ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/136/20 Справа № 199/5652/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок АНД районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2019 рокуу кримінальному провадженні № 0003571 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком АНД районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК Україниі призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 30 000 гривень на відшкодування моральної шкоди, а в іншій частині відмовлено в задоволенні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за умисне спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за наступних обставин.

Між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 , які є сусідами, у минулому склалися взаємні неприязні відносини на ґрунті права кожного з них на паркувальний бар`єр для транспортних засобів, розташований біля будинку, де вони проживають.
29.10.2016 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_8 , в під`їзді АДРЕСА_2 , зустрів ОСОБА_10 , де в цей час між останніми стався словесний конфлікт на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин та знову з приводу паркувального бар`єра. В ході конфлікту у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір, спрямований на умисне спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.
ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, в цей день у вказаному місці приблизно о 15:05 годині, стоячи позаду ОСОБА_10 , наніс кулаком правої руки один сильний удар в область нижньої щелепи ОСОБА_10 праворуч, після чого покинув місце скоєння злочину.
В результаті удару кулаком ОСОБА_8 умисно причинив ОСОБА_10 тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого перелому суглобового відростку нижньої щелепи праворуч, що зумовило тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21 день).

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, за яким призначити покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років виправних робіт. У вступній частині вироку зазначити, що вирок винесений за участю прокурора ОСОБА_6 , в іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 не визнав вини, не розкаявся, за весь час розгляду шкоду потерпілому не відшкодував. Вважає, що покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України є безпідставним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, під час останнього слова прокурор ОСОБА_6 приймала участь, однак у вироку зазначений лише прокурор ОСОБА_12 , яка на теперішній час в Дніпропетровській місцевій прокуратурі №1 не працює у зв`язку з її переведенням 11.06.2019 року в інший регіон.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суд при оцінці доказів допустив порушення вимог КПК України. Твердження суду містять суперечності з іншими висновками суду, викладеними у вироку, а до показів одних свідків, таких як ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 суд поставився критично, оскільки вони є заінтересованими особами, при цьому показання інших свідків, таких як ОСОБА_17 не викликали такого негативного ставлення з боку суду, хоча вона є бабцею потерпілого. Про винуватість обвинуваченого суд

дійшов лише на підставі показань потерпілого та свідка ОСОБА_17 , а також прийняв як доказ та послався у вироку на показання свідків ОСОБА_18 , тобто брата потерпілого та ОСОБА_19 , які не є очевидцями вказаних подій та які отримали інформацію про обставини справи від самого потерпілого, про що підтвердили під час судового розгляду.

Також захисник посилається на неповноту судового розгляду. Так, судом першої інстанції ухвалою від 29.10.2018 року було задоволено частково клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту за одночасної участі потерпілого, обвинуваченого та двох свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 з метою перевірки їх свідчень на місце вчинення кримінального правопорушення з залученням відповідного спеціаліста для складання схем, фотографування та відеозапису. Однак суд безпідставно відмовив в задоволенні даного клопотання в частині участі у слідчому експерименті свідка ОСОБА_17 за станом її здоров`я, однак це не підтверджується жодними доказами, що свідчить про упереджене ставлення суду до сторони захисту. Крім того, необґрунтовано суд відмовив ухвалою в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення додаткового слідчого експерименту у зв`язку з виникненням додаткових питань, які могли бути вирішені лише шляхом його проведення. Також огляд місця події жодного разу не проводився під час досудового розслідування. Захисник зазначає, що із всієї сукупності досліджених судом доказів, які вказують на причетність обвинуваченого до даного злочину є лише показання потерпілого, проте суд не має права покласти в основу вироку виключно показання потерпілого через відсутність інших прямих чи непрямих доказів, які свідчили б про вчинення обвинуваченим цього злочину.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в її задоволенні.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та, з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Потерпілий та його представник підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просили відмовити в її задоволенні.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, наявності підстав для закриття кримінального провадження та відсутності доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, вислухавши пояснення сторін кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку,а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

За матеріалами справи, як пояснив потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції в ході судового розгляду, що 29.10.2016 року він повертався з роботи додому і біля його дверей його покликав сусід ОСОБА_8 та попросив поговорити з приводу паркувального бар`єру. Він зайшов додому, поклавши сумку, сказав своїй бабусі, що піде поговорити з сусідом ОСОБА_20 , після чого спустився з ним до підвалу. Не знайшовши паркувальний бар`єр у підвалі, ОСОБА_20 декілька разів спитав в нього: що будемо робити?, на що потерпілий відповів, що не знає і пішов до своєї квартири відкривати двері та в цей момент, коли він відкривав ключем двері, до нього підбіг ОСОБА_20 і наніс йому кулаком удар в щелепу з правої сторони обличчя, двері відлетіли і стояла бабуся, зайшовши з нею додому, він подзвонив братові, а з вікна покликав сусідку ОСОБА_21 , яка вийшла з під`їзду. Коли вона піднялась до його квартири, в під`їзді він їй розповів, що його побив ОСОБА_20 та в цей час ОСОБА_8 почав кликати його, щоб він піднявся наверх, потім він сам спустився та почав казати, що це він почав.

Відповідно до виписки 21411 із медичної карти потерпілого ОСОБА_10 , останній був госпіталізований 29.10.2016 року з діагнозом закритий перелом суглобового відростку нижньої щелепи праворуч(т. 1 а.с. 37).

Згідно з висновком експерта № 235 е від 26.01.2017 року за даними медичної документації та при огляді 13.12.2016 року у потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому суглобового відростку нижньої щелепи праворуч, яке відноситься до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я строком понад 3 тижні (більш як 21 день). Виявлене тілесне ушкодження спричинено від механічної дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою напівжорсткою контактуючого поверхнею, яким могла бути і рука стиснута в кулак або інші предмети з аналогічними властивостями, що діяв (діяли) в область нижньої щелепи. Враховуючи характер та локалізацію виявленого у нього тілесного ушкодження, дані медичної документації та рентгенівського дослідження, можливо вказати, що воно отримано незадовго та первинного звернення за медичною допомогою в 6 МКЛ, тобто і в термін, на який вказує обстежений та слідчий в постанові (29.10.2016 року). Виявлене тілесне ушкодження могло бути спричинено і від однієї механічної дії та воно не є характерним спричинення власною рукою потерпілого, при падінні з висоти власного зросту, враховуючи також відсутність будь-яких інших тілесних ушкоджень на виступаючих частинах тулуба та кінцівок.
При цьому, сам обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не заперечував факт зустрічі з потерпілим ОСОБА_10 29.10.2016 року та розмови з ним з приводу паркувального бар`єру, і що дійсно на його прохання вони ходили до підвалу будинку в пошуках бар`єру та, не знайшовши його, потерпілий пішов до своєї квартири, а обвинувачений за ним, проте він його не бив, а спокійно піднявся до своєї квартири на другий поверх, а хто спричинив потерпілому тілесні ушкодження він не знає. Під час розмови з потерпілим, помітив, що в нього була припухла щока, заїкався і відвертався.

Як пояснила в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 , що 29.10.2016 року близько 14.15 годині вона разом з донькою виходила із під`їзду, коли з вікна її покликав ОСОБА_10 та попросив зайти до нього. Вони розмовляли на порозі квартири в під`їзді і ОСОБА_10 розповів їй, що щойно ОСОБА_8 побив його через паркувальний бар`єр, при цьому він постійно тримався за щоку, казав, що він йому вибив зуби. Цю розмову почув ОСОБА_8 , який, перебуваючи на другому поверсі, почав кликати ОСОБА_10 , щоб той піднявся до нього, на що останній не реагував, після чого ОСОБА_8 сам спустився до ОСОБА_10 та казав, що все це почав ОСОБА_10 , просив почекати все не так було, просив, щоб його послухали. Зрозумівши, що ОСОБА_8 намагається виправдатись, вона їм сказала, щоб вони розбиралися самі, а ОСОБА_10 порадила звернутися в поліцію і пішла.
Допитаний свідок ОСОБА_18 , який є братом потерпілого, підтвердив, що 29.10.2016 року близько 15.00 годині йому зателефонував брат та повідомив, що у нього із сусідом відбувся конфлікт і йому спричинена травма, після чого він поїхав до нього додому. Зайшовши до квартири, він побачив брата ОСОБА_10 та бабусю ОСОБА_17 , йому розповіли про конфлікт із сусідом ОСОБА_8 через паркувальний бар`єр, який кулаком його вдарив, коли той відкривав вхідні двері квартири. При цьому, у брата набрякла щока, скула, були вибиті зуби. Вони викликали поліцію, яка приїхала близько 15.30 годині і вони їх направили у відділ поліції писати заяву, після чого їх направили в 6 МКЛ, а звідти в 4 лікарню для обстеження.
Дані показання свідків, як і потерпілого є незмінними, послідовними та повністю узгоджуються між собою та з матеріалами справи.
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , судово-медичного експерта ОСОБА_22 , потерпілий ОСОБА_10 показав на статистові механізм спричинення йому тілесних ушкоджень, які мали місце 29.10.2016 року у під`їзді будинку АДРЕСА_3 . Потерпілий розташував статиста правим боком до себе і продемонстрував удар своєю правою рукою, стиснутою у кулак в область обличчя статиста, а саме у праву нижню щелепу, після чого зазначив, що саме цей удар йому завдав сусід з квартири АДРЕСА_4 - ОСОБА_23 .
При цьому, відповідно до вищезазначеного висновку експерта №235е від 26.01.2017 року локалізація та характер виявленого у потерпілого тілесного ушкодження, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру, на який вказує ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту за його участі, тобто від механічної дії (удару) кулаком правої руки в область нижньої щелепи праворуч.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 20.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_17 та судово-медичного експерта ОСОБА_22 , свідок ОСОБА_17 показала на статистові механізм спричинення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, які мали місце 29.10.2016 року у будинку АДРЕСА_3 . Свідок ОСОБА_17 розташувала статиста боком, а саме правою стороною, після чого продемонструвала удар своєю правою рукою в область обличчя з правого боку, а саме в область скули, після чого показала аналогічний удар і пояснила, що ці удари були нанесені потерпілому ОСОБА_10 сусідом на ім`я ОСОБА_20 з квартири АДРЕСА_5 .
Згідно з висновком експерта №236е від 26.01.2017 року характер виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму та характеру, на який вказує свідок ОСОБА_17 в ході проведення слідчого експерименту за її участю.
При цьому, допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_22 підтвердила свій висновок №236е від 26.01.2017 року та пояснила, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 могли бути спричиненні від однієї механічної дії. Нижня щелепа досить масивна кістка і потрібна сила, щоб її зламати. Розташування осіб могло бути різноманітним, більш характерно, що ОСОБА_10 був розвернутий правою стороною до контактуючої особи.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який дав належну правову оцінку показанням обвинуваченого, свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , з огляду на наявність розбіжностей в їх показаннях та на їх невідповідність, неузгодженість з іншими матеріалами справи.

Встановлені судом обставини не можуть свідчити про можливість отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень до зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_8 , як він стверджує, оскільки бачив припухлість на щоці потерпілого, який відвертався та нечітко розмовляв, враховуючи те, що сам потерпілий не чекав обвинуваченого, зустріч з ним була випадковою після того, як ОСОБА_10 повертався додому з роботи, а обвинувачений вийшов на вулицю на прохання своєї дружини. При цьому обвинувачений сам покликав ОСОБА_10 поговорити з ним щодо паркувального бар`єру, спуститися з ним до підвалу з метою відшукати його, а після того, як вони його не знайшли, обвинувачений почав випитувати в потерпілого що робити далі, однак ОСОБА_10 не провокував конфлікт та пішов додому, в той час як обвинувачений йшов за ним, спричинивши тілесне ушкодження потерпілому, він піднявся до своєї квартири, а ОСОБА_10 одразу повідомив про це свого брата по телефону та сусідку ОСОБА_19 , яку побачив у вікно та покликав поговорити. Крім того, під час розмови ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_19 у під`їзді обвинувачений ОСОБА_8 намагався залагодити конфлікт та поговорити з ОСОБА_10 . Після цих подій, приїхав брат потерпілого та вони одразу звернулися в поліцію і ОСОБА_10 ними був направлений в лікарню за медичною допомогою.
Неспроможними є доводи захисника, що суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_10 , який є братом потерпілого та ОСОБА_19 , які не є очевидцями вказаних подій та отримали інформацію про обставини справи від самого потерпілого. Зазначені пояснення свідків, як і покази потерпілого є незмінними, послідовними та повністю узгоджуються між собою та в сукупності опосередковано підтверджують обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту щодо недопустимості таких доказів, як фототаблиці до протоколів проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та від 20.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_17 , а також показів свідка ОСОБА_17 , отриманих під час досудового розслідування 30.03.2017 року слідчим суддею АНД районному суду м.Дніпропетровська в порядку ч. 1 ст. 225 КК України.

Так, згідно з наявним в матеріалах справи витягом з реєстру щодо руху даного кримінального провадження слідчий ОСОБА_25 прийняв справу до свого провадження лише 05.05.2017 року, при цьому з клопотанням про допит свідка ОСОБА_17 він звертався до слідчого судді 29.03.2017 року, хоча в цей час такі повноваження мав слідчий ОСОБА_26 (т. 1 а.с. 143).

Постанови про призначення слідчого в групі слідчих в матеріалах справи немає, і прокурором, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, не надані такі документи, що підтверджують повноваження слідчого ОСОБА_25 в цьому кримінальному провадженні на час звернення з клопотанням до слідчого судді.

Оскільки матеріалами справи не підтверджені повноваження слідчого ОСОБА_25 за період до 05.05.2017 року, апеляційний суд вважає, що слідчий ОСОБА_25 не був уповноваженим для звернення з клопотанням до слідчого судді про допит свідка ОСОБА_17 , а відтак її покази, отримані під час допиту слідчим суддею в порядку статті 225 КПК України за участю слідчого ОСОБА_25 не можуть бути визнані як допустимий доказ і покладений в основу вироку, а відтак посилання суду на нього у вироку підлягає виключенню.

Крім того, слідчий ОСОБА_25 завірив підписом фототаблиці до протоколів проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_10 та від 20.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_17 , хоча ці слідчі дії проводив слідчий ОСОБА_27 , у провадженні якого знаходилося це кримінальне провадження (т. 1 а.с. 103, 108), що суперечить вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України, згідно з якою додатки до протоколів повинні бути ... засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
У зв`язку з чим, з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази на вказані фототаблиці до протоколів проведення слідчого експерименту також підлягають виключенню, оскільки не можуть бути визнані як допустимі докази.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду через відмову суду в задоволенні його клопотання про проведення додаткового слідчого експерименту, а також в частині участі у слідчому експерименті свідка ОСОБА_17 .
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції допитав всіх свідків у кримінальному провадженні, за клопотанням сторони захисту призначив проведення слідчого експерименту за одночасною участю прокурора, потерпілого та його представника, обвинуваченого та його захисника, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 з метою перевірки їх свідчень, за виключенням свідка ОСОБА_17 з огляду на її похилий вік (1924 р.н.) та стан здоров`я, розглянув клопотання сторони захисту про проведення додаткового слідчого експерименту та навів обґрунтовані мотиви, з яких воно не підлягає задоволенню, оскільки клопотання фактично заявлено для з`ясування тих самих обставин і подій, допитав експерта, дослідив всі письмові докази кримінального провадження, врахував думку сторін щодо можливості завершити стадію судового розгляду та перейти до судових дебатів, які не заперечували проти цього та не заявляли клопотань про дослідження інших доказів, тим самим суд виконав вимоги ст. 22 КПК України та забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.
Крім того, незгода захисника з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку апеляційного суду, надані суду докази було досліджено в повному обсязі, їх було достатньо для вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення. Стосовно показань свідків сторони захисту про непричетність обвинуваченого до злочину, які, на думку захисника, знехтувані під час судового розгляду, то суд у вироку навів достатні мотиви, з яких поставив їх під сумнів та відхилив.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту провідсутність події та складу злочину є неспроможними, повністю спростовуються дослідженими матеріалами справи та показами свідків.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а й кару. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як слідує з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд погоджується зі встановленими обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше скоїв умисний злочин середньої тяжкості проти здоров`я особи, на обліку у лікаря-накролога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується позитивно, має міцні соціальні зв`язки, сім`ю, у тому числі на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, та обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та всі обставини справи, вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.
Водночас, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, що у вступній частині вироку неправильно зазначений прокурор, оскільки відповідно до матеріалів справи під час останнього слова (30.08.2019 року) приймала участь прокурор ОСОБА_6 , в той час як прокурор ОСОБА_12 з 11.06.2019 року переведена з Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 до іншого регіону і з цього часу участі в розгляді кримінального провадження не приймала. У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора в цій частині обґрунтована та підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, тому вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок АНД районного суду м. Дніпропетровська від 02 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України змінити.
У вступній частині вироку зазначити, що вирок винесений за участю і прокурора ОСОБА_6 .
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ:
- копію фототаблиці до протоколу проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_10
- копію фототаблиці до протоколу проведення слідчого експерименту від 20.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_17
- покази свідка ОСОБА_17 , отриманих під час досудового розслідування 30.03.2017 року слідчим суддею Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська в порядку ч.1 ст.225 КПК України.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4