УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.11.2019 року відносно обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України, -

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок.

___________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/812/368/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст. 185 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ,ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі шістдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1 020 гривень) .

Вирішено питання речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок чого допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що судом було безпідставно змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , а саме з висунутого прокурором обвинувачення виключено повторність та самостійну кваліфікацію другого епізоду крадіжки від 24.01.2018р., за ч.2 ст. 185 КК України, внаслідок чого злочинні діяння обвинуваченого судом кваліфіковано лише за ч.1 ст. 185 КК України як продовжуваний злочин.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

08 січня 2018 року приблизно о 18:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту "Інгульська" в м. Миколаєві, знайшов раніше загублений ОСОБА_10 мобільний телефон LGKF300 з ІМЕІ: НОМЕР_1 , із сім-карткою мобільного оператора "Lifecell", до якої прив`язаний номер телефону НОМЕР_2 , який використовувався ОСОБА_10 для проведення фінансових операцій по банківським рахункам № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 в ПАТ КБ "ПриватБанк".

18 січня 2018 року ОСОБА_6 отримавши на номер телефону НОМЕР_2 смс-повідомлення про надходження на банківський рахунок № НОМЕР_3 грошових коштів, за допомогою операції "Зняття готівки в банкоматі без картки" та вказаного номеру телефону о 13:47 годині через банкомат розташований за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 74/4 одержав з вказаного рахунку належні ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1.200гривень.

24 січня 2018 року ОСОБА_6 отримавши на номер телефону НОМЕР_2 смс-повідомлення про надходження на банківський рахунок № НОМЕР_4 грошових коштів, за допомогою операції "Зняття готівки в банкоматі без картки" та вказаного номеру телефону, о 15:11 годині через банкомат розташований за адресою: м. Миколаїв, Одеське шосе, 53-а, одержав з вказаного рахунку належні ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 3.000 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судовий розгляд кримінального провадження відбувався згідно положень ч.3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинених кримінальних правопорушень, без здійснення оцінки наявних доказів, у тому числі на підтвердження кваліфікації дій обвинуваченого за сукупністю злочинів за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Також у разі проведення судового розгляду в спрощеному порядку, в силу ч. 4 ст. 349 КПК, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченому статтею 381 цього Кодексу.

Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання від 15.11.2019р. обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ч.2 ст. 185 КК України визнав, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, допит обвинуваченого ОСОБА_6 тривав менше трьох хвилин, і питання щодо фактичних обставин вчиненого злочину суд не з`ясував, не з`ясовував суд і про наміри обвинуваченого щодо збагачення за рахунок потерпілого, та не давав системної оцінки всіх допустимих і належних доказів у сукупності.

Всі учасники в судовому засіданні підтвердили обставини, які були викладені в обвинувальному акті.

Ні обвинувачений, ні його захисник, ні потерпілий не заперечували проти наведених прокурором обставин, викладених в обвинувальному акті.

При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_6 та дії обвинуваченого були судом кваліфіковані лише за ч.1 ст. 185 КК України, як продовжуваний злочин.

В обгрунтуваня суд вказує, що ОСОБА_6 , випадково отримавши доступ до банківських рахунків потерпілого, з самого початку вирішив використати цю обставину для систематичного незаконного збагачення за рахунок ОСОБА_10 і той факт, що обвинувачений не позбувся телефону потерпілого відразу, а залишив його собі, свідчить про те, що до вчинення першого злочину ОСОБА_6 усвідомлював, що для реалізації його злочинного наміру необхідно вчинити декілька діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

Отже, суд, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, фактично без допиту обвинуваченого, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що підтверджується аудіозаписом технічної фіксації вказаного судового засідання, та за умови визнання останнім своєї вини за фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 .

Таким чином, безпідставне застосування ч. 3 ст.349КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Враховуючи зазначене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412, 415, 424, 425,532 КПК України, суд, - п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.11.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: