Справа № 136/386/20
Провадження №11-кп/801/623/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу з поданими до неї доповненнями засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Липовецького районного суду Вінницької області від 23 березня 2020 року,
якою відмовлено у задоволенні клопотання про зняття судимості засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Турбів Липовецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

12.03.2020 ОСОБА_7 звернувся до суду із вищевказаним клопотанням, в якому просить суд зняти із нього судимості за вироками Липовецького районного суду Вінницької області від:
-24.05.1989 за ч.3 ст.81 КК УРСР;
-02.08.1995 за ч.2 ст.140 КК України;
-18.11.1996 за ч.2 ст.81, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ч.2 ст.102 КК України;
-10.02.1999 за ч.1 ст.141 КК України;
-04.02.2002 за ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.122, ст.42 КК України;
-06.10.2006 за ч.1 ст.122 КК України.
Клопотання мотивоване тим, що строк відбуття покарання за вищевказаними вироками закінчився, отож на думку засудженого наявні правові підстави для зняття судимостей за ними.
Ухвалою Липовецького районного суду Вінницької області від 23 березня 2020 року в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зняття судимості відмовлено.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_9 було неодноразово засуджено вироками Липовецького районного суду Вінницької області від:
-24.05.1989 за ч.3 ст.81 КК УРСР до покарання у виді 3 років позбавлення волі з повною конфіскацією майна належного йому на праві власності;
-02.08.1995 за ч.2 ст.140 КК України до покарання у виді 2 років виправних робіт за місцем роботи з утриманням 20% заробітку щомісячно без конфіскації майна;
-18.11.1996 за ч.2 ст.81, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ч.2 ст.102 КК України до остаточного покарання на підставі ст..43 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі у виправній колонії суворого режиму з конфіскацією майна;
-10.02.1999 за ч.1 ст.141 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму;
-04.02.2002 за ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України до остаточного покарання на підставі ст..42 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-06.10.2006 за ч.1 ст.122 КК України на підставі ст.71КК України до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
Засуджувався ОСОБА_7 за дії КК, затвердженого Законом від 28.12.60, в редакції, яка діяла на час його засудження, та за дії нового КК, то відповідно ч.2 ст.4 КК України має застосовуватись норма відповідного закону, з урахування її найбільшої прихильності до засудженого. ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, призначеного за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 03.02.2009.
Тому суд дійшов висновку про те, що норми закону які підлягають застосуванню, вказують на те, що перебіг строків погашення судимості розпочнеться після відбуття ОСОБА_7 покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 03.02.2009, а відтак на даний час не розпочалися.
Також судом було враховано відсутність фактичних підстав, які б могли бути підставою для вирішення питання про зняття судимості, зокрема відсутність зразкової поведінки і сумлінного ставлення до праці після відбуття покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 06.10.2006, оскільки сам факт засудження ОСОБА_7 за новий злочин вироком Апеляційного суду Вінницької області від 03.02.2009 позбавляє твердження засудженого з цього приводу будь-якої вірогідності.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі з поданими до неї доповненнями засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу Липовецького районного суду Вінницької області від 23 березня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду та зобов`язати суд першої інстанції при новому розгляді постановити ухвалу, якою його клопотання задовольнити та зняти судимості за вказаними вироками Липовецького районного суду Вінницької області.
Апеляційна скарга з поданими доповненнями мотивована тим, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом було порушено його права як засудженого бути присутнім у судовому засіданні Липовецького районного суду Вінницької області, так як засідання проводилось за його участі в режимі відеоконференції з установи виконання покарань. Також судом йому не було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки особи, не з`ясовано чи розуміє він свої права та обов`язки, так як при необхідності суд мав би йому їх роз`яснити. Крім того, при розгляді клопотання головуючим суддею йому не було призначено захисника, участь якого у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою. Також посилається на те, що зазначене судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки ухвала Липовецького районного суду Вінницької області від 17 березня 2020 року про вирішення питання проведення судового засідання дистанційно, постановлена ОСОБА_1 , як слідчим суддею, а ухвала від 23 березня 2020 року постановлена головуючим суддею ОСОБА_1 , що є незаконним.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 свою апеляційну скаргу з доповненнями до неї підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені в ній доводи.
Захисник ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу свого підзахисного та наполягала на її задоволенні, посилаючись на викладені в ній доводи.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а ухвалу районного суду без змін як законну та обґрунтовану.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, засудженого, захисника, прокурора, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з письмовим клопотанням про зняття із нього судимості за вироками Липовецького районного суду Вінницької області від: -24.05.1989 за ч.3 ст.81 КК УРСР; -02.08.1995 за ч.2 ст.140 КК України; -18.11.1996 за ч.2 ст.81, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ч.2 ст.102 КК України; -10.02.1999 за ч.1 ст.141 КК України; -04.02.2002 за ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.122, ст.42 КК України; -06.10.2006 за ч.1 ст.122 КК України у зв`язку з тим, що строк відбуття ним покарання за вказаними вироками закінчився.
В прохальній частині свого клопотання, в п.2 ОСОБА_7 просив суд повідомити про дату, час і місце судового розгляду усіх учасників кримінального провадження (засудженого, захисника, прокурора) участь яких в судовому провадженні є обов`язковою.
Ухвалою Липовецького районного суду Вінницької області від 17 березня 2020 року розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 про зняття судимості, з метою забезпечення участі засудженого в судовому засіданні та його законних прав визначених нормами КПК України вирішено проводити дистанційно в режимі відеоконференції між Липовецьким районним судом Вінницької області та СІЗО Вінницької установи виконання покарань (№1), за участі ОСОБА_7 та уповноваженого представника колонії.
Так, частиною 2 ст.43 КПК України визначено, що засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в України (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України).
З огляду на положення статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Відповідно до приписів частин 1, 2, 3 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Згідно ч.3 ст.21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями ст.336 КПК України визначено, що судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду, у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших причин.

Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення.

Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.

За правилами п.2 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено за вчинення особливо тяжких злочинів, а тому відповідно до положень процесуального закону, зокрема статті 52 КПК України участь захисника у вказаному провадженні відносно ОСОБА_7 є обов`язковою.
Окрім того, апеляційним судом встановлено, що при розгляді вказаного провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не виконав вимоги ст.ст.336, 345 КПК України, оскільки не перевірив питання щодо вручення засудженому пам`ятки про його права та обов`язки, а головуючий не з`ясував, чи зрозумілі засудженому його права та обов`язки і у разі необхідності не роз`яснив їх.
Також постановляючи ухвалу від 17 березня 2020 року про здійснення дистанційного судового провадження з власної ініціативи, судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що в матеріалах провадження відсутня заява засудженого ОСОБА_10 , який перебуває в ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» на згоду про здійснення судового провадження в режимі відеоконференції, оскільки останній виявив бажання брати особисту участь у судовому розгляді його клопотання про зняття судимості в приміщенні суду, а також за участі захисника та прокурора.
Разом з тим, не заслуговують на увагу суду доводи апеляційної скарги щодо ухвалення оскаржуваного судового рішення незаконним складом суду, оскільки як вбачається з матеріалів судового провадження, у вступній частині ухвали Липовецького районного суду Вінницької області від 17 березня 2020 року допущено технічну описку в зазначенні процесуального статусу судді у даному судовому провадженні.
Інші вимоги та доводи апеляційної скарги з поданими до неї змінами, зокрема щодо зобов`язання суду першої інстанції при новому розгляді постановити ухвалу якою клопотання ОСОБА_7 задовольнити та зняти з нього перераховані ним в клопотанні судимості, також колегія суддів апеляційного суду не може взяти до уваги, оскільки відповідно до положень ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції немає права вирішувати наперед питання, зокрема застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме порушено право засудженого на захист та особисту участь у судовому розгляді в приміщенні суду, а тому ухвала суду першої інстанції на підставі п.3 ч.1 ст.409, п. 4 ч. 2 ст. 412, ст. 415 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене, детально перевірити доводи клопотання та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу з поданими до неї доповненнями засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Липовецького районного суду Вінницької області від 23 березня 2020 року за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про зняття судимості скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4