ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000086 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишній Волочок, Тверської області, Російської Федерації, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, дітей на утриманні немає, раніше судимого вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 01.02.2008 р. за ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 309, 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 27.08.2013 р. по відбуттю строку покарання, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 березня 2020 року захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор відділу нагляду

ЄУНСС №727/4442/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.1 ст. 307 КК України
Провадження №11-кп/822/267/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Цим вироком ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:ч.1 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ст. 307 ч.1 КК України (за епізодом від 02.07.2018 року) та виправдано його, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання під вартою і строк відбування покарання обраховано з 05.11.2018 р..

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз від 06.11.2018 р., 09.01.2019 р., 29.01.2019 р. в сумі 1859 грн..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , у своїй апеляційній скарзі з даним вироком суду не згідний, вважає його незаконним та таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, неправильності застосування судом першої інстанції норм кримінального законодавства щодо особи, яка нібито скоїла дані злочини.

Стверджує, що вже на початковій стадії досудового розслідування було допущено грубе порушення норм КПК України та інших законів, а саме передчасно внесено відомості до ЄДРДР №000050 від 17.02.2018 р., що стало підставою для подальшого проведення слідчих дій із порушенням норм закону, тому постанова про виділення матеріалів розслідування в окреме провадження щодо його підзахисного та витяг ЄДРДР №0000086 від 19.02.2019 р., та отриманні в цьому провадженні докази вважаються недопустимими.
Також вказує на те, що при дослідженні протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль особи від 03.07.2018 р. та 06.11.2018 р. та додатків до них у вигляді DVD-дисків вбачається, що дані протоколи та додатки до них не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії, тому в протоколі НСРД повинно бути зафіксовано хід даної процесуальної дії.
Разом із тим, досліджені протоколи складені як протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а не фіксування в протоколі НСРД ходу даної процесуальної дії, як того вимагає ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України. Тобто, в них не відображені перебіг даних процесуальних дій, а лише відображення отриманих під час негласних слідчих (розшукових) дій результатів.

Вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять інформацію та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_6 раніше збував наркотичні засоби, крім легендованих осіб, ще й третім особам, а тому за таких обставин не можна вважати доведеним, що від попередніх незаконних дій ОСОБА_6 могли в подальшому настати суспільно-небезпечні наслідки у вигляді збуту наркотичних засобів.
У зв`язку з цим, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на яких ґрунтується основна версія слідства про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів, викликає сумніви в їх достовірності, щодо обставин події злочину з участю ОСОБА_6 , а також підтверджує формальний характер, спрямований на штучне створення доказів у кримінальному провадженні.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляції, своєї вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнає та вважає вирок районного суду щодо нього незаконним.

Вказує на те, що протокол добровільної видачі від 05.11.2018 року покупцем пігулки підписаний різними чорнилами і різними почерками, напевно вже після складання даного протоколу. На думку підсудного це є грубим порушенням, а тому він просить виправдати його за всіма епізодами інкримінованого злочину.

Прокурор ОСОБА_9 , який подав апеляційну скаргу, вважає вирок таким, що не ґрунтується на Законі та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При винесенні вироку, судом не в повній мірі враховано суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, особу ОСОБА_6 , обставини, що обтяжують та пом`якшують відповідальність останнього.

Виправдовуючи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (по епізоду від 02.07.2018 р.), передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, суд у вироку вказав, що зробити однозначний висновок проте, що надану на дослідження наркотичну речовину незаконно збув саме обвинувачений ОСОБА_6 неможливо.

Водночас, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження встановлених під час судового розгляду, а також судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вина ОСОБА_6 за фактом вчинення правопорушення від 02.07.2018 р., передбаченого ч.1 ст. 307 КК України підтверджується доказами дослідженими в суді, зокрема: постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.06.2018 щодо ОСОБА_6 ; протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.07.2018 р.; висновком експерта №509-х від 18.07.2018 р. та іншими доказами.
Зазначені докази є достатніми для висновку про те, що винуватість ОСОБА_6 , у збуті наркотичних засобів 02.07.2018 р. є доведеною, а висновки районного суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження.
Таким чином, судом необґрунтовано, безпідставно та в порушення вимог КПК України прийнято рішення про визнання невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 307 КК України (за правопорушенням від 02.07.2018 р.) та виправдано останнього за цим фактом, як наслідок безпідставно перекваліфіковано злочинні дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого за ч.1 ст. 307 КК України на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання.
Призначене Шевченківським районним судом м. Чернівці покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість та таким, що призначене із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що необґрунтоване призначення мінімального покарання, передбаченого санкцію статті, може сприяти виникненню та формування думки у ОСОБА_6 щодо вседозволеності, відчуття безкарності та неповаги до норм чинного законодавства, яке охороняє суспільні інтереси.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В період часу до 05.11.2018 р. ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин придбав з метою подальшого збуту конвалюту з написом «Subutex» з пігулками, які містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. Маса бупренорфіну складає 0,0050 г.. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно переніс до місця свого проживання, тобто в квартиру АДРЕСА_2 , які незаконно зберігав до 05.11.2018 р..
В подальшому 05.11.2018 р., ОСОБА_6 приблизно о 16.10 год. знаходячись за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , під час проведення оперативної закупівлі за гроші в сумі 450 гривень незаконно збув покупцю ОСОБА_11 конвалюту з написом «Subutex», з двома уламками пігулки світлого кольору, які згідно з висновком експерта №791-х від 06.11.2018 р. містять в своєму складі наркотичний засіб бупренорфін, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р. віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця №2, список №1). Маса бупренорфіну складає 0,0050 г..
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та відмовився давати покази.

Вимоги і доводи апелянтів в судовому засіданні апеляційної інстанції під час судових дебатів.

Захисник ОСОБА_7 , просить вирок районного суду відносно ОСОБА_6 скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень та грубим порушенням вимог КПК України при проведенні досудового слідства, яким суд першої інстанції в достатній мірі не дав оцінки.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу і позицію свого захисника викладену в апеляції, просив вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Вказував, що наміру щось продавати не мав, т.я. лише вживає наркотичні засоби і цього не заперечує.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану апеляційну скаргу, наполягала на скасуванні вироку районного суду та ухваленні нового вироку, яким просила визнати винним ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України й призначити йому покарання у відповідності до санкцій частин статей у виді реального позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна окрім житла.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження. Думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги та наполягали на їх задоволенні, а апеляцію сторони обвинувачення просили залишити без задоволення, міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, навивши в судовому засіданні аналогічні викладеним у ній мотиви, просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_6 , а апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, допитавши обвинуваченого, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.

За ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Про це йдеться і у ч. 3 ст. 373 КПК України де обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таких вимог в повній мірі не дотримався.

При цьому колегія суддів керується ч.3 ст. 404 КПК України та рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» від 21 червня 2007 року, де у п.61 Суд зазначив, що «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових посилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру».

Із показань обвинуваченого в суді першої та апеляційної інстанції убачається, що винуватість у вчиненні злочинів, які слідство ставило йому у вину, він не визнав. Показав, що дійсно сам вживає наркотичні засобі, але ніколи цілеспрямовано не займався збутом наркотичних засобів. Саме покупець неодноразово просив його продати йому наркотичний засіб і згодом він погодився.

Невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 суд першої інстанції розцінив як метод його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Вважаючи винуватість ОСОБА_12 у вчинені 05.11.2018 року злочину, передбаченого ст. 307 ч.1 КК України доведеною, суд послався на наступні докази: показання свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; та

- постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.10.2018 р., відповідно до якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у вигляді «Канабісу», «Амфетаміну» та «Subutex» у ОСОБА_6 (т.1 а.п.67-69);

- доручення про проведення негласних слідчих розшукових дій від 08.10.2018 р. (т.1 а.п.70-71);

- протокол огляду грошей від 05.11.2018 р. та фотокопії до нього (т.1 а.п.72,74);

- протокол огляду покупця від 05.11.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_11 було видано для оперативної закупки гроші в сумі 1000 грн. (т.1 а.п.73);

- протокол добровільної видачі від 05.11.2018 р. відповідно до якого 05.11.2018 р. ОСОБА_11 добровільно видав конвалюту з надписом «Subutex» із двома уламками пігулки світлого кольору всередині (т.1 а.п.76);

- протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину №2085т/123/62/2018 від 06.11.2018 р. (т.1 а.п.77-78);

- клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової дії); (т.1 а.п.79-81);

- ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12.10.2018 р., якою було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Чернівецькій області та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо контролю та відеоконтролю особи - ОСОБА_6 (т.1 а.п.82-83);

- доручення про проведення негласних слідчих розшукових дій від 12.10.2018 р. (т.1 а.п.70-71);

- висновок експерта №791-Х від 06.11.2018 р. та додатками до нього, відповідно до яких надані на дослідження дві частини таблеток містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. Маса бупренорфіну становить 0,0050 г. (т.1 а.п.94-96).

Разом з тим такі докази не можливо визнати належними та допустимими з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до поспішного висновку про можливість визнання доказів, наявних в матеріалах провадження, належним та допустимими, а їх сукупність достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 в пред`явленому йому обвинуваченні.

Правовими підставами початку проведення досудового розслідування у відповідності до ч.1 ст. 214 КПК України є внесення слідчим, прокурором відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудового розслідування зазначена окрема графа для іншого джерела, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення і, у випадку наявності такого джерела, як матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів, про них зазначається в цій графі. Рапорт працівника правоохоронного органу та слідчого не є іншим джерелом, а є повідомленням про злочин.

Так, внесення відомостей до ЄРДР по обох епізодах відбувалося у зв`язку із самостійним виявленням правоохоронними та контролюючими державними органами кримінального правопорушення. Відомості вносилися лише після проведення контрольних закупок, на підставі рапортів, що суперечить ч.3 ст. 214 КПК України. При цьому відповідно до положень ст.ст.37,39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування (досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування.
Відповідно до ст. 99 КПК України до документів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження можуть належати: протоколи процесуальних дій та додатки до них, викладені в порядку, передбаченому цим кодексом; матеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності їх вимогам цієї статті.
Ч.4 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» вказує, що оперативні підрозділи Міністерства внутрішніх справ України проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов`язковими до виконання оперативними підрозділами.
Згідно з ч.4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови, одним з обов`язкових реквізитів якої є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.
Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою: слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч.7 ст. 271, ст. 251 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов`язаний вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна (розшукова) дія; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої дії, що проводиться.
Крім того, відповідно до ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що 05.06.2018 року прокурор ОСОБА_15 в кримінальному провадженні від 17.02.2018 року за № 0000050 виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, і як наслідок, у провадженні є результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, викладені у протоколах від 03.07.2018 року (том 1 а.п.32-33) та 06.112018р. (том 1 а.п.77-78), які слідчий обґрунтовує даними, отриманими в результаті проведення негласних
слідчих (розшукових) дій - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи та спостереження за нею (т.2 а.п.54;65,86) згідно ст.260, 269 КПК України, які проводились стосовно ОСОБА_6 на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 07.06.2018р.; 07.06.2018р. та 12.10.2018 р. відповідно.
Однак, всупереч положенням ст.ст. 214, 37, 39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні №0000050, щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2 КК України не були призначені прокурор і слідчий, оскільки в матеріалах провадження, які були в подальшому виділені і отримали №0000086, відсутні постанови про визначення таких осіб
За таких обставин прокурор і слідчій не мали законних підстав здійснювати повноваження щодо проведення досудового розслідування зазначених кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні №0000086.
Всі розшукові та негласні (розшукові) дії, якими обвинувачення доводить винність ОСОБА_6 відбувалися у 2018 році в рамках іншого кримінального провадження за № 0000050.
Приймаючи 19.02.2019 року рішення про виділення матеріалів досудового розслідування в окрема провадження, прокурор у своїй постанові в резолютивні частині не вказав які саме процесуальні документи підлягають виділенню із кримінального провадження № 0000050.(т.1 а.п.3-4)
В даному кримінальному провадженні за №0000086 від 19.02.2019 року відсутні процесуальні документі, які б підтверджували повноваження прокурора ОСОБА_15 на час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину.
Крім того, в матеріалах провадження в наявності є тільки постанови про створення слідчої групи від 06.04.2019 року (т.1 а.п.15) та визначення групи прокурорів від 08.04.2019 р. (т.1 а.п.16) Таким чином докази отримані в результаті проведення оперативної закупки 05.11.2018 року, а саме: протокол огляду грошей від 05.11.2018 р. та фотокопії до нього (т.1 а.п.72,74); протокол огляду покупця від 05.11.2018 р., відповідно до якого ОСОБА_11 було видано для оперативної закупки гроші в сумі 1000 грн. (т.1 а.п.73); протокол добровільної видачі від 05.11.2018 р. відповідно до якого 05.11.2018 р. ОСОБА_11 добровільно видав конвалюту з надписом «Subutex» із двома уламками пігулки світлого кольору всередині (т.1 а.п.76); протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину №2085т/123/62/2018 від 06.11.2018 р. (т.1 а.п.77-78); клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової дії); (т.1 а.п.79-81);- ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12.10.2018 р., якою було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Чернівецькій області та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо контролю та відеоконтролю особи - ОСОБА_6 (т.1 а.п.82-83); доручення про проведення негласних слідчих розшукових дій від 12.10.2018 р. (т.1 а.п.70-71) та інші, наявні в матеріалах провадження докази, зокрема висновок експерта №791-Х від 06.11.2018 р. не дають у своїй сукупності підстав для встановлення наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КПК України і не можуть бути визнані допустимими та покладеними в основу винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України.
Обвинувачуючи ОСОБА_6 у скоєнні двох епізодів збуту наркотичних засобі, а саме 02.07.2018 року та 05.11.2018 року відповідно до ст. 217 КПК України матеріали щодо цієї особи, підозрюваної у вчинені кількох кримінальних правопорушень, мали би бути об`єднанні на підставі рішення прокурора, але в матеріалах кримінального провадження, які є в розпорядженні суду така постанова також відсутня.
Отже, рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кількох окремих кримінальних правопорушень, прокурором не приймалося і відомості про це рішення до Реєстру не вносилися, що є також суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Статтею 9 Конституції України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.
Так, рішеннями Європейського Суду з прав людини по справам «Веселов та інші до Росії», «Ваньян проти Росії», «Худобін проти Російської Федерації» зазначено, що міліція спровокувала обвинувачених на скоєння правопорушення, за яке їх засуджено судом першої інстанції. При цьому суд виходив із того, що коли дії тайних агентів направлені на провокування злочину, і відсутні підстави вважати, що воно не було б скоєне без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння тайного агента і може бути названо провокацією. Просте твердження працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність особи у розповсюдженні наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги. За умови відсутності у справі даних про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Баннікова проти Росії»), а саме: змістовний критерій та процесуальний. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу. По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.
Аналізуючи зазначені вище рішення Європейського суду з прав людини, колегія суддів звертає увагу на доручення про проведення оперативної закупки від 08.06.2018 року та 08.10.2018 р. , в якому навіть не зазначена мета проведення такої процесуальної дії.
Стороною обвинувачення так і не було надано суду жодних доказів на підтвердження існування незаконної діяльності, пов`язаної з виготовленням з метою збуту та збутом наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів у вигляді «Канабісу», «Амфетаміну» та «SUBUTEX»до яких причетний ОСОБА_6 , і який безпосередньо збуває вказані вище наркотичні засоби і психотропні речовини.
Матеріали ж кримінального провадження та ті докази, які досліджувались судом першої інстанції, не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_6 .
Більше того, досудовим розслідуванням не встановлено походження вилучених наркотичних засобів. Матеріали кримінального провадження не містять інформацію та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_6 раніше збував наркотичні засоби, крім легендованої особи, ще й третім особам.
Отже, колегія суддів переглядаючи оскаржуваний вирок та доводи апеляційних скарг захисника й обвинуваченого з приводу того, що слідчі дії проведено з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а отримані на їх підставі речові докази і документи є недопустимими, погоджується з такими твердженнями.

Зважаючи на обставини, за яких було розпочато досудове слідство та в подальшому проводилась фіксація збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів приходить до висновку про відсутність наявності обґрунтованих та об`єктивних підстав, для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок наркотичних засобів.

На думку колегії суддів, такий висновок узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, викладеній у рішенні «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 12.10.2012 р., в якому зазначено, що «…якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупка наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттями. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результате проведення оперативної закупки наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення…»

А тому колегія суддів погоджується з доводами апелянтів про безпідставність прийняття судом 1-ї інстанції доказів, зокрема здобутих і під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині по епізоду від 05.11.2018 р. суду не надано.

Враховуючи те, що вищевказані докази, які надані стороною обвинувачення, та на яких ґрунтується вирок, є не допустимими доказами, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 в інкримінованому злочині не доведена, а тому кримінальне провадження по цьому епізоду (05.11.2018 року) відносно нього слід на підставі п.3 ч.1 ст. 284, ст. 417 КПК України закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст. 62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом.

У вказаному рішенні Конституційного Суду визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому ст. 87 КПК встановлено, що докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини , є недопустимими.

За таких обставин, судова колегія вважає обґрунтованим рішення районного суду про недоведеність та виправдання пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст. 307 КК України щодо збуту наркотичних засобів по епізоду від 02.07.2018 р., керуючись при цьому ч.1. ч.3 ст. 337 КПК України, відповідно до яких, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а отже доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі щодо цих обставин не заслуговують на увагу апеляційної інстанції.

Зокрема, суд першої інстанції правильно вказав у вироку, та як вбачається з матеріалів кримінального провадження, які були предметом дослідження судом першої та апеляційної інстанції, постановою слідчого відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_16 від 12.07.2018 року в кримінальному провадженні №00000050 було призначено експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, за фактом незаконного збуту 02.07.2018 р. громадянином ОСОБА_17 покупцю ОСОБА_10 за адресою: м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 12 конвалюти з написом «Subutex» з уламком пігулки світлого кольору.

Згідно вказаної постанови, здійснено експертне дослідження наданих наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів й 18.07.2018 р. зроблено висновок №509-Х, яким було проведено дослідження конвалюти з написом «Subutex» з уламком пігулки світлого кольору, яку 02.07.2018 р. за грошові кошти в розмірі 300 грн. громадянин ОСОБА_17 , а не ОСОБА_6 , за адресою: м. Чернівці, вул. Героїв Майдану 12, а не за адресою: АДРЕСА_3 , як зазначено в обвинувальному акті, незаконно збув ОСОБА_10 ..

Судова колегія вважає, що районний суд обґрунтовано вказав на неможливість зробити однозначний висновок про те, що надану на дослідження наркотичну речовину незаконно збув саме обвинувачений ОСОБА_6 .. Отже, здобуті у ході досудового розслідування докази в цій частині, суд правильно визнав недопустимими - такими, що не можуть обґрунтовувати обвинувальний вирок та усі сумніви щодо доведеності винуватості витлумачив на користь обвинуваченого, що у повній мірі відповідає вимогам ст. 62 Конституції України.

Оспорюючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину по епізоду від 02.07.2018 р., прокурор у апеляційній скарзі посилається на письмові докази (щодо контролю за вчиненням злочинів), які жодним чином не спростовують викладених судом у вироку висновків щодо підстав виправдання.

За таких обставин судова колегія вважає, що вирок суду першої станції в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.307 КК України є обґрунтованим, отже апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

Крім того, колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не наведено жодних аргументованих доказів щодо вчинення злочину по епізоду від 02.07.2018 р. та не мотивовано, чому висновки суду щодо оцінки вищевказаних доказів суперечать матеріалам справи. Не наведено таких доказів прокурором і в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст. 17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини - обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

З матеріалів провадження убачається, що відповідно до вимог ст. 22,26 КПК України сторони провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду, перевіривши враховані судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку докази на предмет їх допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано прийнято рішення про виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України за епізодом вчинення злочину 02.07.2018 р..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284 ч.1 п.3, 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 (по епізоду від 05.11.2018 року) скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.1 ст. 307 КК України закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання, відповідно до ст. 284 ч.1 п.3 КПК України.

В частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ст. 307 ч.1 КК України (за епізодом від 02.07.2018 року) й виправдуванні залишити без змін.

Міру запобіжного заходу утримання під вартою скасувати. Звільнити ОСОБА_6 з під варти в залі суду негайно.

Відшкодування судових витрат покласти за рахунок держави.

Речові докази по справі залишити за місцем зберігання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3