ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/347/20 Справа № 185/7200/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого середню спеціальну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 24.03.2015 року Павлоградським МС Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, покаранням у вигляді позбавлення волі строком 5 років, що було призначено ОСОБА_7 попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду від 04.09.2014 року, з визначенням порядку застосування та остаточного строку покарання ухвалою Павлоградського МС від 11.12.2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнився 15.03.2018 за відбуттям строку покарання;
- 21.05.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі, звільнений з випробувальним строком на 2 роки;
- 21.06.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до 6 місяців арешту, ч. 4 ст. 70 КК України (вирок Юр`ївського районного суду від 18 квітня 2019 року) до 6 місяців арешту;
- 08.08.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 5 місяців арешту, 70 ч. 4 КК України (вирок від 21 червня 2019 року) до 6 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що він у невстановлений під час судового розгляду час, в лісосмузі в районі с. Межиріч Павлоградського району, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, придбав (знайшов) вибухову речовину з вибуховим пристроєм, а саме споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, яка відноситься до категорії вибухових речовин з запалом типу УЗРГМ-2 промислового виготовлення, яка відноситься до категорії вибухових пристроїв, тим самим, придбав її без передбаченого законом дозволу. Далі ОСОБА_7 , продовжуючи утримувати вибухову речовину з вибуховим пристроєм при собі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на носіння вибухових речовин з вибуховим пристроєм без передбаченого законом дозволу, носив при собі по території міста Павлограда.
24 травня 2019 року, о 15 год. 10 хв., під час перевірки усного повідомлення по лінії «102» від гр. ОСОБА_8 про перебування в районі парку по вул. Заводській в м. Павлограді особи, яка згідно з повідомленням зберігає при собі вибухову речовину, співробітниками ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області біля ДК «Ровесник», що по вулиці Заводській в м. Павлограді, був виявлений ОСОБА_7 , 1983 року народження, який був за описом схожий на особу, про яку було повідомлено співробітників Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. З метою перевірки причетності ОСОБА_7 до можливого придбання та носіння вибухових речовин без передбаченого законом дозволу співробітниками ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у останнього, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», було проведено поверхневу перевірку, в ході якої ОСОБА_7 добровільно відкрив пакет, який мав при собі, у якому було виявлено конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, яка відноситься до категорії вибухових речовин з запалом типу УЗРГМ-2 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових пристроїв, який ОСОБА_7 придбав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав та носив при собі вибухову речовину з вибуховим пристроєм без передбаченого законом дозволу.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались, прокурор подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, в якій просив скасувати його в частині призначення покарання ОСОБА_7 , та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.08.2019, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

В обгрунтування вказаної апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції не врахував роз`яснення, які містяться у п. 26 ППВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», стосовно того, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання. Прокурор вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд повинен був керуватися крім положень ч. 4 ст. 70 КК України, ще й положеннями статті 71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, за сукупністю злочинів, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019, що, на думку прокурора, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Не заперечуючи доведеність вини, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року, в якій просив пом`якшити йому вирок у частині покарання у зв`язку зі станом здоров`я.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та задовольнити його апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України. Вказаний злочин він вчинив 24.05.2019 року, у період іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року.
Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці.
Проте судом першої інстанції не призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків - не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо того, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був керуватися крім положень ч. 4 ст. 70 КК України, ще й положеннями статті 71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, за сукупністю злочинів, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно його хвороб, а саме відкритої форми туберкульоза, гепатита С та ВІЧ, на які він посилається, як на підставу для пом`якшення йому вироку, колегія суддів зазначає, що ці хвороби існували і на момент вчинення злочину, та жодним чином не виступили стримуючим фактором в його поведінці.
Колегія суддів також зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній злочин вчинив у період іспитового строку, що негативно характеризує його особу та свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, а тому колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 263 КК України у апеляційних скаргах прокурором та обвинуваченим не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора - підлягає задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
У задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України відмовити.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.08.2019 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4