Постанова

іменем України
18 березня 2020 року

м. Київ
справа № 335/10341/17
провадження № 51-4600км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002553,

за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

25 травня 2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185,

ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 16 лютого 2011 року Апеляційним судом Запорізької області вирок суду першої інстанції переглянутий та призначено остаточне покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

11 грудня 2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185,

ч. 4 ст. 70 КК до 8 років 6 місяців позбавлення волі; 24 лютого 2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 27 червня 2019 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 5 ст. 186 КК та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання

до покарання, призначеного за цим вироком, покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців

з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з моменту фактичного затримання з 10 липня 2017 року до набрання вироком законної сили

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 липня 2017 року вступив у змову з невстановленими в ході досудового слідства особами, направлену на вчинення заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто шахрайства.
Діючи згідно узгодженого плану та розподілу ролей між співучасниками, 10 липня
2017 року невстановлена особа здійснила телефонний дзвінок на стаціонарний телефон, розташований за адресою: АДРЕСА_2 та переконала потерпілу ОСОБА_8 в тому, що з нею розмовляє її дочка, і як наслідок, переконала потерпілу передати грошові кошти в сумі 3000 доларів США нібито для вирішення життєвої проблеми. ОСОБА_8 під впливом омани, що виникла внаслідок повідомлення їй завідомо неправдивої інформації, не підозрюючи, що відносно
неї вчиняються злочинні дії, через короткий проміжок часу впустила до квартири
за вказаною адресою ОСОБА_7 , який за згодою потерпілої за допомогою викрутки відкрив двері сейфу, де побачив три поліетиленові пакети, в яких знаходились грошові кошти в сумі 28 990 доларів США та 1000 Євро, 167 000 гривень, які належать ОСОБА_8 , та в сумі 46 100 доларів США і 3270 євро, які належать сину потерпілої ОСОБА_9 .
В той час, коли ОСОБА_7 забирав усі вказані грошові кошти, ОСОБА_8 зрозуміла, що останній вчиняє злочинні дії та почала кричати на нього, вимагаючи залишити гроші. ОСОБА_7 усвідомивши, що його злочинні дії викриті потерпілою, діючи умисно з корисливих мотивів, виходячи за межі злочинної домовленості з невстановленою особою, спрямував свої дії на те, щоби довести злочинний намір до кінця та викрасти чуже майно відкрито, ігноруючи волю потерпілої та її вимоги залишити грошові кошти.
Таким чином, злочинні дії, що були розпочаті як шахрайство, до закінчення злочину переросли у відкрите викрадення чужого майна. ОСОБА_7 вийшов за межі злочинної домовленості та відкрито викрав чуже майно, чим завдав потерпілій
ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 952.019,80 грн, а потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 1.296.641 грн, а всього 2.248.660 грн, що відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК є особливо великим розміром.
Вироком Запорізького апеляційного суду від 27 червня 2019 року задоволено апеляційну скаргу прокурора та скасовано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 березня 2019 року в частині призначеного покарання. Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання

до покарання, призначеного за новим вироком, покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2016 року, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна,

яке належить засудженому на праві власності.
У решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду та призначити ОСОБА_7 покарання

із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Захисник зазначає, що при розгляді справи апеляційним судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначене покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,

що є явно несправедливим через суворість. На думку захисника апеляційний суд неправильно скасував законне й обґрунтоване рішення суду першої інстанції, належним чином не врахував обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та не застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 69 КК. Крім того, при розгляді справи суди першої та апеляційної інстанцій вийшли за межі обвинувачення, яке було висунуте ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акта в суді першої інстанції, та необґрунтовано визнали обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину повторно, хоча

в обвинувальному акті вона інкримінувалась як кваліфікуюча ознака вчиненого злочину, а не як обставина, що обтяжує покарання.
Позиції учасників судового провадження
В засіданні суду касаційної інстанції захисник підтримав вимоги касаційної скарги

та доводи на її обґрунтування, просив задовольнити касаційну скаргу.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, вважала

її необґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Як встановлено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК),

суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, яке кваліфікується
як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, вчинене в особливо великих розмірах. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, в обвинувальному акті не зазначені.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції провів судовий розгляд в межах пред`явленого обвинувачення та дійшов висновку

про те, що дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 186 КК за ознакою вчинення злочину в особливо великому розмірі. Суд, однак, з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , виключив такі кваліфікуючи ознаки, як вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, вмотивувавши своє рішення виключно

тим, що зазначені кваліфікуючі ознаки не передбачені диспозицією ч. 5 ст. 186 КК.
При цьому, повторність вчинення злочину суд визнав обставиною, що обтяжує покарання. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав психічні та поведінкові розлади ОСОБА_7 , викликані вживанням опіатів (синдром залежності, ремісія), щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину

та ставлення винуватого до скоєного правопорушення.
Враховуючи вказані обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, зокрема стан його здоров`я, матеріальне становище, характер вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, ставлення засудженого до вчиненого та повернення більшої частини викраденого, суд першої інстанції дійшов висновку про застосування

до засудженого ст. 69 КК та призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 5 ст. 186 КК, у виді 5 років позбавлення волі

з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Межі апеляційного перегляду судом апеляційної інстанції визначені ст. 404 КПК.
Доводи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей

370, 419, 404 КПК є необґрунтованими. Вирок суду першої інстанції було оскаржено тільки стороною обвинувачення і лише в частині розміру призначеного основного покарання, а тому обґрунтованість висновків про виключення з інкримінованого обвинувачення кваліфікуючих ознак, текстуально не передбачених диспозицією ч. 5 ст. 186 КК, а також щодо визнання повторності обставиною, що обтяжує покарання, апеляційним судом не переглядались згідно вимог ст. 404 КПК.
Між тим, доводи касаційної скарги захисника про необґрунтоване визнання судом першої інстанції повторності вчинення злочину обставиною, що обтяжує покарання,
що залишилось поза увагою апеляційного суду при призначенні покарання, колегія суддів вважає слушними.
За правилами кваліфікації злочинів, у разі вчинення кримінального правопорушення

за наявності в діянні винної особи кількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами однієї статті Кримінального кодексу України, такі дії слід кваліфікувати
за тією частиною статті, яка передбачає відповідальність за найбільш тяжкий злочин,
а наявність інших кваліфікуючих ознак, передбачених іншими частинами цієї статті, відображається у формулюванні обвинувачення шляхом наведення їх переліку в тексті процесуального документу.
Формула кваліфікації дій засудженого в обвинувальному акті визначена

за ч. 5 ст. 186 КК як грабіж, вчинений в особливо великих розмірах, де у формулюванні обвинувачення відображені інші кваліфікуючі ознаки шляхом наведення в тексті
їх переліку: вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло.
Виключивши з формулювання обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки як повторність, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та його поєднання

з проникненням у житло через їх не відображення в диспозиції ч. 5 ст. 186 КК,

суд першої інстанції порушив правила кваліфікації злочинів і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Встановлені судом фактичні обставини, які ніким не оспорюються, підтверджують наявність в діянні засудженого такої кваліфікуючої ознаки складу вчиненого ним злочину як повторність, яку суд необґрунтовано виключив з кваліфікуючих ознак, та безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання, за вчинене правопорушення. При вирішенні питання про те, чи є в цьому кримінальному провадженні належні підстави для визнання повторності злочинів обставиною, що обтяжує покарання, Суд виходить з того, що вони відсутні.
Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, відповідно до ст. 19 Конституції України, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення
і стороною захисту правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав

та виконання процесуальних обов`язків.
В свою чергу, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання,

що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень

кримінальним процесуальним кодексом (ч. 3 ст. 26 КПК).
За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Обвинувальний акт, відповідно

до ч. 2 ст. 291 КПК має містити, крім іншого, формулювання обвинувачення та обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання. Крім того, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, згідно п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК підлягають доказуванню.
Стороною обвинувачення винесено на розгляд суду, серед інших, питання

про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 186 КК за грабіж, вчинений повторно, де повторність визначена як кваліфікуюча ознака злочину. В межах поставленого на розсуд суду питання про підставу кримінальної відповідальності за повторне вчинення грабежу суд ухвалив необґрунтоване рішення про відсутність такої кваліфікуючої ознаки. Таке рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації вчиненого засудженим злочину. Неправильне застосування матеріального закону в цій частині безпідставно покращило становище засудженого. Кримінальні процесуальні гарантії щодо неможливості погіршення становища засудженого за відсутності процесуальних підстав для цього унеможливлюють правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, проте не перетворюють рішення суду в цій частині на обґрунтоване й правильне, таке, що відповідає матеріальному закону.
Між тим зазначене порушення норм матеріального права, враховуючи, що рішення суду першої інстанції щодо такої кваліфікації дій засудженого покращує його становище,

не може бути усунуте судом касаційної інстанції, виходячи з вимог ч. 2 ст. 433 КПК

за відсутності відповідного касаційного приводу.

На підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність про визначення формулювання обвинувачення, визнаного судом доказаним, похідне за ним рішення про визнання повторності обставиною, що обтяжує покарання, також не можна вважати правильним застосування матеріального закону. В цьому кримінальному провадженні відсутні підстави стверджувати де-юре,

що повторність є такою обставиною. Крім того, таке рішення суду погіршує становище засудженого.
Таким чином, суд першої інстанції, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтовано визнав повторність обставиною, що обтяжує покарання, з чим безпідставно погодився суд апеляційної інстанції, не усунувши зазначену помилку. Вищезазначене обумовлює необхідність виключення з мотивувальної частини вироку апеляційного суду вказівки на повторність як обставину, що обтяжує покарання, призначене ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги захисника про необхідність застосування при призначенні покарання засудженому положень ст. 69 КК колегія суддів вважає безпідставними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд навів доводи про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 69 КК, а також про невідповідність, призначеного на підставі застосування цієї кримінально-правової норми, покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 69 КК. Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК

за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Оцінюючи правильність застосування кримінально-правової норми, передбаченої статтею 69 КК, Суд ураховує, що частиною 1 цієї статті надано повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини

(або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі України про кримінальну відповідальність: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Для застосування ч. 1 ст. 69 КК достатньо встановити хоча б одну з обставин, що пом`якшують покарання, та хоча б одну з тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд виходить з системного тлумачення статей 66 та 69 КК

та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Таких обставин

в цьому кримінальному провадженні касаційним переглядом не встановлено.
Апеляційним судом обґрунтовано зазначено про те, що судом першої інстанції

не наведено переконливих мотивів того, як саме враховані ним обставини, а саме часткове відшкодування завданої шкоди, стан здоров`я засудженого, щире каяття

та активне сприяння у розкритті злочину, його ставлення до скоєного, у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, заподіяна засудженим матеріальна шкода відшкодована ним не з власної волі, а внаслідок його викриття правоохоронними органами, а тому вказану обставину також не можна вважати такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Отже, рішення апеляційного суду про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням ч. 1 ст. 69 КК, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину

та особі засудженого, та ухвалення нового вироку в цій частині, належним чином обґрунтоване та вмотивоване, вирок апеляційного суду відповідає вимогам

ст. 420 КПК.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності
й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Обираючи засудженому розмір покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд дотримався вказаних вимог закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є особливо тяжким, дані про особу засудженого, який раніше судимий, притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти власності, за попереднім вироком був звільнений від відбування покарання
з випробуванням, однак на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову вчинив особливо тяжкий злочин, та дійшов обґрунтованого висновку

про те, що необхідним і достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_7
та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 186 КК.
Таким чином, допущена помилка щодо необґрунтованого визнання повторності обставиною, яка обтяжує покарання, про що йшлося вище, не вплинула на законність

і обґрунтованість рішення суду щодо призначення виду і розміру покарання

за вчинений злочин.
Призначення апеляційним судом остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком апеляційного суду, покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2016 року у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, також відповідає вимогам закону.
Отже, призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону України

про кримінальну відповідальність, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім як для виправлення засудженого, так і попередження нових злочинів. Істотних порушень кримінального процесуального закону, з огляду на вимоги ст. 412 КПК,
чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, касаційним переглядом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Запорізького апеляційного суду від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання судом повторності обставиною, що обтяжує покарання.
В іншій частині вирок Запорізького апеляційного суду від 27 червня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді