ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/55/20 Справа № 201/3255/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00000574 від 06 березня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 09 квітня 2019 року щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 23 вересня 2010 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком один рік;
- 24 листопада 2010 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді двох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком один рік.
- 22 березня 2011 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням сm 71 КК України до остаточного покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 22 липня 2013 року по відбуттю строку покарання;
- 07 лютого 2014 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ст. 395 КК України до покарання у виді двох місяців арешту;
- 12 грудня 2014 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком два роки;
- 23 квітня 2015 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 27 листопада 1998 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді трьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 680 грн., на підставі ст. 45 КК України (в редакції 1960 року) призначене покарання вважати умовним з іспитовим строком два роки;
- 18 листопада 1999 року вироком Дніпропетровського обласного суду за пунктами «а, е,и» ст. 93, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до остаточного покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 04 травня 2007 року за постановою Жданівського міського суду Донецької області від 28 квітня 2007 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання один рік чотири дні;
- 07 листопада 2008 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 28 травня 2010 року за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання п`ять місяців 29 днів;
- 26 травня 2011 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді, двох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком два роки;
- 28 грудня 2011 року вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 16 лютого 2016 року за ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 січня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України;
- 14 грудня 2017 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком три роки;
- 10 жовтня 2018 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 11 листопада 2016 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком один рік шість місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням, покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2018 року у виді трьох років двох місяців позбавлення волі, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 06 березня 2018 року, залишивши запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 покарання, строк його попереднього ув`язнення з 06 березня 2018 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку того, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, у строк призначеного судом покарання, часткове відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2018 року, починаючи з 10 жовтня 2018 року до дня набрання вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 жовтня 2018 року законної сили.
ОСОБА_10 визнано невинуватим в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та на підставі пункту 2 частини 1 ст. 373 КПК України виправдано ОСОБА_10 , у зв`язку із тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене останнім.
ОСОБА_11 визнано невинуватим в пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та на підставі пункту 2 частини 1 ст. 373 КПК України виправдано ОСОБА_11 , у зв`язку із тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене останнім.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цивільний позов представника ПрАТ «Фарлеп-Інвест» до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про стягнення матеріальних збитків у розмірі 4008 грн. 50 коп. залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у цьому кримінальному провадженні для проведення судово-товарознавчої експертизи № 1327-18 від 21 березня 2018 року у розмірі 572 грн. (п`ятсот сімдесят дві гривні) 00 коп.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище.
Судом також встановлено, що пред`явлене ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачення не знайшло свого підтвердження за результатами розгляду кримінального провадження, у зв`язку із чим, суд дійшов висновку, що останні підлягають виправданню на підставі пункту 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_7 06 березня 2018 року близько 03:00 години прибув до будинку № 4, розташованого на вулиці Космодромна у м. Дніпрі, де побачив колодязь, в якому знаходилась кабельна продукція ліній зв`язку, яка належить ПАТ «Фарлеп-Інвест», та яку він визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Далі, обвинувачений ОСОБА_7 вступив у попередню змову з малознайомими йому невстановленими двома особами, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з прямим умислом, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, проник до колодязю, розташованого біля будинку № 4 по вул. Космодромній у м. Дніпрі, де, діючи умисно, за допомогою спеціального інструмента від`єднав кабельний провід моделі ТПП 100*2*04, довжиною 45 метрів, вартістю 4329 гривень 00 коп., який належить ПАТ «Фарлеп-Інвест», передавши його іншим невстановленим співучасникам злочину, які діючи узгоджено за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 , витягли зазначений вище кабельний провід з колодязю та поклали поблизу місця вчинення кримінального правопорушення.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 разом з іншими невстановленими співучасниками кримінального правопорушення, виконавши усі дії, які вважав за необхідними для доведення злочину до кінця, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, а саме: кабельним проводом моделі ТПП 100*2*04, довжиною 45 метрів, вартістю 4329 гривень 00 коп., належного ПАТ «Фарлеп-Інвест», однак закінчити злочин не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками поліції, у зв`язку із чим, не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
ОСОБА_10 06 березня 2018 року близько 03.00 години, прибув до будинку № 4, розташованого на вулиці Космодромна в м. Дніпро, де побачив колодязь, в якому знаходилась кабельна продукція ліній зв`язку, яка належить ПАТ «Фарлеп-Інвест», та яку визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_10 вступив у попередню змову з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , після чого, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, шляхом злому кришки люку за допомогою невстановленого предмету, проник до колодязю, розташованого біля будинку № 4, на вул. Космодромна в м. Дніпро, де діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою групою осіб, взяв своєю правою рукою невстановлений інструмент, який мав при собі, та від`єднав кабельний провід моделі ТПП 100*2*04, довжиною 45 метрів, вартістю 4329 гривень 00 копійок, чим заподіяв потерпілій стороні ПАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду на загальну суму 4329 гривень 00 копійок, а ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знаходилися біля колодязя та спостерігали за навколишнім оточенням, з метою попередження ОСОБА_10 про можливу появу сторонніх осіб. Після чого, ОСОБА_10 , знаходячись всередині колодязя, в якому була кабельна продукція ліній зв`язку, передав провід ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , котрі, відповідно до відведеної їм ролі у вчиненні злочину, почали витягувати кабельний провід з колодязя.
Після чого, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 намагалися залишити місце вчинення злочину з викраденим майном, а саме: кабельних проводом моделі ТПП 100*2*04, довжиною 45 метрів, вартістю 4329 гривень 00 копійок, чим заподіяли потерпілій стороні ПАТ «Фарлеп-Інвест» майнову школу на вказану суму, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений біля колодязю разом зі співучасниками злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_11 співробітниками поліції, у зв`язку з чим, не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити останнім покарання: ОСОБА_12 - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі; ОСОБА_11 - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2016 року у вигляді 1 місяця та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення даного покарання покаранням, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2018 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані вчиненням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, провести допит обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та дослідити письмові докази.
Процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи № 1327-18 від 21.03.2018 року стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_11 солідарно.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що 22.05.2018 року, в порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України та ч. 1 ст. 108 КПК України, запис судового засідання по даній справі не здійснювався, також в журналі судового засідання у вказану дату відсутній підпис секретаря судового засідання ОСОБА_17 .
Крім того, 22.05.2018 року та 06.09.2018 року відбулась заміна секретаря судового засідання ОСОБА_17 на секретаря ОСОБА_18 , при цьому учасникам судового провадження не було роз`яснено їх право на відвід секретаря судового засідання відповідно до ст. 79 КПК України. Як і не було роз`яснено сторонам право відводу іншим учасникам судового провадження, натомість 02.04.2018 року під час судового засідання обвинуваченим ОСОБА_11 було заявлено відвід захиснику, однак судом було проігноровано вказане клопотання та продовжено розгляд справи. Заявлений самовідвід захисником ОСОБА_8 судом також не було розглянуто та замість цього зроблено перерву, чим було грубо порушено права обвинувачених на захист.
Крім цього, технічний запис судового засідання не містив відомостей щодо вищезазначених відводів.
Прокурор також зазначає, що судом першої інстанції належним чином не було перевірено наявність повноважень захисника ОСОБА_8 , оскільки відповідно до доручення адвоката ОСОБА_8 було призначено для забезпечення правової допомоги обвинуваченим протягом строку затримання та/або тримання особи під вартою, проте ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було змінено запобіжні заходи з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, при цьому в подальших судових засіданнях захисник ОСОБА_8 продовжував здійснювати захист ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 без укладення відповідного договору чи доручення.
На думку прокурора, невмотивованим є критичне ставлення суду до протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 06.03.2018 року, а також не надано належної оцінки показам наданим безпосередньо під час судового засідання.
Крім того, судом не взято до уваги той факт, що свідок ОСОБА_16 в залі суду чітко вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка була ним помічена в люку кабельної каналізації. Протокол допиту свідка під час досудового розслідування та його показання в суді не було визнано недопустимими доказами, а лише на думку суду зазначено, що вони суперечать протоколу впізнання. Разом з тим, в судовому рішенні зазначено, про те, що надані свідком показання жодним чином не вказують не беззаперечне вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, що не відповідає дійсності, а також дані покази не покладено в основу обвинувачення ОСОБА_7 , а тому незрозумілою є позиція суду щодо мотивів неврахування даних показань ОСОБА_16 .
Невмотивованим є рішення суду в частині неприйняття як доказу факту вилучення під час огляду місця події 06.03.2018 року у ОСОБА_10 з бокового карману ножа канцелярського, ножа кухонного з зубцями, рукавиць та ключа гайкового, які в подальшому було визнано речовим доказом та передано на відповідальне зберігання до Соборного ВП.
У мотивувальній частині вироку суд взагалі не прийняв до уваги та не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , показання свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомляли, що бачили обвинувачених на місці вчинення злочину, та дійшов висновку про невинуватість обвинувачених, ґрунтуючись лише на їх показаннях та не перевіривши їх належним чином.
Прокурор звертає увагу також на те, що ухвалений вирок не містить необхідних складових виправдувального вироку, а саме: в ньому відсутнє рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження, а також порядок отримання копій вироку та інші відомості, що є прямим порушенням вимог ст. 374 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 374 КПК України визначає вимоги до змісту вироку суду, в тому числі і виправдувального. Так, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині виправдувального вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, він не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону.
В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дано у вироку оцінку всім доказам обвинувачення, не наведено обґрунтованих мотивів, з яких відкинуто ці докази та підстав для висновку про невинуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні.
Суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, не перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було пред`явлене обвинувачення, з точки зору їх належності, достовірності та достатності, чим не дотримався вимог ст. 94 КПК України.
Так, суд першої інстанції належної оцінки наданим стороною обвинувачення доказам не надав, не розкрив суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізував їх у своїй сукупності.
На порушення вимог п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судам України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року (із змінами), згідно з яким у мотивувальній частині виправдувального вироку, крім іншого, належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, суд не дослідив всі надані стороною обвинувачення докази.

