхом будинку АДРЕСА_2 виявила відсутність своїх особистих речей (том 1 а.п. 111, 178);

- протокол проведення слідчого експерименту від 12 травня 2017 року з фототаблицями, де обвинувачений ОСОБА_9 детально та послідовно розповів обставини за яких він таємно викрав особисті речі потерпілої ОСОБА_11 , що знаходились в підсобному приміщенні розташованому на 9-му поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 (том 1 а.п. 114-124);

- протокол огляду місця події від 10 травня 2017 року з фототаблицями про те, що було оглянуто приміщення сходової клітки на 9-му поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 . Зокрема, було встановлено, що на місці події є сходова клітка з обмеженим доступом, оскільки там були наявні металеві конструкції. До вказаного приміщення захід можливий через металічні двері, на яких знаходився навісний замок ( том 1 а.п. 128-135).

- протоколи пред`явлення речей для впізнання від 14 квітня 2017 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_11 впізнала всі свої речі, які в неї були викрадені обвинуваченим зі згаданого підсобного приміщення (том 1 а.п.149-154);

- протокол огляду місця події від 02 лютого 2017 року, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_9 в приміщенні службового кабінету Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області добровільно видав речі, викрадені в потерпілої за адресою АДРЕСА_2 (том 1 а.п. 155-156);

- висновок судово-товарознавчої експертизи № 4.3-52/17 від 23 березня 2017 року, згідно з яким вартість рюкзака марки «Deutez» становить 2791,40 грн, рюкзака марки «Terra» синього кольору становить 2487,08 грн, чохла марки «Peutz» світло-зеленого кольору становить 406,35 грн, чохла марки «Terra» сірого кольору становить 281,61 грн, каремата для туризму синьо-рожевого кольору становить 286,20 грн, чохла для спальника світло-чорного кольору становить 198,45 грн (а.с. 160-163)

Суд першої інстанції оцінивши наведені доказияк з точки зору належності, допустимості та достовірності, так і сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінального правопорушення та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку поза всяким розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення при встановлених у оскарженому вироку обставинах з відповідною правовою кваліфікацією дій за ч. 3 ст. 185 КК України.
Не вважає слушними суд апеляційної інстанції доводи сторони захисту про те, що сторона обвинувачення після того, як досудове розслідування було завершене, продовжувала його проводити та здобуті після цього докази є недопустимими.

Дійсно, згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 27 квітня 2017 року, повідомленням про завершення досудового розслідування та відкриття сторонам матеріалів від 27 квітня 2017 року (том 1 а.п. 112, 113) кримінальне провадження № 0001655 завершилося 27 квітня 2017 року.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, кінцевим моментом досудового розслідування є саме його закінчення, а не завершення.

Про це, зокрема, свідчить: зміст п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України про те, що досудове розслідування закінчується направленням до суду обвинувального акта; зміст ч. 1 ст. 219 КПК України про те, що досудове розслідування повинно бути закінчено у відповідні строки; ч. 8 ст. 223 КПК України, якою саме визначено, що слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування; ч. 3 ст. 283 КПК України, за приписами якої саме відомості про закінчення досудового розслідування вносяться прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Фактично, досудове розслідування має етап і завершення, що пов`язується з фактом складання обвинувального акта, і закінчення, що фіксується направленням до суду обвинувального акта.

У процесі виконання ст. 290 КПК України може виникнути потреба у проведенні додаткових слідчих (розшукових) дій.

Безпосередньо до отримання стороною захисту обвинувального акту, слідчий та прокурор мають відповідати на клопотання сторони захисту в порядку статті 220 КПК України, а слідчий суддя розглядати скарги на підставі статті 303 КПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що проводити досудове розслідування, слідчі (розшукові) дії, збирати докази, приймати процесуальні рішення і вчиняти процесуальні дії суб`єктами досудового розслідування, можна саме до його закінчення, а не до звершення, яке вказано в ст. 290 КПК України.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування (том 1 а.п. 5-7) було надано доступ до матеріалів досудового розслідування 20 травня 2017 року, про що складено протокол.

