ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/1800/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1146/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 20 квітня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 20 квітня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Гути Богодухівського району Харківської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий: 17.12.2015 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст,75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4,5 ст.76 КК України, Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 17 березня 2016 року вирок змінено в частині призначеного покарання, зменшено строк призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишено без змін,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 17 грудня 2015 року більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в ці органи.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 21 листопада 2015 року близько 20 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні будинку домолодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, навмисно наніс близько п`яти ударів рукою зігнутою у кулак в область обличчя та один удар правою ногою в область грудної клітини ОСОБА_10 , після чого, коли останній упав на підлогу, наніс йому два удари взутою ногою в область черевної порожнини, чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді закритої тупої травми черевної порожнини з розривом тонкого кишечнику, що ускладнилась загальним каловим перитонітом, яке за ступенем тяжкості кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, за ознакою загрози для життя.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 20.04.2016 року - скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 17.12.2015 року, змінений ухвалою колегії суддів судової палата з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 17.03.2015 року, якими ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки - виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, і новий злочин вчинив під час слідства за попереднім злочином, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на диспансерному обліку в наркологічному кабінеті при Богодухівській ЦРЛ, злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння, що у відповідності до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання. Кошти, витрачені на лікування потерпілого, не відшкодував. Крім того полсилається, що ОСОБА_7 ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, і, враховуючи його злочинні дії, веде антисоціальний спосіб життя та є особою, яка становить загрозу для суспільства.
Крім того судом формально обґрунтовано застосування стосовно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, без наведення конкретних обставин, які взято до уваги при застосуванні зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає призначене судом ОСОБА_7 покарання достатнім за розміром, проте звільнення його від відбування даного покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, тяжкості вчиненого злочину, є несправедливим і недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, та просили вирок районного суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України також враховуючи характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини, які пом`якшують покарання у виді щирого каяття, сприяння розкриттю злояину, обставини, що обтяжують покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, наведене судом мотивування можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням містить істотні суперечності, оскільки суд зазначив у вироку, що обвинувачений раніше судимий, злочин скоїв до постановлення попереднього вироку, не працює, має посередню характеристику за місцем мешкання, перебуває на диспансерному обліку в наркологічному кабінеті, має обтяжуючу покарання обставину у виді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 374 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В ухвалі ВССУкраїни з розгляду цивільних і кримінальних справ в цьому провадженні від 31.10.17р. також зазначено , що неправильне застосування ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Так прокурор не просить застосувати до ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України покарання більш суворе, ніж призначив суд першої інстанції, в зв`язку з чим прокурор не вважає його явно несправедливим через м`якість, з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Окрім того прокурором не надано даних щодо результатів виконання вироку Богодухівського раойнного суду Харківської області стосовно ОСОБА_7 від 17.12.2015р. , хоча в апеляції він просить вказати на необхідність його самостійного виконання. Якщо ОСОБА_7 відповідно до ч.1 ст. 78 КК України вже було звільнено від призначеного покрання , то вказані обставини впливають і на особу обвинуаченого і на порядок призначення покрання.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Крім того під час апеляційного розгляду прокурором було повідомлено про наявність стосовно ОСОБА_7 в Богодухівському районному суді Харківської області іншого кримінального провадження, але підтверджуючих цю інформацію документів суду не надано. Зазначене необхідно врахувати при новому судовому розгляді в суді першої інстанції.

В разі підтвердження також обсягу обвинувачення і тих же характеризуючих данних щодо особи ОСОБА_7 призначення останньому покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України слід вважати безпідставним.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 20 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-