Засаду безпосередності дослідження доказів можна охарактеризувати, як фундаментальну ідею кримінального процесу, виражену в таких положеннях КПК:

1) суд досліджує докази безпосередньо й отримує усно показання учасників кримінального провадження (ч. 1 ст. 23);

2) не можуть бути визнані доказами ті відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (ч. 2 ст. 23);

3) суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК(ч. 2 ст. 23);

4) під час судового засідання головуючий зобов`язаний з`ясувати думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, про можливість визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, і чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, а також роз`яснити правові наслідки такого рішення (ст. 349);

5) речові докази оглядаються судом в судовому засіданні, а при неможливості їх доставки в судове засідання за необхідності за їх місцезнаходженням (частини 1, 2 ст. 357);

6) протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або клопотанням учасників судового провадження (ч. 1 ст. 358);

7) відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні (ст. 359);

8) у виняткових випадках суд, визнавши за необхідне оглянути певне місце, проводить огляд за участю учасників судового провадження (ч. 1ст. 361);

9) обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду (ч. 3 ст. 370).

З наведеного убачається, що правовою підставою реалізації засади безпосередності дослідження доказів судом є положення кримінального процесуального закону, які закріплюють імперативні обов`язки суду щодо діяльності, пов`язаної з дослідженням доказів, зокрема в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Не можна не ставити під сумнів рішення суду першої інстанції, коли судом замовчуються деякі докази, або суд необґрунтовано відмовляє у дослідженні доказів за клопотанням сторін.

Так, під час досудового розслідування протокол затримання від 06.03.2018 стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , повідомлення про підозру від 06.03.2018, клопотання про обрання запобіжного заходу складено за участю захисника адвоката ОСОБА_8 та в його присутності роз`яснювались права, надавались для ознайомлення та вручались відповідні копії документів, про що свідчать наявність підписів в зазначених процесуальних документах. Будь-які зауваження, пояснення чи доповнення у ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , або адвоката ОСОБА_8 з приводу затримання, порушення їх прав та інше не надходило, відповідні відомості, які учасники мали право повідомити, в протоколах відсутні.

Згідно матеріалів провадження, відповідно до протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 06.03.2018 (т.2 а.с. 31-48), свідок ОСОБА_16 серед наданих для впізнання осіб вказав на ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , як на чоловіків, які вчиняли крадіжку кабельної продукції, проте судом першої інстанції не зазначено, що даний доказ є недопустимим, а лише вказано на те, що свідок не міг однозначно і беззаперечно пояснити суду деталі рис обличчя та в чому вони були одягнені на момент вчинення злочину, оскільки вже під час судового засідання 14.01.2019 майже через рік після скоєння злочину обвинувачені мали різкі відмінності в одязі та змінили зовнішній вигляд у порівнянні з подіями 06.03.2018.

Разом з тим, судом досліджувався письмовий доказ, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання і не дано оцінку показам ОСОБА_16 , наданим безпосередньо під час судового засідання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Згідно ч. 9 ст. 228 КПК України за правилами цієї статті може здійснюватися пред`явлення особи для впізнання за голосом або ходою, при цьому впізнання за голосом повинно здійснюватися поза візуальним контактом між особою, що впізнає, та особами, які пред`явлені для впізнання.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що свідок ОСОБА_16 в залі суду чітко вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка була ним помічена в люку кабельної каналізації. Протокол допиту свідка під час досудового розслідування та його показання в суді не було визнано недопустимими доказами, а лише, на думку суду, зазначено, що вони суперечать протоколу впізнання.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд зазначає, що обвинувачений був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, не мав реальної можливості розпорядитись викраденим майном. При цьому, виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд зазначає про порушення їх права на захист при затриманні. Судом не в повній мірі досліджено протокол затримання, в якому викладені всі права ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та не вказано, яким чином порушення при затриманні впливає на проведення впізнання цих осіб за відсутності заперечень від учасників, а також відсутності вимог щодо проведення впізнання саме з підозрюваним, або після письмового повідомлення про підозру. Також не зазначено, яким чином суд дійшов висновку про участь у проведенні впізнання співробітників Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в якості статистів та яку саме норму закону було порушено.

Також, судом першої інстанції невмотивовано неприйняття як доказу факту вилучення під час огляду місця події 06.03.2018 у ОСОБА_10 з бокового правого карману ножа канцелярського, ножа кухонного з зубцями, рукавиць та ключа гайкового, які в подальшому було визнано речовим доказом та передано на відповідальне зберігання до Соборного ВП. При цьому допитаний в судовому засіданні 05.12.2018 обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що в нього нічого не вилучалось та участі у проведенні огляду місця події він не приймав, таким чином, заперечує належність йому вилучених речей.

Суд першої інстанції також не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо виявлення цих речей під час огляду, які в подальшому були визнані речовими доказами.

Крім того, суд першої інстанції без належного обґрунтування, врахував протокол огляду місця події від 06.03.2018 як доказ причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, натомість відкинув його як доказ при встановленні непричетності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до вчинення злочину, проте в зазначеному протоколі вказано, що цих осіб було затримано одночасно на місці події.

Суд також не зазначив у судовому рішенні та відповідно не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в частині того, що прибувши на місце події, вони побачили трьох чоловіків, які виходили з рогу будинку та при наближенні співробітників поліції віддалялись від місця вчинення злочину, та ці особи не втікали та поряд з ними, на відстані 5-6 метрів від будинку, було виявлено люк кабельної каналізації, а на відстані 10-15 метрів від даних осіб знаходилась кабельна продукція та були сліди волочіння від неї на снігу.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 повідомив, що вирізав кабелі саме він, а двоє інших осіб перенесли його на відстань 150 метрів від колодязя, однак розпорядитися майном не встигли, оскільки хтось викликав поліцію та його затримали поряд з місцем злочину, двоє інших співучасників втекли, як на місці події опинились ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , він пояснити не може.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомив, що бачив, як двоє чоловіків тримають одного в люку кабельної каналізації та викликав поліцію, побачивши його, вони почали відходити в напрямку магазину «Брусничка» та маршрутного таксі № 157. При цьому, допитані в судовому засіданні ОСОБА_13 , ОСОБА_14 повідомили, що обвинувачені не тікали від них, та йшли втрьох, всі разом. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 також повідомив, що бачив всіх трьох обвинувачених на місці вчинення злочину та вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка спускалася до люку кабельної каналізації.

У мотивувальній частині вироку суд не прийняв до уваги вищезазначені обставини і не надав їм оцінки, та дійшов висновку про невинуватість обвинувачених, ґрунтуючись лише на їх показаннях, та не перевіривши їх належним чином. У судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Та, не дивлячись на це, визнав показання обвинуваченого ОСОБА_7 достовірними та взаємоузгодженими, не допитавши при цьому понятих, які були присутніми під час проведення огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання, щодо правдивості показів яких виникли сумніви.

Крім того, апеляційний суд зазначає про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Разом з тим, в порушення зазначених вимог 22.05.2018 року запис судового засідання не здійснювався, в журналі судового засідання у вказану дату відсутній підпис секретаря судового засідання ОСОБА_17 .

Крім того, 22.05.2018 та 05.09.2018 відбулась заміна секретаря судового засідання ОСОБА_17 на секретаря ОСОБА_18 , при цьому учасникам судового провадження не роз`яснювалось їх право на відвід секретаря судового засідання відповідно до ст. 79 KIІК України.

Відповідно ст. 344 КПК України, після виконання зазначених у статтях 342 та 343 цього Кодексу дій, головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він призначений, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представників та законних представників, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Натомість, вказані права судом не роз`яснено сторонам, а 02.04.2018 о 15.06 год. під час судового засідання обвинуваченим ОСОБА_11 заявлено відвід захиснику, однак суд повідомив, що на даний момент встановлюються відводи лише складу суду, а не учасникам судового провадження, при цьому суд ігнорує заявлене клопотання та продовжує розгляд справи. Після чого, 02.04.2018 о 15.08 год. адвокат ОСОБА_8 повідомляв суд про припинення його повноважень та просив винести ухвалу про його відвід і залучити іншого захисника, однак суд не розглядає вказане клопотання, мотивуючи це тим, що не зрозуміло чи зможуть обвинувачені забезпечити собі право на захист і робить перерву, чим грубо порушено право обвинувачених на захист.

Крім цього, технічний запис судового засідання не відповідає журналу судового засідання та дійсним висвітленням обставин, оскільки обвинувачених ОСОБА_11 заявлено відвід захисникові, а в журналі зазначено, що відводів немає, при цьому заявлені клопотання суд не ставить на обговорення учасників кримінального провадження.

В судовому засіданні 11.04.2018 o 11.57 год. обвинувачений ОСОБА_11 повідомляє суду, що їх захисник захворів та на запитання суду відповів, що він не відмовляється від свого захисника, при цьому думки інших обвинувачених щодо реалізації свого права на захист та наявність повноважень захисника судом не перевіряються.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про невинуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

При постановленні вироку, суд не надав оцінки вищевказаним доказам, наданим стороною обвинувачення, не вмотивував причин, чому докази обвинувачення відкинуто ним, що прямо суперечить вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні має бути зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Таким чином, суд першої інстанції, хоча й дійшов висновку, що достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення не було встановлено, проте у відповідності до вимог КПК України, не дослідив належно докази обвинувачення і не з`ясував дійсних обставин кримінального провадження, дійшов передчасного висновку про їх невинуватість, у зв`язку із чим рішення про визнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдання їх за недоведеністю вчинення цього злочину не може вважатися обґрунтованим.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Апеляційний суд вважає, що вказані вище порушення, допущені судом першої інстанції, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 квітня 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду питання закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з його смертю.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Вказана норма закону визначає можливість скасування лише обвинувального вироку чи ухвали суду першої інстанції та закриття такого провадження. Отже, можна дійди висновку, що виправдувальний вирок не може бути скасований у зв`язку із необхідністю прийняття рішення про закриття цього провадження з інших підстав, ніж ті, що обумовили винесення виправдувального вироку судом першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК України та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду зазначає, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід ретельно, з дотриманням положень КПК України, перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти рішення, яке відповідає вимогам закону.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 підлягає продовженню, оскільки при визначенні виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, ролі обвинуваченого ОСОБА_7 у його вчиненні, його конкретним обставинам і наслідкам, ступеню здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок якої злочин не було доведено до кінця, а також особи останнього, який на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не має постійного місця роботи і доходу, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, не став на шлях виправлення і продовжив вчинення кримінальних правопорушень, що свідчить про підвищену небезпеку ОСОБА_7 , а також обставинам, що пом`якшують і обтяжують покарання останнього, сукупність яких, на думку суду, вказує про неможливість призначення ОСОБА_7 іншого більш м`якого покарання, ніж позбавлення волі, яке, на думку суду, буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, що повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини.
Так, у справі «Москаленко проти України», Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутих щодо заявника обвинувачень, державні органи могли виправдано вважати, що такий ризик існує.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 09 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 50 днів, тобто до 28 березня 2020 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4