Дата документу 26.03.2020 Справа № 1
ЗапоріЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-сс/807/388/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/3969/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
26 березня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8 (дистанційно),
розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 березня 2020 року,
в с т а н о в и л а:
Клопотання обґрунтовано тим, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , будучи на підставі рішення № 2 власника ПП «БКФ «Паллада» від 21.06.2012 року та наказу по ПП «БКФ «Паллада» № 2/06 від 21.06.2012 року директором ПП «БКФ «Паллада», будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями по керівництву трудовим колективом та управлінню підприємством, маючи право підпису банківських документів та будучи розпорядником грошовими коштами і майном підприємства, вчинив заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за наступних обставин.
Так, згідно з п.3.2 Статуту ПП «БКФ «Паллада»: «Директор вирішує усі питання діяльності Підприємства, окрім віднесених до виключної компетенції' Власників. Директор Підприємства керує діяльністю Підприємства і несе особисту відповідальність в межах, передбачених чинним законодавством за виконання покладених на нього завдань».
Крім того, вказаним пунктом Статуту ПП «БКФ «Паллада» передбачено, що для організації діяльності Підприємства та виконання покладених на нього завдань Директор здійснює:
- представництво Підприємства в Україні та за її межами;
- оформлення усіх документів, необхідних для забезпечення діяльності Підприємства;
- видачу наказів, розпоряджень і доручень з питань діяльності Підприємства;
- розпорядження, у відповідності з чинним законодавством, майном і коштами Підприємства, вчинення правочинів в межах своїх повноважень;
- розроблення та затвердження штатного розкладу Підприємства;
- прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників Підприємства;
- має право підпису будь-яких документів, стосовно діяльності Підприємства по взаємовідносинах з банківськими установами, державними органами, а також інших документів, необхідних для забезпечення фінансово-господарської діяльності Підприємства без окремої довіреності, відкриває в установах банку розрахунковий та інші рахунки;
- має право без попереднього погодження з власником укладати договори з третіми особами про надання послуг, придбання та реалізацію матеріальних цінностей.
Таким чином, перелік прав та обов`язків ОСОБА_8 свідчить про те, що він є службовою особою.
Відповідно до договору підряду № 0726/12 на здійснення будівельно-монтажних робіт від 09.07.2012 року, укладеного між КП «Водоканал» (далі Замовник), в особі генерального директора ОСОБА_10 з однієї сторони, та ПП_«БКФ «Паллада» (далі Виконавець) в особі директора ОСОБА_11 з другої сторони, Замовник доручив, а Виконавець зобов`язався у строк до 31.12.2013 року, відповідно до кошторисної документації та умов Договору, виконати роботи з будівництва двоповерхової адміністративної будівлі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 91. Договірна ціна є невід`ємною частиною вказаного Договору і складає загальну суму 8 239 490 грн.
Відповідно до п.п.1,18 вказаного договору «Початок та кінець робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору. Підрядник забезпечує виконання робіт згідно календарного графіку виконання робіт».
В подальшому між КП «Водоканал» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_12 та ПП «БКФ «Паллада», в особі директора ОСОБА_8 укладено наступні додаткові угоди до договору підряду № 0726/12 (далі Договір) на здійснення будівельно-монтажних робіт від 09.07.2012, про збільшення терміну використання авансу та збільшення розміру авансових платежів, а саме:
- додаткова угода № 1 від 29.08.2012, котрою встановлено розмір авансу - ЗО % від вартості робіт;
- додаткова угода № 2 від 05.10.2012, котрою термін використання авансу збільшено до 150 днів;
- додаткова угода № 3 від 25.01.2013, котрою термін використання авансу збільшено до 10 місяців;
- додаткова угода № 4 від 19.08.2013, котрою встановлено розмір авансу - 35 % від вартості робіт;
- додаткова угода № 5 від 14.10.2013, котрою встановлено розмір авансу - 60 % від вартості робіт.
На виконання вказаного договору та додаткових угод до нього КП «Водоканал» на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ПП «БКФ «Паллада», який відкрито в філії «ЗРУ «АТ «Банк «Фінанси та кредит» протягом 2012 - 2013 років перераховано авансові платежі для здійснення будівництва адміністративно-побутового корпусу за адресою: м. Запоріжжя, Іванова, 91, на загальну суму 4 241 000 грн., а саме:
- платіжне доручення № 1247 від 09.07.2012 р. на суму 300 000 грн.;
- платіжне доручення № 1497 від 29.08.2012 р. - 316 000 грн.;
- платіжне доручення № 1617 від 25.09.2012 р. - 200 000 грн.;
- платіжне доручення № 2262 від 14.12.2012 р. - 50 000 грн.;
- платіжне доручення № 2287 від 20.12.2012 р. - 50 000 грн.;
- платіжне доручення № 627 від 04.04.2013 р. - 385 000 грн.;
- платіжне доручення № 1397 від 21.08.2013 р. -1 400 000 грн.;
- платіжне доручення № 1673 від 22.10.2013 р. -1 360 000 грн.
Пунктом 27 Договору в редакції Додаткової угоди № 3 від 25.01.2013 року встановлено, що аванс надається на цілі придбання Підрядником матеріалів, комплектуючих, обладнання, оснащення тощо, необхідних підряднику для виконання робіт, послуг. Аванс надається Підряднику на строк до 10 місяців.
Згідно з п.28 Договору передбачено, що Підрядник зобов`язаний використати весь аванс протягом строку та з метою, визначеною договором, а в разі невиконання вимог - повернути всю суму невикористаного авансу. Аванс є використаним в строк, якщо він врахований в рахунках на оплату за фактично виконані роботи, у межах та до завершення строку, на який він надавався.
Втім, в порушення умов Договору ПП «БКФ «Паллада» виконано будівельні роботи не в повному обсязі та з порушенням термінів виконання робіт.
Проте, ОСОБА_8 , умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння майном КП «Водоканал», отримані від КП «Водоканал» авансові платежі в загальній сумі 4 241 000 грн. на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, за цільовим призначенням не використав та акти приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт замовнику не повернув.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, заволодів грошовими коштами комунального підприємства «Водоканал» на суму 4 241 000 грн, що на день вчинення злочину перевищувало 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та є особливо великих розміром.
Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим та прокурором не доведена наявність таких обставин, як то наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КК України, і на які вказує слідчий, прокурор, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, що є підставою для відмови в застосуванні запропонованого слідчим та прокурором запобіжного заходу.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна. В обґрунтування доводів зазначає, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів та за які передбачено покарання у вигляді позбавленні волі на строк до 12 років.
Органом досудового розслідування встановлена наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: зважаючи на те, що ОСОБА_8 раніше перебував в державному розшуку, може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення кримінальної відповідальності. В рамках даного кримінального провадження підозрюваного було оголошено у розшук та проведення досудового розслідування зупинено, що призвело до затягнення розслідування вказаного кримінального провадження. Лише 04.03.2020 місце знаходження ОСОБА_8 встановлено та відновлено проведення досудового розслідування.
ОСОБА_8 ніде офіційно не працює та не має постійного доходу, є підстави вважати, що він може продовжити свою злочинну діяльність та вчинити нове правопорушення, що передбачено п.5 ч.1 ст.177 КПК України.
Отже, застосування відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, вважається неможливим, оскільки інший запобіжний захід не забезпечить цілей кримінального провадження.
На підставі викладеного, просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги; підозрюваного та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає у зв`язку з наступним.
У відповідності з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
Згідно вимогам ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 КПК України.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.
На думку колегії суддів, слідчий суддя цих вимог закону дотримався.
Вирішуючи питання, поставлене слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , слідчий суддя врахував вимоги ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Відповідно до вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Кримінальний процесуальний кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», §219, 21.04.2011 року).
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у ст.5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 року, §57).
Згідно ч.2 ст.184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу повинно містити: короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів; обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу.
Частиною 3 цієї статті передбачено, що до клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Проте, відповідно до наданих матеріалів, слідчим до клопотання не було додано жодного доказу, які б вказували на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, окрім витягу з ЄРДР.
Колегія суддів, перевіряючи наявність обґрунтованої підозри, вважає, що відсутність в наданих матеріалах доказів на підтвердження обґрунтованої підозрі у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, які були перелічені слідчим у клопотанні, позбавляє апеляційний суд можливості оцінити ці докази на предмет наявності обґрунтованої підозри.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено і існування ризиків, на які посилається слідчий.
На підтвердження наявності ризиків слідчим до клопотання додано копію постанови про оголошення підозрюваного ОСОБА_8 у розшук.
Разом з тим, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 зазначив, що про існування кримінального провадження йому нічого не було відомо. Жодних повісток, викликів до слідчого, повідомлення про підозру він не отримував, а тому у нього не було підстав переховуватись від органу досудового розслідування.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 підтвердив зазначені ним в суді першої інстанції обставини.
Вирішуючи питання, поставлене слідчим у клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , колегія суддів враховує вимоги ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у його рішенні від 26 червня 1991 року у справі «Летельє проти Франції», попереднє ув`язнення не повинне бути передвісником наступного покарання у виді позбавлення волі та не може бути «формою очікування» обвинувального вироку.
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його «пілотному» рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», рішенні від 29 вересня 2011 року у справі «Третьяков проти України», рішенні від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України» зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.
Враховуючи факти, встановлені у судовому засіданні та матеріали, на які посилався слідчий та прокурор, слідчий суддя постановляючи ухвалу прийшов до висновку, що при розгляді клопотання про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу, прокурор не довів обставини, передбачені п.1 ч.1 ст.194 КПК України, тобто, що наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.4 ст.191, ч.5 ст.191, ч.2 ст.15 ч.5 ст.191 КК України, а також слідчий і прокурор в судовому засіданні не довели наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, про наявність яких йдеться у клопотанні, та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів відносно підозрюваного для запобігання цим ризикам.
З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів, оскільки, вказуючи про наявність ризиків, слідчий не навів будь-яких переконливих доводів щодо їх існування, обставини, викладені в клопотанні слідчого, які вказують на наявність ризиків, передбачених п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.177 КПК України є лише припущеннями, які жодним чином не підтверджені.
При розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , слідчий суддя, керуючись дискреційними повноваженнями, прийшов до висновків, які колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та відповідають практиці Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч.2 ст.194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Таким чином, відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 , слідчий суддя, з дотриманням вимог ст.ст.177, 178 КПК України, на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, оцінив всі обставини, передбачені ст.ст.177, 178 КПК України, що враховуються при обранні запобіжного заходу і належним чином вмотивував своє рішення.
Вказуючи про наявність ризиків, слідчий підійшов до цього формально і не навів будь-яких мінімально переконливих доводів про існування цих ризиків. Всі твердження слідчого щодо наявності вказаних ризиків, колегія суддів вважає лише припущеннями.
Колегія суддів наголошує на тому, що прокурор зобов`язаний довести наявність таких ризиків, які б у своїй сукупності переважали усі розумні сумніви суду, при цьому, прокурор не обмежений у своєму праві повторно звернутися до слідчого судді або суду у разі виникнення ризиків, які могли б вважатися розумно підтвердженими.
Отже, в матеріалах справи відсутні переконливі докази, які давали б підстави вважати, що підозрюваний може здійснити спроби переховуватися від органу досудового розслідування, знищити будь-які з речей чи документів, які мають істотне значення, незаконно впливати на свідків. Не навів таких доказів прокурор і в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів прокурора, які зазначені в апеляційній скарзі, то вони в більшій мірі є аналогічними тим, які були зазначені в клопотанні слідчого. Слідчим суддею їм була дана належна оцінка, з якою фактично не погоджується апелянт. Натомість, колегія суддів вважає, що висновки слідчого судді, на відміну від доводів прокурора, є правильними, вмотивованими і обґрунтованими.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на тяжкість вчиненого підозрюваним кримінального правопорушення та можливу міру покарання у виді позбавлення волі у випадку визнання його винуватості мають місце, однак хоч суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризиків, визначених ст.177 КПК України, потребу позбавлення особи волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину (правові позиції ЄСПЛ, викладені в п.74 рішення у справі «Мамедова проти Росії»).
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4