ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/519/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/633/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 309, ч. 1,2, 3 ст.185
ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000247, №0000646, №0000052, №0000407 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1, 2, 3 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
-за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:

На початку грудня 2018 року, перебуваючи у посадці, розташованої в межах с. В. Копані,Олешківського району,Херсонської області, незаконно, без мети збуту, придбав наркотичний засіб, зібравши верхівки і суцвіття дикорослих кущів рослин роду коноплі, які у подальшому переніс до місця свого проживання, висушив та подрібнив руками, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб для власного споживання, і який відповідно до висновку експерта №288-НР від 27.02.2019 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 6,749 г, і в подальшому незаконно зберігав за місцем свого проживання до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час обшуку 05.02.2019 року.

В першій декаді лютого 2018 року в період часу з 14:30 год. до 15:00 год., ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий умисел, перебуваючи на території житлового будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу вчинив крадіжку 11 мотків бувшої у використанні крапельної стрічки щілинного типу торгівельної марки «Labyrint», загальною довжиною 920 м, вартістю 368,00 грн., які належать ОСОБА_10 , спричинивши їй матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

В першій декаді лютого 2018 року близько 18:00 год., ОСОБА_7 переслідуючи корисливий умисел, перебуваючи за місцем свого проживання на території житлового будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, діючи повторно, вчинив крадіжку 2 мотків бувшої у використанні крапельної стрічки щілинного типу торгівельної марки «Labyrint», загальною довжиною 540 м, вартістю 216,00 грн. які належать ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

У вечірній час доби переслідуючи корисливий умисел, перебуваючи на території житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, діючи повторно, вчинив крадіжку майна, належного ОСОБА_11 :

01.02.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 гривень, загальною вартістю 450 грн,

04.02.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

07.02.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

11.02.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

15.02.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

18.02.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

22.02.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

26.02.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

28.02.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

02.03.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

07.03.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

10.03.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

13.03.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

16.03.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

19.03.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

22.03.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

25.03.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

28.03.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

31.03.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

02.04.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

05.04.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

08.04.2019 року- 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

11.04.2019 року - 30 штук сталевих прутів (дуг), довжиною 3 м кожен, діаметром 6 мм, вартість одного становить 15,00 грн. загальною вартістю 450 грн.

В період часу з 15:00 год. 20 березня 2019 року до 21:00 год. 21.03.2019 року, ОСОБА_7 переслідуючи корисливий умисел, перебуваючи на території житлового будинку АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу з господарчого будинку, діючи повторно, вчинив крадіжку 21 курки породи «Домінант», вартістю 159,00 грн. кожна, три качки породи «Шипун», вартістю 120,00 грн. кожна, 75 кг комбінованого корму, вартістю 6,50 грн. за 1 кг, які належать ОСОБА_12 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду у загальному розмірі 4186,50 грн.

В період часу з 02:00 год. до 03:00 год. 22.03.2019 року, ОСОБА_7 переслідуючи корисливий умисел, перебуваючи на території житлового будинку АДРЕСА_4 , шляхом розбиття скла вікна проник у житловий будинок, де повторно вчинив крадіжку радіоприймача марки «Kemai», моделі «MD-1701BT», вартістю 800,39 грн., який належать ОСОБА_12 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

09 травня 2019 року близько 07:40 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий умисел, ОСОБА_7 переліз через паркан на територію подвір`я житлового будинку АДРЕСА_1 , тим самим проник у сховище, де намагався таємно від оточуючих, повторно, здійснити крадіжку саморобної сталевої драбини червоно-коричневого кольору зі слідами корозії, вагою 30 кг, довжиною 3,6 м, шириною з верхньої частини 0,6 м, з нижньої 0,74 м, товщина металу 3 мм, з 10 планками-сходинками та укріплену сталевими кутами з обох боків, вартістю 588,56 грн., які належать ОСОБА_13 , та яку узяв біля будівлі та перекинув через паркан на вулицю, однак з причини, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений на місці вчинення кримінального правопорушення.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, недоведене до кінця з причин, що не залежали від волі винного; за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднана з проникненням до житла.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що суд, всупереч вимогам ч.1 ст. 70 КК України, призначивши за ч.3 ст. 185 КК України та за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України однакове покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, визначаючи обвинуваченому міру покарання за сукупністю злочинів, вказав на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначив остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки фактично не застосував жоден із принципів призначення покарання, які передбачено ч.1 ст. 70 КК України.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження.
Їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 309, ч.1, 2, 3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Вид та міра призначеного покарання обвинуваченому за кожний злочин окремо, прокурором також не оспорюється.
Прокурор вказує на неправильне застосування судом положень ст. 70 КК України.
Згідно із приписами ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, також тяжкість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України.
Як видно зі змісту резолютивної частини вироку, суд призначив обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та надалі за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Таким чином, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд вказав на поглинення покарання, що є однаковим за видом і розміром.
В даному випадку, суд дійшов помилкового висновку про можливість призначення покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів, а тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413, ст. 420 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий.
В досудовій доповіді, орган пробації вказав на високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим.
Судова колегія враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, з огляду на те, що їх наявність в апеляційній скарзі не оспорюється, та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання.
З урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, обставин вчинення злочинів та їх тяжкості, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
За правилами ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 має бути призначене покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань із визначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Таке покарання, буде відповідати вимогам ст. 50,65, 68 та ст. 69-1 КК та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку, може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4