КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001257стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, тимчасово офіційно не працевлаштованого, раніше судимого, останній раз за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, з визначенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн. 00 коп.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 78 КК України, шляхом повного складання покарання призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки зі сплатою штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) грн. 00 коп.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 1 (один рік) та покладено обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 під час дії іспитового строку вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
Так, 19 липня 2019 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 проходив поблизу території комунального підприємства «Виробниче управління комунального господарства», що розташоване за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Глибоцька, 128-а, де помітив, що за бетонною огорожею вказаного підприємства припарковані вантажні автомобілі та трактори, на одному з яких висять будівельні інструменти. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на крадіжку вказаних інструментів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, ОСОБА_6 переліз через бетонний паркан вказаного підприємства, та підійшов до трактору, який розміщений на вищевказаній території. Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, взяв з трактору будівельні інструменти, належні КП «Броварське ШБУ № 50», а саме: два відбійні молотки МО-2Б синього кольору та комплектуюче до них у вигляді двох металевих лопаток та однієї металевої піки, які склав до сумки, яка там знаходилась. Після цього, ОСОБА_6 мав намір з місця скоєння злочину зникнути разом з викраденим ним майном.
Однак, зрозумівши, що йому не вдасться перетягнути сумку з викраденими речами на тривалу відстань самотужки, з метою у подальшому розпорядитись ними, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, цього ж дня, близько 22 години 30 хвилин прийшов за адресою проживання свого знайомого ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 , та попросив у останнього допомоги перенести будівельні інструменти. Про свої злочинні наміри ОСОБА_6 не повідомив ОСОБА_8 та запевнив останнього, що інструменти, які потрібно перенести, не викрадені, а належить йому, тим самим ввів в оману ОСОБА_8 , на що останній, будучи переконаним в правомірності дій ОСОБА_6 та не здогадуючись про його наміри вчинити крадіжку, погодився.

В подальшому, цього ж дня, близько 23 години 20 хвилин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 прийшли до комунального підприємства «Виробниче управління комунального господарства», що розташоване за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Глибоцька, 128-а.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, поєднаного з проникнення у сховище, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, що його дії носять незаконний та протиправний характер, а також те, що він протиправно обертає чуже майно на свою користь, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи місцезнаходження будівельних інструментів, ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_8 , переліз через паркан вказаного комунального підприємства, таким чином незаконно проник у сховище.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 підійшов до сумки, до якої заздалегідь поклав будівельні інструменти, а саме: два відбійні молотки МО-2Б синього кольору та комплектуюче до них у вигляді двох металевих лопаток та однієї металевої піки, та за допомогою ОСОБА_8 перекинув вказану сумку з інструментами через паркан та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Своїми умисними діями, що виразились в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням до сховища, ОСОБА_6 заподіяв ПрАТ «Броварське ШБУ № 50» матеріальні збитки на загальну суму 2268 гривень 78 копійок.
У подальшому викрадені ОСОБА_6 речі були повернуті представнику потерпілого на відповідальне зберігання.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у сховище, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2019 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 жовтня 2018 року у виді позбавлення волі строком на 2 місяці і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор вказує, що згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість, будучи засудженим вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 жовтня 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та із застосуванням положень ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку на 1 рік, вчинив новий умисний тяжкий злочин під час дії іспитового строку, а тому суд першої інстанції мав би розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. При цьому, у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження № 0001257 та апеляційні доводи, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній із проникненням у сховище, вчиненій повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються.

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про невідповідність призначеногообвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості злочину та його особі через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суду необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій.

Однак, зазначених вимог закону, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, в тому числі і остаточного покарання за сукупністю вироків, не дотримався.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 із застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, станом на 03.12.2019 року працевлаштований, послався на такі пом`якшуючі обставини як визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, пов`язаних з відсутністю коштів для проживання та забезпечення себе і своїх близьких.

Крім того, суд врахував матеріальне становище обвинуваченого ОСОБА_6 , наявність на його утриманні батьків, умови вчинення злочину та відношення потерпілої сторони, зважаючи на повернення викраденого майна, що у сукупності з обставинами кримінального провадження, на переконання суду першої інстанції пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Проте, з таким висновком суду колегія суддів не погоджується, оскільки вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, судом не в повній мірі були враховані ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання дільничним інспектором характеризується негативно, двічі не з`являвся на реєстрацію до органу пробації без поважних причин, працевлаштувався лише за три тижні до постановлення судом цього вироку, а тому посилання суду у вироку на ту обставину, що обвинувачений має на утриманні батьків, є безпідставними, оскільки його мати є пенсіонеркою, батько - особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильскої катастрофи та має 2 групу інвалідності, які отримують пенсійне забезпечення.

Крім того, не дав суд належної оцінки і тій обставині, що даний злочин ОСОБА_6 , вчинив у період іспитового строку встановленого попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року, що свідчить про системний характер протиправної поведінки обвинуваченого, свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві попри попереднє звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, а тому призначене за ч. 3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки є недостатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не сприятиме досягненню визначеної ст. 50 КК України мети призначення покарання, оскільки виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Також грунтовними колегія суддів вважає і апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в абзаці 4 п.10 та абзацах 2, 3 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами, у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і з урахуванням положень ч. 3 ст. 78 КК України призначати покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України. При цьому, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були, оскільки кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено цим вироком, було ним вчинено 19.07.2019 року, тобто в період іспитового строку встановленого за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року, якимвін був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, а тому призначивши ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді штрафу, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не врахував положення ч. 3 ст. 72 КК України, згідно яких основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

За викладеним, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обгрунтованими, а тому вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та остаточного покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку згідно вимог ст.420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, виходить з принципів співмірності та індивідуалізації покарання, враховує у сукупності вищезазначені обставини справи, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у вчиненні якого він визнаний винним та яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий,на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має сім`ю, станом на 03.12.2019 року працевлаштований і позитивно характеризується за місцем роботи, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченогоОСОБА_6 , а також обставини що пом`якшують покарання, зокрема його щире каяття, сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину, на думку колегії суддів слід врахувати у контексті пом`якшуючих покарання обставин і віднести на користь призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке за своїм видом та розміром, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів та відповідати характеру вчинених ним дій, їх небезпечності, а також даним про особу винного.
За наведених обставин, підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України колегія суддів не вбачає.

Враховуючи, що даний злочин ОСОБА_6 вчинив у період іспитового строку визначеного в порядку ст. 75 КК України вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 жовтня 2018 року, що є порушенням умов застосування положень цієї статті кримінального закону про звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд, з урахуванням положень ч. 3 ст. 78 КК України вважає призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України і до покарання призначеного за новим вироком частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001257 стосовно Іванченка ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасуватив частині призначеногопокарання.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 жовтня 2018 року за ч.2 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання у зв`язку з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3