Номер провадження: 11-кп/813/646/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 рокувідносно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Красне Тарутинського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який у даний час відбуває призначене судом покарання у «ОВК № 14» за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 2-А,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.263 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0002541 від 13.08.2019 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 року, та остаточно, за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі. Суд вирішив строк відбування покарання ОСОБА_8 вираховувати з моменту фактичного затримання за попереднім вироком, а саме з 28.05.2015 року.
Також вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 12.08.2019 року, приблизно об 11 годині, перебуваючи у ДУ «Одеська виправна колонія (№14)», яка розташована за адресою м. Одеса, вул. Краснова, 2-А, де він відбуває покарання у вигляді 8 років та 6 місяців позбавлення волі за вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 за ч.2 ст.121 КК України, тобто маючи не зняту та не погашену судимість, діючи з прямим умислом, маючи обтяжуючу обставину у виді рецидиву злочинів, у порушення постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995 року, а також «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №662 від 21.08.1998 року, та «Положення про дозвільну систему», затверджену постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, з метою та мотивом носіння та користування вилученим з обігу майном без законних підстав та без відповідного дозволу, носив із собою ніж за поясом штанів зі сторони спини.
Надалі, 12.08.2019 року приблизно р 11 год. 20 хв. ОСОБА_8 на території дільниці ресоціалізації № 4 на алеї житлової зони ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» помітили співробітники ДУ «Одеська виправна колонія (№14)», які направили ОСОБА_8 до між-зонного КПП № 3 цієї ж установи, де в період з 11 год. 20 хв. до 11 год. 30 хв. в ході неповного особистого огляду в присутності понятих у засудженого ОСОБА_8 було вилучено ніж, що є метальним ножом, виготовленим саморобним способом, який відноситься до категорії простої метальної холодної зброї колючої дії.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст.263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
В мотивування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме:
- у порушення вказаного закону, судом в мотивувальній частині вироку не встановлено і не вказано, яку саме частину покарання, призначеного попереднім вироком ОСОБА_8 , ще ним не відбуто на момент ухвалення оскаржуваного вироку;
- судом у вироку не зазначено, яку саме частину не відбутого покарання ним приєднано до покарання, призначеного оскаржуваним рішенням;
- всупереч вимогам ст.71 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання більше від максимальної межі, установленої вказаною нормою закону, а саме 6 років 10 днів.
На підставі викладеного, прокурор просить змінити вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання, а саме:
- на підставі ст.71 КК України, до призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, приєднати не відбуту ним частину покарання за попереднім вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 року у вигляді позбавлення волі, строком 2 роки 6 місяців;
- остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;
- початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку Малиновським районним судом м. Одеси, тобто з 18.11.2019 року.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не був доставлений, оскільки в вимогах апеляційної скарги прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого. Крім того, отримавши копію апеляційної скарги, обвинуваченим не було заявлено клопотання про його обов`язкову участь у її розгляді апеляційним судом.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, доповідь прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_9 було вчинено кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставинами які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття та повне визнання своєї вини у скоєному правопорушенні. Обставиною справи, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину. На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, однак, з урахуванням пом`якшуючих вину обставин, суд вважав, що покарання в нижніх межах санкції осудної статті, у вигляді позбавлення волі, буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого, врахував обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 та вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_8 покарання лише у виді позбавлення волі, оскільки на думку суду саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
Також апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про необхідність застосування ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.

Проте, апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосовування судом ст.71 КК України та неправильне обчислення строку покарання з таких підстав.

Відповідно до ч.3, 4 ст.374 КПК України суд, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначає мотиви призначення покарання, а в резолютивній - покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Згідно із ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Складанню зі знову призначеним покаранням підлягає лише те покарання або його частина, яке ще не було відбуте засудженим за попереднім вироком. Отже, та частина покарання, яка була вже відбута до вчинення нового злочину, судом не враховуються.
Визначення (обчислення) невідбутої частини покарання здійснюється судом, виходячи з того, чи відбувала особа призначене їй покарання реально (фактично), була повністю чи достроково, але умовно звільнена від його відбування або невідбуту його частину було замінено більш м`яким покаранням.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом встановлено, що ОСОБА_8 скоїв новий злочин, передбачений ч.2 ст. 263 КК України, під час відбування ним покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців, призначеного вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 року за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Виходячи з цього, у даному випадку невідбутою частиною покарання за вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 року належить вважати певний строк позбавлення волі, який ще залишилось відбувати ОСОБА_8 в ДУ «Одеська виправна колонія № 14».
Однак, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не встановлено і не вказано, яку саме частину покарання, призначеного попереднім вироком від 13.08.2015 року, ще не відбуто засудженим ОСОБА_8 на момент ухвалення нового вироку, тобто станом на 18.11.2019 року.
Крім того, складання покарань за ч.1 ст.71 може бути як повним, так і частковим, а питання про те, яку саме частину невідбутого покарання слід приєднати до знову призначеного, суд вирішує на свій розсуд з урахуванням конкретних обставин справи і виходячи з тих допустимих меж складання, які встановлені ч.2 ст. 71 КК України.
Однак, судом у вироку також не зазначено, яку саме частину невідбутого покарання ним приєднано до знову призначеного покарання.
Разом з тим, у матеріалах кримінальної справи є характеристика на засудженого ОСОБА_8 , складена 06.09.2019 року адміністрацією ДУ «Одеська виправна колонія № 14», з якої вбачається, що початок строку відбування покарання за вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 року є 28.05.2015 року, а кінцем - 28.11.2023 року (а.п.26-27).
Таким чином, на момент ухвалення у справі вироку Малиновським районним судом м. Одеси 18.11.2019 року, невідбутою частиною покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком є позбавлення волі на строк з 18.11.2019 року по 28.11.2023 року, а саме 4 роки і 10 днів.
Обвинуваченому ОСОБА_8 в оскаржуваному вироку призначено остаточне покарання з застосуванням ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 рокуу вигляді позбавлення волі на строк 9 років.

В той же час, за правилами ст.71 КК України, навіть у разі повного складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду (4 роки і 10 днів позбавлення волі) з покаранням, призначеним за новим вироком, у виді позбавлення волі строком 2 роки, максимальна остаточна міра покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків може дорівнювати позбавленню волі строком 6 років і 10 днів.
Згідно з п.2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
Відповідно до ч.4 ст.65 КК України більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.
Проте, всупереч цим загальним засадам призначення покарання, судом у резолютивній частині вироку остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком 9 років, що більше майже на 3 роки від максимальної межі, установленої ст.71 КК України, та суд безпідставно вирішив строк відбування покарання ОСОБА_8 вираховувати з моменту фактичного затримання за попереднім вироком, а саме з 28.05.2015 року,внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, вирок суду в цій частині підлягає зміні.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що на підставі ст.71 КК України до призначеного оскаржуваним вироком покарання у виді 2 років позбавлення волі необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку Малиновським районним судом м. Одеси, тобто з 18.11.2019 року.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання, у зв`язку з застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України - змінити.
Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, приєднати не відбуту ним частину покарання за попереднім вироком Саратського районного суду Одеської області від 13.08.2015 року у вигляді позбавлення волі, строком 2 роки 6 місяців та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку Малиновським районним судом м. Одеси, тобто з 18.11.2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4