Справа № 345/5474/18
Провадження № 11-кп/4808/446/19
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000844 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 громадянина України, із неповною середньою освітою, непрацюючого, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні одну малолітню дитину, хворіє на гепатит С, раніше судимого 07.10.2010 р. Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 12.04.2012 р. Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, 23.10.2015 р. Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 850 грн. штрафу, який сплачено,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання обвинуваченому ОСОБА_8 залишено без змін до вступу вироку в закону силу із покладенням на нього зобов`язання: з`являтись на виклики до суду.

Після вступу вироку в законну силу виконання вироку в частині покарання доручено Калуському ВП ГУНП в Івано-Франківській області. Надано дозвіл працівникам Калуського ВП ГУНП в Івано-Франківській області затримати ОСОБА_8 з метою його доставки до місця відбування покарання.

Термін відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного взяття під варту після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1001,00 грн. витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив крадіжку, а саме: таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в інше приміщення, вчинене повторно.

Злочин вчинено за таких обставин.

13.07.2018 р. близько 17:00 год. ОСОБА_8 зайшов у під`їзд АДРЕСА_3 , де на третьому поверсі побачив підсобне приміщення. В нього виник умисел на заволодіння чужим майном. Переслідуючи корисливий мотив, шляхом зняття навісного замка, незаконно проник до підсобного приміщення (кладової) з метою вчинення крадіжки майна, яке належить ОСОБА_11 . Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись тим, що його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, таємно викрав лазерний рівень марки «Stanley CLLI», вартістю 3487,35 грн., дискову електропилу «РRO CRAFT KR 2000», вартістю 1211,33 грн., паяльник для пластикових труб, вартістю 1000,00 грн., перфоратор «Bosch Professional 2-24 DF», вартістю 1933,33 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 7632,01 грн.

Не погоджуючись з вироком Калуського міськрайонного суду від 18 вересня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, застосувавши положення ст.75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки, із покладенням на нього обов`язків згідно ст.76 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 є ідентичні за змістом. В обґрунтування апеляційних доводів апелянти вказують на те, що призначене судом ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, проте суд першої інстанції не вирішив питання можливості застосування ст.75 КК України та не мотивував у вироку неможливість застосування вказаної норми. Зокрема, вважають, що судом не були враховані та не отримали належної оцінки наступні пом`якшуючі обставини та відомості про особу ОСОБА_8 :

- він успішно тривалий час (близько року) проходить курс реабілітації наркозалежних і надалі потребує завершального трьохмісячного періоду програми психокорекції, а відбування покарання в місцях позбавлення волі, об`єктивно позбавить його можливості реалізувати вказане;

- за місцем проходження реабілітації він характеризується виключно позитивно та продовжує активну участь у роботі центру, по завершенню лікування йому пропонують роботу на посаді консультанта, на що він погоджується. Вказане свідчить про те, що він став на шлях виправлення. Твердження суду про те, що обвинувачений на даний час не працює, не є у даному випадку обставиною, яка характеризує його із негативної сторони, оскільки останній в силу проходження курсу реабілітації об`єктивно позбавлений такої можливості;

- жодних нових правопорушень, у тому числі адміністративних, з часу вчинення злочину по даний час не вчиняв;

- обвинувачений хворіє тяжкою хворобою «гепатит «С», а відбування покарання в умовах позбавлення волі може суттєво вплинути на процес лікування, перебігу хвороби та завдати значної шкоди його здоров`ю;

- обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду щиро розкаявся, визнав вину повністю та сприяв розслідуванню;

- він повністю одразу ж відшкодував потерпілому заподіяні злочином збитки, що підтверджується листом потерпілої ОСОБА_11 , яка жодних претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, а також просила суд суворо не карати ОСОБА_8 ;

- в обвинуваченого на утриманні перебуває малолітня дитина, яка потребує виховання батька, його підтримки, піклування, а також непрацездатна матір пенсійного віку.

Крім того, вважають, що суд безпідставно встановив повторність вчинення злочину, посилаючись на те, що вироком Калуського міськрайонного суду від 23.10.2015 року ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 850 грн. штрафу, а відповідно до п.7 ч.1 ст.89 КК України строк погашення судимості в даному випадку становить три роки. Проте, поза увагою суду залишись приписи п.5 ч.1 ст.89 КК України, відповідно до яких такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання, зокрема, у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

За вказаних обставин, вважають, що виправлення ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому він може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити;

- прокурор заперечив з приводу поданих апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин встановлених судом є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам та учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оскаржуються.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону та призначаючи покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а саме, те, що він має постійне місце проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, на даний час позитивно характеризується по місцю тимчасового фактичного проживання, має важку недугу гепатит С, ніде не працює і не має стабільних доходів для існування, повне відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілій та її думку про не суворе покарання, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, судом віднесено рецидив злочину.

Разом з тим, при сукупності таких обставин, які суд першої інстанції брав до уваги при призначенні покарання, на думку колегії суддів є переконливими доводи обвинуваченого та його захисника щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, враховуючи обставини кримінального правопорушення, його тяжкість, особу винного, обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання та інші обставини, зокрема те, що з моменту вчинення даного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 не вчинив нового злочину, пройшов курс реабілітації наркозалежних, працевлаштувався в реабілітаційному центрі у ФОП ОСОБА_12 на посаді консультанта, вважає можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням.

При визначені обов`язків, які необхідно покласти на обвинуваченого та тривалості іспитового строку, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчиненого злочину, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_8 довів своє виправлення без реального відбування покарання, підлягає визначенню тривалістю три роки.

На думку колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк три роки є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин в кримінальному провадженні у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що у разі призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, таке відповідатиме цілям та загальним засадам призначення покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, за умови, що протягом трьох років іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5