ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 березня 2020 року
м. Київ

справа № 221/2901/15-к

провадження № 51-3070 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 грудня 2016 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 Кримінального кодексу України (далі КК).

Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
За вироком Волноваського районного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 258-3 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Апеляційний суд Донецької області, задовольнивши частково апеляційні скарги захисників, змінив вирок, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 258-3 на ч. 2 ст. 260 КК і призначив йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю. У решті вирок залишено без змін.
Згаданий суд визнав ОСОБА_7 винуватим в участі у діяльності не передбачених законом збройних формувань, що було вчинено за обставин, викладених у вироку, з урахуванням змін, унесених згідно з ухвалою.
Як установлено судами нижчих інстанцій, у період із 26 жовтня по 2 листопада 2014 року ОСОБА_7 за власною ініціативою та за попередньою домовленістю з іншими учасниками організації «Донецька Народна Республіка» (далі «ДНР») з метою сприяння її злочинній діяльності щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки, втрати авторитету органів державної влади України, використовуючи для зв`язку мобільний телефонний номер НОМЕР_1 неодноразово (26-го та 27 жовтня, 1-го та 2 листопада 2014 року) надавав учаснику «ДНР» ОСОБА_8 відомості про місця дислокації, чисельність, маршрути пересування підрозділів та військової техніки Збройних Сил України, а також інших військових формувань України на території АДРЕСА_1 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), згадані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів зводиться до того, що: розгляд провадження здійснено неповно; місцевий суд не вирішив скарги про жорстоке поводження з ОСОБА_7 , залишивши поза увагою дані, зафіксовані в ухвалі слідчого судді; не дав належної оцінки зібраним доказам і необґрунтовано постановив обвинувальний вирок, в якому не навів міркувань щодо можливості вчинити засудженим інкримінованих дій з огляду на його вади зору; також суд без згоди ОСОБА_7 призначив йому захисника ОСОБА_9 , порушивши цим право обвинуваченого на захист. На думку захисника, апеляційний суд залишив поза увагою допущені порушення і необґрунтовано відхилив аргументи сторони захисту. Натомість у поданих доповненнях скаржник, змінивши заявлену вимогу, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і закрити кримінальне провадження. При цьому захисник насамперед наголошує на тому, що всупереч приписам ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися процесуальні документи, на підставі яких було проведено негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД), і таких документів у справі немає, а отже, отримані за результатами цих дій фактичні дані є недопустимими та їх не можна покласти в основу обвинувального вироку. Разом із цим скаржник ставить під сумнів повноваження службової особи, яка склала протокол від 7 травня 2015 року за результатами НСРД, і вважає, що його зміст не відповідає ст. 252 вказаного Кодексу. Заперечуючи законність оспорюваної ухвали, зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевіри, чи було додержано у провадженні положень ст. 94 КПК, а також не з`ясував, чи достатньою мірою володіє засуджений української мовою. За твердженням захисника, у цій справі судові рішення було прийнято з порушенням визначених КПК правил допустимості доказів та засади змагальності, а можливість отримання нових фактичних даних вичерпано.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення не надходило. Захисник ОСОБА_9 поінформував Верховний Суд про припинення ним надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що той користується послугами іншого адвоката. Засуджений ОСОБА_7 подав клопотання про розгляд кримінального провадження без його участі.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник підтримав подану касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі з доповненнями до неї, колегія судів дійшла висновку, що подана скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції (далі Суд) не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У поданій касаційній скарзі захисник, серед іншого, по суті не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, заперечує повноту судового розгляду, ставить під сумнів належність засудженому голосу на аудіозаписі та достовірність цього запису, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень Суду законом не віднесено.
Разом із тим, як убачається з матеріалів справи, висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину проти громадської безпеки є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з додержанням ст. 23 КПК і з огляду на практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ), оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаного як підсудного ОСОБА_7 , котрий у ході судового слідства визнав факти спілкування телефоном із ОСОБА_8 , повідомлення останньому відомостей про розташування та рух колон Збройних Сил України, наслідків їх обстрілів з боку «ДНР»; показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; фактичних даних, що містяться у протоколі тимчасового доступу до речей і документів та їх огляду від 5 червня 2015 року, у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 7 травня 2015 року з інформацією щодо деталізації вхідних та вихідних телефонних дзвінків з мобільного телефонного номера НОМЕР_1 , що належить засудженому; а також на підставі проведеної судової фоноскопічної експертизи від 23 червня 2015 року № 53/4, зміст яких докладно відображено у вироку.
Водночас суд, з`ясувавши позицію ОСОБА_7 щодо пред`явленого обвинувачення, перевірив висунуту останнім на свій захист версію про те, що він не брав участі у діяльності незаконного збройного формування, а лише розмовляв із ОСОБА_8 про Збройні Сили України та обстріли, і переконливо спростував її у вироку, навівши відповідні аргументи.
Усупереч посиланням у касаційній скарзі питання про те, чи достатньо володіє засуджений українською мовою, було предметом перевірки суду. За матеріалами справи, ОСОБА_7 хоча і давав показання російською, однак клопотання про залучення перекладача не підтримав, зазначивши, що він упродовж багатьох років навчався саме українською.
Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення засудженим суспільно небезпечного діяння проти громадської безпеки.
Переконливих доводів, які би свідчили про протилежне, в касаційній скарзі не наведено.
Що стосується посилань у доповненнях до скарги про недопустимість фактичних даних, отриманих у результаті НСРД, через невідкриття процесуальних документів, які слугували підставою для проведення цих заходів, то така позиція захисника є неспроможною з огляду на ситуацію в конкретній справі.
Так, згідно з матеріалами кримінального провадження сторона захисту на стадіях судового та апеляційного розгляду не висловлювала застережень щодо відсутності безпосередньо у справі згаданих документів, не вказувала на порушення у зв`язку з цим прав ОСОБА_7 , не ставила питання про необхідність розсекречування документів та надання до них доступу, не заперечувала факту здійснення НСРД на підставі, у тому числі, ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 15 жовтня 2014 року про надання дозволу на зняття інформації з каналів зв`язку.
Слід зазначити, що в період вчинення засудженим злочину існувала реальна терористична загроза, а тому для її подолання та збереження територіальної цілісності України 14 квітня 2014 року було введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України (таємне) про відповідні невідкладні заходи, які реалізовувались і через положення Закону України № 374-IV від 26 грудня 2002 року «Про контррозвідувальну діяльність» зі змінами до нього.

У цьому провадженні заходи здійснювалися в особливий період у районі проведення антитерористичної операції, де представники Департаменту контррозвідки Служби безпеки України (далі ДКР СБУ) документували протиправну діяльність осіб задля подолання терористичної загрози в Україні, виходячи з інтересів національної безпеки, тобто публічний інтерес мав пріоритет.
До того ж, як видно зі справи, слідчі органи зверталися до ДКР СБУ з проханням легалізації всіх матеріалів НСРД, однак з урахуванням указаних інтересів їм було надано лише протокол від 7 травня 2015 року, який за змістом не суперечить ст. 252 КПК, був предметом безпосереднього дослідження суду за участі сторін кримінального провадження і захист мав можливість представити свої докази на спростування відомостей, відображених у зазначеному документі.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК одним зі шляхів збирання доказів є проведення НСРД, які у цьому провадженні здійснювали співробітники СБУ у відповідності з положеннями згаданого закону «Про контррозвідувальну діяльність».
Отже, немає підстав стверджувати, що такі заходи були проведені неналежним суб`єктом, а зазначену співробітником ДКР СБУ в протоколі від 7 травня 2015 року оперативну інформацію було отримано з істотним порушенням установленого законом порядку.
За таких обставин, зважаючи на те, що проведення заходів зі збереженням таємних методів розслідування було вкрай необхідним для захисту важливих інтересів суспільства, а також на те, що упродовж судового та апеляційного провадження засуджений та його захисник не вважали за доцільне відкрити їм нерозсекречені документи, а вирок було ухвалено за наслідками змагальної процедури, колегія суддів не вбачає порушеним права ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд.
Такий висновок узгоджується з позицією ЄСПЛ у рішенні від 12 лютого 2019 року (справа «Якуба проти України»), де констатовано, що право на розкриття певних доказів не є абсолютним.
Окрім цього, після відтворення в судах нижчих інстанцій аудіозапису ОСОБА_7 у присутності захисника дав показання, які суттєво не відрізняються від інформації, зафіксованої в протоколі від 7 травня 2015 року. Засуджений підтвердив факти тривалого знайомства із ОСОБА_8 , неодноразових перемовин між ними та факт повідомлення останньому даних про пересування підрозділів та техніки Збройних Сил України. У ході судового слідства ОСОБА_7 погодився з висновками судової фоноскопічної експертизи та зі змістом записів його телефонних розмов, де він зазначав згадані відомості, зокрема і щодо обстрілу танків та їх розташування.
Наведені показання ОСОБА_7 є належними, допустимими і в силу ст. 84 КПК самостійним процесуальним джерелом доказів.

З огляду на викладене твердження захисника в касаційній скарзі про відсутність у справі доказів винуватості засудженого є необґрунтованими.

У справі не міститься об`єктивних даних, які би свідчили про неможливість восени 2014 року отримання ОСОБА_7 за станом здоров`я відомостей про місця дислокації, чисельність, маршрути пересування підрозділів та військової техніки Збройних Сил України. Навпаки, як убачається з показань засудженого, наявні у нього вади зору не перешкоджали йому пересуватися по території с. Павлопіль і з різних джерел збирати запитувану ОСОБА_8 інформацію. Тому посилання захисника на відсутність у вироку міркувань щодо фізичної спроможності ОСОБА_7 вчинити інкриміновані йому винні дії як на підставу для скасування судового рішення не можна визнати прийнятними.
Надана захисником у судовому засіданні 3 березня 2020 року медична довідка не спростовує зазначеного, з огляду на наявні у справі показання самого засудженого щодо обставин подій.
Також є неспроможними доводи в касаційній скарзі про порушення права ОСОБА_7 на захист, адже, як убачається з матеріалів цього провадження, 14 серпня 2015 року під час проведення судового засідання суд за клопотанням обвинуваченого призначив йому захисника, і ОСОБА_7 проти залучення адвоката ОСОБА_9 не заперечував, а 9 вересня 2015 року просив здійснювати розгляд справи саме за участю вказаного захисника.
Аргументи сторони захисту про незаконність засудження ОСОБА_7 за злочин проти громадської безпеки, недодержання місцевим судом норм права при здійсненні провадження були предметом ретельної перевірки в порядку апеляційної процедури. Суд апеляційної інстанції, розглянувши подані скарги, задовольнив їх частково і перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 260 КК із призначенням покарання в межах санкції вказаної статті. Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим немає.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції не суперечить положенням ст. 419 КПК.
Не можна погодитись і з твердженнями захисника в касаційній скарзі про скасування оспорюваних рішень через залишення поза увагою судами нижчих інстанцій скарг ОСОБА_7 про жорстоке поводження з ним.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту зауважувала про застосування до ОСОБА_7 фізичного насильства після його затримання і просила це врахувати на стадії досудового розслідування при вирішенні питання про обрання останньому запобіжного заходу, вважаючи, що згадана обставина й незадовільний стан здоров`я перешкоджають його триманню під вартою. Після направлення справи до суду для розгляду по суті висунутого обвинувачення засуджений не заявляв клопотань з приводу застосування до нього фізичного чи психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів. Навпаки, як уже раніше зазначалось, за результатами дослідження доказів у ході судового слідства за участю захисника ОСОБА_7 підтвердив факт повідомлення ним ОСОБА_8 (учаснику «ДНР») відомостей про місця дислокації підрозділів та техніки Збройних Сил України. При цьому засуджений не оспорював допустимості отриманих доказів через незаконні, з його точки зору, дії працівників правоохоронних органів при затриманні.
У поданих на вирок апеляційних скаргах сторона захисту також не ставила під сумнів справедливості засудження ОСОБА_7 на тих підставах, що докази його винуватості, покладені в основу обвинувачення, здобуто саме із застосуванням поганого поводження при затриманні. Отже, при здійсненні провадження суд апеляційної інстанції, керуючись правилами ч. 1 ст. 404 КПК (межі перегляду), виходив із наведених скаржниками (захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_12 ) доводів та заявлених вимог, які частково задовольнив.
Відповідно до чинного законодавства колегія суддів Верховного Суду не має процесуальної можливості реагувати на несвоєчасність прийняття рішень компетентними органами в разі отримання повідомлень щодо насильства стосовно затриманого з боку правоохоронних органів, проте сам засуджений, котрий наразі не перебуває в ізоляції від суспільства, не позбавлений права повторно звернутися зі скаргою на незаконні, на його думку, дії працівників правоохоронних органів стосовно нього.
Таким чином, доводи захисника в касаційній скарзі з доповненнями до неї про порушення судами нижчих інстанцій загальних засад не є переконливими й достатніми для скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК оспорюваних вироку та ухвали і закриття кримінального провадження.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування чи зміну оскаржених судових рішень під час касаційного розгляду кримінального провадження, не встановлено.
Тому подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
у х в а л и л а:
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 року (з урахуванням внесених апеляційним судом змін) та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3