З огляду викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що огляд місця події 10 травня 2017 року, слідчий експеримент від 12 травня 2017 року є допустимими доказами.

Сторона захисту вказує, що суд першої інстанції посилається в обвинувальному вироку на докази, які зібрані у іншому кримінальному провадженні за № 0000428, зокрема на висновок судово-товарознавчої експертизи № 4.3-52/17 від 23 березня 2017 року, протокол огляду місця події від 02 лютого 2017 року.

В той час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що сторона захисту не заперечує, матеріали даного кримінального провадження за № 0001655 від 27 квітня 2017 року за рішенням прокурора від 27 квітня 2017 року виділені з матеріалів досудового розслідування у провадженні № 0000428 від 03 лютого 2017 року, що розпочато за заявою ОСОБА_11 від 02 лютого 2017 року про таємне викрадення у неї невідомою особою в серпні 2016 року з підсобного приміщення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що докази, які зібрані у кримінальному провадженні за № 0000428, зокрема на висновок судово-товарознавчої експертизи № 4.3-52/17 від 23 березня 2017 року, протокол огляду місця події від 02 лютого 2017 року, є допустимими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Те, що експерт, проводячи дослідження залишкової вартості викрадених предметів, не дослідив самі об`єкти у даному випадку жодним чином не впливають допустимість висновку експерта як доказу. Така обставина не вплинула на можливість проведення експертизи за поставленими запитаннями. Експертом проведено повне дослідження, оцінку згідно з наданою інформацією про об`єкти, яка була достатньою, і надано обґрунтовані та об`єктивні висновки, сумнів у яких не виникає. Помилково сторона захистку вказує на те, що експерт заявляв клопотання про надання всіх речових доказів (том 1 а.с. 191), а слідчий їх не надав, оскільки з цього клопотання вбачається, що експерт просив надати дані, які містять інформацію щодо об`єктів, зазначених у постанові про призначення товарознавчої експертизи від 09 лютого 2017 року, що було і зроблено слідчим відповідно до відповіді на це клопотання (том 2 а.п. 192). Експерт попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що жоден речовий не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, оскільки матеріали досудового розслідування були відкриті стороні захисту, а речовий доказ, який взято до уваги, - картка ПАТ «Акцент-Банк» за номером карткового рахунку НОМЕР_2 , зберігався в матеріалах досудового розслідування. Інші речові докази під час досудового розслідування постановою слідчого від 19 квітня 2017 року (том 1 а.п. 148) були надані на відповідальне зберігання ОСОБА_11 , їх не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України та вони не були використані стороною обвинувачення як докази у суді.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні клопотання про виклик та допит слідчого ОСОБА_13 , оскільки стороною захисту не доведено, що останній може повідомити про обставини, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, свідчать про можливість чи неможливість використання доказів, їх недопустимість.

Доводи сторони захисту про отримання відповідних доказів з порушенням порядку, встановленому КПК України, є непереконливими, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладаються на сторону, що їх подає.

Суд апеляційної інстанції вважає голослівними доводи сторони захисту про те, що зазначені судом першої інстанції показання обвинуваченого у вироку не відповідають технічному запису. Суд першої інстанції відобразив узагальнюючий зміст показань обвинуваченого. При цьому, оцінці підлягали пояснення, надані ним в судовому засіданні, а не обмежені зазначеним у вироку. Усі показання зафіксовано за допомогою технічних засобів кримінального провадження та збережено на технічних носіях інформації. Описка у поверсі будинку, де мало місце вчинене, не є суттєвою, такі фактичні дані ніким не оспорюються, а твердження «багато речей » та «багато сміття» не є взаємовиключними чи суперечливими.

При цьому, перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції переконливо обґрунтовано висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), із проникненням у інше приміщення.

Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів «інше приміщення» - це завжди певне приміщення (будівля, споруда чи їх частина), окрім житла, яке використовується для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та має будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб, що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до нього сторонніх осіб.

Суд першої інстанції належно проаналізував показання потерпілої ОСОБА_11 , дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 10 травня 2017 року з фототаблицями, інших доказах. На місці події наявна металева конструкція, вхід туди можливий через металічні двері, на яких знаходився навісний замок, в такий спосіб ОСОБА_11 з метою зберігання своїх речей було обмежено вільний доступ інших осіб в ту частину будівлі.

Встановлені обставини вказують на наявність обґрунтованих об`єктивних підстав вважати, що будь-яка стороння особа мала би ідентифікувати вказане приміщення з огляду на його конструктивні особливості, засоби охорони, як таке, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей та до якого ця стороння особа не могла би потрапити без дозволу його володільців.

ОСОБА_9 нарівні з іншими жильцями користувався місцями загального користування багатоквартирного будинку, в тому числі сходовими клітками та сходовими маршами, однак та частина будинку була відділена від приміщень загального користування.

Згідно з п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

При цьому, для проникнення не має значення, чи винний проник сам (фізично) у житло, інше приміщення чи використовував певні знаряддя, якими, наприклад, через відкриту квартирку витяг майно.

Суд апеляційної погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що для кваліфікації дій обвинуваченого з такою кваліфікуючою ознакою як проникнення в інше приміщення не має значення правовий статус такого приміщення. Визначальним в даному випадку є незаконність такого вторгнення будь-яким способом у місця, де знаходиться майно потерпілого.

Відповідно, посилання сторони захисту про те, що вказане приміщення обладнане потерпілою незаконно, оскільки відсутні відповідні дозвільні документи, що підтверджуються відповіддю УДСНС України в Івано-Франківській області №03-4837/11 від 31 травня 2017 року та відповіддю КП «Муніципальної інвестиційної управляючої компанії» №01-02/1959 від 31 травня 2019 року, на кваліфікацію дій не впливають, як не виключають його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Дійсно, викрадаючи речі потерпілої за допомогою швабри з приміщення, до якого в нього не було доступу, обвинувачений розумів, що він вчиняє крадіжку з приміщення з обмеженим для нього та інших осіб доступом.

Суд апеляційної інстанції при перевірці таких доводів враховує висновки Верховного суду, викладені у постанові від 21 травня 2019 року по справі № 754/17292/15-к відносно кваліфікуючої ознаки «проникнення в інше приміщення», та викладені у постанові від 17 березня 2020 року по справі № 653/3/18 відносно кваліфікуючої ознаки «сховище».

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що, на його думку, викрадені речі нікому не належали, оскільки вони, не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження, повністю спростовуються сукупністю досліджених в суді першої інстанції доказів і, на переконання суду апеляційної інстанції, є способом захисту від пред`явленого обвинувачення.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно з постановою Верховного Суду від 18 липня 2019 року по справі № 761/31918/14-к «заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна. Якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним. На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна».

Відносно доводів прокурора щодо призначеного ОСОБА_9 покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а саме, те, що він негативно ставиться до вчиненого, одружений, відповідно до висновку органу пробації виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк не становить високої небезпеки для суспільства ( в тому числі окремих осіб).
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції відніс часткове визнання вини, відшкодування шкоди потерпілій. Обставин, які обтяжують його покарання, не встановив.
За таких обставин, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема, у виді позбавлення волі, так як вказане покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Також, з врахуванням наведених вище пом`якшуючих обставин та обставин, що характеризують особу обвинуваченого, даних висновку органу пробації, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 вимоги ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції враховує, що стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції наведених норм права дотримався.

При цьому, суд першої інстанції належним чином врахував те, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, вартість викраденого майна, суспільну небезпеку вчиненого.

Суд апеляційної інстанції вважає, що з огляду на наявність достатніх для цього підстав, висновок про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання є правильним.

Враховуючи в повній мірі конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого, його обставини, дані про обвинуваченого ОСОБА_9 , обставини, які пом`якшують покарання, яких прокурор не заперечує, відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілої, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та є справедливим.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Таким чином, підстав для скасування вироку суду першої інстанції під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 04 березня 2020 року відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5