ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1018/20 Справа № 212/4582/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
представника потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новомайське Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.03.2013 року Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.3, ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим терміном на 2 роки;
- 02.04.2014 року Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.3, ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням за вироком Криворізького районного суду м. Кривого Рогу від 05.03.2013, остаточно визначено до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі, звільнений 06.10.2016 умовно-достроково на невідбутий термін 2 роки 4 місяці 26 днів;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи повторно, 13 березня 2019 року в 03.00 години прибув до території будинку АДРЕСА_2 , з прямим умислом на заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_8 , що перебував біля вище вказаного будинку.Вподальшому, реалізуючи прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля, а також відсутністю інших свідків та очевидців, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, обвинувачений ОСОБА_7 , підійшов до транспортного засобу марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, припаркованого біля будинку №28 на мкр. 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, та, шляхом вільного доступу, потрапив до вище вказаного автомобіля, таким чином забезпечивши собі доступ до салону вказаного автомобіля, після чого за допомогою буксирувального тросу, зачепив на інший автомобіль та таким чином відбуксував транспортний засіб, а саме автомобіль марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, тобто незаконно заволодівши транспортним засобом марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнового збитку, який складає 12760,66 гривень.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок скасувати та постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання за умов відбування ним реальної міри покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, потерпілий посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. На переконання потерпілого, при призначенні покарання суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який не працює, постійного джерела доходів не має, раніше судимий за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, а також й тим обставинам, що на момент постановлення вироку обвинувачений не розкаявся та не відшкодував заподіяну шкоду потерпілому, а під час судового розгляду давав неправдиві показання. При цьому, суд не навів докладних мотивів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого та його представника, які апеляційну скаргу підтримали та зазначили, що обвинувачений не міг самостійно вчинити цей злочин, прокурора обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, під час судового розгляду не встановив, однак при цьому дійшов висновку про наявність вини обвинуваченого.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 , як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, та визнав його винним за ч. 2 ст. 289 КК України.
Разом із цим, у мотивувальній частині вироку, при викладенні фактичних обставин кримінального провадження, суд обвинувачення, яке б відповідало цим вимогам закону України про кримінальну відповідальність не сформулював, внаслідок чого допустив істотні суперечності.
Так, ч. 2 ст. 289 КК України передбачає відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо воно завдало значної матеріальної шкоди.
Виходячи з диспозиції цієї норми закону України про кримінальну відповідальність, вилучення транспортного засобу полягає в сукупності двох дій - встановленні контролю над транспортним засобом і переміщенні його в просторі з місця первинного знаходження будь-яким способом. Встановлення контролю над транспортним засобом - це дії, спрямовані на встановлення фізичного панування над ним, коли винний сам або з використанням інших осіб одержує можливість перемістити його. Переміщення транспортного засобу в просторі передбачає дії, за допомогою яких він переміщається з місця первинного знаходження в інше місце будь-яким способом (поїздка на транспортному засобі з використанням власного двигуна, транспортування за допомогою іншого транспортного засобу, штовхання за допомогою фізичної сили людини тощо).
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом встановлено, що ОСОБА_7 , підійшов до транспортного засобу марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, припаркованого біля будинку №28 на мкр. 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, та, шляхом вільного доступу, потрапив до вище вказаного автомобіля, таким чином забезпечивши собі доступ до салону вказаного автомобіля, після чого за допомогою буксирувального тросу, зачепив на інший автомобіль та таким чином відбуксував транспортний засіб, а саме автомобіль марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, тобто незаконно заволодівши транспортним засобом марки «ЗАЗ 1102» білого кольору, д.р.н. НОМЕР_1 , 1993 року випуску, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнового збитку, який складає 12760,66 гривень.
Надаючи оцінку зазначеним обставинам, колегія суддів приходить до висновку, що об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України судом не встановлено.
Так, у вироку відсутнє посилання на те, яким саме чином, ОСОБА_7 самостійно відбуксував транспорний засіб за допомогою іншого. Не зазначено у вироку й того, за кермом якого саме автомобіля він перебував та чиєю допомогою користувався. З викладеного судом обвинувачення неможливо достеменно встановити які саме дії були вчинені обвинуваченим та відповідно яким чином він отримав можливість розпорядження транспортним засобом.
Як вбачається з наданих під час судового розгляду обвинуваченим показань, останній чітко вказав на те хто саме та яким чином надав йому допомогу у буксуванні автомобіля, отже ці обставини були відомі суду, однак залишись поза його увагою в частині викладення обставин вчинення ним злочину.
З огляду на викладене, вважати встановленими обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та відповідно й доведеною його вину, колегія суддів не може та приходить до висновку, що ці порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі потерпілим, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.
Окрім того, у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та не є м`яким.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4