Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №295/11595/16-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-12.12.11 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком 3 роки. Постановою суду від 05.06.2012 іспитовий строк скасовано, направлений для відбування покарання. Ухвалою суду 23.06.2014 звільнений 01.07.2014 від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014, -

обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини, просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 27.04.2018 року по 06.10.2018 року та з 11.12.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2018 року по 06.10.2018 року та з 11.12.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено на 60 днів, до 30 травня 2020 року.

Цивільний позов ЗОШ І-ІІІ ступенів №26 м. Житомира задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь позивача 275 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 06.08.2016 року близько 12 години ОСОБА_7 , будучи раніше судимою особою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля підвального приміщення за місцем проживання, а саме в будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел з корисливих мотивів на таємне викрадення майна з зазначеного підвального приміщення, поєднане з безпосереднім проникненням. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що поряд не має сторонніх осіб та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через незачинені двері незаконно проник до підвального приміщення звідки таємно, умисно, викрав чуже майно, а саме 2 алюмінієві каструлі, вартістю 90 грн. кожна, та утримуючи при собі викрадене майно зник з місця події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 180 грн. 00 коп..
06.08.2016 року близько 12 години 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де помітив на столі в одній з кімнат електронну книжку «Prestigio». В цей же день, час та місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел з корисливих мотивів, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаної електронної книжки, що належить потерпілому ОСОБА_8 .. Реалізуючи свій умисел, пересвідчившись в тому, що за ним із сторонніх осіб ніхто не спостерігає та його дії залишаються непомітними, ОСОБА_7 викрав електронну книжку «Prestigio», моделі PER 3172, вартістю 980 грн., яка належить потерпілому ОСОБА_8 , та утримуючи вказане майно при собі, місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 980 грн.
25.05.2017 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував на подвір`ї будинку ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_4 . В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник з корисливих мотивів злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_9 .. Реалізуючи свій умисел, враховуючи сприятливу для нього обстановку, впевнившись, що за ним із сторонніх осіб ніхто не спостерігає та його дії залишаються таємними, ОСОБА_7 з подвір`я будинку повторно, таємно викрав газовий балон ємністю 50 літрів, вартістю 600 грн., який належав потерпілій ОСОБА_9 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн. та утримуючи викрадене майно, місце злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
04.06.2017 року близько 17 години ОСОБА_7 перебував по провулку 5 Лісному в місті Житомирі. В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник з корисливих мотивів злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, та перебравшись через металевий паркан, незаконно проник на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав металеву драбину вартістю 400 грн., дві радіаторні батареї марки «Airfel», вартістю 800 грн., які належали потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 1200 грн., та утримуючи викрадене майно, місце злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
23.06.2017 року близько 21 години ОСОБА_7 перебував на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , де помітив велосипед марки «Школьнік». В цей час та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник з корисливих мотивів злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення майна - велосипеду. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , користуючись тим, що за ним із сторонніх осіб ніхто не спостерігає та його дії залишаються таємними, повторно, таємно викрав велосипед марки «Школьнік», вартістю 1500 грн., належний ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму та утримуючи викрадене майно, місце злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
18.02.2018 року близько 08 години, перебуваючи на території загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира, що розташована за адресою м. Житомир, проспект Миру, 59, у особи, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, виник злочинний умисел, направлений на викрадення металевих частин від спортивних паралельних брусів. Розуміючи, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел без допомоги сторонніх осіб він не зможе, з цією метою до вчинення вищевказаного злочину останній вирішив залучити свого знайомого ОСОБА_7 . ОСОБА_7 на пропозицію вказаної особи вчинити викрадення чужого майна, погодився, тим самим вступивши у попередню змову, направлену на спільне заволодіння чужим майном. Реалізуючи спільний злочинний умисел, враховуючи сприятливу для них обстановку, запевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, керуючись корисливим мотивом, особа, провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю та ОСОБА_7 через незачинені ворота зайшли на територію загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира, та з прилеглої земельної ділянки, що перебувала у тимчасовому користуванні ОСОБА_12 , таємно викрали дві металеві частини від спортивних паралельних брусів, та місце скоєння злочину покинули, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинили загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 26 м. Житомира матеріальної шкоди на загальну суму 275 гривень 00 копійок.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємних викраденнях чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в сховище, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Враховуючи наведене та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду в частині доведеності вини останнього, кваліфікації його дій та призначеного покарання, колегією суддів не переглядається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на розгляді в Богунському районному суді м. Житомира перебували кримінальні провадження (№0005555 від 26.08.2016р., №0001180 від 21.03.2018 року та №0003084 від 11.06.2017 року) по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 14.06.2018 року вказані кримінальні провадження були об`єднані в одне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України (т.1 а.п. 155).

В рамках даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 27.04.2018 року щодо ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т.1 а.п. 117).

В подальшому, ухвалами Богунського районного суду м. Житомира запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 продовжувався до 06.10.2018 року, включно (т.1 а.п. 156, т.2 а.п. 76).

Згідно довідки ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8)», ОСОБА_7 був звільнений з-під варти 06.10.2018 року (т.2 а.п. 104).

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 11.12.2019 року до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з моменту його затримання, тобто з 11.12.2019 року (т.2 а.п. 185-186), який не змінювався до ухвалення вироку.

Таким чином, місцевим судом вірно встановлено періоди строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27.04.2018 року по 06.10.2018 року та з 11.12.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що злочини за вчинення яких засуджено обвинуваченого ОСОБА_7 були скоєні останнім (06.08.2016р., 25.05.2017р., 04.06.2017р., 23.06.2017р., 18.02.2018р.).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вимог ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Проте, суд першої інстанції на зазначені вимоги закону уваги не звернув та не зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

За таких обставин, враховуючи, що частину злочинів ОСОБА_7 було вчинено до 20.06.2017 року і в межах цього кримінального провадження до нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів дійшла висновку про зарахування у строк покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) до набрання вироком законної сили відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2018 року по 06.10.2018 року та з 11.12.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2018 року по 06.10.2018 року та з 11.12.2019 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 27.05.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: