ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/16/20 ЄУНСС: 712/9542/17 Категорія: ч. 2 ст. 302 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретарів судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження № 0003747 від 03.05.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2019, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою та виправдано підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що вона, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на створення та утримання місця розпусти, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері культурного, духовного життя суспільства та громадської моралі, моральних засад суспільства в частині задоволення статевих потреб, спрямований на порушення моралі суспільства щодо зв`язків між людьми для задоволення статевих потреб на основі особистої симпатії та недопущення ведення статевого життя за винагороду, усвідомлюючи небезпеку своїх дій, яка полягає у приниженні честі і гідності, створення загрози поширення небезпечних хвороб та аморальності вказаного джерела доходу, переслідуючи корисливий мотив, створила та утримала місце розпусти з метою наживи за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи, на початку листопада 2016 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, під приводом проживання, орендувала у ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 3000 грн. за місяць, квартиру площею 35,8 м2 за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_12 , свідомо знаючи, що вказане приміщення використовуватиметься нею з метою проституції, тим самим створивши місце розпусти.

В подальшому, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи, з метою забезпечення функціонування створеного місця розпусти, тобто його утримання, підшуковувала осіб, бажаючих ним скористатись, шляхом розміщення оголошень на сайті «http://cherkassy.ukrgo.com» в яких викладала свої особисті фотографії в нижній білизні, зазначала свій номер телефону та перелік інтимних послуг, які вона пропонувала, облаштувала вказане місце розпусти необхідним інвентарем, сплачувала орендну плату та частково комунальні послуги і підтримувала дане місце в стані, придатному для використання.

Створивши умови для вчинення злочину, в приміщенні квартири за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 різними способами за матеріальну винагороду у визначеному розмірі в залежності від виду та тривалості послуг інтимного характеру, систематично надавала бажаючим особам сексуальні послуги.

Зокрема, ОСОБА_9 в період часу з 16.04.2017 по 08.06.2017, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , надала послуги інтимного характеру ОСОБА_13 за грошову винагороду в розмірі 700 грн., ОСОБА_14 за грошову винагороду в розмірі 600 грн., ОСОБА_15 за грошову винагороду в розмірі 1100 грн., ОСОБА_16 за грошову винагороду в розмірі 700 грн., ОСОБА_17 за грошову винагороду в розмірі 850 грн., ОСОБА_18 за грошову винагороду в розмірі 600 грн., ОСОБА_19 за грошову винагороду в розмірі 650 грн. та іншим невстановленим у ході досудового розслідування особам.

Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 302 КК України, як створення та утримання місця розпусти, вчинене з метою наживи.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України за відсутністю в діях його складу, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд виходив з тих міркувань, що докази, якими обґрунтовується пред`явлене обвинувачення, не підтверджують той факт, що остання орендувала житлове приміщення для надання сексуальних послуг, а лише вказують на надання нею сексуальних послуг в своїй квартирі за грошову нагороду, що не оспорюється і самою обвинуваченою.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на 3 роки із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік і покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 викликались для допиту з метою підтвердження саме факту надання їм сексуальних послуг за грошову винагороду ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_2 , що, будучи допитаними в судовому засіданні, свідки підтвердили. Вказані особи не знали і не могли знати для чого ОСОБА_9 орендувала зазначену квартиру, оскільки, як вони вказали в засіданні, раніше не були знайомими з обвинуваченою та скористалися сексуальними послугами лише одноразово.

На думку прокурора, зібраними в ході досудового розслідування доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, підтверджується факт вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй кримінального правопорушення, зокрема те, що вона, з метою забезпечення функціонування місця розпусти, тобто його утримання, задля пошуку клієнтів систематично розміщувала зі свого ноутбуку оголошення на сайті «http://cherkassy.ukrgo.com» про надання нею інтимних послуг за грошову винагороду лише на дому, тобто за адресою: АДРЕСА_2 , зазначаючи при цьому свій же номер мобільного телефону та перелік інтимних послуг. Поряд із цим, вона вела облік клієнтів у блокноті, зазначаючи дату візиту та сплачену суму.

Звертає увагу на те, що сама обвинувачена не заперечувала факту надання нею інтимних послуг лише за місцем свого мешкання та те, що вона публікувала оголошення про надання інтимних послуг задля здобуття клієнтів, поряд з цим не вбачала в своїх діях складу правопорушення.

Крім того, вказує, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні надавав показання про те, спочатку не знав про мету оренди ОСОБА_9 квартири, а коли дізнався про те, що в квартирі надаються послуги сексуального характеру за грошову винагороду, попросив останню звільнити житло.

Також, вказує про ненадання будь-якої оцінки судом першої інстанції показанням свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були понятими в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , і які вказали, що в зазначеному житлі було також виявлено інвентар для надання послуг сексуального характеру.

