ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 658/295/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/1175/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002591 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 травня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має не судимого:
засуджено:
за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, що було предметом злочину, у власність держави та знищено.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він переслідуючи прямий умисел, що спрямований на порушення ст.17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», в один з днів в жовтні 2018 року, перебуваючи на території свого подвір`я, розташованого в АДРЕСА_1 , незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, шляхом зривання, придбав кущ дикоростучої рослини коноплі, який став зберігати в приміщенні господарської будівлі до того моменту, коли 19.12.2018 року приблизно о 13.20 год. його було виявлено і вилучено працівниками поліції при проведенні огляду подвір`я. У відповідності висновку фізико-хімічної експертизи №22-НР від 09.01.2018 року вказана рослина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 909,0 г..

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 ,порушують питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування спеціальної конфіскації. В обґрунтування доводів указує, що предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, є канабіс, масою 909 г, наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори не є цінністю та майном, яке в розумінні ст.96-1 КК України підлягає спеціальній конфіскації, разом з цим висновок суду першої інстанції про знищення вказаного речового доказу є вірним. Просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити в резолютивній частині вироку вказівку про застосування ст.ст.96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, речового доказу особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 163, 888 г.
- обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність своє вини, посилається на суворість призначеного покарання. Свої доводи мотивує тим, що судом безпідставно не було застосовано вимоги ст.69 КК України, зокрема, не прийнято до уваги пом`якшуючи покарання обставини, - активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому, добровільну видачу наркотичних засобів. Не враховано, що він здійснює догляд за хворою дружиною і незадовільний стан його здоров`я, що ,на думку апелянта, свідчить про наявність підстав для застосування вимог ч.1 ст.69 КК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора про зміну вироку в частині застосування спеціальної конфіскації, вважав апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню,перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання та необхідність обрання йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається із вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, за місцем проживання характеризується посередньо, схильний до вживання алкогольних напоїв, на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, судимість погашена у 2015 році.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання,суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував тяжкість злочину, дані про його особу, вік, обставини, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі цих конкретних обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На переконання колегії суддів, вилучення у ОСОБА_7 наркотичного засобу у великому розмірі, вказує на підвищену суспільну небезпечність його дій.
Матеріали провадження свідчать про те, що обвинувачений не працює, законного джерела доходу не має, суспільно-корисною діяльністю не займається.
Ретельно проаналізувавши дані про особу обвинуваченогоОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, не пов`язаного з позбавленням волі, буде суперечити принципу справедливості покарання і не відповідатиме його меті виправлення та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, як такі, що, на його думку, дають підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, не пов`язаного з позбавленням волі, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільну видачу наркотичних засобів, що він здійснює догляд за хворою дружиною і незадовільний стан його здоров`я,то вони в даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність його особи та не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі, оскільки поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому.
Тому твердження апелянта про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості, слід визнати необґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, підстав для застосування ст.69 КК України та зміни вироку в частині призначення покарання, як про це ставить питання обвинувачений, колегія судді не знаходить.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 1591, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 2091, 210, частинами першою і другою статей 212, 2121, частиною першою статей 222, 229, 2391, 2392, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 3631, 3641, 3652 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вилучена в обвинуваченого ОСОБА_7 наркотична речовина канабіс, масою 909,0 г, визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні.
Указаний наркотичний засіб не є цінністю та майном в розумінні вимог ст.96-1 КК України, обіг таких речовин заборонено.

Стаття 309 КК України не входить до переліку, передбаченого ст.96-1 КК України щодо вчинення суспільно небезпечних діянь та застосування спеціальної конфіскації за вчинення злочинів, передбачених таким переліком, а отже судом першої інстанції безпідставно було вказано в резолютивній частині вироку про застосування вимог ст.ст.96-1, 96-2 КК України.

Відповідно до п.3 ч. 9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону неправильно застосував спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, у власність держави, тоді як мав вирішити долю зазначених вище речових доказів шляхом їх знищення, оскільки це майно пов`язано з незаконним обігом та вилучене з обігу, тому воно підлягає знищенню.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при вирішенні питання про долю речового доказу, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині застосування на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, що було предметом вчинення злочину, а саме наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 163,888 грамів (тоді як правильна вага 909,0 грамів), не можна визнати законним, тому його слід змінити шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду про застосування спеціальної конфіскації майна. Речовий доказ канабіс, вагою 909,0 г грамів, слід знищити.

Зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту, заявлені ними вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в резолютивній частині вироку змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст.ст.96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, речового доказу особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 163,888 грамів (тоді як правильна вага 909,0 грамів).
Речовий доказ канабіс, вагою 909,0 г грамів знищити.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2