ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/179/20 Справа № 206/5102/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Посад, Роменського району, Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у кримінальному провадженні №0001429,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 12 вересня 2015 року, приблизно в 00 год. 25 хв., знаходячись біля автомобіля «БМВ-525 І» номерний знак НОМЕР_1 , та розмовляючи в підвищеному тоні зі своєю дружиною - ОСОБА_9 , яка сиділа на передньому пасажирському сидінні у вказаному транспортному засобі, побачив компанію молодих людей в кількості дев`яти осіб, серед яких знаходились: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , котрі спілкувались між собою поблизу буд. 2 по вул. Семафорній в Самарському районі м. Дніпро. Побачивши серед присутніх раніше знайомого ОСОБА_10 , у ОСОБА_6 на грунті раптово виниклих неприязних стосунків виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння останньому умисного тяжкого тілесного ушкодження.
Реалізуючи даний злочинний умисел, ОСОБА_6 направився в сторону вищевказаних осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, дістав з кишені ніж, підійшов до ОСОБА_10 , обхопив його лівою рукою за шию та з силою притягнув до себе після чого наніс удар ножем у життєво важливий орган, а саме у шию з ліва. Після вчинення вказаних дій ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину.
В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колотого поранення шиї ліворуч, з ушкодженням внутрішніх органів (поранення трахеї та гілок яремної вени), з розвитком геморагічного шоку 2-3 ступеню, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, які перекваліфіковані вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2019 року на ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Зараховано в строк відбутого ОСОБА_6 покарання період часу попереднього ув`язнення з 14 травня 2017 року по 24 квітня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України і призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Виключити із вироку посилання суду на покази свідка ОСОБА_19 , які відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України не можуть прийматися до уваги, як допустимі.
Виключити із вироку посилання на часткове визнання вини та каяття в заподіянні тілесного ушкодження як обставини, які пом`якшують покарання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України. Вважає, що відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заподіяння з хуліганських мотивів смерті ОСОБА_10 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як смерть потерпілого не настала у зв`язку із наданням йому своєчасної медичної допомоги.
Вважає, що приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не дано належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що будь-якого конфлікту між обвинуваченим та потерпілим напередодні події не було. Про відсутність неприязних стосунків до ОСОБА_10 вказав і сам обвинувачений.
Посилання обвинуваченого на відсутність в його діях складу злочину відповідно до обвинувачення, спростовується характером його дій - цілеспрямовано взяв ніж та наніс удар в шию ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що дана ділянка є життєво-важливою, а удар ножем потягне за собою смерть потерпілого.
Вважає, що використання ножа в якості знаряддя злочину свідчить про умисел направлений на позбавлення життя потерпілого.
Стверджує, що судом не враховано конкретних обставин провадження, а саме:
- чисельної переваги зі сторони потерпілого і його приятелів, які не були ініціаторами конфлікту;
- знаряддя злочину (ніж, який обвинувачений завчасно дістав та тримав в правій руці доки йшов до потерпілого);
- спосіб (прямий удар в шию), локалізацію поранення (проникаюче колоте поранення шиї ліворуч, з ушкодженням внутрішніх органів);
- поведінку обвинуваченого у громадському місці, що визначена всіма свідками як агресивна ( ОСОБА_6 спочатку кричав на свою дружину, потім безпричинно пішов з`ясовувати відносини з ОСОБА_10 та застосував до останнього насильство).
Крім того, як свідки обвинувачення, так і свідки захисту повідомили суду, що припинення нападу обвинуваченого та нанесення ним подальших ударів ОСОБА_10 сталося тільки завдяки знайомим потерпілого, які запобігаючи подальшим незаконним діям ОСОБА_6 , втрутилися в бійку з останнім.
Залишено судом поза увагою поведінка ОСОБА_6 після вчинення злочину, що залишив місце події, не мешкав з сім`єю, тривалий час переховувався від органів досудового розслідування, з 06 жовтня 2015 року по 14 травня 2017 року знаходився у розшуку та був затриманий на орендованій квартирі.
Сукупність встановлених у справі фактичних обставин, а саме: безпричинний початок конфлікту обвинуваченим, відсутність будь-якої загрози життю чи здоров`ю ОСОБА_6 з боку потерпілого, застосування ножа в громадському місці в присутності інших осіб, доводять, що здійснюючи удар ножем в життєво-важливий орган потерпілого, обвинувачений діяв не з мотивів, які виникли на ґрунті особистих стосунків, а саме з хуліганських мотивів, оскільки ніж був застосований з використанням малозначного приводу, ґрунтуючись на неповазі до суспільства та встановлених в ньому правил, та свідчать про направленість умислу ОСОБА_6 саме на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 .
Вказує, що судом не розв`язано клопотання прокурора про визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_19 .
Як вбачається із матеріалів провадження, обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисниками під час досудового розслідування доказів про наявність свідка, органу слідства не надано.
При відкритті матеріалів досудового розслідування ОСОБА_6 письмово підтвердив про відсутність у нього матеріалів та речових доказів, які згідно з ч. 6 ст. 290 КПК необхідно надавати для ознайомлення стороні обвинувачення.
Таким чином, оскільки ці покази, як доказ, не відкривалися на досудовому розслідуванні в ході виконання вимог ст. 290 КПК України сторонам провадження, про це немає жодної вказівки в обвинувальному акті, тому відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, ці покази є недопустимими.
Стверджує, що суд першої інстанції дав невірну правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_6 злочину за ч. 1 ст. 121 КК України.
Вважає, що у порушення вимог ст. 374 КПК України, ст. ст. 50, 65, 66 КК України суд без наведення обставин, які істотно пом`якшують покарання, невмотивовано звільнив ОСОБА_6 від його відбування із застосуванням підстав, передбачених ст. 75 КК України.
Зазначає, що висновки суду щодо врахування часткового визнання вини та каяття в заподіянні тілесного ушкодження потерпілому як обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а також утримання обвинуваченим малолітньої доньки - є безпідставними, оскільки під час досудового і судового слідства обвинувачений вину не визнавав, оскільки його дії носили характер самооборони. В судових дебатах та останньому слові ОСОБА_6 вказував, що не мав умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
Вказує, що обвинувачений не працює, не має джерел доходу, тому не здатен утримувати свою дитину.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Просив розглянути справу за його відсутністю. Тому, враховуючи думки учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутності, згідно ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судове рішення, згідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Неповним, відповідно зі ст. 410 КПК, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до вимог ст. ст. 91, 374 КПК, роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року з наступними змінами «Про виконання судами законодавства і постанов ПВС України з питань судового розгляду кримінальних справ і ухвалення вироків» - суди відповідно з вказаними нормами процесуального закону по кожній справі з достатньою повнотою повинні встановлювати час, місце, спосіб і інші обставини скоєння злочину; форму вини, направленість умислу, мотив злочину, його наслідки, характер і розмір заподіяної шкоди, і інші обставини».
Із вироку вбачається, що ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України.
Для підтвердження своїх висновків про наявність в діях останнього ознак вказаного злочину, суд повинен ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
З суб`єктивної сторони даний злочин вчиняється з прямим умислом, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим.
Між тим, із формулювання суб`єктивної сторони обвинувачення визнаного судом доведеним і викладеного у вироку видно, що ОСОБА_6 , знаходячись на місці події, після того, як побачив потерпілого ОСОБА_10 , раптово почав відчувати до останнього особисту неприязнь, на грунті якої застосував до нього насильство, яке призвело до спричинення тому тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя.
Колегія звертає увагу, що викладене обвинувачення і встановлені обставини злочину ставлять під сумнів обґрунтованість висновку суду, що обвинувачений діяв саме на грунті неприязних відносин. В той же час судом не вмотивовано, чому ОСОБА_6 не міг скоїти злочин з причини обопільної сварки, бійки або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим. При цьому встановлення судом хоча б одного із наведених мотивів з суб`єктивної сторони, утворює склад кримінально-караного діяння, передбаченого ст. 121 КК України.
На підтвердження даного висновку свідчить зміст даних отриманих під час допиту свідків в судовому засіданні.
Суть їх пояснень зводиться до з`ясування, хто саме був винним у спричиненні тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_20 . Питання про те, чи підтримували потерпілий і обвинувачений між собою відносини до події, під час її відбуття, після, чи були розв`язані, в який спосіб, який характер вони носили, чи мали своє продовження, судом не з`ясовувалось. Між тим, в засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 стверджував, що підтримував з Неумоіним відношення з часу навчання у школі.
Залишилось поза увагою суду з`ясування подій, які відбулися 12 вересня 2015 року.
Так, не надано оцінки обстановці, при якій було скоєне злочин, а саме нічний час доби, відсутність перехожих, що потерпілий та його приятелі знаходились в стані алкогольного сп`яніння, у переважній чисельності, твердженням ОСОБА_6 , що чув від компанії молодих людей нецензурну лайку, що потерпілий наближався до нього з пляшкою в руці, представляючи небезпеку. Чи були пов`язані подальші дії ОСОБА_6 з поведінкою потерпілого, його приятелів, тобто причини таких його дій. Чому було припинено злочинні дії ОСОБА_6 . Чи застосувалось насильство до останнього.
Таким чином, судом достеменно не встановлено направленість умислу і мотив, яким керувався обвинувачений до і під час застосування насильства до потерпілого, яке потягло за собою спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому небезпечних для життя.
Між тим, відсутність мотиву виключає утворення складу злочину, у скоєнні якого ОСОБА_6 визнано винним, а встановлення цілі, мотиву являються обставинами, які відповідно до ст. 91 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню.
Не може колегія суддів не звернути уваги на те, що відкидаючи версію захисту про відсутність у ОСОБА_6 наміру, направленого на позбавлення життя потерпілого, суд лише послався на правові висновки Верховного Суду і не навів конкретних даних, які б підтверджували його доводи.
У зв`язку з цим колегія приходить до висновку про однобічність і неповноту судового розгляду при встановленні обставин, які підлягають обов`язковому встановленню, що відповідно до ст. 409 ч. 1 КПК, є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторони захисту та обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: