ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/318/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/383/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2020 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
підозрюваного - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією захисника на ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 в межах матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000187 від «21» січня 2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_8 .
Обрано в кримінальному провадженні №0000187 від «21» січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» строком 60 днів - по 22.03.2020 року включно.
Одночасно визначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 42040, 00 гривень (20 X 2102,00) при внесенні якої ОСОБА_8 з-під варти звільнити.
Роз`яснено, що сума застави у національній грошовій одиниці може бути внесена як самим підозрюваним так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на відповідний рахунок в будь-який момент до спливу терміну тримання під вартою.
Покладено на підозрюваного ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000187 наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду, прокурора, слідчого; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.
Роз`яснено підозрюваному, що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розміру, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави має бути наданий уповноваженій службовій особі установи виконання покарань, а також те, що в разі невиконання підозрюваним, визначених даною ухвалою обов`язків сума внесених коштів - застави буде звернута у дохід держави.
Дата закінчення дії ухвали 22.03.2020 року о 17 годині 07 хвилин (а.с.64-65).
В обґрунтування клопотання, слідчим вказано що своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та перевезення і:ихотропних речовин з метою збуту, за попередньою змовою групою осіб.
Слідчим вказано, що враховуючи тяжкість злочину, у якому підозрюється ОСОБА_8 , який офіційно ніде не працює, тобто легального джерела доходу не має, являється жителем іншої області, що вказує на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні (а.с.1-2).
Враховуючи вищезазначене та задовольняючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею зазначено, що підозра ОСОБА_8 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме копіями: рапортів, протоколів огляду місця події, протоколів допиту свідка ОСОБА_10 , висновку експерта, допиту підозрюваного з яких вбачається 22.01.2020 у ОСОБА_11 та ОСОБА_8 було вилучено 70 пакетиків із невідомою речовиною, в шести з яких психотропна речовина - амфітамін, а в п`яти - психотропна речовина - метамфітамін та банківська картка на яку вони отримували кошти за продаж цих речовин. Підозрюваний підтвердив дані факти в судовому засіданні.
Крім того, слідчим суддею вказано, що судом враховано особу підозрюваного, його майновий стан, а також те, що розмір застави повинен достатньо мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього, на підставі п.2 ч.5 ст.182 КПК України, є доцільним для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_12 покладених на нього КПК України обов`язків обрати заставу в розмірі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатні осіб, тобто 42 040, 00 гривень (20 X 2102,00), а також покладенням на підозрюваного відповідно д ч.5 ст. 194 КПК України визначених законом обов`язків (а.с.64-65).
Не погодившись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого суді від 23.01.2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні клопотання слідчого Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0000187 від 21.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_8 про обрання міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Крім того, в доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просить суд в встановити фактичний час затримання ОСОБА_8 для точного обрахування часу дії запобіжного заходу.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді незаконна та необгрунтована, винесена з порушенням норм КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, доводи підозрюваного ОСОБА_8 його захисника ОСОБА_7 , які наголошували на задоволенні апеляції, думку прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення права на захист підозрюваного внаслідок фізичної вади належним чином не обґрунтовані і не доведені при апеляційному розгляді.

З матеріалів справи вбачається, що в провадженні Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000187 від 21 січня 2020 року за ч.2 ст.307 КК України.
22.01.2020 року ОСОБА_8 повідомлено в даному кримінальному провадженні про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України - незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини.
При винесенні оскаржуваної ухвали, слідчим суддею зазначено, що прокурором та слідчим, доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу до ОСОБА_8 не може бути застосовано.
Посилання прокурора та слідчого, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності, бо підозрюється у вчиненні умисного злочину, за який передбачене покарання в виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, не може бути прийняти судом, так як доказів в обгрунтування вказаного ризику суду не надано.
Слідчим суддею відповідно до вимог ст.178 КПК України враховано та оцінено репутацію підозрюваного, а саме, зазначено що останній, офіційно не працевлаштований підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за який кримінальним кодексом України встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від до десяти років.
Слідчим суддею при винесенні оскарженої ухвали не виконано вимоги ст.196 КПК України, зокрема не зазначено обставини, що свідчать про наявність ризиків, передбачених п.5 ч.1 ст.177 КПК України та обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Відсутне й посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини в клопотанні.

Слідчим суддею взагалі не надано оцінки наявності чи відсутності ризиків п.5 ч.1 ст.177 КПК України.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення обґрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою»; у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23 жовтня 1994 року «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.184 КПК України клопотання слідчого повинно містити виклад обставин, на підставі яких слідчий дійшов до висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Пункт 6 ч.1 ст.184 КПК України вказує на необхідність обгрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Данні вимоги КПК України слідчим не виконані, а слідчий суддя має розглядати справу в межах заявленного слідчим клопотання.

Таким чином розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя, в порушення вимог ст.ст.177,178,194,196 КПК України, не оцінив всі обставини, передбачені ст.177,178 КПК України, що враховуються при обранні запобіжного заходу та належним чином не мотивував винесену ухвалу.

За вищенаведених обставин, ухвала слідчого судді на підставі вимог п.1,3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню.

Проте, судова колегія погоджується з наявністю ризику передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України щодо можливості переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, однак вважає даний ризик в даний час мінімальним.

Судова колегія оцінюючи сукупність наданих матеріалів до клопотання слідчого, приходить до висновку про обґрунтованість підозри пред`явленої ОСОБА_8 який підтвердив при апеляційному розгляді, що він дійсно був затриманий з ОСОБА_11 поліцією і що в них було вилучено психотропні речовини.

Ризики передбачені п.5 ч.1 ст.177 КПК України під час апеляційного розгляду прокурором не доведені.

Колегія суддів під час апеляційного розгляду також приходить до висновку, що прокурором не були доведені обставини передбачені п.3 ч.1 ст. 194 КПК України.

Не зміг їх довести прокурор і при апеляційному розгляді.

Таким чином, при апеляційному розгляді судовою колегією встановлено наявність обставин, визначених п.1, п.2 ч.1 ст.194 КПК України, але не встановлено обставин визначених п.3 ч.1 ст. ст.194 КПК України.

Колегія суддів враховує, міцність соціальних зв`язків підозрюваного, а саме наявність постійного місця проживання та позитивної характеристики зі школи, де навчався ОСОБА_8 , а також його вік.
За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 ч.1 ст.181 та ч.4 ст.194 КПК України і обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 з 20-00 до 07-00 год. наступного дня без дозволу слідчого, прокурора, в межах строку досудового розслідування з покладенням на нього певних обов`язків передбачених п.1, п.2, п.3, п.8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому підозрюваний зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
На думку судової колегії запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, в проміжок часу з 20-00 07-00 год, здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та забезпечити належне виконання ним процесуальних обов`язків.

Внесена застава на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23.01.2020 року підлягає поверненню заставодавцю у відповідності до вимог ч.11 ст.182 КПК України.

Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого, а копію ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.

Судова колегія звертає увагу захисника, на те, що в її розпорядженні відсутні матеріали кримінального провадження, а тому встановити фактичний час затримання підозрюваного не мається процесуальної змоги.

Крім того, при апеляційному розгляді встановлено, що в тому числі з цього приводу в порядку ст.60 КПК України ОСОБА_8 подав заяву до ДБР та органів прокуратури про що внесено відомості до ЄРДР.

Також з апеляційної скарги вбачається, що захисник не погоджується з низкою процесуальних дій та рішень слідчого та вважає їх незаконними.

Між тим, судова колегія зазначає, що оскарження таких дій та рішень слідчого ч.1 ст.303 КПК України не передбачено.

Більш того, відповідно до вимог ч.2 ст.303 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Посилання захисника на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження безпідставні.
Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності в скоєнні кримінального правопорушення, а також питання належності, допустимості та достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу у судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407,418,419,423 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23.01.2020 року щодо застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням застави скасувати.
Винести нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково.
Застосувати у відношенні підозрюваного за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце проживання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 з 20-00 до 07-00 год. наступного дня без дозволу слідчого, прокурора.

Покласти на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки передбачені п.1, п.2, п.3, п.8 ч.5 ст.194 КПК України.

Внесена застава на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23.01.2020 року підлягає поверненню заставодавцю.

Строк дії ухвали апеляційного суду встановити до 17 год. 07 хв. 20.03.2020 року.

Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: