Справа № 299/243/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15.06.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретарки судового засідання ОСОБА_4 , прокурорки ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/64/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 27.11.2017.

Цим вироком у кримінальному провадженні № 0000569 ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, приватний підприємець, одружений, що має на утриманні двох малолітніх дітей, середню спеціальну освіту, судимий 04.04.2014 Виноградівським районним судом за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 307 КК України, з урахуванням змін, внесених до вироку ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 09.09.2014, з застосуванням частин 1,2 ст. 69 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна та звільнений від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки, засуджений за кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Виноградівського районного суду від 04.04.2014 і остаточно до відбуття ОСОБА_6 визначено п`ять років позбавлення волі.

Ухвалено: строк відбуття покарання обчислювати з моменту взяття ОСОБА_6 під варту, речові докази канабіс і таблетки знищити, стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати в сумі 1412 грн. 97 коп.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що умисно і незаконно зберігав без мети збуту за місцем проживання по АДРЕСА_1 пакет з вмістом 12,9121 г канабісу (марихуани), який о 06:40 29.07.2014 з метою приховання, під час обшуку його житла та іншого володіння в кримінальному провадженні № 0000530, замкнув в автомобілі марки «Rover» з номерним знаком Угорщини НОМЕР_1 , що знаходився в його користуванні, та пакет з вмістом 266 г канабісу (марихуани), який приблизно о 07 годині того ж дня з тією ж метою викинув через вікно будинку за цією ж адресою.

ОСОБА_6 в апеляційній скарзі стверджує, що вирок є незаконним, оскільки ґрунтується на неперевірених судом доказах, отриманих на стадії досудового розслідування з порушенням кримінального процесуального закону, які навіть не зазначені у вироку. Окрім цього, вважає безпідставним стягнення з нього процесуальних витрат, які, на його думку, відшкодовуються за рахунок державного бюджету. Просить вирок скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник у своїй апеляційній скарзі висуває ту саму вимогу і вказує, що суд не дотримався вимог ч.3 ст. 349 КПК України: не з`ясував, чи розуміє ОСОБА_6 обвинувачення, чи дійсно визнає себе винним, не усунув сумнівів у добровільності його позиції, його не допитав, обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, не встановив, у вироку не вказав, не врахував, що він утримує непрацюючу дружину і двох малолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з дитинства, і безпідставно відмовив у застосуванні щодо ОСОБА_6 амністії.

Процесуальний керівник прокурор Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав на апеляційні скарги заперечення, в яких зазначив, що ОСОБА_6 у судовому засіданні визнав свою, щиро розкаявся, просив застосувати щодо нього амністію і що «всі наслідки вчинюваних дій засудженому ОСОБА_6 були озвучені та доведені до його відома», а учасники судового провадження «вважали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися і судом було встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин та не мають сумнівів у добровільній їх позиції». Прокурор вказує, що, на його думку, сторона захисту не вправі оскаржувати «належність чи неналежність обставин вчинення злочину» і що амністія до ОСОБА_6 застосована бути не може, оскільки він вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, під час іспитового строку, визначеного за попереднім вироком від 04.04.2014, за яким він був засуджений за ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений і захисник, окрім цього, подали апеляційному суду клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Посилаються на те, що з часу вчинення злочинів, у яких обвинувачується ОСОБА_6 , спливло більше п`яти років, отже закінчився строк давності, протягом якого особа може бути притягнута за них до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 , установленим порядком повідомлені про час і місце апеляційного розгляду кримінального провадження, у судове засідання не прибули, про причини неприбуття суд не повідомили, клопотань про перенесення апеляційного розгляду кримінального провадження не подали.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст оскарженого вироку, доводи і вимоги викладені в апеляційних скаргах, запереченнях прокурора, промову прокурорки, яка просила залишити апеляційні скарги без задовільнення, а оскаржений вирок - без змін, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, згідно з п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора. Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, відповідно до ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті.

Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Пункт а) частини 3 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає право кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.

Відповідно до п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь його тяжкості.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.

Правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення під час судового розгляду кримінального провадження.

Згідно з приписами статтей 290, 291 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування, надає їм доступ до матеріалів досудового розслідування і після виконання пов`язаних з цим процесуальних дій складає обвинувальний акт і з відповідними додатками передає його до суду.

Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення .

На суд, відповідно до приписів ст. ст. 314 і 374 КПК України, покладається перевірка відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу, а у разі ухвалення вироку - формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. За приписом частини четвертої цієї статті допит обвинуваченого в такому випадку здійснюється обов`язково, якщо він від давання показань не відмовився.

Застосування цих приписів не звільняє суд від обов`язку виконання, у межах своєї компетенції, завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України, на засадах, передбачених ч.3 ст. 129 Конституції України та ст. 7 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.

З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що з матеріалами кримінального провадження підозрюваний і захисник ознайомились упродовж 10 хвилин 19.11.2014 (з 11:40 до 11:50), а обвинувальний акт прокурором складений і затверджений 27.01.2017.

Приписам частини другої ст. 291 КПК України цей обвинувальний акт не відповідає: формулювання обвинувачення у ньому текстуально співпадає з викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, що дає підстави вважати, що прокурор не виклав або не встановив усіх фактичних обставин кримінального правопорушення, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч.1 ст. 92 КПК України, є його обов`язком, у такий спосіб дезорієнтував сторону захисту і суд щодо їх розуміння, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежив процесуальні права учасників судового розгляду, унеможливив правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а в решті - виконання завдань кримінального провадження.

Суд першої інстанції на стадії підготовчого провадження таким порушенням вимог кримінального процесуального закону значення не надав, не маючи повного, такого, щоб відповідав вимогам ст. 91, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, був позбавлений можливості визначити межі судового розгляду, дати оцінку обставинам, які в обвинувальному акті не вказані (або ж слідчим не встановлені), але мають істотне значення для кримінального провадження.

Частина перша статті 309 КК України, за якою стороною обвинувачення кваліфіковано дії ОСОБА_6 , визначає кримінальним правопорушенням незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту; частина друга цієї ж статті ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

У цьому кримінальному провадженні для встановлення події кожного кримінального правопорушення, мотиву, мети, ступеня їх суспільної небезпечності істотне значення мають відомості про обставини, які безпосередньо передували і супроводжували події, в тому числі ті, які давали підстави кваліфікувати дії обвинуваченого, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, і як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, у їх послідовності і взаємозв`язку.

Як видно з вироку, суд першої інстанції застосував приписи ч.3 ст. 349 КПК України і обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого.

Між тим, з показань обвинуваченого в судовому засіданні, як вони викладені у вироку, вбачається тільки те, що він визнав вину, щиро розкаявся, просив застосувати до нього Закон України «Про амністію» та повернути вилучені речі. Показань такого змісту для викладу у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, як цього вимагає припис п.2 ч.3 ст.374 КПК України, явно недостатньо, у зв`язку з чим вирок не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим.

У разі, якщо такі ж показання ОСОБА_6 дав на стадії досудового розслідування, слідчий, як випливає зі змісту ст. 91 КПК України, був зобов`язаний їх перевірити, визначитись у питанні чи відповідають вони дійсності, в якій мірі, підтвердити чи спростувати їх доказами і встановлений результат у вигляді обставин, які мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91 КПК України) викласти в обвинувальному акті разом з іншими фактичними обставинами кримінального правопорушення.

За таких обставин з висновком суду про правильне розуміння обвинуваченим обставин, які ніким не оспорюються, погодитись неможна.

Відсутність в обвинувальному акті чіткого викладу всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження, як їх вважають установленими слідчий і прокурор, в тому числі про джерело, мету, час, місце, кількість та інші обставини придбання наркотичних засобів, час та місце їх зберігання, обставини, за яких ОСОБА_6 29.07.2014 під час обшуку його житла зачинився в будинку і викинув через вікно пакет з речовиною, позбавила і суд можливості їх встановити, зіставити з формулюванням обвинувачення, з`ясувати чи відповідає зміст і форма кримінального провадження засаді забезпечення доведеності вини, встановити ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення в разі встановлення його складу. Єдиний наведений у вироку доказ показання обвинуваченого, не містить відомостей, достатніх для формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, як того вимагає п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Відповідно до ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України встановлення таких порушень кримінального процесуального закону при розгляді справи в апеляційній інстанції утворює підставу для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин суд апеляційної інстанції не вправі, оскільки будь-яке з цих рішень суперечило б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і 420 КПК України.

Клопотань щодо запобіжного заходу апеляційному суду не подано.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги обвинуваченого і захисника задовольнити.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 27.11.2017 щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: