Ухвала
Іменем України

17 січня 2020 року
м. Київ
Справа № 185/54/17
Провадження № 51-582ск17
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2019 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від

06 лютого 2017 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
У відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, та зі сплатою штрафу у розмірі 850 грн.
Призначене на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обов`язків, у відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, та покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватою у тому, що 05 листопада 2016 року, приблизно о 16 год, прийшла до магазину «Єва» (№ 85А) ТОВ «РУШ», що знаходиться за адресою: вул. Верстатобудівників, 8а в м. Павлограді Дніпропетровської області. Впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрала з торгівельного прилавку вказаного магазину товари на загальну суму 391 грн. Однак, не змогла довести злочину до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками магазину в його приміщенні.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задоволено частково, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області змінено.
Виключено з вироку застосування вимог ст. 71 КК України та постановлено вважати ОСОБА_4 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Постановою Верховного Суду від 17 липня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від

26 липня 2017 року щодо ОСОБА_4 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2019 рокуапеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задоволено частково, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року в частині призначеного покарання - змінено.

Постановлено вважати засудженою ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ч. 3 ст. 72 КК України, вважати засудженою до остаточного покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік та покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року у виді штрафу в розмірі 850 грн, які виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від покарання призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду виключити застосування вимог ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_4 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обов`язків відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті ухвалу залишити без зміни.

В обґрунтування вказує, що судом апеляційної інстанції не досліджено всіх доводів апеляційної скарги прокурора, постановлена ухвала належним чином не обґрунтована та не мотивована, при призначенні покарання не враховано положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, а також безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Щодо доводів касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні ст. 71 КК України, яка на думку прокурора не підлягає застосуванню, та не застосування приписів ст. 80 КК України, колегія суддів дійшла наступного.
Призначення покарання за сукупністю вироків визначено статтею 71 КК України, частиною 1 якої встановлено, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З аналізу даної норми, слідує, що умовами її застосування є одночасна наявність двох складових: по перше існування вироку, за яким засуджений повністю не відбув призначене покарання; по друге вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, та не заперечується прокурором, ОСОБА_4 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, який вона не сплатила. Новий злочин вчинила 05 листопада 2016 року, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції повністю дотримано умови застосування ст. 71 КК України.
У такому випадку, покарання за сукупністю вироків призначається шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
З оскаржуваної ухвали слідує, що ОСОБА_4 за вироком суду від

05 листопада 2016 року засуджена до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а за попереднім вироком від 03 червня 2015 року до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, який не сплатила, тобто покарання за цим вироком є невідбутим.
Таким чином, апеляційний суд, керуючись статтями 71 та 72 КК України, правильно призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу у розмірі 850 грн, які підлягають виконанню самостійно.
При цьому, суд апеляційної інстанції, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, звільнив ОСОБА_4 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, що на переконання колегії суддів касаційного суду повністю відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши доводи касаційної скарги щодо безпідставності застосування при призначенні ОСОБА_4 остаточного покарання положень ст. 71 КК України, оскільки закінчились строки давності виконання обвинувального вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року, яким останній призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Оскільки, як убачається із судових рішень, на час вчинення ОСОБА_4 злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме на 05 листопада 2016 року, за який її засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року, вона не відбула покарання у виді штрафу та не була звільнена відповідним рішенням суду від відбування вказаного покарання, а тому апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення їй остаточного покарання із застосуванням положень

ст. 71 КК України.
Окрім цього, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 80 КК України, оскільки, даною нормою визначається порядок звільнення від відбування вже призначеного покарання, а не порядок призначення покарання, тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Усі наведені прокурором в апеляції доводи, належним чином перевірені, на них надані змістовні відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для зміни оскаржуваної ухвали, касаційним судом не встановлено.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 вересня 2019 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3