ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2308/19 Номер провадження 11-кп/814/487/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України З.С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
неповнолітнього ОСОБА_8 ,
законного представника ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000705, за апеляційною скаргою прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 18 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород, Полтавської області, громадянина України, учня 10 класу Миргородської гімназії ім. Т.Г. Шевченка, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі ст. 105 КК України звільнено неповнолітнього ОСОБА_8 від покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та застосовано до нього примусові заходи виховного характеру у вигляді застереження та передачі його під нагляд батьків: матері ОСОБА_9 та батька ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, 07.09.2019 неповнолітній ОСОБА_8 з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, вирішив викрасти з магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Миргород, вул. Гоголя, 102-Б, (юридична адреса: м. Дніпро, проспект Олександра Поля, 40) пляшку алкогольних напоїв для святкування свята. При цьому, ОСОБА_8 чітко усвідомлював протиправність та суспільно-небезпечний характер діянь, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.
Реалізуючи свій умисел, неповнолітній ОСОБА_8 07.09.2019 близько 21.00 год. прибув до магазину ТОВ «АТБ-маркет», де скориставшись системою самообслуговування покупців, переконавшись, що працівники магазину та інші особи за його діями не спостерігають,тобто діючи таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельного стелажу, на якому розміщені різні алкогольні напої, одну пляшку рому марки «Васаrdi Oakheart Original», об`ємом 1,0 л (відповідно до висновку експерта №1740 від 24.09.2019 вартістю 441,37 грн.)
Після чого, неповнолітній ОСОБА_8 викрадене майно сховав до лівої внутрішньої кишені своєї спортивної куртки. Не маючи наміру розраховуватися за викрадений алкогольний напій, ОСОБА_8 непомітно виніс пляшку з торгівельної зали через касу, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим у подальшому розпорядився на власний розсуд, тим самим повністю довів свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет», матеріальних збитків на загальну суму 441,37грн.
Повторно, 07.09.2019 близько 22.35 год. неповнолітній ОСОБА_8 , з метою здійснити крадіжку алкогольного напою, зайшов до приміщення магазину ТОВ «АТБ-маркет», скориставшись системою самообслуговування покупців, переконавшись, що працівники магазину та інші особи за його діями не спостерігають,тобто діючи таємно, шляхом вільного доступу взяв з торгівельного стелажу, на якому розміщені різні алкогольні напої, одну пляшку віскі марки «JackDaniels», об`ємом 0,5 л, відповідно до висновку експерта № 1710 від 19.09.2019 вартістю 384,69грн., яку у подальшому сховав до лівої внутрішньої кишені своєї верхньої сорочки.
Не маючи наміру розраховуватися за викрадений алкогольний напій, ОСОБА_8 непомітно виніс пляшку з торгівельної зали через касу, та попрямував у напрямку виходу з магазину, таким чином виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході із магазину, був зупинений працівником охорони магазину ТОВ «АТБ-маркет», в результаті чого попереджено завдання матеріальних збитків ТОВ «АТБ-маркет» на суму 384,69 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким його визнати винуватим та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити неповнолітньому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнити неповнолітнього ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладення обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вважає, що судом неправильно застосовано положення ст. 105 КК України, оскільки як слідує із положень вказаної статті, звільнення від кримінальної відповідальності з застосуванням примусових заходів виховного характеру допускається, якщо особа засуджується за вчинення одного злочину невеликої або середньої тяжкості.
Вчинення двох чи більше злочинів, хоча б кожний із них був і невеликої тяжкості, виключає звільнення від покарання на підставі ст. 105 КК України.
Вказує, що неповнолітній ОСОБА_8 вчинив два злочини середньої тяжкості та суду необхідно було призначити покарання останньому по кожному злочину окремо, а остаточне покарання призначити з урахуванням вимог ст. 70 КК України.
Звертає увагу на встановлення під час досудового розслідування та судового розгляду пом`якшуючих покарання обставин вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, повне відшкодування завданих збитків.
На підставі цього вважає, що до неповнолітнього ОСОБА_8 можливо застосувати звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в суді апеляційної інстанції підтримала заявлені вимоги та просила задовольнити апеляційну скаргу з підстав у ній наведених.

Захисник, обвинувачений та законний представник неповнолітнього обвинуваченого заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Одночасно захисник ОСОБА_10 висловив думку, що у разі якщо колегія суддів дійде висновку про необхідність скасування вироку суду із призначенням покарання його підзахисному, то вважав би за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, оскільки останній хоч і є неповнолітнім, проте має власні кошти та в змові сплатити штраф.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворішого покарання.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) і закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, у вчиненні яких його визнано винним, ґрунтується на зібраних у провадженні і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України та учасниками провадження не оспорюються.

Разом з тим, звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 105 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від покарання, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Отже звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру допускається за наявності сукупності низки умов: 1) неповнолітня особа; 2) вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості; 3) щире розкаяння; 4) подальша бездоганна поведінка.

При цьому, наявність такої умови як вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості, за змістом ст. 105 КК України, означає що звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру допускається, якщо особа засуджується за вчинення одного такого злочину. Вчинення двох чи більше злочинів, хоча б кожний із них був і невеликої тяжкості, виключає звільнення від покарання на підставі ст. 105 КК України.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення двох злочинів невеликої і середньої тяжкості.

З огляду на наведене, висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання із застосування примусових заходів виховного характеру суперечить наведеній нормі кримінального закону та є неправильним, а отже вирок у цій частині підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку яким обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначене необхідне і достатнє покарання для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженим.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів, з дотримання вимог ст.ст. 50, 65, 70 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину визнав та щиро покаявся, є неповнолітнім, навчається у гімназії, збитки відшкодував повністю, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України колегією суддів не встановлено.

Обставинами, які пом`якшують покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, відшкодування збитків, зміна поведінки у кращий бік. Ці ж обставини, визнаються як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину середньої тяжкості шляхом переходу до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання колегія судді також враховує висновок Миргородського міськрайонного сектору з питань пробації, відповідно до якого обвинувачений може перевиховатися без ізоляції від суспільства.

Згідно з ст. 99 КК України штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.

Як повідомив обвинувачений ОСОБА_8 , він має власні кошти та в змозі сплатити штраф, як покарання, призначене за вчиненні ним злочини. При цьому як обвинувачений, так і його захисник та законний представник прохали застосувати до ОСОБА_8 покарання у виді штрафу.

Враховуючи наявність встановлених колегією суддів обставин, які суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та наявності у неповнолітнього обвинуваченого власних коштів, колегія суддів вважає за можливе застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання у виді штрафу за вчинення обох злочинів, з урахуванням положень ст. 70 КК України.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині звільнення від покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 18 грудня 2019 року щодо неповнолітнього ОСОБА_8 в частині звільнення від покарання скасувати, постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 55 (п`ятдесят п`ять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 (дев`ятсот тридцять п`ять) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 55 (п`ятдесят п`ять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 935 (дев`ятсот тридцять п`ять) гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3