ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/241/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/7136/18
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_8 , 1983 року народження, уродженець с. Зелений Гай Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Харківського районного суду Харківської області від 26 липня 2017 року за ч.3 ст. 185КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 26.07.2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

З ОСОБА_8 стягнуто витрати пов`язані з залученням експертів у розмірі 286 грн.

Доля речових доказів вирішена згідно ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 03 серпня 2018 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перелізши через забор, потрапив на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав алюмінієвий бідон об`ємом 38 літрів, вартістю 350 грн., який належав ОСОБА_9 . Після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподівши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Не погодившись з цим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, тобто норм ч.4 ст.71 КК України, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. У відповідності з вимогами ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 26.07.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при застосуванні ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більше, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком. Вказує що при призначенні міри покарання суд не в повному обсязі врахував відомості про особу ОСОБА_8 .
Крім того, прокурор вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_8 не є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки за своїм розміром воно не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.

В судові засідання апеляційної інстанції ОСОБА_8 не з`являвся.
7 листопада 2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду до ОСОБА_8 застосовано привід, виконання якого доручено начальнику Липецького ВП ГУНП в Харківській області.
Зазначений привід не виконаний, відомостей щодо його виконання суду не надано.
Крім того, ОСОБА_8 за місцем його проживання неодноразово направлялись повідомлення про час та місце розгляду справи, проте ці повідомлення повернуті до суду апеляційної інстанції.
Таким чином, ОСОБА_8 зловживає своїм обов`язком приймати участь в судовому засіданні, а тому колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів в частині порушення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_8 допустив суттєві порушення кримінального законодавства.
Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно вироку Харківського районного суду Харківської області від 26 липня 2017 року ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Тобто ОСОБА_8 реально зовсім не відбував покарання, оскільки був звільнений від його відбування з випробуванням.

3 серпня 2018 року, тобто під час іспитового строку за вищенаведеним вироком, ОСОБА_8 вчинив новий злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за який йому призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі, а у відповідності з вимогами ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 26 липня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 суперечить вимогам ч.4 ст. 71 КК України, оскільки міра покарання, призначена за новим вироком, є меншою ніж міра покарання, яка призначена за попереднім вироком, яке є не відбутим.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , порушив вимоги ч.4 ст. 71 КК України, на що слушно звертає увагу прокурор в своїй апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Не ставлячи під сумнів висновки суду відносно фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій, судова колегія приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону в частині призначення саме міри покарання.
Встановлені при апеляційному розгляді порушення свідчать про те, що вирок суду ухвалено без дотримання вимог ст.. 370 КПК України, стосовно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, оскільки мотивувальна частина оскаржуваного вироку взагалі не містить висновків суду щодо застосування норм, що передбачені статтею 71 КК України, в тому числі вимог ч.4 ст. 71 КК України. При цьому колегія суддів бере до уваги те, що вказані порушення впливають на правильність призначення покарання, що за таких обставин, в силу ч.1 ст. 412 КПК України, належить вважати істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Поряд з цим належить врахувати, що колегія суддів апеляційного суду позбавлена процесуальних повноважень щодо можливості ухвалення вироку внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, згідно апеляційних вимог прокурора, оскільки ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції чітко регламентовано нормами ч.1 ст. 420 КПК України, яка містить такої підстави для ухвалення вироку, а перелік цих підстав є вичерпним та визначений законодавцем імперативно. Сутність процесуальних порушень, допущених судом першої інстанції, свідчить про те, що суд неправильно призначив покарання за сукупністю вироків, що позбавляє колегію суддів можливості робити висновків про його м`якість або сировість, як того вимагає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Порушення судом першої інстанції вказаних вимог не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, у колегії суддів відсутня процесуальна можливість надати оцінку доводам прокурора в частині щодо м`якості призначеного, в такий спосіб, покарання. Більш того, неправильне застосування кримінального закону не є підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, що чітко регламентовано нормами ч.1 ст. 420 КПК України, яка містить вичерпний перелік таких підстав, що обумовлює скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, вирок Харківського районного суду Харківської області від 16 квітня 2019 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 405, 407 ч. 1 п. 6, 412 ч. 1 та ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4