ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/4944/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/36/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 жовтня 2019 року, в кримінальному провадженні №0001486 -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новотроїцьке Благовіщенського району Амурської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши йому 1 рік іспитового строку.

На підставі п.1 п.2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, зобов`язано обвинуваченого в період дії іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Питання щодо судових витрат вирішено.

Згідно з вироком, 29.04.2017р. близько 02 год. 00 хв. у ОСОБА_10 , який перебував у приміщенні бару «Теко», що знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул.Князя Острозького, 18, винник злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_11 перебуваючи у вищевказаному барі та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність таємно, шляхом вільного доступу викрав із спинки крісла чоловічу куртку торгової марки «Cedar Wood State» вартістю 383,17 грн., яка належала ОСОБА_12 , та в якій знаходився мобільний телефон торгової марки «Samsung» модель «Galaxy Gore 2 SM G355H», IMEI - НОМЕР_1 , вартістю 1133,33 грн. та гаманець коричневого кольору з написом «C.S.C. CLASSIC» вартістю 182,67 грн. в якому знаходилася банківська картка ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 відкрита на ім`я ОСОБА_12 разом із частиною паперу на якому був записаний пін - код до вказаної карти. Надалі ОСОБА_11 дану куртку одягнув та вийшов із приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », завдавши ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1699 грн. 17 коп.

Окрім цього, того ж дня 29.04.2017р. близько 03 год. ОСОБА_7 переглядаючи вміст гаманця викраденого у ОСОБА_12 та виявивши у ньому банківську картку ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 відкриту на ім`я ОСОБА_12 , разом із частиною паперу на якому був записаний пін - код до вказаної карти, виник повторно злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме зняття грошових коштів із банківської картки ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів із банківської карти ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 ОСОБА_7 переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаючи пін - код до банківської карти, 29.04.2017р. о 02:52 год. та о 02:58год., через банкомат, який розташований за адресою: м.Тернопіль, вул.Танцорова, 11, зняв грошові кошти в сумі по 200 грн. двома операціями. В подальшому ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, об`єднаний єдиним злочинним умислом спрямованим на заволодіння грошових коштів, 29.04.2017р. о 03:31 год. через банкомат, який розташований за адресою: м.Тернопіль, вул. 15-го Квітня, 6а, зняв грошові кошти в сумі 1000 грн.; в подальшому ОСОБА_11 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір 29.04.2017 р. о 03:39 год. через банкомат, який розташований за адресою: м.Тернопіль, вул.Симоненка, 1а, зняв грошові кошти в сумі 4000 грн.; в подальшому ОСОБА_11 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, 29.04.2017р. о 02:48 год. через банкомат, який розташований за адресою: м.Тернопіль, вул. Леся Курбаса, 11а, зняв грошові кошти в сумі 1000 грн.; в подальшому ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, 29.04.2017р. о 04:00 год. через банкомат, який розташований за адресою м.Тернопіль, проспект Злуки, 1, зняв грошові кошти в сумі 1000 грн.; в подальшому ОСОБА_11 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, 29.04.2017р. о 04:13 год. та 04:15 год. через банкомат, який розташований за адресою: м.Тернопіль, вул. Мазепи, 1, зняв грошові кошти в сумі 1000 грн. та 200 грн.; в подальшому ОСОБА_11 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, 29.04.2017р. о 04:35 год. через банкомат, який розташований за адресою м.Тернопіль, вул.Бережанська, 47, зняв грошові кошти в сумі 1000 грн.

Продовжуючи свою злочину діяльність об`єднану єдиним злочинним умислом на зняття коштів із банківської картки належної ОСОБА_12 , ОСОБА_11 29.04.2017р. с 04:50 год., 04:51год. та о 04:53 год. розрахувався за пальне на АЗС «Укрнафта», що знаходиться по вул. С.Будного, 13 в м.Тернополі шляхом вчинення трьох операцій на загальну суму 599,95 гривень.

Своїми злочинними діями ОСОБА_11 , спричинив майнову шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 10199 грн. 95 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, (крадіжка) вчинена повторно.

В апеляційних скаргах:
-прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення будучи раніше судимим за злочини проти власності, судимість за які не знято і не погашено, на шлях виправлення та перевиховання не став, а скоїв новий умисний злочин проти власності, що свідчить виключно про стійкість його протиправної поведінки, а також про небажання та неможливість стати на шлях виправлення та схильність продовжувати вчиняти нові умисні корисливі злочини. Вважає, що для досягнення мети покарання та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченому необхідно призначити більш суворе покарання у виді позбавлення волі;

-захисник просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням процесуального права, яким на думку захисника є те, що матеріали судової справи відносно ОСОБА_7 в порушення вимог ст.ст.36,37,110 КПК України не містять постанови про призначення прокурором у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 , яка затвердила обвинувальний акт і підтримувала обвинувачення в суді першої інстанції. У зв`язку з цим захисник ставить під сумнів повноваження цього прокурора і просить апеляційний суд перевірити ці доводи. Також, захисник вважає, що ОСОБА_7 безпідставно обрано найбільш суворий вид покарання з передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України. Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував усі обставини, які пом`якшують покарання, якими є щире каяття і добровільне відшкодування завданої шкоди, що в сукупності істотно знижує суспільну небезпеку вчиненого і дає підстави застосувати ст.69 КК України та призначити покарання у виді штрафу. Тому просить вирок суду в частині покарання змінити, призначити його у виді штрафу. При цьому, захисник заперечує проти зміни покарання на будь-яке інше, що пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі. Також просить поновити йому строк апеляційного оскарження у зв`язку з тим, що він був залучений до цього кримінального провадження на підставі доручення центру безоплатної правової допомоги від 08 квітня 2020 року, однак у зв`язку з введеним в країні режимом карантину з матеріалами справи ознайомився 06 травня 2020 року і тому лише 08 травня 2020 року зміг подати апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника, який просив поновити йому строк апеляційного оскарженні і задовольнити його апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти поновлення строку апеляційного оскарження для захисника і задоволення його апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши його обставини, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Матеріалами кримінального провадження підтверджуються доводи захисника про поважність пропуску ним строку на апеляційне оскарження, а тому його клопотання про поновлення цього строку підлягає задоволенню, оскільки в суді першої інстанції захисник не брав участі в цьому провадженні, він був залучений апеляційним судом і подав апеляційну скаргу на протязі 30 днів після ознайомлення з матеріалами провадження.

В частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, розміру заподіяної шкоди, обсягу обвинувачення та кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України вирок сторонами не оспорюється, а тому не підлягає перевірці апеляційним судом в цій частині.

Аналізуючи доводи захисника про закриття кримінального провадження через відсутність у матеріалах судової справи постанови про повноваження прокурора ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до переконання, що вони не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому не є підставою для скасування вироку.

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що після закінчення досудового розслідування стороні захисту з дотриманням вимог ст.290 КПК України було надано доступ до усіх матеріалів кримінального провадження, в тому числі постанов про призначення групи процесуальних прокурорів. З дослідженої під час апеляційного розгляду постанови від 01 травня 2017 року вбачається, що прокурору Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 дійсно було доручено здійснювати повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0001486 відносно ОСОБА_7 .

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 затверджений 15 лютого 2019 року прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 . До обвинувального акту додано реєстр матеріалів досудового розслідування, розділі ІІ якого вказано про винесення заступником керівника Тернопільської місцевої прокуратури постанов про призначення групи прокурорів і вчинення прокурором цієї прокуратури ОСОБА_9 процесуальних дій у кримінальному провадження відносно ОСОБА_7 . Цей же прокурор брала участь в судовому розгляді і як вбачається з журналів судових засідань особу та повноваження прокурора було перевірено судом і відводів сторона захисту прокурору не заявляла.

Зі змісту апеляційної скарги та доводів захисника під час апеляційного розгляду слідує, що сторона захисту і не заперечує наявність у прокурора ОСОБА_9 процесуальних повноважень у цьому кримінальному провадженні, а вказує лише на формальну відсутність відповідної постанови у матеріалах судової справи.

Також, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до початку судового розгляду сторона захисту була ознайомлена з відповідною постановою про призначення прокурора і під час судового розгляду у першій інстанції не заперечувала повноважень прокурора на участь в цьому кримінальному провадженні.

На переконання колегії суддів за наведених обставин немає підстав вважати, що недолучення до матеріалів судової справи постанови про призначення ОСОБА_9 процесуальним прокурором у цьому кримінальному провадженні перешкодило чи могло перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з ними в частині того, що висновки суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання не відповідають встановленим в судовому засіданні обставинам і вимогам кримінального закону.

Відповідно до ст.75 КК України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Згідно вироку, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, крадіжка, вчинене повторно, що згідно ст.12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості.

Призначаючи покарання за вказаний злочин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив від його відбування з іспитовим строком.

Як вбачається з вироку, таке рішення суд обґрунтував даними про особу обвинуваченого, його щирим каяттям, активним сприянням розкриттю злочину, добровільним відшкодуванням завданої шкоди, а також думкою потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати.

Разом з тим, суд не врахував, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, а також відомості про особу обвинуваченого.

Так, своє рішення у цій частині суд обґрунтував узагальнено, не навівши конкретних відомостей, які свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, не дав жодної оцінки даним про його особу і соціально значиму поведінку, не навів жодних якостей його особистості (вік, стан здоров`я, поведінка в побуті, у громадських місцях, наявність стягнень тощо), які би підтверджували такі висновки суду.

Застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував тяжкості вчиненого злочину, і відомості про особу винного, з огляду на те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у томі числі за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, а також раніше неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі. Також, відносно ОСОБА_7 вже застосовувалися положення ст.75 КК України, а саме вироком Тернопільського міськрайонного суду від 10 вересня 2015 року за вчинення грабежу ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджений цим вироком, який оскаржується, було вчинено 29 квітня 2017 року, тобто менше ніж через два місяці після закінчення іспитового строку за попереднім вироком.

З огляду на викладене немає підстав вважати, що ОСОБА_13 зробив для себе належні висновки і став на шлях виправлення, оскільки він знову вчинив умисний корисливий злочин, а тому зазначені обставини свідчать про неефективність застосування до засудженого положень ст. 75 КК України та їх недостатність для його перевиховання та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не містить належних і достатніх мотивів та визначених законом підстав звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.

Таким чином, доводи прокурора про наявність підстав для скасування вироку є обґрунтованими, а тому його апеляційну скаргу в цій частині слід задовольнити і оскаржуваний вирок скасувати та відповідно до ст.ст.409,420 КПК України ухвалити новий.

Аналізуючи доводи прокурора і захисника щодо виду та розміру покарання, колегія суддів враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини провадження приходить до переконання про наявність законних підстав для обрання ОСОБА_7 менш суворого виду покарання ніж позбавлення волі, з наступних міркувань.

Згідно роз`яснень, викладених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Однак, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував усіх цих обставин і не навів підстав для призначення найбільш суворого виду покарання, з передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Так, під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується позитивно, а також щиро розкаявся у вчиненому і під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду потерпілому, який цивільний позов не заявив і претензій до обвинуваченого не має, що є обставинами, які пом`якшують покарання. В апеляційних скаргах наявність вказаних обставин не оспорюється.

Крім того, з показань ОСОБА_7 в суді першої інстанції вбачається, що він повністю визнав свою у вину в інкримінованому злочині та підтвердив, що дійсно вчинив його за обставин, що викладені в обвинувальному акті.

За наведених обставин та враховуючи при призначенні покарання відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та встановлені в ході судового розгляду обставини, які пом`якшують покарання, і відомості про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, беручи до уваги думку потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання згідно санкції ч.2 ст.185 КК України у вигляді арешту на мінімальний строк.

На переконання колегії суддів, призначення обвинуваченому такого покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання не ґрунтуються на вимогах кримінального закону та обставинах справи.

Так, в апеляційній скарзі захисник просить перейти до більш м`якого покарання ніж зазначене у санкції ч.2 ст.185 КК України, посилаючись лише на наявність двох обставин, що пом`якшують покарання. Однак, за змістом ст.69 КК України при її застосуванні крім таких обставин має бути враховано також і відомості про особу винного.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, в тому числі тяжких, відбував покарання у виді позбавлення волі. Враховуючи наведені відомості про особу обвинуваченого та характер і конкретні обставини вчиненого злочину, яким потерпілому заподіяно майнову шкоду на суму більше десяти тисяч гривень, колегія суддів приходить до переконання, що в даному випадку немає сукупності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому підстави для застосування ст.69 КК України відсутні. Отже, апеляційна скарга захисника в цій частині також є безпідставною.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404-420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИла:

Поновити захиснику ОСОБА_8 строк апеляційного оскарження.

Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 жовтня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням та іспитовим строком скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 жовтня 2019 року залишити без змін.

Вирок колегії суддів Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді