ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/8267/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1354/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на ухвалу Київськогорайонного суду м.Харкова від 08 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Київськогорайонного суду м.Харкова від 08 січня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, з неповною середньою освітою, раніше судимого 22.02.2008 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 09.02.2009 року по відбуттю строку покарання, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження №0000076 від 21 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України - закрито.
Цивільні позови ОСОБА_10 , ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 690,00 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 1500,00 грн., а загалом 2190,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 594,00 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 1500,00 грн., а загалом 2094,00 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідно до ухвали , ОСОБА_7 , в перших числах листопада 2003 року (більш точну дату в ході досудового розслідування не встановлено), близько 12.00 год., заходячись біля будинку № 17 по вул. Мироносицькій в м. Харкові, діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, скористався довірливими відносинами, що склалися на ґрунті знайомства між ним та ОСОБА_10 , ввів його в оману, запропонувавши останньому придбати для нього мобільний телефон за 690 грн., свідомо не збираючись та не маючи змогу виконувати взяте не себе зобов`язання. Повіривши ОСОБА_7 , ОСОБА_10 передав йому гроші в сумі 690 грн., після чого ОСОБА_7 , заволодівши грошима, належними ОСОБА_10 , зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 16.04.2004 року близько 11-00 год., перебуваючи в приміщенні кафе "Зодіак" за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 9/6, під час бесіди з малознайомим йому ОСОБА_9 , діючи повторно, з раптово виниклим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, скориставшись довірою ОСОБА_9 , під приводом здійснення дзвінка попросив дати йому належний останньому телефон "Сіменс С-55", не маючи наміру повертати його. Повіривши ОСОБА_7 , ОСОБА_9 передав йому свій мобільний телефон "Сіменс С-55", вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експерти № 188 від 15.05.2017 року 514,00 грн., з перебуваючим у ньому стартовим пакетом "Джинс", вартістю 20 грн., з рахунком розмовного часу на 60 грн., після чого ОСОБА_7 , отримав зазначений телефон і заволодівши ним таким чином, діючи з метою подальшої реалізації свого злочинного наміру, під приводом здійснення дзвінка вийшов з приміщення кафе, після чого зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 594,00 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

Потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок Київськогорайонного суду м.Харкова від 08 січня 2019 року та призначити новий розгляд у кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, потерпілий посилається на те, що судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності не взято до уваги те, що останній неодноразово оголошувався у розшук, провадження зупинялося, у зв`язку з чим суд прийшов до передчасного висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.49 КК України. Також апелянт зазначає, що він заперечував проти закриття провадження, що підтверджується звукозаписом судового засідання в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок Київськогорайонного суду м.Харкова від 08 січня 2019 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В своїх апеляційних доводах потерпілий також посилається на те, що обвинувачений тривалий час перебував у розшуку, у зв`язку з чим строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не сплили. Крім того, апелянт вказує, що він не був належними чином повідомлений про дату та час судового засідання, судовий розгляд проведено без його участі, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи потерпілих, які просили задовольнити їх апеляційні скарги; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; пояснення обвинуваченого та його захисника, щодо законності і обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши ухвалу, вважає, що апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг потерпілих, колегія суддів погоджується з ними в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.3 ст. 56 КПК України , під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Відповідно до ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, потерпілий ОСОБА_10 фактично не був присутній під час судового розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції в судовому засіданні, в якому розглядалося клопотання захисника ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження останній раз належним чином потерпілий ОСОБА_10 був повідомлений про дату та час судового засідання на 21.11.2018р. про що мається явочний лист (а.с.96)
В зв`язку з зайнятістю судді в розгляді інших справ, відпусткою, знаходженням судді в нарадчій кімнаті судовий розгляд було перенесено спочатку на 04.12.18р., а потім на 20.12.18р. і на 08.01.2019р.
Разом з цим, матеріали судового провадження не містять відомостей про належне повідомлення судом потерпілого ОСОБА_10 на вказані судові засідання.
Довідки про доставку SMS-повідомлень потерпілому ОСОБА_10 на вказані дати (а.с. 99, 114) на переконання колегії суддів, не підтверджуються факт належного повідомлення потерпілого та виклик його до суду для участі в судовому засіданні, з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст. 135 КПК України, суд вправі викликати осіб, які беруть участь у справі (кримінальному провадженні) іншими засобами зв`язку, крім поштових відправлень.
Відповідно до наказу Державної судової адміністрації України № 119 від 20 вересня 2013 року «Про реалізацію проекту щодо надсилання судами SMS-повідомлень учасникам судового процесу (кримінального провадження ) у місцевих та апеляційних загальних судах», з 01 жовтня 2013 року у місцевих та апеляційних загальних судах запроваджується порядок щодо надсилання судами учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень.
Згода учасників судового процесу має бути оформлена заявою про отримання судових повісток у вигляді SМS- повідомлень як для місцевого, так і для апеляційного суду, із зазначенням номера мобільного телефону учасника. Для обміну електронними документами, учасник судового процесу має зареєструвати поштову скриньку в Системі «Електронний суд» на веб-порталі судової влади України.
Разом з тим, матеріали цього судового провадження не містять відповідної заяви потерпілого ОСОБА_10 про отримання судових повісток у вигляді SМS- повідомлень на свій номер мобільного телефону.
Більш того, долучені довідки про доставку SМS- повідомлень не містять відомостей про відповідального працівника апарату суду особу, на яку відповідно до посадових обов`язків покладено завдання роботи з вхідною та/або вихідною кореспонденцією суду або про іншу особу, визначену наказом керівника апарату, а також підпису цієї особи (арк.77, 78, 79, 99, 114).
Потерпілий наполягав , що SМS- повідомлень про виклики до суду і, зокрема в судове засідання в якому вирішувалось клопотання про закриття провадження , насправді не отримував.
Як вбачається з матеріалів провадження судові виклики на інші засідання суду потерпілий також не отримував ,оскільки судові повістки повертались поштою ( арк. 51, 56, 57, 67, 76, 83, 94).

Зазначені обставини свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_10 не був сповіщений судом належним чином про дату, час та місце судового розгляду у цьому кримінальному провадженні, як того вимагають норми, що містяться в ст.ст.111, 112, 134, 135, 136 КПК України, які судом фактично не дотримані.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно вимогам ст. 415 суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення , передбачене пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК України.
Таким чином апеляційні скарги потерпілих слід задовольнити частково , ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Разом з цим відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України , колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку іншим доводам апеляційних скарг, які будуть вирішуватися судом першої інстанції при новому розгляді провадження.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, при вирішенні цивільних позовів потерпілих під час ухвалення остаточного судового рішення за наслідками судового розгляду, а також норм ст.415 та ст. 416 КПК України, ретельно досліджуючи доводи сторін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Київськогорайонного суду м.Харкова від 08 січня 2019 року про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді