Житомирський апеляційний суд
Справа №296/7299/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0006858 за апеляційними скаргами прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 13 січня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовськ, Одеської області, громадянина України, працюючого, одруженого, який на утриманні має одну неповнолітню дитину, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.09.2018 року вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ст.ст. 263 ч. 2, 309 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, -

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10.09.2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 КК України виконувати окремо. В решті вирок залишити без зміни. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, які негативно характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_9 , будучи особою, стосовно якої у Житомирському районному суді перебувало на розгляді кримінальне провадження, вчинив 5 нових корисливих тяжких злочинів, а тому суд необґрунтовано застосував щодо нього ст. 75 КК України. Крім того, зазначає, що при звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком, призначеного за злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України та в подальшому застосуванні ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст.70, 75, 76 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, а саме : в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, де потерпілими виступають ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виправдати, а в частині де потерпілими виступають ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 1 року 11 місяців обмеження волі. Відповідно до п.»б» ч.1 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 строк перебування під вартою в період з 30.07.2017 року по 18.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі та рахувати строк відбутим. Зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , строк перебування під вартою в період з 30.07.2017 року по 18.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України ( в редакції Закону № 838 -7). Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10.09.2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 КК України виконувати окремо. Вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам по епізодах крадіжки у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Надає свою оцінку вказаним доказам, та вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_9 по даним епізодам. Вказує, що під час досудового розслідування та слідчого експерименту було порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки він є наркозалежним та потребував допомоги адвоката. Крім того, зазначає, що поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину по епізодах крадіжки у ОСОБА_13 ,, ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та щиро розкаявся. Стверджує, що в задоволенні позову потерпілих про відшкодування моральної шкоди, необхідно було відмовити, оскільки потерпілі не заплатили судовий збір.
В запереченні на апеляційну скаргу захисника, яке надійшло від прокурора ОСОБА_10 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вказаної апеляційної скарги без задоволення.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 13 січня 2020 року ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 відповідні обов`язки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 10.09.2018р, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних речовин.
Зараховано в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , строк перебування під вартою в період з 30.08.2017 року по 18.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України ( в редакції Закону № 838 -7).
До вступу вироку в законну силу обрано обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_14 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь:
- потерпілого ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 1000 (одна тисяча ) грн
- потерпілого ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 8000 (вісім тисяч) грн. та моральну шкоду на суму 1000 (одна тисяча) грн.;
- потерпілого ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 3000 (три тисячі) грн. та моральну шкоду на суму 1000 (одна тисяча) грн.;
- потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду на суму 1000 (одна тисяча) грн;
- потерпілої ОСОБА_14 моральну шкоду на суму 1000 (одна тисяча) грн.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, в період часу з 17 год. 45 хв. 30.10.2016р. по 09 год. 00 хв. 31.11.2016 р. у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення на території Автобази №6, розташованої на перехресті вул. Шевченка-Східна в м. Житомирі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, будучи впевненим в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, ОСОБА_9 проник до гаражного приміщення, яке розташоване на території вищевказаної автобази, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_13 , а саме: велосипед марки Ардіс червоного кольору загальною вартістю 5200 грн. та болгарку марки УШМ-125/11007 Арсенал, серійний номер 501309, вартістю 750 грн.
Після цього, ОСОБА_9 утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Вищезазначеними діями, ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 5950 грн.
Крім того, в період часу з 21.01.2017р. по 09 год. 00 хв. 07.02.2017р. у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у підвальне приміщення, яке розташоване в під`їзді №4 будинку АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, будучи впевненим в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, ОСОБА_9 проник до підвального приміщення, яке розташоване в під`їзді №4 будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_11 , а саме: чотири автомобільних колеса (диски литі) з резиною, діаметр 14, демісезонні вартістю 5000 грн. та велосипед марки Меріда чорно-білого кольору вартістю 3000 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8 000 грн.
Після цього, ОСОБА_9 утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, в період часу з 10 год. 00 хв. 05.02.2017р. по 14 год. 00 хв. 07.02.2017р. у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у підвальне приміщення, яке розташоване в під`їзді №4 будинку АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, будучи впевненим в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, ОСОБА_9 проник до підвального приміщення за вказаною адресою, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_12 , а саме, велосипед марки Макензі чорного кольору вартістю 3000 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.
Після цього, ОСОБА_9 утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, в період часу з 27.01.2017р. по 17 год.00 хв. 10.02.2017р. у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у підвальне приміщення, яке розташоване біля 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, будучи впевненим в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, ОСОБА_9 проник до підвального приміщення, яке розташоване біля 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_7 , а саме, газову колонку в корпусі білого кольору, вартістю 500 грн., велосипед радянського виробництва, в корпусі зеленого кольору, вартістю 600 грн., викрутки в кількості 10 шт., загальною вартістю 100 грн., ножівку по металу, вартістю 50 грн., ручне свердло вартістю 100 грн. та плоскогубці вартістю 30 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1 380 грн.
Після цього, ОСОБА_9 утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, в період часу з 10 год.00 хв. 24.03.2017р. по 17 год.00 хв. 26.03.2017р. у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у підсобне приміщення, яке розташоване в під`їзді АДРЕСА_4 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, будучи впевненим в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, ОСОБА_9 проник до підсобного приміщення за вказаною адресою, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_14 , а саме: дитячий велосипед марки Профі, фіолетового кольору, вартістю 1200 грн, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Після цього, ОСОБА_9 утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги захисника, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника в заперечення апеляційної скарги прокурора та в підтримання апеляційної скарги захисника, думку потерпілої ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги захисника та в підтримання апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. При цьому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Як неодноразово наголошував Верховний Суд, недотримання засад безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, в тому числі, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених процесуальним законом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим.
В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено недотримання судом першої інстанції положень ст. 23 КПК України, зокрема, принципу безпосередності дослідження письмових доказів.
Так, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, які в порушення ст. 23 КПК України безпосередньо не були дослідженні під час судового розгляду, що підтверджується журналами та аудіофіксацією судових засідань.
Зокрема, під час судового засідання від 18.06.2018 року процесуальним прокурором було оголошено письмові докази, які головуючий суддя приєднав до матеріалів справи (т.2 а.п. 105-106).
Таким чином, суд першої інстанції, всупереч ст.ст. 23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження.

Також, слушними є доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд не надав оцінки всім доказам, які покладені в основу вироку.
Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 винним по епізодам викрадення майна ОСОБА_11 та ОСОБА_12 лише зазначив, що вина останнього підтверджується дослідженими судом доказами, не надавши оцінки цим доказам у сукупності та не зазначивши чим спростовується невизнання вини обвинуваченим по вказаним епізодам.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить визнати протокол слідчого експерименту від 28.03.2017 року недопустимим доказом. Разом з тим, клопотання про дослідження вказаного протоколу слідчого експерименту апелянт не заявляв. Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку вказаному доказу, також, враховуючи, що як встановлено при апеляційному розгляді, судом першої інстанції протокол слідчого експерименту безпосередньо не досліджувався.

Отже, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів, відповідно до п.16 ч.1 ст. 7 КПК України та вимоги щодо оцінки кожного доказу, відповідно до ст. 94 КПК України, суд апеляційної інстанції встановив наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, встановлена сукупність зазначених порушень, які є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності та безпосередності дослідження доказів та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Разом з тим, при новому судовому розгляді, суду в залежності від встановлення вини ОСОБА_9 та при можливому призначенні покарання слід звернути увагу на доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід, дотримуючись розумних строків розгляду кримінального провадження, усунути порушення, вказані у даній ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, надати їм належну оцінку, перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: