Справа № 164/973/18
Провадження № 1-кп/0158/20/19
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2019 року м. Ківерці

Ківерцівський районний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисника обвинуваченого ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Ківерці кримінальне провадження № 0000116 від 19.04.2018 року про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст 369 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно обвинувального акта, працівниками Маневицького ВП ГУНП у Волинській області 18.04.2018 року о 13 год 30 хв затриманий автомобіль марки «Volkswagen», д.н.з. « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_6 , який належить МПП «Спецсільхозмонтаж», та яким, на замовлення ОСОБА_5 , здійснювалось перевезення металобрухту без відповідних супроводжуючих документів. Того ж дня, вказаний автомобіль, відповідно до акту огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, затримано та поміщено на територію Маневицького ВП ГУНП у Волинській області.

Відомості щодо факту порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом 19.04.2018 року слідчим Маневицького ВП ГУНП у Волинській області внесено до ЄРДР за №0000144, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст 213 КК України та розпочато досудове розслідування. У подальшому, того ж дня, проведено огляд автомобіля, під час якого у багажному відділенні виявлено значну кількість хаотично розміщеного металобрухту.

У подальшому, ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїй дій, з метою повернення вищевказаного транспортного засобу з наявним у ньому металобрухтом, близько 11 год 30 хв, перебуваючи у службовому кабінеті прокурора Маневицької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_7 , що розташований у адміністративній будівлі Маневицької місцевої прокуратури за адресою: смт. Маневичі, вул. С. Наливайка, 2, запропонував останньому, який згідно примітки 2 до ст 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також є старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000144 від 19.04.2018 року та наділений до ст 36 КПК України, повноваженнями мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування, погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання, і в силу ст. 171 КПК України наділений правом самостійно звертатися до слідчого судді з клопотанням про арешт майна або погоджувати таке клопотання слідчого, неправомірну вигоду в сумі 150 доларів США, щоб ОСОБА_7 відмовив у погодженні клопотання слідчого про арешт майна та в силу своїх службових обовязків вжив заходів для повернення автомобіля «Volkswagen», д.н.з. « НОМЕР_1 », та наявного у ньому металобрухту.

Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 20.04.2018 року, близько 14 год 10 хв, перебуваючи у службовому кабінеті прокурора Меневицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 , за адресою: смт. Маневичі, вул. С. Наливайка, 2, надав останньому неправомірну вигоду в сумі 4000 грн з метою, щоб ОСОБА_7 відмовив у погодженні клопотання слідчого про арешт майна та в силу своїх службових обов`язків вжив заходів для повернення автомобіля «Volkswagen», д.н.з. « НОМЕР_1 », та наявного у ньому металобрухту.

Після цього, ОСОБА_5 було викрито працівниками прокуратури Волинської області та УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НП України, предмет неправомірної вигоди виявлено та вилучено під час огляду місця події.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч 3 ст 369 КК України, як надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою та в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та дав показання, що він разом із ОСОБА_8 , який найняв автомобіль марки «Volkswagen» у МПП «Спецсільгоспмонтаж» протягом 2 тижнів їздили по селам, збирали металобрухт. 18.04.2018 року, він разом із ОСОБА_8 та водієм вищевказаного транспортного засобу збирали металобрухт у с. Прилісне, Маневицькому районі Волинської області, де з одним із господарів розрахувалися купюрою номіналом 100 доларів США нового зразка. Рухаючись дорогою додому на стаціонарному посту поліції в с. Оконськ були зупинені працівниками поліції, які повідомили їм, що вони розрахувалися фальшивими коштами та їх було доставлено в Маневицький ВП ГУНП та в подальшому встановлено, що зазначені кошти не є підробленими. Разом з тим, працівники поліції, у зв`язку із тим, що вони збирали металобрухт незаконно, затримали автомобіль марки «Volkswagen» із зазначеним металобрухтом. На наступний день, він разом із ОСОБА_8 , водієм ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , на автомобілі останнього приїхали до Маневицького ВП ГУНП для вирішення питання щодо повернення затриманого автомобіля. У приміщення Маневицького ВП ГУНП у Волинській області запросили лише його одного, де в розмові з ОСОБА_10 , він дізнався, що автомобіль затримано, питання його повернення вирішує прокурор та останній вказав як туди пройти. Зайшовши у приміщенні Маневицької місцевої прокуратури побачив кабінет в якому знаходився на той момент йому невідомий чоловік. В ході проведення з ним розмови, розповів йому, що бажає повернути затриманий 18.04.2019 року автомобіль, на що ОСОБА_7 запитав у нього, що він йому пропонує та показав рукою жест, який він зрозумів як кошти. На запитання скільки, прокурор відповів 150 доларів США, дав номер свого мобільного телефону та зазначив, щоб він передзвонив до нього завтра біля 10 год. Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні також зазначив, що дана сума є оплатою перебування транспортного засобу на штраф майданчику та штрафом по справі, що це є неправомірна вигода не знав, і ніхто його про це не попереджав. 20.04.2018 року близько 10 год він передзвонив до ОСОБА_7 , однак останній сказав набрати пізніше. Біля 12 год. 20.04.2018 року повторно перетелефонував до ОСОБА_7 , який повідомив його, щоб він приїжджав. В подальшому він, разом із ОСОБА_8 , та водієм ОСОБА_6 на маршрутному транспортні добралися до смт. Маневичі Волинської області. Зайшовши в кабінет до ОСОБА_7 , останній повідомив, що вже завершує підготовку клопотання про накладення арешту. Однак, він повідомив, що хоче забрати автомобіль, на що ОСОБА_7 , знову запитав, що ти пропонуєш. Вказавши прокурору, що так як домовлялися вчора, останній запитав чи є із собою, на що відповів у машині та пішов по кошти. Вийшовши із кабінету, підійшов до ОСОБА_8 та повідомив, що потрібно принести 4000 грн. і автомобіль повернуть, на що останній дав зазначені кошти. Повернувшись в кабінет, прокурор ОСОБА_7 запитав в нього, що саме він хоче повернути автомобіль та металобрухт. Діставши з кишені свій паспорт, в якому були вищезазначені кошти, він поклав його на стіл. Прокурор ОСОБА_7 взяв у руки його паспорт, забрав звідки гроші, перерахував їх та поклав у столик (шухляду), при цьому останній зазначив, що робить це незаконно та що видаляє клопотання. Після чого до кабінету зайшли працівники поліції та прокуратури.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_4 у судовому засіданні підтримав твердження свого підзахисного та вказав, що прокурор ОСОБА_7 вийшов за межі пасивного спостерігача в спілкуванні із ОСОБА_5 , вчиняв тиск на обвинуваченого, який психологічно до цього не був готовий, інкримінований ОСОБА_5 злочин носить сумнівний характер і не перебуває «поза розумним сумнівом», а тому просив визнати останнього невинуватим та виправдати у зв`язку із недоведеністю вини, а кримінальне провадження по даному факту закрити.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав суду, що в квітні 2018 року виконував обов`язки начальника Маневицького ВП ГУНП у Волинській області. 18.04.2018 року працівниками ГРПП було зупинено автомобіль марки «Volkswagen» з металобрухтом без відповідних дозволів та документів, який в подальшому було вилучено. Матеріали відносно вказаної події було передано слідчому відділу Маневицького ВП. На наступний день, близько обіду, черговий повідомив його, що до нього на прийом прийшов ОСОБА_5 , який просив повернути затриманий автомобіль, на що останньому було повідомлено, що питання такого роду він не вирішує і йому необхідно звернутися до прокуратури. Крім того зазначив, що жодної неправомірної вигоди від ОСОБА_5 йому запропоновано не було.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_6 дав суду показання, що він працював водієм у «Спецсільгоспмонтаж» та 17.04.2018 року до нього зателефонував керівник та повідомив, що на завтра є замовлення і необхідно здійснити перевезення в межах Маневицького району Волинської області. 18.04.2018 року він разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_5 поїхали в с. Прилісне, Маневицького району, де останні загружали металобрухт. Близько обіду, повертаючись назад у с. Оконськ, Маневицького району були зупиненні працівниками поліції, транспортний засіб марки «Volkswagen» разом із металобрухтом було заарештовано. Також зі слів працівників поліції йому стало відомо, що причиною зупинку було фальшиві кошти, якими ніби-то розраховувалися ОСОБА_8 та ОСОБА_5 . Про дані обставини він повідомив свого безпосереднього керівника та поїхав додому. Крім того вказав, що 19.04.2018 року та 20.04.2018 року він разом із ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 їздили забирати вказаний транспортний засіб, однак його не віддали. Із працівниками поліції та прокуратури ходив розмовляти ОСОБА_5 . Транспортний засіб було повернено через місяць на підставі ухвали суду.

Аналогічні показання у судовому засіданні надали суду свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Крім того зазначили, що ніхто із них, в тому числі ОСОБА_5 не мали наміру за неправомірну вигоду вчиняти дії щодо повернення незаконно затриманого автомобіля та металобрухту.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 дав суду показання, згідно яких він працював прокурором Маневицької місцевої прокуратури та 19.04.2018 року до нього в кабінет зайшов ОСОБА_5 , який повідомив йому, що його автомобіль марки «Volkswagen» було заарештовано та просив вказаний транспортний засіб повернути за 150 доларів США. На вказану пропозицію він повідомив, що це є злочином та в подальшому доповів керівництву про зазначену подію. На наступний день, а саме 20.04.2018 року працівниками поліції по боротьбі з економічною злочиністю його було проконсультовано та роз`яснено правила поводження під час зазначених заходів. Близько обіду до нього в кабінет зайшов ОСОБА_5 , де знову запропонував йому кошти, щоб повернути затриманий автомобіль, які передав у паспорті, в якому знаходилось 4000 грн. Дані грошові кошти він поклав у шухляду стола. Через декільна хвилин в його кабінет зайшли працівники поліції та прокуратури.

Разом з тим, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст. 369 КК України, стороною обвинувачення надано суду наступні докази.

З протоколу затримання особи від 20.04.2018 року вбачається, що ОСОБА_5 затримано о 14 год 49 хв 20.04.2018 року у адміністративному приміщенні Маневицької місцевої прокуратури /а.с.87-90/.

Як вбачається з протоколу огляду предмету від 20.04.2018 року та додатку до нього, предметом огляду є телефон марки «Iphone», imei НОМЕР_2 , виявлено в меню «Дзвінки» телефонний дзвінок (вхідний виклик), датований 19.04.2018 року о 15 год 18 хв від абонента з номером НОМЕР_3 , тривалість 52 сек. Також, в меню вказаного телефону «Дзвінки» виявлено 4 дзвінки (вхідні виклики), датовані 20.04.2018 року від абонента з номером НОМЕР_3 , які були здійснені о 10 год 30 хв (тривалість 55 сек), о 10 год 33 хв (тривалістю 21 сек), о 12 год 37 хв (тривалістю 40 сек), о 14 год 09 хв. (тривалістю 17 сек) /а.с.101-109/.

Постановою про визнання речовими доказами від 21.04.2018 року, мобільний телефон марки «Iphone», imei НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження /а.с.110/.

Відповідно до протоколу огляду предмету від 04.06.2018 року додатком до нього, предметом огляду є мобільний телефон марки «Lenovo», imei1 НОМЕР_4 , imei2 НОМЕР_5 , з номером оператора мобільного звязку НОМЕР_6 в меню «Контакти» виявлено контакт з назвою «Прокурор» та відповідно номером телефону (067) НОМЕР_7 . Окрім того, в ході огляду виявлено в меню «Дзвінки» три телефонні дзвінки (вихідні виклики), датовані 19.04.2018 року о 14 год 42 хв (тривалістю 14 сек), 15 год 18 хв (тривалістю 52 сек), та 15 год 34 хв (тривалістю 0 сек) на номер абонента з назвою «Прокурор». Також , в меню вказаного телефону «Дзвінки» виявлено дзвінки (вихідні виклики), датовані 20.04.2018 року на номер абонента з назвою «Прокурор» та відповідно номером телефону НОМЕР_8 , які були здійсненні о 10 год 29 хв (тривалістю 0 сек), о 10 год 30 хв (тривалістю 55 сек), о 10 год 33 хв (тривалістю 21 сек), о 12 год 36 хв (тривалістю 39 сек), о 14 год 08 хв (тривалістю 17 сек)/а.с.111-123/.

Також з протоколу огляду предмету від 20.04.2018 року вбачається, що предметом огляду є матеріали кримінального провадження №0000144 від 19.04.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст 213 КК України на 15 аркушах /а.с.133/

Згідно висновку експерта №2607 судово-технічної експертизи друкарських форм від 04.06.2018 року, 10 банкнот, схожих на банкноти гривні номіналом 200 грн зразка 2007 року, з серійними номерами: УР 8253668, УН 1490058, ЕА 8492820, ПД 8617276, УЖ 6628815, КА 1437465, ВЄ 5762317, ВХ 9473476, АД 7066390, СЖ 6081351 виготовлені способом, який використовується при виробництві аналогічних банкнот, що випускаються в обіг НБУ, тобто, є банкнотами гривні, номіналом 200 грн, зразка 2007 року, виготовленими Банкнотно-монетним двором НБУ і випущеними в обіг НБУ. 4 банкноти, схожі на банкноти гривні номіналом 500 грн зразка 2006 року, з серійними номерами: УД 5380856, СГ 9914687, ЗГ 5590153, ЛГ 2169301, виготовлені способом, який використовується при виробництві аналогічних банкнот, що випускаються в обіг НБУ, тобто, є банкнотами гривні, номіналом 500 грн, зразка 2006 року, виготовленими Банкнотно-монетним двором НБУ і випущеними в обіг НБУ /а.с.167-170/.

Також під час судового слідства досліджено протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчинення злочину від 23.04.2018 року з якого вбачається розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 20.04.2018 року у службовому кабінеті Маневицької місцевої прокуратури.

Під час судового слідства судом оглянуті флеш накопичувачі micro-SD, об`ємом 8 Гб з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та які відповідно до ст. 359 КПК України відтворені у судовому засіданні /а.с.192, 198/.

Сторона захисту наполягала на недопустимості вищезазначених флеш накопичувачів в силу того, що зазначені носії, а саме карта пам`яті долучена до матеріалів кримінального провадження не знаходилась в окремому полімерному пакеті експертної служби із серійним номером 0242208(№4) та пояснюючими написами, який був опечатаний, скріплений підписами понятих, учасників слідчої дії та долучався до протоколу ОМП від 20.04.2018 року.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.

З врахуванням норм ст.ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній кримінальній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до наступного висновку.

Згідно положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.

Відповідно до ст. 369 КК України, об`єктивна сторона даного злочину являє собою надання неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єктивна сторона ст. 369 КК України надання неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища лише прямим умислом.

Разом з тим, стороною обвинувачення не підтверджена та не доведена вина ОСОБА_5 у формі прямого умисну у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК України, що є обов`язковим елементом при такій кваліфікації.

Тобто, перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні: володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Загалом про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити те, що з дослідженого у судовому засіданні протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 23.04.2018 року вбачається, що прокурор Маневицької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_7 в ході розмови з обвинуваченим ОСОБА_5 застосовує фрази наступного змісту: «Дивись, бо розумієш, я маю нууу по закону арештувати це майно, понімаєш? І мені… я не знаю як то зробити канєшно, бо розумієш я йду трішки незаконно!», «Хмммм! І що ти придлагаєш?», «І що є?», «Іди», «Але ж ти розумієш що…, ти розумієш! Це в гривнях, да? Ти розумієш же, що я це незаконно роблю!», «Там скільки?», «Рівно?», «Значіть дивися! Я тоді це клопотання зараз удаляю …, телефон твій записаний, … там, короче я пишу постанову про типу відмову в речовому доказі!», «Тобі даю ту постанову! Ти мені, ой даю тобі постанову, з тою постановою ти вже собі ідеш спокійно забираєш металобрухт, все там підписане!», що не свідчить про добровільну волю обвинуваченого надати останньому неправомірну вигоду. Крім того, як також встановлено в ході судового розгляду, прокурор ОСОБА_7 надав свій мобільний номер телефону обвинуваченого ОСОБА_5 .

Крім того, в ході дослідження вищевказаного доказу вбачається, що прокурор Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 не повідомляв ОСОБА_5 про те, що він вчиняє кримінальне правопорушення, а навпаки вбачається, що прокурор повідомляє про це себе.

Також судом встановлено, що ОСОБА_7 будучи процесуальним прокурором по кримінальному провадженні №0000144 від 19.04.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст 213 КК України, щодо виготовлення клопотання про накладення арешту не встановив власника чи користувача майна, оскільки мав би знати, що обвинувачений не є власником автомобіля «Volkswagen» та не наймав вказаний транспортний засіб для перевезення металобрухту. Крім того, дане кримінальне провадження на даний час закрите.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, сторона обвинувачення також посилається на покази свідків, однак жоден із свідків не вказав суду про можливі надання неправомірної вигоди службовій особі, оскільки останній вважав, що це оплата штрафу за перебуванням транспортного засобу на штраф майданчику та штрафу за перевезення металобрухту.

Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Таким джерелом права зокрема є постанова ЄСПЛ від 4 листопада 2010 р. у справі «Баннікова (Bannikova) проти Російської Федерації» (скарга № 18757/06). Заявниця Баннікова у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента - провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (надалі - Конвенція) , на відміну від застосування законних агентурних методів при розслідуванні кримінальних справ. Європейський Суд ухвалив, що використання особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви», п. 51).

Безпосередньо, для відмежування провокації злочину від передбачених методів розслідування Європейський Суд розробив наступні критерії.

У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у вказаній вище Постанові Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви» (див. п. 55), говорить наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи - співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням - не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування » .

При визначенні, чи було слідство «фактично пасивним», Європейський Суд розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади при її проведенні. Європейський Суд буде опиратися на те, чи були об`єктивні відомості про те, що особа була залучена в злочинну діяльність і була істотна ймовірність вчинення злочину.

У справі Малінінас (Malininas) ЄСПЛ установив, що оперативно-розшуковий захід мав на увазі провокацію злочину з метою його викриття: «ЄСПЛ відзначає, що ініціатива належить співробітникові поліції В., коли той уперше звернувся до заявника з питанням про те, де він може придбати заборонені наркотики. Потім заявниця сама запропонувала постачати їм наркотики. У ході операції заявникові запропонували значну грошову суму - 3000 дол. США - за поставку великої кількості наркотиків, що явно являє собою підбурювання до постачання товарів. Суд першої інстанції визнав визначальну роль поліції… У цій справі дані елементи, на думку ЄСПЛ, розширили роль поліції від рамок таємних агентів до «агентів - провокаторів». Поліція не просто «приєдналася» до вчиненого злочину, а спровокувала його. Необхідний висновок з даних обставин: поліція не обмежила себе розслідуванням злочинної діяльності заявника у фактично пасивній манері, а вжила вплив, такий, як підбурювання до вчинення злочину».

Детальний аналіз доказів, які зібрані по даному кримінальному провадженню, дає підстави вважати, що в даному випадку є факт підбурювання обвинуваченого ОСОБА_5 зі сторони працівників правоохоронних органів, прокуратури до надання неправомірної вигоди, оскільки будь-яких об`єктивних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_5 систематично займається вчиненням в інтересах того, кому надає неправомірну вигоду як в ході досудового розслідування так і судового розгляду встановлено не було.

Варто також зазначити, що згідно ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.10.2019 року зобов`язано уповноважену особу прокуратури Волинської області вирішити питання щодо належної підслідності кримінального провадження, що внесено до ЄРДР за №0000195 від 25.06.2018 року, правова кваліфікація ч 2 ст 370 КК України (провокація підкупу). Досудове розслідування проводить ТУ ДБР, що у м. Львові.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104, речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані.

Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.

Як вбачається з матеріалів справи, такий доказ як флеш накопичувачі micro-SD, об`ємом 8 Гб з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме карта пам`яті не знаходилась в окремому полімерному пакеті експертної служби із серійним номером 0242208 (№4) та пояснюючими написами, який був опечатаний, скріплений підписами понятих, учасників слідчої дії та долучався до протоколу ОМП від 20.04.2018 року.

Однак, вищезазначена карта пам`яті, надана прокурором була загорнута в клаптик паперу та на якій не було зафіксовано зазначене в протоколі огляду місця події від 20.04.2018 року, а саме, що перед початком огляду особам які залучалися до участі в огляді місця події, роз`яснено їхні права та повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання, а саме про те, що буде застосовуватись відеокамера марки «JVC», модель «GZ VS110BE» на карту пам`яті «Micro SD», ємністю 8 Гб, з маркуванням «Verico ATMDDASC660180B274869».

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011 року за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

Відповідно до п. 3.2 Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи.

Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до частини 2 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

У теорії кримінального процесу допустимість доказів означає, що фактичні данні, як докази, для визнання їх допустимими, повинні одночасно відповідати таким вимогам: -вони повинні бути отриманими уповноваженим на це суб`єктом; -вони повинні бути отриманими у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав і законних інтересів громадян; -ці данні та процес їх отримання мають бути належним чином закріплені та засвідчені; -ці докази та інші матеріали кримінального провадження в цілому дозволяють здійснити аналіз і перевірку достовірності і законності отримання фактичних даних.

Із зазначеного вище випливає, що обставини закріплення фактичних даних в будь-якому випадку не здатні компенсувати порушення порядку їх отримання, зберігання таким чином, щоб це дозволило визнати відповідні відомості допустимими доказами.

З врахуванням наведеного, суд вважає, що вказані докази а саме флеш накопичувачі micro-SD, об`ємом 8 Гб з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на які в судовому засіданні посилався прокурор, органом досудового розслідування долучені до даного кримінального провадження не у спосіб та всупереч порядку, передбаченими чинним КПК України, та, в силу вимог ст. 86 КПК України, визнаються судом недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Про це, також, йдеться у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України», у якому ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від їх доказової сили та того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом

Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30.06.2008, заява № 22978/05, п. 168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у Постанові від 31.05.2018 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

За таких обставин, суд не може допустити відомості, що містяться в наданих стороною обвинувачення матеріалах кримінального провадження, як докази вини обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1.2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Так, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи вимоги положень ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

На підставі дослідження зібраних обвинуваченням доказів суд приходить до висновку, що досудовим слідством не здобуто достатніх доказів, що вказують на наявність у діях ОСОБА_5 складу передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України кримінального правопорушення; фактично обвинувачення в даному випадку ґрунтується лише на показах свідків та протоколах відео-аудіоконтролю з записами розмов, що саме по собі не може бути достатнім і неспростовним доказом наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, навіть за умов допустимості здобутих в результаті проведення НСРД доказів.

З огляду на визнання недопустимими доказів, здобутих в результаті проведення НСРД, суд не вдається до аналізу доводів захисту щодо цих доказів, зокрема, можливої провокативності дій осіб, що її надавали тощо, оскільки аналіз доводів щодо доказів, які визнано недопустимими, позбавлений сенсу та правових наслідків.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України - не доведена.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Питання щодо речових доказів вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

На підставі ч. 4 ст. 174 КПК України, з урахуванням виправдання обвинуваченого, арешт, накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.04.2018 року, на мобільний телефон марки «Леново А319», іmеі(1): НОМЕР_4 та іmеі(2): НОМЕР_5 , грошові кошти у розмірі 4000 грн - підлягає скасуванню.

Крім того, оскільки відносно ОСОБА_5 ухвалюється виправдувальний вирок, то підстав для стягнення з нього процесуальних витрат немає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 369-371, 373, 374, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Виправдати ОСОБА_5 за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової техніко-криміналістичної експертизи у розмірі 2574 гривень компенсувати за рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.04.2018 року, на мобільний телефон марки «Леново А319», іmеі(1): НОМЕР_4 та іmеі(2): НОМЕР_5 , грошові кошти у розмірі 4000 грн скасувати.

Речові докази по справі:

- мобільний телефон марки «Леново А319», імеі(1): НОМЕР_4 та імеі(2): НОМЕР_5 , грошові кошти у розмірі 4000 грн повернути ОСОБА_5 ;

- мобільний телефон марки «Iphone», imei: НОМЕР_2 залишити власнику ОСОБА_7 ;

- флеш накопичувачі micro-SD, об`ємом 8 Гб з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Волинської області протягом 30 днів з дня його проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Ківерцівський районний суд Волинської області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя Ківерцівського районного суду ОСОБА_1