ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/167/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 711/5248/18 Категорія: ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судових засідань прокурорів обвинувачених захисників представника ЧФ ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальних проваджень № 0002609, № 0003926 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.02.2019, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, українець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 05.10.2001 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
2) 26.12.2003 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 02.09.2005 звільнений за постановою Полтавського районного суду Полтавської області від 26.08.2005 на підставі ст. 82 КК України. Не відбутий строк 1 рік 8 місяців 7 днів 02.09.2005 змінений на виправні роботи;
3) 14.03.2007 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 306, 71 КК України до 4 роки 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
4) 20.02.2012 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 04.06.2013 за постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.05.2013 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбута частина покарання 5 місяців 25 днів;
5) 17.01.2014 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 1 місця позбавлення волі. Звільнений 15.12.2016 за постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07.12.2016 умовно-достроково, невідбута частина покарання 9 місяців 16 днів;
6) 05.03.2018 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки;
7) 27.06.2018 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України до 3 років позбавлення волі, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:
-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на 2 роки позбавлення волі;
-ч. 1 ст. 358 КК України, на 1 рік обмеження волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.06.2018, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Визнано невинуватим та виправдано ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати з обвинуваченого ОСОБА_9 на загальну суму 1430,00 грн. та з обвинуваченого ОСОБА_10 на суму 429,00 грн.
Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими та засуджені за те, що вони, за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_9 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із території об`єкту «Залізнична колія Рафінадного заводу 4,31», що за адресою: вул. Добровольського, 1 , у м. Черкаси, умисно, таємно, з корисливих спонукань, намагались здійснити крадіжку залізничних підкладок, однак, свій злочинний намір не довели до кінця з причин, які не залежали від їх волі, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 10.04.2018 близько о 08 год 40 хв., завчасно приготувавшись до суспільно небезпечних винних діянь, взявши з собою сумку на колесах (візок) та поліетиленовий мішок, шляхом вільного доступу потрапили на територію об`єкту «Залізнична колія Рафінадного заводу 4,31», що за адресою: вул. Добровольського, 1 у м. Черкаси, звідки впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно з корисливих мотивів, викрали залізничні підкладки, які належали ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», в кількості 19 шт. типу Д-50, та знаходились біля стрілочного переводу № 13 залізничної колії № 6 з призначенням для планових ремонтних робіт вказаної колії. Після чого викрадені підкладки вартістю 1546,71 грн. вони сховали в поліетиленовий мішок та поклали на візок, тобто виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були викриті працівником ПП «Ремус-Декор», у зв`язку з чим не отримали реальної можливості скористатись чи розпорядитись вищезазначеним майном, зокрема здати вказані підкладки у пункт прийому металобрухту, що знаходиться за адресою: вул. Чехова, 2 у м. Черкаси.

Також, ОСОБА_9 в жовтні 2017 року, більш точний час встановити не представилось можливим, та в невстановленому місці знайшов офіційний документ - паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданий 22.01.2011 Черкаським PB УМВС України в Черкаській області, який в подальшому у невстановлений досудовим розслідуванням час, за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_4 , умисно підробив шляхом вклеювання фотознімка власника на свою фотокартку.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується установою,яка має право видавати чи посвідчувати такі документи і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем.

За результатами судового розгляду, суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором не доведено елементи об`єктивної сторони злочину з корисливих мотивів та використання у власних цілях, та виключив їх з обсягу обвинувачення за ч. 1 ст. 358 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, 29.05.2018 приблизно о 23.30 год., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Г. Сагайдачного, 146, умисно, незаконно, з метою приховати свою особистість, надав працівнику патрульної поліції на його вимогу підроблений документ, а саме: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданий 22.01.2011 Черкаським РВ УМВС України в Черкаській області, в якому на першій сторінці було виконано заміну фотознімку вказаної особи на фотокартку ОСОБА_9 , тим самим використав завідомо підроблений документ.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 358 КК України, а саме: використання завідомо підробленого документа.
Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні ОСОБА_9 є склад вказаного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи вирок суду необгрунтованим, просив його скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що судом першої інстанції йому призначено занадто суворе покарання, при цьому не враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме: повне визнання вини, щире каяття, добровільне видання фальшивих документів поліції.

Також зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі докази по кожному епізоду, що на його думку призвело до постановлення необґрунтованого вироку.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що він вину визнає у тому, що взяв підкладки, але їх не викрадав.

Вказує, що судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що без підручних засобів, фізично не можливо викрасти підкладки з залізничної колії, та показанням свідка ОСОБА_16 , який зазначав, що територія охороняється. ОСОБА_9 вважає, що непоміченими вони не могли пройти на охоронювану територію цукрового заводу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він не мав будь-якого корисливого мотиву вчиняти крадіжку металевих підкладок, він взагалі не знав, що вони комусь належать та й брати їх не хотів, забрати металеві підкладки запропонував ОСОБА_9 , який їх упакував в мішок, будь-якої попередньої змови з ОСОБА_9 у нього не було.

Вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд вибірково підійшов до оцінки окремих доказів, не давши аналізу всім доказам наявним в матеріалах справи.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати у частині виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю , що в його діяннях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та через невідповідність висновків суду , викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просив ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити покарання: ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки обмеження волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України; ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за новим вироком з покаранням у вигляді позбавлення волі, призначеного вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.06.2018, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. У решті- вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, вважається закінченим з моменту надання підробленого документа незалежно від того, чи вдалося винному досягти поставленої мети, тобто є злочином з формальним складом.

Настання чи ненастання злочинних наслідків при вчиненні злочинів з формальним складом не впливає на факт наявності складу закінченого злочину, але повинно враховуватись при призначенні покарання винному.

Вказує, що про факт вчинення ОСОБА_9 закінченого злочину свідчать доводи суду про те, що патрульний ОСОБА_17 повідомив, що ОСОБА_9 надав паспорт, а потім зізнався, що він підроблений, що також підтверджено обвинуваченим.

Зазначає, що про наявність прямого умислу у ОСОБА_9 свідчить як сам факт підроблення документа, так і засудження ОСОБА_9 за аналогічні дії вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.06.2018. Відповідно до якого, ОСОБА_9 з метою орендування житла та подальшого викрадення з нього майна , надав власнику квартири паспорт громадянина України , на ім`я ОСОБА_18 , в якому фотокартка власника була змінена фотокарткою ОСОБА_9 ..

Вважає, що дії ОСОБА_9 щодо зізнання у вчиненні підроблення документа можливо розглядати як дійове каяття.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не достатньо враховано його особу, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, перебуває на обліку в Черкаському обласному наркологічному диспансері у зв`язку з лікуванням наркозалежності.

В змінах до апеляційної скарги від 28.10.2019 прокурор, не заперечуючи правильності доводів, наведених в апеляційній скарзі, додатково просив дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , допитати ОСОБА_9 та патрульних поліцейських ОСОБА_17 і ОСОБА_19 ..

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора зі змінами, просили її задовольнити та заперечили проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 просили її задовольнити, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, щодо апеляційної скарги ОСОБА_10 - поклались на розсуд суду, захисник ОСОБА_12 вважає, що слід пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання до 3 років позбавлення волі; думки обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 просили закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у вирішенні апеляційної скарги зі змінами прокурора та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 поклались на розсуд суду; вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вони засуджені, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 358 КК України учасниками судового провадження не оспорюються, тому колегією суддів в апеляційному порядку не переглядаються.

Доводи прокурора про незаконність вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_9 невинуватим та виправдання у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, є безпідставними , виходячи з наступного.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_9 .

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинним та виправдав ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 358 КК України , пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, на думку державного обвинувачення, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами: показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_17 , допитаними в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції правильно встановив, що не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, інкримінованого йому органом досудового розслідування.

Цей висновок суду ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Так, допитаний в судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що не використовував паспорт для приховування своєї особистості, а відразу видав його поліцейським за їх вимогою, одночасно повідомивши, що він підроблений.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що він є патрульним поліцейським, в ході спілкування з ОСОБА_9 останній надав паспорт та зізнався, що фото в паспорті його, а дані - іншої особи. Дані показання свідка підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції правомірно поклав в обґрунтування судового рішення показання свідка ОСОБА_17 , які він безпосередньо давав під час судового засідання, оскільки вони є послідовними, узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 та з іншими матеріалами кримінального провадження, так як згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Тому доводи прокурора про ненадання належної оцінки вказаним показанням свідка є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що показання свідка - поліцейської ОСОБА_20 про те, що в ході спілкування з ОСОБА_9 останній представився як ОСОБА_21 та надав паспорт, спростовуються показаннями поліцейського ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_9 , не підтверджені іншими доказами, та правильно трактував неузгодженість показань поліцейських на користь обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає, що органом обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та його показання не спростовані, а інші докази, які були покладені в основу доказування його винуватості, не доводять, що в його діях є склад інкримінованого злочину.

З врахуванням зазначеного суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, тобто висновки сторони обвинувачення не ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах по справі, а сукупність зібраних доказів не є достатніми для винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст. 358 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 358 КК України відповідальність настає за використання завідомо підробленого документа, а не його підроблення. Сам факт підроблення документа (вклеювання фотокартки в паспорт) не утворює об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а доводи прокурора про намір використання в майбутньому підробленого документа - паспорта не свідчать про зворотне.
З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції у частині виправдання ОСОБА_9 і ухвалення нового обвинувального вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції в цій частині - без змін.

Крім того, вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.02.2019 ОСОБА_9 та ОСОБА_22 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_9 та ОСОБА_22 своєї вини у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, їх винуватість у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 - повторно, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції вину визнав та показав, що він разом із ОСОБА_10 підібрали металеві підкладки, які знаходились біля залізничних колій, поклали їх в мішок, та на візку вивозили із території, де їх знайшли, а в подальшому хотіли здати на металобрухт.
Обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні крадіжки металевих підкладок не визнав, однак факт того, що він разом із ОСОБА_9 забрали металеві підкладки, упакували їх в мішок та вивозили на візку не заперечував. Стверджував, що забрати підкладки запропонував йому ОСОБА_9 ..
Допитана в суді першої інстанції представник потерпілого - ОСОБА_13 показала, що крадіжка металевих підкладок була здійснена в промисловій зоні, на станції «Залізнична колія Рафінадного заводу 4,31», що за адресою: вул. Добровольського, 1 у м.Черкаси. Вказана територія огороджена та охороняється, а тому вільні проходи до неї відсутні.
Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції показав, що ним, 10.04.2018 біля діючої прохідної території колишнього цукрового заводу за адресою: м. Черкаси, вул. Добровольського, 1, було виявлено двох осіб з візком, в якому знаходились металеві пластини.
Даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 08.06.2018, згідно яких свідок ОСОБА_23 за фотознімками впізнав ОСОБА_22 та ОСОБА_9 , як осіб, які ним були викриті під час крадіжки металевих підкладок (т.1 а.с. 132-137).
Даними протоколу огляду місця події від 10.04.2018 та фототаблицями до нього, згідно якого, на території ТОВ «ВП Вторметал» по вул. Чехова, 2 , в м. Черкаси, у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_22 виявлено та вилучено металеві підкладки(т.1 а.с. 124-127).
Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_22 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про зміну об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_22 , а саме способу викрадення металевих підкладок.

Так, в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_9 та ОСОБА_22 викрали металеві підкладки в кількості 19 шт. шляхом зняття їх з залізничної колії № 6.

В ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції вказаний спосіб крадіжки не знайшов свого обґрунтованого підтвердження, оскільки допитані свідок ОСОБА_13 показала, що підкладки вже були зняті з колії, а їх зняття з колії без додаткових інструментів є неможливим, так як вони кріпляться залізними костилями, та не було інформації про те, що залізнична колія № 6 в той день була в аварійному стані. Свідок ОСОБА_23 , під час його допиту в суді першої інстанції, не вказував на те, що при обвинувачених були якісь предмети (лом, або інші інструменти), які б допомогли їм витягти підкладки.

Аналізуючи здобуті докази у справі суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором не доведено, що обвинувачені вчинили дії для зняття залізничних прокладок із залізничної колії № 6 та стрілочного переводу № 13, та констатував, що обвинувачені вчинили крадіжку підкладок, які не були складовою залізничної колії та знаходились поряд із нею, змінивши спосіб заволодіння обвинуваченими залізничних підкладок, що в розумінні ст.. 337 КПК України покращує становище обвинувачених, так як таке формулювання способу викрадення майна зменшує обсяг їх діянь, ніж зазначав, але не довів прокурор.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_22 про відсутність у нього корисливого мотиву на вчинення крадіжки металевих підкладок, як складової ознаки суб`єктивної сторони крадіжки, є необгрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені завчасно підготувались до вчинення злочину, взяли з собою сумку на колесах (візок) та поліетиленовий мішок, з території об`єкту «Залізнична колія Рафінованого заводу 4,31», таємно, умисно з корисливих мотивів викрали залізничні підкладки, які в подальшому мали на меті здати на металобрухт, однак свій умисел до кінця не довели, оскільки були викриті працівником ПП «Ремус-Декор».
Колегія суддів вважає, що сам факт готування до вчинення злочину, те що обвинуваченні взяли з собою візок та поліетиленовий мішок, разом потрапили на огороджену та охоронювану територію промислової зони на станції «Залізнична колія Рафінованого заводу 4,31», звідки викрали металеві підкладки, які знаходились біля залізничних колій, помістили їх до поліетиленового мішку та за допомогою візка намагались вивезти з території, щоб в подальшому, здавши на металобрухт, отримати кошти, свідчить про спільні, узгоджені дії між обвинуваченими, корисливий мотив направлений на особисте збагачення. При цьому обвинувачений ОСОБА_22 , хоча і заперечував вчинення ним злочину, однак усвідомлював протиправність своїх дій, а саме: готування до вчинення злочину, як він сам пояснював в суді першої інстанції - візок, за допомогою якого вивозились металеві підкладки, він заздалегідь позичив у свого знайомого, розумів, що територія, на яку вони потрапили і з якої вивозили металеві підкладки огороджена та охороняється .
За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22,94 370, 374 КПК України, як про це зазначають обвинувачені ОСОБА_9 ОСОБА_22 та прокурор в своїх апеляційних скаргах, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, які б слугували підставами для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Також, в ході апеляційного розгляду не встановлено підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, так як істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які відповідно до ст. 415 КПК України є підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено та апеляційним судом не встановлено .

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Так, захисник ОСОБА_11 та прокурор під час апеляційного розгляду просили повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, при цьому, на запитання колегії суддів про підстави такого дослідження, пояснили, що доцільність проведення повторного дослідження доказів обумовлена необхідністю надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.
Передбачених законом підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_11 та прокурора про повторне дослідження доказів, виклик свідків, у даній справі колегією суддів не встановлено та відмовлено в їх задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якоїсам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_22 та ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При призначенні покарання ОСОБА_22 районний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 65,66,67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_22 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, його вік, посередню характеристику, те, що він не працевлаштований, за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_22 покарання в межах санкції.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді обмеження волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого те, що ОСОБА_10 є не судимим.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що призначене районним судом обвинуваченому ОСОБА_10 покарання відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином мотивоване, і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до вимог ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України суд першої інстанції врахував : ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої та невеликої тяжкості, дані про особу винного, негативну характеристику, те, що він раніше неодноразово судимий, має не зняту та не погашену судимість за злочини проти власності, обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкцій ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та ч. 1 ст. 358 КК України - 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, передбачене санкціями статей за які його засуджено, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі, та доводи прокурора про призначення ОСОБА_24 остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі не знайшли свого обґрунтованого підтвердження.

Доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 даних про його особу є необгрунтованими, оскільки дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а також те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі, в повній мірі враховано при призначенні покарання останньому.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме: повне визнання вини та щире каяття, добровільне видання фальшивих документів поліції, є безпідставними.

Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні крадіжки та підробці паспорту визнав, але в апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначає про те, що вину визнає у тому, що взяв підкладки, але їх не викрадав, тобто свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, не визнав.

Статтею 66 КК України визначено перелік обставин, які пом`якшують покарання, їх врахування при призначенні покарання особі є правом, а не обов`язком суду, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність пом`якшуючих покарання обставин при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Разом з цим колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, злочини, за які засуджено ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком від 28 лютого 2019 року, вчинені ним до постановлення попереднього вироку Придніпровського районного суду м. Черкасивід 27 червня 2018 року щодо нього.

Отже, в даному випадку має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає у тому, що усі злочини за цим вироком, вчинені ОСОБА_9 до його засудження за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкасивід 27 червня 2018 року, у зв`язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається за кількома вироками.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції правильно визначив правила призначення покарання ОСОБА_9 відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, проте всупереч вищевказаним вимогам закону в резолютивній частині фактично сформулював призначення покарання за правилами його призначення за сукупністю вироків, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду в частині формулювання призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Викласти абзац 3 резолютивної частини в наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до покарання, призначеного за даним вироком, частково зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.06.2018 та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 лютого 2019 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою з дня вручення копії ухвали суду.

Головуючий

Судді