ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/1742/17 Головуючий суддя І інстанції
Провадження № 11-кп/818/1031/20 Суддя доповідач ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5

виправданого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця і зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ; громадянина України; з повною вищою освітою; офіційно не працевлаштованого; розлученого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2009р.н.; засудженого:
05.12.2014р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки. Початок строку покарання 05.12.2014р.
За ухвалою Машівського районного суду Полтавської області від 12.12.2016р., звільнений від відбування покарання 20.12.2016р. умовно-достроково на невідбуту його частину 1р. 10міс. 22дн.,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно вироку та відповідно до пред`явленого і підтриманого прокурором під час судового розгляду обвинувачення 28 квітня 2017 року приблизно о 22.00 годині, більш точний час встановити не виявилось можливим, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля будинку №159 по вул. Перемоги в м. Балаклія Харківської області, ОСОБА_6 виявив в траві мобільний телефон «APPLE IPHONE 4S 8Gb black», який належить ОСОБА_8 , після чого усвідомлюючи належність на праві приватної власності вказаного мобільного телефону іншій особі, маючи реальну можливість ідентифікувати власника за допомогою номерів у телефонній книзі вказаного мобільного телефону «APPLE IPHONE 4S 8Gb black» (далі - iPhone) та повернути його потерпілому ОСОБА_8 , не заявивши про знахідку вказаного телефону до поліції або органу місцевого самоврядування, реалізуючи злочинний намір, який виник в нього раптово, спрямований на таємне викрадення чужого майна, і з цією метою діючи умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, заволодів вищевказаним мобільним телефоном iPhone, вартість якого, згідно із висновком товарознавчої експертизи складає 1605 грн. 00 коп., що належить ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим мобільним телефоном на свій розсуд.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбутне покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2014 року, а саме 6 місяців позбавлення волі та визначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та додаткове покарання у виді 2 років позбавлення права керувати транспортним засобом.
При цьому зазначає, що судом у вироку зазначені лише ті показання, надані потерпілим, обвинуваченим та свідками, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які саме виправдовують особу.
Натомість, суд не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_9 , яка зазначила, що вона казала ОСОБА_6 про те що телефон належить потерпілому ОСОБА_8 та він просить його повернути.
Сам потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що звертався до свідка ОСОБА_9 з такою вимогою.
Крім того, під час судового розгляду не було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_10 , що свідчить про неповноту судового розгляду.
На думку автора апеляційної скарги, об`єктивний аналіз обставин справи свідчить про те, що в діях ОСОБА_11 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, які заперечували про апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Частиною першою статті 185 КК України встановлено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Диспозиція цієї норми передбачає обов`язкові ознаки злочину, які ідентифікують фактично вчинені дії як крадіжку й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.
Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику, і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.
Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки місце, час, спосіб та обставини скоєння.
Заволодіння чужим майном, яке було залишено без нагляду у доступному місці, може кваліфікуватися як крадіжка лише при очевидності для винного тих обставин, що залишене майно має власника, опинилося поза його увагою тимчасово, власник не втратив над ним контролю і завжди може його поновити.
Свідченням цього можуть виступати наступні обставини: індивідуальні відмінні ознаки речі, з вигляду яких винна особа в змозі визначити власника; конкретна характеристика місця перебування майна на момент його виявлення, що дає можливість визначити межі приватності цього місця; зазвичай нетривалий час, упродовж якого у винної особи визріває і реалізується намір заволодіти майном; причини появи предмета злочину на місці виявлення, умови та обставини його перебування там, з яких можна визначити ознаки належності майна конкретній особі та простежити її зв`язок із ним.
У правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 11 грудня 2014 року (справа №5-23кс14зазначено, що заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно або мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, або ж, у разі появи власника з метою поновлення свого права володіння майном, умисно перешкоджала йому в цьому, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.
Поряд з цим на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.
Під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 не був свідком втрати телефону, не сприяв вибуттю його з володіння потерпілого; у бездоглядному стані знайшов телефон у сутінках, на вулиці, у траві (не в громадських місцях з обмеженим простором, приміщеннях тощо), за обставин, які не могли констатувати презумпцію «забутості» речі її власником, не за місцем проживання потерпілого, доступ до телефону був неутруднений, розумів, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично вийшла з володіння власника, а не залишена чи забута ним, а загублена, у виключеному стані з розрядженою акумуляторною батареєю, із встановленими паролями на розблокування телефону та сім-карти, внаслідок чого не мав об 'єктивної можливості визначити його власника індивідуальними відмінними ознаками (тип, вид, найменування, особливості тощо), оскільки бачив його вперше, не мав доступу до телефонної книги та інших контактів власника телефону, які вказували на особу потерпілого, тобто не мав можливості для ідентифікації власника телефону.
А отже за таких обставин не мав підстав вважати де знаходиться власник речі, і не усвідомлював, що він може за нею повернутися.
Без нагляду телефон перебував значний проміжок часу, місце втрати телефону потерпілому достеменно не було відоме, оскільки розшукував його навіть у себе вдома.
При цьому потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначив, що не демонстрував обвинуваченому телефон.
Підтвердив, що на телефоні був встановлений пароль (блокування активації для запобігання використання пристрою сторонніми особами на випадок його втрати або крадіжки), тому сторонні не могли ним користуватися.
Не знаючи паролю не можливо було переглянути телефонну книгу, доступ до функцій був заблокований, а сім-карта також була «запаролена».
Таким чином ідентифікація власника телефону за допомогою його телефонної книги навіть за показами потерпілого була неможлива.
Крім того, потерпілий також пояснював, що акумуляторна батарея телефону вдень була майже розряджена, він майже виключався.
Таким чином, суд першої інстанції дослідивши докази сторони обвинувачення і захисту вірно встановив, що у даному випадку виявлений ОСОБА_6 мобільний телефон, який, як з`ясувалось згодом належав ОСОБА_8 слід вважати знахідкою, яку він (обвинувачений) привласнив.
При цьому, такі його дії не утворюють складу будь- якого іншого злочину, оскільки
відповідно до диспозиції ст. 193 КК України кримінальна відповідальність за привласнення знахідки обмежена спеціальним предметом злочину майном або скарбом, які мають особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність.
Таким чином, оскільки телефон не є скарбом і не належить до майна, яке має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність, протилежного не доведено, то дії ОСОБА_6 із заволодіння цією річчю не утворюють і складу злочину, передбаченого ст. 193 КК України.
Не є прийнятними доводи апеляційної скарги прокурора, щодо не врахування судом показів свідка ОСОБА_9 , яка зазначила, що вона казала ОСОБА_6 про те що телефон належить потерпілому ОСОБА_8 та він просить його повернути та її показів про те що на увімкнутому телефоні була фотографія потерпілого.
Дійсно, наведені покази надавались даним свідком в суді першої інстанції.
Між тим, вони частково оцінені судом критично.
Так сам потерпілий ОСОБА_8 згідно його показів заперечував, що на телефоні заставкою на екрані було його фото.
Він же пояснив, що приблизно через тиждень після зникнення телефону через Інтернет за допомогою програми знайшов телефон за його геолокацією на мапі. Побачив, що телефон побував в м. Харкові і адресу в м. Балаклія за місцем проживання ОСОБА_12 . Остання заперечувала обізнаність про телефон, а потім зізналася, що він знаходиться у обвинуваченого, який його і приносив.
Він їй сказав передати обвинуваченому, щоби той повернув йому телефон.
Приблизно через тиждень-два телефон йому передав ОСОБА_13 , від обвинуваченого, у технічно справному стані, розряджений.
Дані покази збігаються з поясненнями самого обвинуваченого, який також пояснив, що про те, хто є власником телефону він дізнався від ОСОБА_12 та яким чином він передав телефон законному володільцю.
Таким чином колегія суддів не вбачає підстав вважати, що покази свідка ОСОБА_12 неправильно оцінені судом першої інстанції.
Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду яка полягає у не допиті судом свідка ОСОБА_13 .
Відповідно до ч.ч. 1,2,6 ст. 22 КПК України Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Так під час апеляційного розгляду прокурор пояснила, що в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 не був допитаний оскільки перебував за межами Харківської області, та сторона обвинувачення відмовилась від його допиту та проти цієї відмови ніхто з учасників судового розгляду не заперечував.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб,передбачених цим Кодексом.
Таким чином, не може трактуватися як неповнота судового розгляду відмова сторони обвинувачення від допиту певних свідків, за умови, що на допиті даного свідка ніхто більше не наполягав та суд прийняв таку відмову.
Враховуючи викладене вирок суду є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 02 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді