Провадження №1-кп/127/1527/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря - ОСОБА_2 ,
сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_3
сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №13 в м. Вінниці кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 12.06.2014 року Ленінським РВ УДМС України у Вінницькій області, РНОКПП НОМЕР_2 , раніше судимого:
- 11.06.2008 року Ленінський районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 01.04.2009 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 176 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
- 22.04.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу 1190 грн.;
-24.11.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин;
- 21.09.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,
- у вчиненні злочинів передбачених ч. 1,2 ст. 307 КК України, відомості про які внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003581 від 22.07.2017 року та №0004714 від 03.10.2017 року,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб метадон та психотропну речовину амфетамін, які мав намір передати у Вінницьку виправну колонію № 86 УДПтС України у Вінницькій області за наступних обставин.

Так, 21 липня 2017 року близько 17:10 год. ОСОБА_4 з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин зберігаючи їх при собі, прийшов до паркану Вінницької виправної колонії № 86 УДПтС України у Вінницькій області, що по вул. Привокзальна, 26 у м. Вінниці, де був зупинений оперативними працівниками Вінницької ВК № 86 та працівниками Вінницького ВП у Вінницькій області. Під час огляду речей ОСОБА_4 у кишені чорної чоловічої сумки, яка знаходилась при ньому було виявлено та вилучено полімерний згорток до якого прикріплено два камінці, обмотаний липкою полімерною стрічною в середині якого знаходились: зарядний пристрій до мобільного телефону, мобільний телефон «Nokia» біло-чорного кольору в шкіряному чохлі чорного кольору та паперовий згорток із порошкоподібною речовиною та два фольгових згортки з кристалічною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1706 від 09.08.2017 року в наданій на експертне дослідження порошкоподібній речовині, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,271 г. В наданій на експертне дослідження кристалічній речовині, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,210 г.

Крім того, ОСОБА_4 03.10.2017 року при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який зберігав при собі, та навпроти будинку № 3, що по вул. Привокзальній у м. Вінниці, близько 14:30 год. був зупинений оперативними працівниками Вінницької ВК № 86 та працівниками Вінницького ВП у Вінницькій області. Під час огляду речей ОСОБА_4 у правій кишені штанів, у які останній був одягнений, було виявлено та вилучено два паперових згортки з кристалічною речовиною.
Згідно висновку № 2406 від 18.10.2017 року надані на експертне дослідження кристалічні речовини містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. В кристалічній речовині масою 0,2331 г., маса метадону становить 0,197 г. В кристалічній речовині масою 0,2406, маса метадону становить 0,200 г.

Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та суду пояснив:
по епізоду від 21.07.2017 року вказав, що біля залізничного вокзалу у м. Вінниці забрав закладу із амфетаміном для власного вжитку, в подальшому на зупинці біля тюрми його затримали працівники колонії та виявили у нього амфетамін. Амфетамін збувати наміру не мав, придбав для власного вжитку, матедон взагалі ніколи не вживав;
по епізоду від 03.10.2017 року вказав, що проходив по вулиці Привокзальній у м. Вінниці, до нього підійшли працівники поліції та затримали його. Вживає амфетамін та коноплю, наміру збувати наркотичні засоби та психотропні речовини в місяця позбавлення волі не мав.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні повідомив, що працює начальником оперативної частини Вінницької виправної колонії № 86, до оперативної частини надійшло повідомлення з поліції про те, що біля паркану установи планується перекидання наркотичних речовин. В подальшому біля паркану установи був затриманий ОСОБА_4 , слідчо-оперативна група, яка приїхала на місце злочину вилучила у обвинуваченого згорток замотаний скотчем, в якому був мобільний телефон, зарядний пристрій, згорток з речовиною схожою на амфетамін. Під час вилучення даних речей були присутні поняті.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 повідомив, що 03.10.2017 року його запросили працівники поліції бути понятим при огляді громадянина, під час огляду в якого з кишені штанів виявили та вилучили два паперових згортки з кристалічною речовиною. Обвинувачений повідомив, що це його речі.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 повідомив, що являється працівником Вінницької виправної колонії № 86, в липні 2017 року його запросили працівники поліції бути понятим, під час огляду ОСОБА_4 було виявлено та вилучено згорток з телефоном та два згортки перемотані скетчем, до яких примотані камінці, в даних згортках мітилась біла речовина.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомив, що в липні 2017 року його запросили працівники поліції бути понятим під час затримання ОСОБА_4 , при ньому виявили сумку в якій був пакет перемотаний скотчем, в якому знаходився мобільний телефон та зарядний пристрій та згортки з наркотиками. Вилучене описали та опечатали в різні пакети. Затриманий повідомив, що його попросили перекинути даний пакет через паркан Вінницької виправної колонії.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повідомив, що на той час був працівником Вінницької виправної колонії № 86, від поліції надійшло повідомлення про те, що має бути перекидання наркотичних засобів. Через деякий час біля паркану установи з`явився підозрюваний чоловік ОСОБА_4 , його затримали та завели до кімнати побачень. В подальшому прибула слідчо - оперативна група, які під час огляду ОСОБА_4 виявили в його сумці згортки із забороненою речовиною, до яких були примотані скотчем камінці для перекидання через паркан установи. ОСОБА_4 повідомив, що згортки із речовиною йому передав невідомий.
Окрім показань обвинуваченого, свідків, судом ретельно та безпосередньо були досліджені наступні докази надані стороною обвинувачення, а саме:

- витяг з кримінального провадження № 0003581 від 22.07.2017 року, відповідно до якого 21.07.2017 року близько 17:10 год. працівниками Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області спільно із працівниками ОВ ВВК № 86 по вул. Привокзальній біля будинку № 26 у м. Вінниці був помічений громадянин, яким виявився ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході огляду якого було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину та кристалічну речовину невідомого походження, яку останній зберігав з метою збуту ( т.2, а. с. 4);

- рапорту слідчого Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_11 від 21.07.2017 року (т.2, а. с.5);

- заява ОСОБА_4 від 21.07.2017 року, відповідно до якої він надає добровільну згоду на проведення особистого огляду (т. 2, а. с. 6);

- протокол огляду місця події від 21.07.2017 року з таблицею ілюстрацій, відповідно до якого об`єктом огляду є приміщення кімнати прийому передач Вінницької виправної колонії № 86, що за адресою вул. Привокзальна, 26, м. Вінниця. В даній кімнаті знаходиться громадянин, який представився ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході огляду речей ОСОБА_4 , а саме чоловічої чорної сумки, в одному із відділень було виявлено та вилучено невідомий предмет круглої форми, який обмотаний скотчлентою прозорого кольору, до якого примотано два камінці, при розмотуванні якого було виявлено та вилучено порошок білого кольору, в якому знаходився зарядний пристрій та мобільний телефон «Nokia», який знаходився в шкіряному чохлі чорного кольору, дані речі були вилучені, поміщені до спец пакету та опечатані. Також, в ході огляду невідомого предмету обмотаного скотчлентою було виявлено один паперовий згорток, всередині якого знаходилось два згортки із кристалічною речовиною та один паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, який було вилучено та поміщено до поліетиленового пакету. Також, в ході огляду чоловічої сумки було виявлено скотчеву ленту, яку було поміщено до пакету, в якому знаходився мобільний телефон (т.2, а.с.7-14);

- постанова слідчого від 24.07.2017 року про визнання предмету речовим доказом, відповідно до якої визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0003581 мобільний телефон «Nokia» біло-чорного кольору; зарядний пристрій до телефону «Nokia», чорного кольору; невідомий предмет круглої форми, обмотаний скотчевою лентою у розібраному стані (т.2, а. с. 15);

- висновок експерта № 1706 від 09.08.2017 року за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів з довідкою про вартість її проведення, відповідно до якого:

1. Надана на експертне дослідження кристалічна речовина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон;

2. В кристалічній речовині, загальною масою 0,2962 г., маса метадону становить 0,210 г.;

3. Порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін;

4. В порошкоподібній речовині, загальною масою 0,5494 г., маса амфетаміну становить 0,271 г. (т. 2, а. с. 17-25);

- постанова слідчого від 06.09.2017 року про визнання предмету речовим доказом, відповідно до якої визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0003581 вилучені речі, які поміщено до спец пакету НДЕКЦ № 2680178 (т.2, а. с. 26);

- висновок № 232 від 26.09.217 року амбулаторно судово наркологічної експертизи, відповідно до якого ОСОБА_4 , 1981 р. н. виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю 2 ступеню. Виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабісу із шкідливими наслідками. Потребує примусового лікування від алкоголізму (т. 2, а. с. 44);

- протокол огляду місця події від 03.10.2017 року, відповідно до якого об`єктом огляду є ділянка місцевості паркану Вінницької виправної колонії №86 по вул. Привокзальній, 26 у м. Вінниці, де біля паркану перебуває громадянин, який представився ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході огляду речей громадянина ОСОБА_4 в правій кишені його штанів було виявлено два паперових згортки обмотані поліетиленовою стрічкою кожний, всередині яких знаходилась кристалічна речовина, прозорого кольору. Дані згортки були вилучені та поміщені до спец пакету № 4266548. Також, в ході огляду з нагрудної кишені джемпера ОСОБА_4 було вилучено мобільний телефон чорного кольору з надписом «Prestidio», який було поміщено до спец пакету № 9268351 (т. 2, а. с. 45);

- повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.11.2017 року у кримінальному провадженні № 0003392 внесеного в ЄРДР 11.07.2017 року (т.2, а. с. 47);

- постанова слідчого від 25.10.2017 року про визнання предмету речовим доказом, відповідно до якої вилучені речі, які поміщено до спец пакету НДЕКЦ № 2626815 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0004714;

- висновок експерта № 2406 від 18.10.2017 року за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів з довідкою про вартість її проведення, відповідно до якого:

1. Надані на експертне дослідження кристалічні речовини містять наркотичний засіб метадон.

2. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. В кристалічній речовині, масою 0,2331 г. маса метадону становить 0,197 г. В кристалічній речовині, масою 0,2406, маса мета дону становить 0,200г. (т. 2, а. с. 54-60);

- постанова слідчого від 03.10.2017 року про визнання предмету речовим доказом, відповідно до якої вилучений мобільний телефон марки «Prestiqio», чорного кольору IMEI 1 НОМЕР_3 та IMEI 2: НОМЕР_4 , який поміщено до спец пакету ГСУ №4268351 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0004714 (т.2, а. с. 61);

- ухвала Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2017 року про арешт майна, відповідно до якої накладено арешт на два паперових згортка із кристалічною речовиною та мобільний телефон марки «Prestiqio», чорного кольору ІМЕІ № 1 : НОМЕР_3 та ІМЕІ № 2 : НОМЕР_4 (т. 2, а. с. 63);
- заява ОСОБА_4 від 03.10.2017 року про надання добровільної згоди працівникам поліції на проведення особистого огляду (т. 2, а. с. 65);
- рапорт слідчого Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_11 від 03.10.2017 року (т.2, а. с. 66);
- витяг з кримінального провадження № 0004714 від 03.10.2017 року, відповідно до якого 03.10.2017 року близько 14:30 год. працівниками Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області спільно з працівниками ОВ ВВК № 86 по вул. Привокзальній біля будинку № 3, що у м. Вінниці, був помічений громадянин, яким виявився ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та в ході огляду його речей було виявлено та вилучено кристалічну речовину невідомого походження , яку останній зберігав з метою збуту (т. 2, а. с. 67);
- протокол про надання підозрюваному та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 23.11.2017 року (т.2, а. с. 71);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 26.10.2017 року р. з відміткою про розсекречення 09.11.2017 року, відповідно до якого під час проведення НСРД, яке проводилось з 09.09.2017 року по 11.10.2017 року було встановлено зв`язки фігуранта з якими він спілкувався по мобільному телефону, а саме із особами, які перебували у Вінницькій НОМЕР_5 та користувалися мобільними телефонами: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , а також прослухано в судовому засіданні компакт-диск доданий до даного протоколу (т.2, а. с. 72-79,105);
- протокол про надання підозрюваному ОСОБА_4 доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування № 0003581 від 26.09.2017 року (т.2, а. с. 104);
- клопотання слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.08.2017 року у кримінальному провадженні №0003392 від 11.07.2017 року з відміткою про розсекречення 27.02.2020 р. (т.2, а. с. 164);
- доручення про проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №0003392 від 11.07.2017 року з відміткою про розсекречення 27.02.2020 р. (т.2, а.с.165);
- протокол від 18.06.2020 р. про надання обвинуваченому ОСОБА_4 та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0003581 від 22.07.2017 р. (т.2, а. с. 162);
Дослідивши показання обвинуваченого, свідків, проаналізувавши всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення приходить до висновку, що в судовому засіданні встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді, що дає суду можливість переконатися «поза розумним сумнівом» у доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, а його дії слід кваліфікувати, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1, ст. 307 КК України підтверджується послідовними показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , які повідомили, що 21.07.2017 року під час огляд речей у ОСОБА_4 було виявлено та вилучено згорток з телефоном та два згортки перемотані скетчем, до яких примотані камінці, в яких містились згортки з білою кристалічною речовиною. Дані покази свідків підтверджуються протоколом огляду місця події від 21.07.2017 р. Також, вина обвинуваченого підтверджується висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1706 від 09.08.2017 року, відповідно до якого у вилученій у ОСОБА_4 кристалічній речовині, загальною масою 0,2962 г., маса метадону становить 0,210 г., в порошкоподібній речовині, загальною масою 0,5494 г., маса амфетаміну становить 0,271 г.

На думку суду перебування обвинуваченого ОСОБА_4 21.07.2017 року біля паркану Вінницької виправної колонії № 26, спосіб пакування вилучених наркотичних засобів та психотропних речовин, які були поміщені у згорток, обмотані скотч-стрічкою, до яких було прикріплено два камінці, а також предмети заборонені в місцях позбавлення волі телефон та зарядний пристрій, свідчать саме про умисел обвинуваченого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі. А показання обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що вилучену психотропну речовину останній зберігав при собі для власного вживання та не зміг пояснити чому у пакунку був неналежний йому мобільний телефон та зарядний пристрій, суд вважає не щирими та такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Проаналізувавши зібрані в кримінальному проваджені та дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності щодо обвинувачення ОСОБА_4 по епізоду від 03.10.2017 року за яким останній обвинувачується за ч.2 ст. 307 КК України у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, вчиненому повторно, суд приходить висновку, що вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду враховуючи наступне.
Так, відповідно до п. 18-19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя слідує, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.
Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», є важливим для постановлення справедливого рішення.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» слідує, що «згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами».
Як вбачається із наданого стороною обвинувачення клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.08.2017 року, та протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.10.2017 року, негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_4 здійснювались в межах кримінального провадження №0003392 внесеного в ЄРДР 11.07.2017 року, а не в межах даного об`єднаного кримінального провадження (т.2, а.с.164).
Згідно вимог ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Статтею 14 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.
Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.
У відповідності до cт.15 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя.
Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У відповідності до ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Статтею 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
В ході судового розгляду прокурором не було надано суду вказаної ухвали слідчого судді, як і відповідного клопотання, що свідчить про її відсутність.
У відповідності до вимог ст. 87 КПК України , недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується виключно на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій в ході здійснення досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні. Негласні слідчі дії щодо ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні не проводились.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування.
Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.
Суд погоджується з висновками про застосування норм права, висловленими Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року по справі №640/6847/15-к, відповідно до яких процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор під час досудового розслідування не вживав будь яких заходів спрямованих на розсекречення відповідної ухвали апеляційного суду та під час судового розгляду, в порядку ст. 290 КПК, ухвала, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого в даному кримінальному провадженні стороні захисту не відкривалась.
Суд звертає увагу, що така ухвала стороною обвинувачення не надана і суду, для дослідження з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна ухвала слідчого судді про використання результатів вказаних негласних слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, як того вимагає ст. 257 КПК України, та ухвала суду, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого, що є істотним порушенням ст.ст. 246, 248 КПК України, а тому суд вважає за необхідне докази, здобуті внаслідок проведених негласних слідчих дій відносно ОСОБА_4 , а саме: клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.08.2017 року (т.2, а. с. 164), повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.11.2017 року (т.2, а.с.47), протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 26.10.2017 року з відміткою про розсекречення 09.11.2017 року з компакт-диском (т.2, а.с.72-79,105), протокол про надання обвинуваченому та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 18.06.2020 р.(т.2, а.с.162) визнати недопустимими доказами.
Окрім того, стороною обвинувачення суду не надано будь яких інших переконливих доказів, які б підтверджували вчиненням обвинуваченим ОСОБА_4 саме злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту. Однак, в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано будь яких доказів та не доведено того, що обвинувачений мав умисел на збут наркотичних засобів.
Разом з тим, вилучена кількість наркотичних засобів та спосіб фасування (два паперових згортки) в даному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом скоєння ОСОБА_4 злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, відповідно до вимог ч.3 ст. 347 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.
За таких обставин, аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення приходить до висновку, про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд керується вимогами ст. ст. 65-67 КК України та приймає до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При визначенні виду та міри покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Так, судом враховано особу ОСОБА_4 , який є особою раніше неодноразово судимою (т.2, а. с. 29-30,33-42), на обліку лікаря-психіатра не перебуває (т.2, а. с. 31), на обліку у лікаря нарколога перебуває з 26.05.2014 р. з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю (т.2, а.с.32), за місцем проживання характеризується задовільно (т.2, а. с.51).
Згідно висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи № 232 від 26.09.2017 року, ОСОБА_4 , 1981 року народження виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю та канабісу (т.2, а. с. 44).
Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Виходячи із загальних засад призначення покарання, відповідно до положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, обставини справи, з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, враховуючи особу обвинуваченого, схильність обвинуваченого до протиправної поведінки, враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 та запобігання вчинення ним нових злочинів в майбутньому не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, визначивши ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та на підставі ч.1ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання ОСОБА_4 слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2017 року.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_4 слід рахувати з дня набрання вироком законної сили.
З метою забезпечення виконання вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_4 слід продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не довше ніж на 60 днів - до 07.09.2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України арешт, накладений на майно ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2017 №127/21211/17 (т.2 а. с. 63) слід скасувати.
На підставі ст. 124 КПК України із ОСОБА_4 слід стягнути на користь держави Україна 4461,60 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень ( висновок № 1706 від 09.08.2017 року, висновок № 2406 від 18.10.2017 року(т.2, а. с. 18,54)), оскільки їх проведення було зумовлено розслідуванням вчинених ОСОБА_4 злочинів.
Долю речових доказів слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 50, 65-67,70,71,72 КК України, ст. ст. 100, 124, 174, 368, 370, 373, 374 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст. 307 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.09.2017 року та призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_4 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у виді тримання під вартою продовжити до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на 60 днів, до 07.09.2020 року.
На підставі ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_4 на користь держави Україна 4461,60 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень.
На підставі ч.4 ст. 174 КПК України, арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.10.2017 №127/21211/17, скасувати.

Речові докази в кримінальному провадженні:
мобільний телефон «Nokia» біло-чорного кольору; зарядний пристрій до телефону «Nokia», чорного кольору; невідомий предмет круглої форми, обмотаний скотчевою лентою у розібраному стані, поміщені до одного опечатаного поліетиленового пакету чорного кольору, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, після набрання вироком законної сили, - знищити.
психотропну речовин масою 0,271 г. та наркотичний засіб масою 0,210 г., поміщені до спец пакету НДЕКЦ 2680178, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, після набрання вироком законної сили, - знищити;
наркотичний засіб масою 0,197 г. та масою 0,200г, поміщений до спец пакету НДЕКЦ 2626815, який зберігається в камері зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, після набрання вироком законної сили, - знищити;
мобільний телефон марки «Prestiqio», чорного кольору IMEI 1 НОМЕР_3 та IMEI 2: НОМЕР_4 , поміщений до спец пакету ГСУ №4268351, який зберігається в камері зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, після набрання вироком законної сили, - повернути власнику ОСОБА_4 .
Вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду через Вінницький міський суд Вінницької області протягом 30 днів з моменту його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: