Справа № 128/3320/18
Провадження №11-кп/801/160/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001053 від 08.11.2018,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2019, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, розлученого, непрацюючого, раніше судимого:

04.07.2012 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт;

28.09.2012 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ст. ст.70, 71 КК України до 4 місяців 8 днів арешту;

28.11.2013 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;

16.01.2014 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ст. 70 ч.4 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;

16.01.2015 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

02.03.2015 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

24.01.2019 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2019 визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х (трьох) років 10 ти (десяти) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.01.2019 року та остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді 4 х (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 08.11.2018 року по 06.01.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту ухвалення вироку з 15.11.2019 року.
Також судовим рішенням вирішені питання речових доказів, стягнення судових витрат та зняття арешту накладеного на вилучене майно.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 08.11.2018 року біля 13 год. 30 хв., перебуваючи в АДРЕСА_2 , де побачив на подвір`ї велосипед. В цей час у нього виник умисел на його викрадення. Скориставшись тим, що на подвір`ї, яке знаходиться за вищевказаною адресою, нікого не має, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистої наживи, відчинивши хвіртку, проник на вказане подвір`я та підійшов до піднавісу, звідки таємно викрав велосипед марки «АРДіС» моделі «Амазон» в корпусі червоного кольору, що належить ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальної шкоди, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 744 від 22.11.2018 року, на загальну суму 1200 грн. В подальшому, ОСОБА_7 , викраденим велосипедом розпорядився на власний розсуд, а саме: продав за суму 100 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його винуватості у вчиненні злочину, просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2019 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання та вказати на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.01.2019, у виді 4 років позбавлення волі.

Зазначити про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.01.2019. Також просить у вступній частині вироку правильно зазначити судимості ОСОБА_7 . В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст.409, ст.413 КПК України, оскільки суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст.71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), а не ст.70 КК України (складання призначених покарань).

Крім цього, оскільки у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 застосовувався з 08.11.2018 до 06.01.2019, а з 19.03.2019 і до дня ухвалення нового вироку він відбував покарання за попереднім вироком, тому за таких обставин цей строк (з 19.03.2019 до 15.11.2019) підлягав зарахуванню на підставі ч.4 ст.70 КК України як відбута частина покарання.

Окрім цього, зазначає, що місцевий суд у вступній частині вироку невірно зазначив попередні судимості ОСОБА_7 , а тому вони мають бути зазначені вірно.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 захисник ОСОБА_8 просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2019 щодо ОСОБА_7 змінити, визнавши його винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання 3 роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.01.2019, призначивши йому остаточне покарання у вигляді 3 років з місяців позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є занадто суворим, а тому підлягає зміні в частині пом`якшення покарання. Вважає, що судом не мотивовано чому саме такий строк позбавлення волі необхідний обвинуваченому, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують його покарання, а саме визнання вини та щире каяття, вважає, що матеріальна шкода потерпілій не заподіяна, оскільки викрадений велосипед повернутий та знаходиться в поліції, а цивільний позов потерпілою не заявлено.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подану нею апеляційну скаргу підтримала та наполягала на її задоволенні. Також не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її обґрунтованість, оскільки вважає, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу подану захисником в його інтересах, підтримав та просив її задовольнити. Також не заперечував проти задоволення апеляційної скарг прокурора.
Потерпіла ОСОБА_10 повідомлена судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у її відсутність.
Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували і від них не надходили письмові заперечення на апеляційну скаргу.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченогопро те, що, на її думку, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є занадто суворим, а тому підлягає зміні в частині пом`якшення покарання.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав, розкаявся у вчиненому та визнав фактичні обставин справи.
Колегія суддів переконана, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так зокрема, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого. Зокрема, враховано те, що він вчинив тяжкий злочин, раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, з боку потерпілої до нього відсутні матеріальні та моральні претензії, а щодо міри покарання обвинуваченому покладалася на розсуд суду.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції, виходячи з основних засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, дійшов правильного та обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. При цьому колегія суддів також звертає увагу і на те, що згідно санкції частини 3 статті 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років. Проте, судом першої інстанції, враховуючи всі викладені вище обставини, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України лише три роки 10 місяців позбавлення волі.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 є пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. За таких обставин, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для його зміни, як того просить у своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.
Водночас, також не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.01.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_7 08.11.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, оскільки фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (часткового приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в разі призначення остаточного покарання за правилами даної норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні затримано 08.11.2018 та ухвалою Вінницького міського суду від 09.11.2018 йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб, а саме до 06.01.2019, який судом не продовжувався.

В подальшому ОСОБА_7 затримано 19.03.2019 та направлено до ДУ «Стрижавська ВК № 81» на виконання попереднього вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду від 24.01.2019.

Таким чином встановлено, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 застосовувався з 08.11.2018 до 06.01.2019, а з 19.03.2019 і до дня ухвалення нового вироку він відбував покарання за попереднім вироком.

Тому за таких обставин цей строк (з 19.03.2019 до 15.11.2019) підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ( ч. 4 ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Окрім цього, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість.

Таким чином заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 28.09.2012 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ст. ст. 70, 71 КК України на 4 місяці 8 днів арешту, а не на 8 днів арешту, як то зазначено у вступній частині оскаржуваного вироку. Крім цього, вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 16.01.2014 його було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 1 рік 10 місяців обмеження волі, а не за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 1 рік 10 місяців позбавлення волі, що також неправильно зазначено у вступній частині вироку Вінницького районного суду Вінницької області.

Встановлено, що судимість за вказаними вироками не знята та не погашена, а відомості про попередні судимості мають значення для провадження, а тому вони мають бути правильно зазначені у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.11.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.01.2019, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.01.2019 року з 19.03.2019 до 15.11.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4