ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/549/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/629/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/629/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19 вересня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пристін Куп`янського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.12.2012 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 30.06.2015 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, на 6 років 3 місяці позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28.03.2016 року, призначене покарання пом`якшено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України, визначено остаточне покарання 6 років 3 місяці позбавлення волі;
- 16.06.2016 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, на 6 років 3 місяців позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Постановлено стягнути із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 1607,34 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.

Як установив суд, 28 серпня 2018 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 йшов по вулиці Громова (колишня Котляревського) в смт. Слатине Дергачівського району Харківської області, де поруч з домоволодінням № 18 по вказаній вулиці помітив припаркований автомобіль марки «Dacia» моделі «Logan», д.н.з НОМЕР_1 , в салоні якого останній побачив на панелі приладів мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою збагачення та з корисливих мотивів.
Реалізуючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою збагачення за рахунок чужого майна, діючи з корисливих мотивів та повторно, впевнившись, що поблизу нікого немає, і що його подальші дії ніким помічені не будуть, ОСОБА_8 підійшов до вказаного автомобіля, підняв лежачий поруч камінь та за його допомогою розбив скло на правій передній двері автомобіля, після чого через цей отвір проник до салону, звідки таємно викрав з панелі приладів мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 2» ІМЕІ НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_9 , після чого зник з місця вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на свій розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду згідно висновку судової-товарознавчої експертизи № 903 від 28.01.2019 на суму 1480 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Наголосив, що в порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, технічні засоби фіксації при проголошенні судового рішення не застосовувалися і матеріали кримінального провадження не містять журналу судового засідання від 19.09.2019 року. Зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не в повній мірі врахував, що він неодноразово судимий і знову вчинив умисний корисливий злочин. Також не враховано, що ОСОБА_8 раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, моральний та матеріальний збиток не відшкодував. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить пом`якшити призначене покарання. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що він щиро покаявся, вину признав в повному обсязі, проживає разом з цивільною дружиною, у якої на утриманні є неповнолітня дитина, 2003 року народження.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначила, що судом не було встановлено обтяжуючих покарання обставин, та за наявності обставин, які пом`якшують покарання; суд не обґрунтував належним чином, чому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Наголосила, що при вирішенні цивільного позову в частині матеріальної шкоди суд не взяв до уваги, що мобільний телефон був повернутий потерпілому. Указала, що розмір моральної шкоди в сумі 10 000 грн. не відповідає критеріям тяжкості злочину та перенесеним моральним стражданням потерпілого. Просить вирок суду змінити, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, зменшити розмір матеріальної шкоди до 127,30 грн. та моральної шкоди до 2 000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги та не заперечували проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строки його оскарження.

Згідно приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповідно до визначених пунктом 24 ч.1 ст.3 КПК України термінів, судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до ч.3 ст.376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Зі змісту цих вимог закону слідує, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється, лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні або коли судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них відсутній технічний носій інформації зі звуко- та відеозаписом судового засідання від 19 вересня 2019 року, а саме - проголошення вироку, а також журнал судового засідання від 19 вересня 2019 року.

Що стосується довідки секретаря судових засідань про не здійснення фіксації технічними засобами проголошення вироку суду від 19 вересня 2019 року внаслідок відсутності осіб, які беруть участь у справі (а.с.164), то ця обставина, з огляду на приписи п.24 ч.1 ст.3, ч.4 ст.107 КПК України, не звільняла суд від обов`язку здійснювати таку фіксацію цієї стадії судового провадження.

Зазначене свідчить про те, що у порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації зі звукозаписом та відеозаписом судового засідання від 19 вересня 2019 року та журнал судового засідання від 19 вересня 2019 року, під час якого було проголошено вирок.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не вирішує поставленні в апеляційних скаргах питання про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та неправильності вирішення судом цивільного позову потерпілого.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, захисника та обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: