Постанова
іменем України
10 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 760/3829/16-к
провадження № 51-658км19
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0014358 від 03 грудня 2016 року та №0001869 від 18 лютого 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Києва, раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до частини 4 статті 70 КК до покарання зараховано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року і ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на термін 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 засуджено за злочини, вчинені за таких обставин.
ОСОБА_7 14 лютого 2016 року о 15:13, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Продукти-945» ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований по вулиці Борщагівська, 154 у м. Києві, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, вирішив таємне викрасти чуже майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет».

Реалізуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у торгівельному залі вказаного магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, узяв з полички упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 220 гр вартістю 164,95 грн з (ПДВ), що належить ТОВ «АТБ-Маркет» та непомітно для оточуючих заховав під куртку, у яку був одягнений.

Продовжуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи на касі не маючи наміру розрахуватися за упаковку кави «Якобс Монарх» вагою 220 гр, вартістю 16,95 грн з (ПДВ), пройшов межу касової зони, але довести свій злочинний намір до кінця не зміг по причинам, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівником охорони магазину «Продукти-945» ТОВ «АТБ-Маркет» та викрадене майно було вилучено.

Діями ОСОБА_7 потерпілому ТОВ «АТБ-Маркет», було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 164, 95 грн з (ПДВ), яка відшкодована шляхом повернення викраденого.

Крім того, 02 грудня 2016 року о 23:30 ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 37 по бул. Івана Лепсе в м. Києві, побачив припаркований у дворі будинку автомобіль марки «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_1 , і у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля і, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою половини канцелярських ножиць, які він раніше приготовив для скоєння злочину, пошкодив замок багажника автомобіля, відчинив дверцята багажнику та повторно таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , на загальну вартість 2435 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану, яка відшкодована шляхом повернення викраденого.

Київський апеляційний суд ухвалою від 15 листопада 2018 року змінено вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині покарання, призначеного на підставі частини 4 статті 70 КК.
ОСОБА_7 вважається засудженим за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на термін 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.
Ухвалено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції погіршив становище ОСОБА_7 ухваленням рішення про самостійне виконання вироків Солом`янського районного суду від 11 квітня 2018 року та Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року.
На переконання прокурора, фактично щодо ОСОБА_7 буде виконуватися два вироки. Зокрема, прокурор стверджує, що початок терміну нового іспитового строку за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2018 року, почнеться з 15 листопада 2018 року, не зважаючи на перебіг іспитового строку за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року.
З урахуванням такого погіршення становища засудженого, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статті 408 КПК безпідставно ухвалив рішення у виді ухвали.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Мотиви Суду
Висновків щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185 КК, кваліфікація його дій та звільнення від відбування покарання з випробуванням прокурором не оспорюється, а тому касаційний суд відповідно до вимог статті 433 КПК виходить з обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Перевіркою доводів касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що мало прояв у погіршенні становища засудженого при ухваленні рішення про самостійне виконання вироку у формі ухвали, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджувався Шевченківським районним судом м. Києва останнім за часом вироком від 23 листопада 2017 року за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, від якого звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 3 роки.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим прокурор просив остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до статті 75 КК просив ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.
У апеляційній скарзі прокурор просив виконувати самостійно вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року. У решті вирок районного суду прокурор просив залишити без зміни.
Апеляційний суд частково визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо можливості часткового складання покарань із застосуванням статті 75 КК, які належать виконувати самостійно.
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції змінив вирок районного суду в частині покарання, призначеного на підставі частини 4 статті 70 КК.
ОСОБА_7 вважається засудженим за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на термін 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.
Ухвалено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 185 КК виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
З наведеного слідує, що умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та покладені обов`язки за вироком суду від 23 листопада 2017 року не порушувалися, оскільки ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні засуджений за злочини, які він вчинив до постановлення вироку, який ухвалено до самостійного виконання. Від відбування покарання за вироком від 23 листопада 2017 року та у даному кримінальному провадженні з випробуванням засуджений звільнений на підставі статті 75 КК.
У частині 4 статті 70 КК визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Дотримуючись сталості та єдності судової практики у відповідності до вимог статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів враховує постанови Об`єднаної палати Верховного Суду №51-2631кмо19 від 23 вересня 2019 року, №830км18 від 25 червня 2018 року.
Зокрема, Об`єднаною палатою у постанові від 23 вересня 2019 року зазначалося, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК.

Об`єднана палата виходила з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи частини 4 статті 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в частині 1 статті 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.

Беззаперечно стверджено, що зміст статті 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.
Також, Об`єднаною палатою у постанові від 25 червня 2018 року наводилися висновки щодо тлумачення вимог статей 70, 71 КК та самостійного виконання попереднього вироку.
З урахуванням наведених обставин колегія суддів не може погодитися з прийнятим апеляційним судом рішенням щодо самостійного виконання попереднього вироку щодо ОСОБА_7 та з його мотивами.
Оскільки у даному випадку скасування рішення апеляційного суду в частині самостійного виконання рішення може погіршити становище засудженого, то колегія суддів призначає новий розгляд у суді апеляційної скарги.
Отже, колегія судді дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3