Зазначає також про наявні істотні суперечності у висновках суду першої інстанції, оскільки зазначаючи у рішенні про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 надавались послуги сексуального характеру за грошову винагороду, судом виправдано її протизаконні діяння.

Крім того, просить в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення допитати обвинувачену ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , дослідити письмові матеріали справи, зокрема: протоколи огляду інтернет-сторінок на сайті «http://cherkassy.ukrgo.com» від 04.05.2017; лист Державної податкової інспекції у м. Черкаси ГУДФС у Черкаській області від 22.05.2017; протокол обшуку за адресою АДРЕСА_2 від 09.06.2017; протокол огляду речей від 15.06.2017; протокол огляду речей від 16.06.2017.

Захисник ОСОБА_10 , висловивши суду апеляційної інстанції позицію сторони захисту по суті заявлених прокурором апеляційних вимог, в подальших судових засіданнях присутній не був. Разом з цим обвинувачена ОСОБА_9 просила здійснювати апеляційний розгляд за його відсутності, зазначивши про те, що власні інтереси буде захищати самостійно, про що 03.02.2020 надала відповідну заяву.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, думку обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_10 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження в заявлених межах, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить, з огляду на наступне.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, за змістом ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

На виконання вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має відповідати критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом дані вимоги закону в повному обсязі виконані, тому будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку, відсутні.

Так, на думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами, зокрема: показаннями свідків; протоколами огляду інтернет - сторінок «cherkassy.ukrgo.com/post 9968680», « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 04.05.2017; протоколом за результатами проведення оперативно розшукових заходів від 03.05.2017; довідкою № 195 про проведення ОТЗ № 2 по ОРС № 20 від 03.05.2017; даними диску № 26; листом ДПІ у м. Черкаси ГУ ДФС у Черкаській області № 3959/23-01-08-0127 від 22.05.2017; протоколом обшуку від 09.06.2017 та протоколами огляду предметів від 15 і 16.06.2017.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, а усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь останньої, з чим цілком погоджується колегія суддів.

Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Зокрема, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, судом першої інстанції цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті в провадженні докази, зокрема допитано обвинувачену, свідків, оглянуто та вивчено інші докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та дано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 винуватість в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні не визнала та показала, що не створювала місця розпусти, а орендувала квартиру АДРЕСА_2 для власного проживання. В даній квартирі вона проживала постійно, в ній вона також утримувала кішку. Дійсно в квартирі вона надавала послуги сексуального характеру за грошову винагороду, однак нікого до цього не залучала, а клієнтів шукала через Інтернет сторінку. На думку обвинуваченої ОСОБА_9 , в її діях є лише ознаки адміністративного правопорушення.

Повторно допитати обвинувачену ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, на виконання вимог прокурора, не представилось можливим, оскільки остання, на виконання положень ст. 63 Конституції України, відмовилась давати показання.

Як вбачається з показань допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , останні познайомились з обвинуваченою ОСОБА_9 по оголошенню про надання інтимних послуг. Зателефонувавши за номером телефону зазначеному в оголошенні, вони домовились про зустріч в її квартирі. В подальшому вони отримали послуги сексуального характеру за що сплатили ОСОБА_9 кошти.

Згідно показань свідка ОСОБА_11 , допитаного судом першої інстанції, він здавав ОСОБА_9 в оренду квартиру спочатку по бульвару Шевченка, а потім по вул. Вернигори в м. Черкаси. Про рід занять ОСОБА_9 він не знав, а коли дізнався від працівників поліції, попросив останню звільнити орендовану квартиру.

Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали про те, що влітку 2017 року були запрошені понятими при проведенні обшуку в квартирі по АДРЕСА_3 . Під час обшуку були виявлені та вилучені блокноти, телефони та засоби сексуального характеру.

В контексті ч. 3 ст. 404 КПК України колегією суддів не встановлено підстав для повторного допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , про що порушує питання прокурор, оскільки останнім не вмотивована така необхідність з огляду на те, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Наведене цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів.

На виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора, колегією суддів повторно досліджено письмові докази в кримінальному провадження, які, на думку останнього, вказують на наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, зокрема дані:

- протоколів огляду інтернет-сторінок на сайті «http://cherkassy.ukrgo.com» від 04.05.2017, на яких розміщене оголошення, фотознімки обвинуваченої та зазначено контактний телефон (а.п. 55-59);

- протоколу обшуку від 09.06.2017, проведеного в квартирі АДРЕСА_2 за участю обвинуваченої ОСОБА_9 , під час якого виявлено та вилучено планшет сірого кольору, ноутбук «Леново» з зарядним пристроєм, три мобільні телефони, чотири блокноти та записник, скреч карту, карту «Приватбанку» (61-65);

- протоколів огляду предметів від 15 та 16.06.2017 з фототаблицями до них, якими зафіксовано огляд предметів, вилучених в ході обшуку проведеного 09.06.2017 в квартирі АДРЕСА_4 ;

- листа ДПІ у м. Черкаси ГУДФС у Черкаській області від 22.05.2017 про те, що ОСОБА_9 на податковому обліку як фізична особа підприємець не перебуває (а.п. 60).

Як вбачається з обвинувального акта в кримінальному провадженні № 0003747 від 03.05.2017, дії ОСОБА_9 орган досудового розслідування кваліфікує за ч. 2 ст. 302 КК України, як створення та утримання місць розпусти, вчинене з метою наживи.

Так, під «місцем розпусти» розуміється будь-яке приміщення або інше місце, спеціально підготовлене чи пристосоване для постійного або періодичного вчинення розпусних дій невизначеним колом осіб, або постійними відвідувачами, які змінюють партнерів.

Об`єктивну сторону злочину інкримінованого органом досудового розслідування обвинуваченій може утворювати одна з таких дій: створення місця розпусти; його утримання; звідництво для розпусти.

З пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення слідує, що вона створила та утримувала місце розпусти переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері культурного, духовного життя суспільства та громадської моралі, моральних засад суспільства в частині задоволення статевих потреб, спрямований на порушення моралі суспільства щодо зв`язків між людьми для задоволення статевих потреб на основі особистої симпатії та недопущення ведення статевого життя за винагороду, усвідомлюючи небезпеку своїх дій, яка полягає у приниженні честі і гідності, створення загрози поширення небезпечних хвороб та аморальності вказаного джерела доходу, переслідуючи корисливий мотив.

Разом з цим, під створенням місця розпусти розуміється завершений пошук відповідного приміщення чи іншого місця, відкриття закладу, яким маскується місце розпусти, облаштування такого місця, підбір обслуги, забезпечення засобами зв`язку, транспорту. Під утриманням місця розпусти розуміється вчинення дій, що забезпечують його використання та функціонування, зокрема: пошук клієнтів, оплата оренди приміщення, транспортних витрат, інші фінансові розрахунки, придбання і реалізація для клієнтів білизни, напоїв, продуктів тощо.

Дійсно, як вірно встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_9 надавала послуги сексуального характеру за грошову винагороду, а клієнтів шукала через Інтернет сторінку, де розміщала перелік послуг і контактний телефон. Вказана обставина не заперечується самою обвинуваченою і підтверджується показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 . При цьому, як з показань даних свідків так і з показань ОСОБА_9 вбачається, що послуги сексуального характеру нею надавалися у квартирі АДРЕСА_2 .

Разом з цим, наведені обставини не утворюють диспозицію ч. 2 ст. 302 КК України, оскільки жоден доказ наданий суду стороною обвинувачення не вказує на те, що обвинувачена спеціально орендувала квартиру АДРЕСА_2 та утримувала її з метою надання послуг сексуального характеру за винагороду.

Зокрема, матеріали кримінального провадження не містять даних які б спростовували позицію обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що вона орендувала квартиру за адресою: АДРЕСА_2 для власного проживання, мешкала в ній, де і надавала відповідні послуги.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 лише підтвердив сам факт надання в оренду ОСОБА_9 квартири за наведеною вище адресою та сплати орендної плати за неї. Разом з цим даний свідок вказував на те, що йому не була відома мета оренди обвинуваченою квартири. Доказів того, що обвинувачена ОСОБА_9 проживала в іншому місці, а за адресою: АДРЕСА_2 надавала лише послуги сексуального характеру, стороною обвинувачення не надано.

Про створення ОСОБА_9 місця розпусти не свідчать також дані інтернет-сторінок на сайті «http://cherkassy.ukrgo.com» від 04.05.2017, протоколу обшуку від 09.06.2017, протоколів огляду предметів від 15 та 16.06.2017 та показання свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , в тому числі про виявлення під час обшуку в квартирі інвентаря для надання послуг сексуального характеру, які лише підтверджують визнаний ОСОБА_9 факт надання послуг сексуального характеру за що Особлива частина КК України відповідальності не передбачає.

Суд першої та апеляційної інстанції обмежений в збиранні доказів в кримінальному провадженні, з огляду на принцип диспозитивності та змагальності сторін, свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на наведене, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України не підтверджена показаннями свідків обвинувачення та матеріалами кримінального провадження, а посилання прокурора в апеляційній скарзі на зворотне, є необґрунтованим.

Тому, колегія суддів дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2019 щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :