ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/643/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/77/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000144 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 листопада 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянка, Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-01.02.2017 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 05.04.2019 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін.
Вирішено питання про cудові витрати та речові докази.
Застосовано спеціальну конфіскацію обрізу двоствольної мисливської рушниці моделі ИЖ-58 16-го калібру, № на колодці НОМЕР_1 з гільзою від гладкоствольної рушниці та з патроном від гладкоствольної рушниці зеленого кольору марки «CHEDDITTE-16».
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
- наприкінці лютого 2019 року, перебуваючи на території лісосмуги, розташованого неподалік с. Комунарівка Скадовського району Херсонської області, в денний час незаконно придбав, знайшовши предмет зовні схожий на обріз гладкоствольної рушниці, що, згідно висновку судово-балістичної експертизи №118-БЗ від 28.03.2019, є гладкоствольною вогнепальною зброєю обрізом двоствольної мисливської рушниці моделі ИЖ-58 16-го калібру, № на колодці ЧП 6234, виготовлений саморобним способом , яку незаконно зберігав та незаконно носив без передбаченого законом дозволу, до моменту її виявлення та вилучення 16.03.2019 року в 100 метрах від 87 км. автодороги «Херсон-Джанкой-Феодосія-Керч» біля смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області в парковій зоні .
- 25 березня 2019 року близько 18 години 00 хвилин, умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, діючи таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи поблизу будівлі магазину «Мрія» ПП Чвартковська, розташованого за адресою: вул. Чорноморська, 1, смт. Каланчак Херсонської області, вчинив крадіжку велосипеду марки «AZIMUT blaster 127-G-FR/D-1», 26 дюймів, синьо-чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 1045 МТ від 29.03.2019 становить 3368,00 гривні, належного ОСОБА_8 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.
- 10 березня 2019 року близько 11 години 00 хвилин, перебуваючи на території Михайлівської церкви за адресою: Херсонська область, смт. Каланчак, вул. Михайлівська, 4, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, що перебував на вказаній території, повторно, достовірно знаючи про те, що дозволу на право керування таким не має, поза волевиявленням власника (користувача) ОСОБА_9 , протиправно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів мотоскутером марки "Honda Dio AF34", номер рами НОМЕР_2 , чорного кольору, що належить ОСОБА_9 на праві приватної власності, привівши в рух даний мотоскутер шляхом застосування власної фізичної сили для переміщення даного транспортного засобу без здійснення запалення двигуна внутрішнього згорання в дію, тим самим встановивши фактичний контроль над ним, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, переміщаючи вказаний мотоскутер за допомогою власної фізичної сили, обернувши його на свою користь, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму в розмірі 7470,33 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України за незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, виключивши з кваліфікації його дій зберігання.

За ч.2 ст. 289 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду на застосування спеціальної конфіскації обрізу двоствольної мисливської рушниці моделі ИЖ-58 16- калібру, № на колодці НОМЕР_1 , з гільзою від гладкоствольної рушниці та з патроном від гладкоствольної рушниці зеленого кольору марки «CHEDDITE-16» відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України, вказавши про необхідність знищення речового доказу.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що під незаконним зберіганням вогнепальної зброї розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при собі, а в обраному нею місці.

Зазначає, що судом першої інстанції було встановлено, що у ОСОБА_7 обріз, який він носив при собі, був виявлений під час його особистого огляду, що виключає наявність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, як зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Крім того, прокурор зазначає, що злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України не входить до переліку статей, передбаченого ст. 96-1 КК України, яка визначає правові підстави для застосування спеціальної конфіскації, а тому відсутні правові підстави для застосування спеціальної конфіскації обрізу двоствольної мисливської рушниці моделі ИЖ-58, 16 калібру, № на колодці НОМЕР_1 з гільзою від гладкоствольної рушниці та за патроном від гладкоствольної рушниці зеленого кольору марки «CHEDDITE-16».

Стверджує, що суд повинен був вирішити питання про долю речових доказів відповідно ст. 100 КПК України.

Також прокурор зазначає, що обвинуваченому з урахуванням положень ст. 69-1 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України необхідно призначити покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги .
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 289 КК України, а також вид і міра призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги, лише в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України, міри призначеного покарання за ч.2 ст. 289 КК України, а також в частині вирішення питання про долю речових доказів.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, прокурором було направлено обвинувальний акт до суду за обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України. Органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано, як незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
У відповідності до п. 11 постанови Пленуму Верховного суду України № 3 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.
В обвинувальному акті не вказано місце, де зберігав обріз обвинувачений.
Із технічного запису судового засідання від 16.07.2019 року слідує, що в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 вказав про те, що знайшов обріз, який був ржавий, прочистив його та носив із собою.
Те, що обріз весь час носив при собі обвинувачений підтвердив і в суді апеляційної інстанції.
Оскільки дії ОСОБА_7 полягали у придбанні та носінні при собі зброї, вказівка суду про наявність у діях обвинуваченого ознаки зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу є помилковою.
Таким чином, викладаючи у вироку обвинувачення ОСОБА_7 у зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, визнане судом доведеним та кваліфікуючи його дії за вказаною ознакою, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе на підставі п. 3, 4 ч 1 ст. 409 КПК, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та обвинувачення визнаного судом доведеним, виключивши із мотивувальної частини вироку суду, посилання на кваліфікацію дій за ч.1 ст. 263 КК України, як «зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу».
Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про неправильне вирішення питання про долю речового доказу - обрізу двоствольної мисливської рушниці.
Зі змісту вироку слідує, що суд посилаючись на приписи ст.ст. 96-1, 96-2 КК України дійшов висновку про необхідність застосування спеціальної конфіскації та примусовому безоплатному вилученні у власність держави обрізу двоствольної мисливської рушниці моделі ИЖ-58 16-го калібру, № на колодці ЧП 6234, з гільзою від гладкоствольної рушниці та з патроном від гладкоствольної рушниці зеленого кольору марки «CHEDDITTE-16».
У відповідності до приписів ч.9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Пунктом 3 ч.9 ст. 100 КПК України регламентовано, що майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Положеннями ч.3 ст. 96-1 КК України передбачено, що у випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;2) ухвали суду, постановленої в порядку частини дев`ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.
Отже, законодавець визначав, що суд вправі застосувати спеціальну конфіскаційну до майна, вилученого з цивільного обороту, лише у випадках прямо передбачених законом, а також конкретизував форму прийняття такого процесуального рішення.
Частиною першою ст. 96-1 КК України не передбачено застосування спеціальної конфіскації у випадку засудження особи за ч 1 ст. 263 КК.
З фактичних обставин кримінального провадження слідує, що предметом кримінального правопорушення був обріз мисливської рушниці, тобто майно, пов`язане з незаконним обігом та вилучене з обігу (цивільного обороту), а також з урахуванням того, що за результатами розгляду кримінального провадження суд ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , а тому суд, у відповідності до положень ст. 100 КПК України, зобов`язаний був прийняти рішення про знищення вогнепальної зброї, на чому слушно наголошує апелянт.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування положень ст.69-1 КК України та призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, колегія суддів враховує наступне.
У відповідності до приписів ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Встановлюючи підстави для призначення особі меншого строку або розміру покарання, законодавець вказує на обставини, які мають бути встановлені судом та прийняття такого рішення, яке має бути судом належно мотивованим, виходячи із відомостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, для застосування до особи зазначеного інституту призначення покарання, суд має встановити наявність сукупності обставин, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, тобто з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди та визнання обвинуваченим своєї вини, з урахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Добровільне відшкодування шкоди є відшкодуванням шкоди потерпілим без примусу у спосіб, встановлений чинним законодавством, при цьому особа вчиняє певні дії, спрямовані на таке відшкодування (компенсацію), що в надалі враховує суд, як пом`якшуючу обставину.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні покарання за ч 2 ст. 289 КК України.
Колегія суддів не погоджується із такими доводами апелянта.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину суд визнав обставинами, що пом`якшують призначене покарання та встановив відсутність обставин, що обтяжують призначене покарання, враховано судом і повне визнання обвинуваченим вини у скоєні інкримінованих злочинів.
Як видно зі місту мотивувальної частини вироку, судом не було встановлено обставин, які б вказувала на наявність в діях обвинуваченого ознак добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
З технічного запису судового засідання від 16.07.2019 року слідує, що обвинувачений повідомляючи фактичні обставини скоєно злочину, вказав, що після заволодіння транспортним засобом реалізував його шляхом продажу, після чого працівникам поліції повідомив їм зазначені обставини.
В цьому ж судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що викрадений мопед повернуто їй працівниками поліції.
Обвинувачений під час апеляційного розгляду також вказав, що продав мопед потерпілої і він особисто не повертав його потерпілій, а лише вказав особу, якій продав.
Отже шкода потерпілій відшкодована шляхом повернення викраденого майна, однак таке відшкодування відбулось внаслідок дій органів досудового розслідування, а не шляхом добровільного усунення обвинуваченим заподіяної шкоди, а тому не можна погодитися із доводами прокурора про наявність пом`якшуючої обставини - добровільне відшкодування шкоди потерпілим.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що у діях ОСОБА_7 наявні ознаки добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, що є однією з однією з обов`язкових умов для застосування до обвинуваченого положень ст. 69-1 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність , а саме положень ст. 69-1 КК України слід визнати безпідставними.
Порушуючи питання про необхідність застосування положень ст. 69-1 КК України, прокурор не зазначає які докази доводять наявність підстав для застосування вказаних норм кримінального закону.
Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування вироку колегією суддів не встановлено.
За неведених вище обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,408, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним та при кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України вказівку суду на зберігання ним без передбаченого законом дозволу гладкоствольної вогнепальної зброї.
Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Виключити вказівку суду на застосування спеціальної конфіскації речового доказу обрізу мисливської рушниці та зазначити, що на підставі ст. 100 КПК України речовий доказ обріз двоствольної мисливської рушниці моделі ИЖ-58 16-го калібру, № на колодці НОМЕР_1 з гільзою від гладкоствольної рушниці та з патроном від гладкоствольної рушниці зеленого кольору марки «CHEDDITTE-16» підлягає знищенню.
В решті зазначений вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4