ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/8410/115-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1187/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.153, ч.4 ст.152, ч.1 ст.130 КК України
УХВАЛА
Іменем України
27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Харківського районного суду Харківської області від 14.11.2017 стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-03.04.2006 Орджонікідзевським районним судом міста Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком один рік;

-22.04.2009 Московським районним судом міста Харкова за ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки, після відбуття останнього покарання, звільнившись умовно-достроково 02.08.2012 року із Диканівської ВК № 12 згідно ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25.07.2012 року на невідбутий строк три місяці 15 днів,

засуджений за:

-ч.3 ст.153 КК України до 14 років позбавлення волі;

-ч.4 ст.152 КК України до 13 років 6 місяців позбавлення волі;

-ч.1 ст.130 КК України до 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, визначено остаточне покарання 14 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини: 1) 03 квітня 2006 року Орджонікідзевським районним судом міста Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України іспитовим строком один рік; 2) 22 квітня 2009 року Московським районним судом міста Харкова за ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки, після відбуття останнього покарання, звільнившись умовно-достроково 02.08.2012 року із Диканівської ВК № 12 згідно ухвали Червонозаводського районного суду міста Харкова від 25.07.2012 року на невідбутий строк три місяці 15 днів, на шлях виправлення і перевиховання не став і скоїв нові умисні злочини при наступних обставинах.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 15.09.2015, близько 03 години 30 хвилин прийшов до своєї знайомої ОСОБА_9 , 1989 року народження, яка разом із дітьми мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 , перелізши через паркан до двору вказаного домоволодіння, постукав у вікно. ОСОБА_9 на той момент вдома не було, але в будинку за вказаною адресою знаходились малолітні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із братом ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .. Дівчина на прохання ОСОБА_8 відчинити йому двері, раніше знаючи останнього, підкорилась і відімкнула зсередини замок, впустивши його в будинок.

Усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є малолітньою і в силу свого віку не зможе надавати йому належного опору, тобто перебуває в безпорадному стані, ОСОБА_8 вирішив зґвалтувати її неприроднім способом.

Так, ОСОБА_8 пішов за ОСОБА_10 до дальньої кімнати будинку, де відпочивали діти, після чого побачив на підлозі на килимі малолітнього ОСОБА_11 , який лежав під ковдрою і дивився телевізор. Не звертаючи уваги на цей факт, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_8 наказав малолітній ОСОБА_10 лягти на диван, та зняти труси, після чого, з метою зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом, із застосуванням фізичної сили до ОСОБА_10 , примусив її підкоритись йому. В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи що воля до опору у малолітньої потерпілої пригнічена і в силу свого віку вона не розуміє характер здійснюваних із нею дій, тобто знаходиться в безпорадному стані, застосував фізичну силу у вигляді утримування малолітньої ОСОБА_10 своїми руками та вагою свого тулубу. З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 оголив свій статевий орган, після чого став виконувати дії, направлені на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, а саме задля досягнення статевої збудженості та з метою задоволення свої статевої пристрасті, ОСОБА_8 ввів свій вказівний палець лівої руки до піхви малолітньої ОСОБА_10 , під час чого остання стала кричати та плакати через сильний біль. Діставши палець і побачивши кров на своїй руці, ОСОБА_8 продовжив виконувати навмисні дії, які вважав за необхідне задля отримання сексуальної збудженості та досягнення статевої пристрасті, для чого наказав ОСОБА_10 , відкрити рота, застосувавши при цьому фізичну силу вдарив її по щоці своєю рукою, завдавши дитині фізичного болю, після чого виконував дії, направлені на вступ з потерпілою в орогенітальний контакт, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть в неприродний спосіб.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 4435-АЯ/15 від 16.10.2015 року, враховуючи вік малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , 5 років, а також дані її фізичного розвитку, встановлено, що вона не досягла статевої зрілості. В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , у малолітньої ОСОБА_10 встановлені наступні тілесні ушкодження: травма зовнішніх статевих органів у вигляді розриву дівочої пліви та присінку піхви, що ускладнилася помірною зовнішньою кровотечею, що відноситься за ступенем тяжкості до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не менше 3 тижнів (21 дня).

Крім того, ОСОБА_8 , близько 03год. 30хв., 15.09.2015, знаходячись в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є малолітньою і в силу свого віку не може надати йому належного опору, тобто перебуває в безпорадному стані, скоївши насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинив зґвалтування ОСОБА_10 в природний спосіб.

Так, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , з метою зґвалтування та задоволення статевої пристрасті природним шляхом, із застосуванням фізичної сили до ОСОБА_10 , примусив її підкоритись йому. Застосовуючи фізичну силу у вигляді утримування малолітньої ОСОБА_12 руками та вагою свого тулубу, ОСОБА_8 оголив свій статевий орган та задовольнив із малолітньою ОСОБА_10 статеву пристрасть природним шляхом, тобто вступив із нею в природний статевий акт, під час чого остання стала кричати та плакати через сильний біль.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №4435-АЯ/15 від 16.10.2015, враховуючи вік малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , 5 років, а також дані її фізичного розвитку, встановлено, що вона не досягла статевої зрілості. В результаті протиправних дій ОСОБА_8 , у малолітньої ОСОБА_10 встановлені наступні тілесні ушкодження: травма зовнішніх статевих органів у вигляді розриву дівочої пліви та присінку піхви, що ускладнилася помірною зовнішньою кровотечею, що відноситься за ступенем тяжкості до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не менше 3 тижнів (21 дня).

Крім того, ОСОБА_8 , з 03.08.2012, перебуваючи на диспансерному обліку в КЗОЦ Обласний центр профілактики і боротьби зі СНІДом» з діагнозом ВІЛ-інфекція, ІІІ клінічна стадія, переметуючий орофаренгіальний кандидоз; хронічний вірусний гепатит С, - достовірно знаючи про свої захворювання та попереджений при постановці на облік про обов`язок вживати заходи щодо запобігання поширенню ВІЛ-інфекції, що є небезпечною для життя людини, ігноруючи той факт, свідомо поставив малолітню ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в небезпеку зараження хворобою, на яку страждає сам, при наступних обставинах.

Так, знаходячись близько 03год. 30хв. 15.09.2015 в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , де в ході задоволення своєї статевої пристрасті природнім та неприроднім способами із малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно не застосував захисні бар`єрні методи контрацепції із метою запобігання зараження своєю венеричною хворобою, тим самим вчинив всі дії, направлені на свідоме поставлення потерпілої в небезпеку зараження ВІЛ.

У апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що оголошення вироку відбувалося без участі прокурора, захисника, законного представника потерпілої, частина речових доказів, на підставі яких проводилися експертизи не відносяться до кримінального провадження, до нього були застосовані недозволені методи слідства, не вірно перерахований строк попереднього ув`язнення за ч.5 ст.72 КК України, обвинувачений не був повідомлений про слідчі дії, в яких він, вірогідно, бажав прийняти участь, зразки крові та слини для експертиз відбиралися без участі адвоката, у висновках експертиз не вказано наявність ВІЛ-захворювання. Просить вирок суду скасувати, та направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Прокурор надав заперечення на апеляційну скаргу, вказав, що оголошення вироку відбувається відразу після виходу суду з нарадчої кімнати, при цьому КПК України не передбачений обов`язок учасників провадження бути присутніми при його оголошенні. Доводи викладені в апеляційній скарзі безпідставні, не обґрунтовані, вирок суду ухвалений на підставі безпосередньо досліджених доказів під час судового розгляду. Експертизи, досліджені в судовому засіданні, проведені на підставі отриманих зразків з дотриманням вимог КПК України. Щодо недозволених методів слідства прокурор, зазначив, що ОСОБА_8 ані під час досудового слідства, ані під час судового провадження, будучи забезпеченим кваліфікованим захисником скарг на дії слідчого чи інших співробітників поліції не заявляв. Просить апеляційну скаргу ОСОБА_8 відхилити, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.153, ч.4 ст.152, ч.1 ст.130 КК України. Згідно з апеляційною скаргою обвинувачений не погоджується з вироком суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду та суттєвими порушеннями норм КПК У країни та просить направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.3 ст.153, ч.4 ст.152, ч.1 ст.130 КК України, як зґвалтування вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, сексуальне насильство щодо неповнолітньої особи, свідоме поставлення іншої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини.

Колегія суддів погоджується з даною кваліфікацією фактично встановлених дій обвинуваченого.

З приводу того, що оголошення вироку відбувалося без участі прокурора, захисника, законного представника потерпілої колегія суддів зазначає, що згідно вимог чинного процесуального законодавства оголошення вироку відбувається відразу після виходу суду з нарадчої кімнати, при цьому КПК України не передбачений обов`язок учасників провадження бути присутніми при його оголошенні.

Щодо недозволених методів слідства колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 ані під час досудового слідства, ані під час судового провадження в суді першої інстанції, будучи забезпеченим кваліфікованим захисником скарг на дії слідчого чи інших співробітників поліції не заявляв, що ставить під сумні наявність таких обставин. Проте, не зупиняючи апеляційного провадження, колегія суддів вважає за необхідне заяву обвинуваченого направити прокурору для здійснення відповідної перевірки.

ОСОБА_8 поряд з вищенаведеними доводами просить суд скасувати вирок, на підставі неповного з`ясування обставин справи.

З цього приводу, колегія суддів ретельно перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи обвинуваченого дійшла висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, за результатами судового розгляду судом постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги немає.

Щодо начебто порушень допущених органами досудового слідства при затримання обвинуваченого то колегія суддів вважає їх надуманими і такими, що жодним чином не впливають на правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинах.

Стосовно застосування до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, колегія суддів зазначає наступне відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі № 663/537/17, провадження №13-31кс18 положення щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив злочинне діяння 15 вересня 2015 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому зарахуванню попереднього ув`язнення у строк покарання застосування підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Харківського районного суду Харківської області від 14 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15 вересня 2015 року по 27 лютого 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді