Дата документу 20.01.2020 Справа № 336/675/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/675/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/128/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 20 січня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 17 січня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вирок суду першої інстанції обставини:

Близько 02-00 години 30 хвилин 3 грудня 2017 року обвинувачений, керуючись умислом на крадіжку, з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , куди він проник шляхом ушкодження металевої решітки та видавлення фанери, розташованій у віконному отворі, таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_9 товарно-матеріальні цінності, а саме:
- «Крабове м`ясо» в кількості 2 штук, вартість якого складає 29 гривень за 1 штуку, загальною вартістю 58 гривень;
- «Ікру червону» в кількості 5 штук, вартість якого складає 10 гривен за 1 штуку, загальною вартістю 50 гривень;
- «Ікру чорну» в кількості 2 штук, вартість якого складає 10 гривень за 1 штуку, загальною вартістю 20 гривень;
- «Ікру тріски» в кількості 2 штук, вартість якого складає 21 гривня за 1 штуку, загальною вартістю 41 гривня;
- закуски «Лосось», «Королівську» в кількості 8 штуки, вартість якого складає 13 гривень 50 копійок за 1 штуку, загальною вартістю 108 гривня без;
- закуску «Адміральську» в кількості 2 штуки, вартість якого складає 15 гривень 50 копійок за 1 штуку, загальною вартістю 31 гривня;
- «Оселедець» в кількості 1 штуки, вартістю 17 гривень 80 копійок;
- «Мідії» в кількості 1 штуки вартістю 26 гривень 50 копійок;
- «Фарш хека» в кількості 2 штуки, вартість якого складає 36 гривень 25 копійок за 1 штуку, загальною вартістю 72 гривень 50 копійок;
- Скумбрію свіжоморожену вагою 3,870 кілограм, вартістю 40 гривень 42 копійки за 1 кілограм, загальною вартістю 156 гривень 43 копійок;
- Хек свіжоморожений вагою 6,255 кілограм, вартістю 40 гривень 83 копійки за 1 кілограм, загальною вартістю 255 гривень 39 копійок;
- Сайду свіжоморожену вагою 3,140 кілограм, вартістю 37 гривень 08 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 116 гривень 43 копійок;
- «Бургер лососевий» вагою 1,810 кілограм, вартістю 39 гривень 17 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 70 гривень 90 копійок;
- Скумбрію копчену вагою 0,370 кілограм, вартістю 100 гривень за 1 кілограм, загальною вартістю 100 гривень;
Описаними діями потерпілій спричинено майнову шкоду у сумі 1123 грн. 95 коп.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, обвинувачений в тому ж самому місці таємно викрав такі належні потерпілому ОСОБА_10 продукти харчування:
- Філе куряче «Ніжне» вагою 1,935 кілограм, вартістю 79 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 154 гривень 59 копійок;
- Четвертину курячу вагою 0,690 кілограм, вартістю 46 гривень 78 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 32 гривень 28 копійок;
- Крило куряче вагою 1,850 кілограм, вартістю 48 гривень 78 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 90 гривень 24 копійок;
- Бульйонний набір курячий вагою 0,355 кілограм, вартістю 22 гривень 78 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 8 гривень 09 копійок;
- Половинку курки вагою 2,140 кілограм, вартістю 47 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 102 гривень 48 копійок;
- Грудинку свинячу вагою 4,890 кілограм, вартістю 93 гривень 98 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 459 гривень 56 копійок;
- Ребро свиняче вагою 3,205 кілограм, вартістю 95 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 307 гривень 33 копійок;
- Грудку курячу «Ніжна» вагою 0,755 кілограм, вартістю 64 гривень 78 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 48 гривень 91 копійок;
- Почеревок свинячий вагою 1,565 кілограм, вартістю 94 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 148 гривень 50 копійок;
- Вуха свинячі вагою 0,930 кілограм, вартістю 69 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 65 гривень;
- Дієтичний набір свинячий вагою 4,920 кілограм, вартістю 56 гривень 80 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 279 гривень 46 копійок;
- Окіст «Селянський» вагою 1,700 кілограм, вартістю 96 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 164 гривень 71 копійок;
- Шиї індичі вагою 2,990 кілограм, вартістю 41 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 125 гривень 25 копійок;
- Лопатки на кістці свинячі вагою 0,560 кілограм, вартістю 95 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 53 гривень 70 копійок;
- Котлети на кістці свинячі вагою 1,345 кілограм, вартістю 99 гривень 78 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 134 гривень 20 копійок;
- Гуляш свинячий вагою 0,425 кілограм, вартістю 107 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 45 гривень 85 копійок;
- Лопатки свинячі вагою 1,605 кілограм, вартістю 105 гривень 78 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 169 гривень 78 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Сервелат свинячий» вагою 4,535 кілограм, вартістю 118 гривень 15 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 535 гривень 81 копійок;
- Свинячу лопатку копчену вагою 7 кілограм, вартістю 140 гривень 40 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 982 гривень 80 копійок;
- Свинячий ошийок копчений вагою 0,300 кілограм, вартістю 116 гривень 54 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 34 гривень 96 копійок;
- Свиняче ребро обрізки копчені вагою 9,065 кілограм, вартістю 81 гривень 68 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 740 гривень 43 копійок;
- Курячу половинку копчену вагою 1,754 кілограм, вартістю 89 гривень 69 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 156 гривень 51 копійок В;
- Курячу четверть копчену вагою 0,505 кілограм, вартістю 75 гривень 30 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 38 гривень 03 копійок;
- Ковбасу «Смак життя» домашню курячу вагою 0,545 кілограм, вартістю 76 гривень 70 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 41 гривень 80 копійок;
- Ковбасу «Смак життя» Гусарська вагою 0,620 кілограм, вартістю 65 гривень за 1 кілограм, загальною вартістю 40 гривень 30 копійок;
- Свинячу корейку копчену вагою 1,115 кілограм, вартістю 103 гривень 91 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 115 гривень 86 копійок;
- Свинячий філей копчений вагою 0,800 кілограм, вартістю 150 гривень 40 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 120 гривень 32 копійок;
- Свинячий почеревок копчений вагою 7,590 кілограм, вартістю 119 гривень 80 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 909 гривень 28 копійок;
- Свинячі котлети н/к копчені вагою 0,175 кілограм, вартістю 113 гривень 51 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 19 гривень 86 копійок;
- Свинячий почеревок копчений вагою 0,825 кілограм, вартістю 95 гривень 84 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 79 гривень 07 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Сервелат» вагою 0,925 кілограм, вартістю 72 гривень 31 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 66 гривень 89 копійок;
- Курячу половину копчену вагою 1,525 кілограм, вартістю 71 гривень 75 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 109 гривень 42 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Куряча на дровах» вагою 0,305 кілограм, вартістю 72 гривень 56 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 22 гривень 13 копійок;
- Свиняче ребро копчене вагою 1,605 кілограм, вартістю 94 гривень 87 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 152 гривень 27 копійок;
- Свиняче рагу копчене вагою 7,385 кілограм, вартістю 47 гривень 28 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 249 гривень 16 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Домашня на дровах» вагою 1,870 кілограм, вартістю 98 гривень 52 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 184 гривень 23 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Сервелат» вагою 2,630 кілограм, вартістю 100 гривень 42 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 264 гривень 10 копійок;
- Ковбасу «Смак життя» Тирольську вагою 5,430 кілограм, вартістю 61 гривень 10 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 331 гривень 77 копійок;
- Ковбасу «Смак життя» Слобожанську вагою 1,940 кілограм, вартістю 56 гривень за 1 кілограм, загальною вартістю 108 гривень 64 копійок;
- Ковбасу «Смак життя» Варшавську вагою 6,660 кілограм, вартістю 65 гривень за 1 кілограм, загальною вартістю 432 гривень 90 копійок;
- Курячу грудинку копчену вагою 0,650 кілограм, вартістю 99 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 64 гривень 93 копійок;
- Свинячу щоку копчену вагою 6,610 кілограм, вартістю 66 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 442 гривень 14 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Куряча на дровах» вагою 5,365 кілограм, вартістю 90 гривень 70 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 486 гривень 61 копійок;
- Свиняче ребро копчене вагою 1,180 кілограм, вартістю 118 гривень 59 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 139 гривень 94 копійок;
- Куряче філе копчене вагою 1,420 кілограм, вартістю 120 гривень 13 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 170 гривень 58 копійок;
- Куряче стегно копчене загальною вартістю 192 гривень 24 копійок б;
- Куряче стегно копчене вагою 0,650 кілограм, вартістю 78 гривень 80 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 51 гривень 22 копійок;
- Свинячий ошийок копчений вагою 6,950 кілограм, вартістю 145 гривень 68 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 1012 гривень 47 копійок;
- Свинячу вирізку копчену вагою 3,325 кілограм, вартістю 149 гривень 80 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 498 гривень 09 копійок;
- Свинячі котлети н/к копчена вагою 1,605 кілограм, вартістю 141 гривень 89 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 227 гривень 73 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Домашня на дровах» вагою 3,935 кілограм, вартістю 123 гривень 15 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 484 гривень 60 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Вітчина куряча» вагою 2,670 кілограм, вартістю 99 гривень 51 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 265 гривень 69 копійок;
- Ковбасу ЕМК «Вітчина» вагою 5,335 кілограм, вартістю 105 гривень 42 копійок за 1 кілограм, на загальною вартістю 562 гривень 42 копійок;
Описаними діями потерпілому спричинено майнову шкоду в сумі 12825 грн. 13 коп.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 січня 2019 року:
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту звернення до виконання вироку суду в частині призначеного покарання.
Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього тримання під вартою з моменту затримання за підозрою у вчиненні злочину, а саме: з 04 години 28 хвилин 3 грудня 2017 року по 5 січня 2019 року включно, коли сплив визначений судом строк тримання під вартою, у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до обвинуваченого до набрання вироком законної сили не застосовувався.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення судової експертизи в сумі 1237 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що розгляду даного кримінального провадження мав обвинувальний ухил.

Вказує, що свідки, які подавали повідомлення до поліції про вчинення даного кримінального правопорушення, а саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 безпосередньо судом не були допитані.

Крім того, зазначає, що протоколи огляду місця події (магазину «Свіже м`ясо» по вул. Миколи Корищенка, ЗО в м. Запоріжжя та квартири АДРЕСА_3 ), які покладенні в основу обвинувального вироку, є недопустимими доказами з підстав порушення вимог ст. 233 КПК України.

Також вказує, що письмові докази, які за клопотанням сторони захисту були долучені до матеріалів даного кримінального провадження, а саме копії рапортів працівників поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які прибули за викликом та виявили громадян ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , які знаходились біля підвального приміщення м`ясного магазину, у якому було розбито вікно, залишилися судом не дослідженими.

Вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що саме ОСОБА_7 шляхом пошкодження цілісної металевої решітки вікна та видавлення фанери, котра замінювала скло у віконній рамі, проник до приміщення магазину, та викрав з магазину продукти харчування, які на праві власності належать ОСОБА_10 і ОСОБА_9 .

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав доводи, викладенні в апеляційній скарзі, вказавши про те, що наведені у вироку докази не доводять факту проникнення обвинуваченого у приміщення, а також зазначив про неповноту судового розгляду та порушення вимог КПК.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника, зазначивши про власне не проникнення до приміщення магазину.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги сторони захисту, вказавши про обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, згідно вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні таємного викрадання чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно та поєднаної з проникненням у приміщення.

Звертаючись до змісту вироку, слід визнати слушними доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду.

Так, за реєстром матеріалів досудового розслідування та списком осіб, які підлягають до виклику, складених органом досудового розслідування були встановлені особи, які безпосередньо здійснили виклик працівників поліції з приводу крадіжки з приміщення магазину.

За відомостями аудіо фіксації судового процесу, суд, встановлюючи порядок та об`єм дослідження доказів, визначився із дослідженням доказів у повному обсязі, у тому числі і щодо допиту заявлених свідків.

Однак, в подальшому, не взявши до уваги позицію сторони захисту щодо фактичних обставин висунутого обвинувачення та заперечення останніх, суд змінив порядок дослідження доказів, необґрунтовано відмовившись від допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

При цьому, ухвалюючи рішення про привід свідків, про що зазначено у журналі судового засідання від 20.06.2018 року, таке процесуальне рішення у матеріалах справи відсутнє, а також відсутні будь-які матеріали щодо заходів здійснення примусового супроводження означених осіб до суду.

За свідченнями ОСОБА_14 , який є працівником поліції та прибув за відповідним викликом, останній посилається на пояснення осіб, які безпосередньо спостерігали за обставинами скоєння злочину, внаслідок чого і здійснили повідомлення до поліції.

Між тим, суд першої інстанції, сприймаючи показання обвинуваченого про не здійснення ним крадіжки, та зокрема проникнення до магазину, не допитав зазначених осіб, які, за свідченнями ОСОБА_14 були безпосередніми очевидцями подій. Тим самим районний суд не здійснив належної перевірки наведеній версії сторони захисту.

Одночасно слід зауважити і на процесуальних порушеннях вимог ч.3 ст. 370, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, оскільки суд першої інстанції не навів у вироку показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , обмежившись констатацією аналогічності їх показів свідченням ОСОБА_14 , що позбавляє перевірки інших доводів сторони захисту та зокрема, такого висновку суду.

Разом з тим, за змістом відображених судом показань свідка ОСОБА_14 неможливо достеменно встановити, що саме ОСОБА_7 був тією особою, яка проникла до приміщення, оскільки за наведеними свідком обставинами, прибувши на місце пригоди за викликом було виявлено двох осіб.

Згідно пред`явленого обвинувачення, останнє висунуто лише відносно ОСОБА_7 з кваліфікуючою ознакою проникнення у приміщення.

Отже, наведені вище недоліки, не надають можливості судовій колегії в логічному взаємозв`язку досліджених доказів відповісти на доводи сторони захисту.

При цьому, колегія суддів констатує, що аналіз показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , рівно як і показів інших очевидців, в контексті версії обвинуваченого, має вирішальне значення.

Наведені обставини ставлять під сумнів обґрунтованість судового рішення місцевого суду, що унеможливлює, з огляду на встановленні істотні порушення та неповноту судового розгляду, вирішити інші питання, які поставлені перед апеляційною інстанцією в апеляційній скарзі.

При апеляційному розгляді сторони не ставили питань в порядку ч.3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися у суді першої інстанції.

Виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Судуу рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційної скарги сторони захисту згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність відповідних клопотання відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи сторони захисту.

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок на підставі п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, скасувати, призначити новий розгляд краніального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3