ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/2255/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/631/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Куп`янськ-Вузловий Куп`янської міськради Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий :
- 30.10.2006 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309, ч.1 ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 22.04.2010 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 18.10.2012 року за постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.10.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 5 місяців 5 днів;
- 07.06.2018 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області, із затвердженням угоди про визнання винуватості від 06.06.2018 року, за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання зараховано покарання, відбуте частково за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.06.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що у середині січня 2018 року, у вечірній час, більш точний час та дата не встановлені, ОСОБА_7 , повертаючись до себе додому та проходячи повз домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , діючи в ході раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку пройшов на територію вказаного домоволодіння, де через відчинені вхідні двері будинку проник до нього, звідки викрав: емальовану ванну вартістю 3518 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 608/18 від 26.02.2018 року, холодильник марки «Саратов», вартістю 700 грн., згідно висновку тієї ж експертизи, металеве ліжко вартістю 315 грн. згідно висновку вказаної експертизи, металеве ліжко вартістю 865,48 грн. згідно тієї ж експертизи, металевий кутник, довжиною 1 метр, вартістю 42,22 грн. згідно тієї ж експертизи, металевий кутник довжиною 1,73 м вартістю 73,05 грн. згідно тієї ж експертизи, 6 металевих колісників вартістю 57,60 грн. кожен, згідно тієї ж експертизи, дверцята з плити пічного опалення (великі) вартістю 112,00 грн. згідно тієї ж експертизи, дверцята з плити пічного опалення (маленькі) вартістю 84,00 грн. згідно тієї ж експертизи, духову шафу з плити вартістю 441,00 грн. згідно тієї ж експертизи.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення злочину, зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6 496 грн. 35 коп.
Крім того, діючи повторно, 26.01.2018 року, у вечірній час, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи повз домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , діючи в ході раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою наживи, через отвір у огорожі проник на територію вказаного домоволодіння, де з флігелю викрав 3 слюсарні молотки вартістю 840 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 607/18 від 26.02.2018 року, 2 плоскогубців вартістю 121,60 грн. згідно висновку тієї ж експертизи, 6 викруток вартістю 648 грн, згідно висновку тієї ж експертизи, 5 металевих труб вартістю 1231,20 грн. згідно висновку вказаної експертизи. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення злочину, зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2840 грн. 80 коп.
Також, повторно, 13.02.2018 року, у вечірній час, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Тополиній, смт. Куп`янськ-Вузловий, м. Куп`янськ, Харківської області, діючи в ході раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою наживи, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_12 , де шляхом злому вхідних дверей будинку проник до нього, звідки викрав чавунну ванну загальною вагою 110 кг, вартістю, як лом чавуну 495 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 675/18 від 25.02.2018 року, металеву трубу вагою 26 кг вартістю 155,22 грн по ціні лому чорного металу згідно тієї ж експертизи, газову плиту вагою 25 кг, вартістю 149,25 грн згідно тієї ж експертизи, ножівку по дереву вартістю 120 грн згідно вказаної експертизи, рубанок вартістю 200 грн, згідно висновку тієї ж експертизи, молоток слюсарний вартістю 72,42 грн, згідно висновку вказаної експертизи, молоток слюсарний вартістю 80,80 грн згідно тієї ж експертизи та автомат «Schneider Electric» однофазний, модульної серії «Easy9», 16 ампер вартістю 92,39 грн., згідно тієї ж експертизи.
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення злочину, зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1 365 грн. 08 коп.
Крім того, повторно, 14.02.2018 року, близько о 17.00 год., більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Партизанській, смт. Куп`янськ-Вузловий, м. Куп`янськ, Харківської області, діючи в ході раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою наживи, шляхом пошкодження огорожі, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_13 , де з - під навісу викрав 10 металевих труб загальною вагою 160 кг, вартістю, як лом чорного металу 955,20 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи № 583/18 від 16.02.2018 та 2 металевих прута загальною вагою 24 кг, вартістю 143,28 грн. згідно висновку тієї ж експертизи.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення злочину, зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1098 грн 48 коп.
Повторно, 17.02.2018 року, у вечірній час, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Тополиній, смт. Куп`янськ-Вузловий, м. Куп`янськ, Харківської області, діючи в ході раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою наживи, через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , яке належить ОСОБА_14 , де шляхом злому вхідних дверей проник до будинку, звідки викрав металеву плиту з печі з конфорками, загальною вагою 16 кг вартістю 95,52 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 664/18 від 22.02.2018, металевий лом вагою 1,5 кг вартістю згідно тієї ж експертизи 8,95 грн., металеву крупорушку вагою 23 кг вартістю 137,31 грн., згідно тієї ж експертизи, 2 металеві труби загальною вагою 48 кг вартістю 286,56 грн. та водяний насос марки Omhi Agua JET 100А, вартістю 2 002 грн. згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 721/18 від 27.02.2018.
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення злочину, зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2530 грн. 34 коп.
Крім того, повторно, 07.05.2018 року, близько о 11:00 год., більш точний час не встановлений, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Дарвіна, смт. Куп`янськ-Вузловий, м. Куп`янськ, Харківської області, діючи в ході раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою наживи, через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_15 , де з паркану викрав сім металевих кріплень, вагою по 15 кг кожен, вартістю, як лом чорного металу, 712,95 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи №2940 від 18.07.2018 та один металевий шворінь вагою 22 кг вартістю 149,38 грн. згідно висновку вказаної експертизи. Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 862 грн. 33 коп.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25.06.2019 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд не застосував закон, який підлягає застосуванню додаткове покарання у виді конфіскації майна. Також посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.
Просить постановити вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання з покаранням призначеним за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.06.2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування вимог посилається на те, що ОСОБА_7 має невідбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду від 07.06.2018 року у виді 6 років позбавлення волі з застосуванням конфіскації майна . Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання»: встановлений ст.70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних так і додаткових покарань». При ухваленні вироку районний суд вказаних норм закону не дотримався.
Крім того, вказує, що відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, «суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання». Суд не в повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 вчинив крадіжку будучи раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів і до того ж систематично судимий за вчинення злочинів пов`язаних з обігом наркотичних речовин. Злочинна діяльність являється основним джерелом його заробітків. Викладене свідчить про відсутність в нього будь-яких моральних бар`єрів, нездатність самостійно контролювати свої дії, а тому ізоляція від суспільства є єдиним засобом, що запобігає вчиненню ОСОБА_7 нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Захисник та обвинувачений вирок суду не оскаржували.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи та винуватості обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються.
Перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів та вимог прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 не дотриманні вимоги ч.4 ст.70 КК України відповідно до яких, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.3 ст. 70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
Відповідно до частини 4 ст.72 КК України, додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.
Разом з цим, судпри призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував, що обвинувачений будучи засуджений вироком Куп`янського міськрайонного суду від 07.06.2018 року за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації майна та призначив остаточне покарання за останнім вироком у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі без додаткового покарання у виді конфіскації майна , хоча застосував принцип часткового складання покарань.
Виходячи з вказаних положень, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 25.06.2019 року суд, під час призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України повинен був врахувати наявність у останнього додаткового покарання у виді конфіскації майна за вироком Куп`янського міськрайонного суду від 07.06.2018 року, застосувавши вказані положення до ОСОБА_7 .

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового судом апеляційної інстанції.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта щодо необхідності збільшення розміру покарання ОСОБА_7 .
Так, приписами ч.1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Вони являють собою систему найбільш істотних критеріїв, що визначають порядок і межі діяльності суду при призначенні покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до класифікації за ст.12 КК України є тяжким, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття, активне сприяння в розкритті злочину та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину. Крім того, судом враховано, що обвинувачений раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Тобто, в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодних нових обставини, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Вони також не були надані стороною обвинувачення і під час апеляційного розгляду.
За таких обставини, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого розміру остаточного покарання є необґрунтованими та безпідставними, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задовольняється частково.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів враховує наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину.
Остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань.
Отже, призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 371, 373, 374, 405, 407, 420, КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2019 рокуу відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.06.2018 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання призначеного цим вироком , зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_7 частково за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.06.2018 року, в зв`язку з чим початок строку відбуття покарання відраховувати з 18 липня 2018р. з часу затримання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.06.2018 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: