ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

представника потерпілого захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 10 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка-1, Тальнівського району, Черкаської області, українця, громадянина України, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.10.2014 Тальнівським районним судом Черкаської області, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 11.09.2015 Соснівським районним судом м. Черкаси, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 09.10.2014, визначивши остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 25.10.2017 Придніпровським районним судом м. Черкаси, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2016 році»;

- 11.01.2019, Черкаським районним судом Черкаської області, за ч.2 ст.289 КК України, до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25.02.2019 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області, за ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 5 років 8 місяців позбавлення волі,

Визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років, без конфіскації належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_8 до призначеного покарання, частково приєднано покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, призначене за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 25.02.2019 року та остаточне покарання ОСОБА_8 , визначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишений без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 11.03.2020 року.

Зарахувано ОСОБА_8 , в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 19.10.2018 року до 10.03.2020 року, за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017) з розрахунку що 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 1 (одному) дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення:

- судової експертизи №4/606 від 06.09.2018, які становлять 715 (сімсот п`ятнадцять) гривень 00 копійок;

- судової експертизи №1/1478 від 18.07.2018, які становлять 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 00 копійок;

- судової експертизи №4/689 від 24.09.2018, які становлять 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 00 копійок;

- судової експертизи №1/1694 від 27.09.2018, які становлять 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривні 00 копійок;

- судової експертизи №4/819 від 17.10.2018, які становлять 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 копійок;

- судової експертизи №4/782 від 26.09.2018, які становлять 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 копійок;

- судової експертизи №4/785 від 12.10.2018, які становлять 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 копійок;

- судової експертизи №4/723 від 19.09.2018, які становлять 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 копійок.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком районного суду Гибало визнаний винуватим та засуджений за те, що він 16.05.2018 близько 00 год. 10 хв., маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у дворі будинку №126/2 на вул. Смілянській у м. Черкаси, де помітив автомобіль «ГАЗ-24», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору.

Після чого, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно з корисливих спонукань за допомогою викрутки відчинив переднє бокове вікно зі сторони водія, та у подальшому відчинив водійські дверцята, тим самим проникнувши до салону автомобіля «ГАЗ-24», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 знявши вказаний автомобіль з передачі та відкотивши його зі стоянки, зламав замок запалювання і завівши двигун автомобіля, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 26.09.2018 №4/782 становить 12421,80 грн.

Крім того, 26.05.2018 близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходився навпроти домоволодіння під АДРЕСА_3 , де помітив автомобіль «Москвич М 408 7», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно з корисливих спонукань відкрив через вітрове скло із середини двері автомобіля та не заводячи двигун покотив транспортний засіб, вниз по вулиці.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 завів двигун викруткою, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом потерпілого ОСОБА_13 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 19.09.2018 №4/723 становить 3036,1 грн.

Також, 12.06.2018 близько 02 год. 30 хв., ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, через наявність у останньої ознак хронічного психічного захворювання, та маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у дворі будинку №3/1 на вул. Поднєвича в м. Черкаси, помітив автомобіль «ИЖ-412Є», реєстраційний номер НОМЕР_3 , синього кольору.

Після чого, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих спонукань, за допомогою викрутки відчинив водійські дверцята та проник до салону автомобіля «ИЖ-412Є», реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_14 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , оглянувши автомобіль та виявивши відсутність у ньому акумуляторної батареї, пішов до автомобіля «ВАЗ 2109», реєстраційний номер НОМЕР_4 ., який стояв неподалік від автомобіля «ИЖ-412Є», реєстраційний номер НОМЕР_3 , звідти викрав акумуляторну батарею, яку поставив до автомобіля «ИЖ-412Є», реєстраційний номер НОМЕР_3 , знявши його з передачі, відкотив із стоянки.

Після чого, зламавши замок запалювання та завівши двигун автомобіля, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом потерпілого ОСОБА_14 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 12.10.2018 №4/785 становить 6725,90 грн.

Крім того, 16.06.2018 близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, через наявність у останньої ознак хронічного психічного захворювання та маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у дворі будинку №172 на вул. В. Чорновола в м. Черкаси, помітив автомобіль «ГАЗ-2401», реєстраційний номер НОМЕР_5 , білого кольору.

Після чого, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих спонукань, за допомогою викрутки відчинив передні водійські дверцята та проник до салону автомобіля «ГАЗ-2401», реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_10 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, через наявність у останньої ознак хронічного психічного захворювання, знявши автомобіль з передачі відкотив його зі стоянки. Потім зламавши замок запалювання і завівши двигун автомобіля, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, через наявність у останньої ознак хронічного психічного захворювання, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом потерпілого ОСОБА_15 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 17.10.2018 №4/819 становить 9187,60 грн.

Також, 24.06.2018 близько 03 год. 00 хв., ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у дворі будинку №2 на вул. Тараскова в м. Черкаси, помітив автомобіль «ГАЗ-31029», реєстраційний номер НОМЕР_6 , білого кольору.

Після чого, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих спонукань за допомогою викрутки відчинив передні водійські дверцята та проник до салону автомобіля «ГАЗ-31029», реєстраційний номер НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_16 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 знявши автомобіль з передачі та відкотивши його зі стоянки, зламав замок запалювання і завівши двигун автомобіля, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом потерпілого ОСОБА_16 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 06.09.2018 № 4/606 становить 34 597, 70 грн.

Крім того, 04.07.2018 близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, через наявність у останньої ознак хронічного психічного захворювання та маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у дворі будинку №8 на вул. Героїв Майдану в м. Черкаси, помітив автомобіль «ГАЗ-24», реєстраційний номер г НОМЕР_7 , білого кольору.

Після чого, ОСОБА_8 переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих спонукань за допомогою викрутки відчинив бокове вікно зі сторони водія, у подальшому відчинив водійські дверцята та проник до салону автомобіля «ГАЗ-24», реєстраційний номер г НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_17 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження, через наявність у останньої ознак хронічного психічного захворювання, знявши автомобіль з передачі відкотив його зі стоянки. Потім ОСОБА_8 , зламав замок запалювання та завівши двигун автомобіля, разом з особою, матеріали відносно якої було виділено в окреме провадження через наявність у останньої ознак хронічного психічного захворювання, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, таким чином незаконно заволодівши транспортним засобом потерпілого ОСОБА_17 , вартість якого відповідно до висновку експерта від 24.09.2018 № 4/689 становить 10158,15 грн.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що вирок стосовно нього підлягає до скасування через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд, ухвалюючи вирок прийшов до помилкового переконання, що призначене покарання буде цілком достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових злочинів. При цьому зазначає, що судом не враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та рівень його суспільної небезпеки, не в повній мірі враховані конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_18 ніде не працював і не займався будь-якою суспільно-корисною працею, умисний тяжкий злочин вчинив з корисливих мотивів. Обвинувачений ОСОБА_18 будучи неодноразово судимим за корисливі злочини на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти нові корисливі злочини. Тому просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч.4ст.70 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, призначеного за вироком Смілянського місчькрайонного суду Черкаської області від 25.12.2019 року та остаточно визначити Гибалу покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

В запереченні на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_18 вважає постановлений вирок стосовно нього законним та обгрунтиваним, який просить залишити без змін. Крім цього просить зарахувати термін попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.10.2018 року по день закінчення судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який не заперечує проти апеляційної скарги потерпілого, доводи обвинуваченого ОСОБА_18 та його захисника які заперечують проти апеляційної скарги, думку представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги потерпілого з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_18 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого за ч.2 ст.289 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на підставі об`єктивних доказів, які досліджені судом повно, всебічно й неупереджено, що не оспорюється в апеляційній скарзі поетрпі лого.

Дії ОСОБА_18 судом кваліфіковані вірно за ч.2 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненим повторно та не оспорюються в апеляційній скарзі, тому суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Судом першої інстанції вищевказані вимоги Кримінального кодексу та Постанови Пленуму ВСУ про "Про практику призначення судами кримінального покарання" дотримані в повному обсязі.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Районний суд призначаючи покарання, мотивуючи своє рішення щодо розміру призначеного Гибалу покарання із застосуванням вимог ст.70 КК України прийшов до обгрунтованого висновку про призначення Гибалу покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Врахувавши в достатній мірі характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, кількість епізодів злочинної діяльності, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується адміністрацією Черкаської виправної колонії №62, має на утриманні малолітню дитину, не працює, на спеціальних медичних обліках не перебуває. Крім того, районний суд прийняв до уваги обставини, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставини, що обтяжують покарання Гибалу, суд врахував рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення розміру покарання, у тому числі й ті на які посилається потерпілий в апеляційній скарзі і надав їм обгрунтовану оцінку.

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК, або доводили явну несправедливість призначеного Гибалу покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років через його м`якість, у апеляційній скарзіі не міститься.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Стосовно рішення суду щодо не застосування до ОСОБА_18 додаткового покарання у виді конфіскації належного обвинуваченому Гибалу майна, колегія суддів вважає даний висновок законним та обгрунтованим.

Відповідно до положень ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК.

Нормою ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 (п`яти) до 8 (восьми) років з конфіскацією майна або без такої, тобто в даному випадку санкція ч.2 ст.289 КК України є альтернативною.

За таких обставин, суд з`ясувавши особу ОСОБА_18 , його матеріальний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, прийшов до висновку про можливість не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, що не є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Заявлене обвинуваченим клопотання про перерахунок строку попереднього ув`язнення є безпідставним з огляду на наступне.

Велика Палата ВС надала роз`яснення про те, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи ту обставину, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_18 вчинив кримінальне правопорушення у 2018 році, то до нього не можливо застосувати зворотню дію Закону (в редакції Закону № 838-VIII).

Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для його скасування.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - суддя

Судді