ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/67/20 Справа № 191/1/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002486 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є такими, що не відповідають вимогам кримінального закону.
Вказує на те, що суд перерахувавши дані про особу обвинуваченого, вказавши обставини, які визнав такими, що пом`якшують покарання, взагалі не навів обгрунтувань того, яким чином зазначені обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання.
Також, при вирішенні питання щодо обрання виду та міри покарання суд першої інстанції не в достатній мірі об`єктивно підійшов до оцінки обставин злочинів та особи обвинуваченого.
Так, ОСОБА_9 упродовж короткого проміжку часу вчинив 6 умисних злочинів проти власності громадян, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.
Крім того, судом при ухваленні вироку не взято до уваги те, що обвинувачений до суду самостійно не з`являвся, до нього неодноразово застосовувався примусовий привід, оголошувався у розшук.
Також судом не в повній мірі враховано те, що всі злочини ОСОБА_9 вчинив щодо свого батька ОСОБА_7 , що є обставиною, яка обтяжує покарання.
Потерпілим ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Вказує на те, що міра покарання визначена судом першої інстанції ОСОБА_9 є обгрунтованою, оскільки взято до уваги те, що йому повністю відшкодовано майнову шкоду, на утриманні обвинуваченого перебуває троє дітей, окрім того ОСОБА_9 матеріально йому допомагає.
Під час апеляційного перегляду потерпілий підтримав доводи апеляційної скарги прокурора.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 17.12.2017 року близько 08.00 годин ОСОБА_9 перебував у будинку АДРЕСА_1 , де зареєстрований та періодично мешкає та мав вільний доступ. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_7 , а саме м`ясорубки. 17.12.2017 року близько 08.00 годин ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на власну користь, впевнившись у тому, що господар домоволодіння - ОСОБА_7 відсутній та у тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 пройшов до спальної кімнати де діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу з меблевої тумби викрав м`ясорубку марки «Чудесниця ЕМШ 30/230», вартістю 969 грн., належну потерпілому ОСОБА_7 . Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 , діючи умисно, з викраденим майном залишив територію вказаного домоволодіння та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальних збитків на вищевказану суму.
Повторно, 18.12.2017 року приблизно 11.00 годин ОСОБА_9 знаходився у домоволодінні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в якому зареєстрований та періодично проживає. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме медіа центру. 18.12.2017 року приблизно о 11.00 годин ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку за вказаною адресою, пройшов до загальної кімнати де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу з меблевої стінки викрав медіацентр марки «Genius SW-G 2.1 3000», вартістю 1371,89 грн., належну потерпілому ОСОБА_7 . Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з викраденим майном залишив територію вказаного домоволодіння та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальних збитків на вказану суму.
23.03.2018 року приблизно о 19.00 годин ОСОБА_9 перебував у будинку АДРЕСА_1 , де зареєстрований та періодично проживає та мав вільний доступ. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_7 , а саме, праски «HILTON DB 1205», пилососу «PHILIPS 8207». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна та звернення його на власну користь, впевнившись у тому, що господар домоволодіння - ОСОБА_7 відсутній та у тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 пройшов до спальної кімнати, де діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу викрав вказані речі, а саме праску, вартістю 868 грн., та пилосос, вартістю 2279,24 грн., належну потерпілому ОСОБА_7 . Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 , діючи умисно, з викраденим майном залишив територію вказаного домоволодіння та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальних збитків на вказану суму.
20.06.2018 року приблизно о 19.00 годин ОСОБА_9 знаходився за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкав разом зі своїм батьком ОСОБА_7 .. В цей час на шафі, яка розташована в зальній кімнаті вказаного будинку, ОСОБА_9 побачив музичний центр «JVC MX-G500R», який він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання та у нього раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_7 . Далі, реалізовуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись в тому, що поряд нікого немає та за його протиправними діями ніхто не спостерігає, 20.06.2018 року приблизно о 19.05 годин, перебуваючи у вищевказаному будинку, ОСОБА_9 від`єднав від мережі вказаний музичний центр з метою його подальшого таємного викрадення. Після завершення вказаних дій ОСОБА_9 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку в розмірі 1066,67 грн.
04.09.2018 року приблизно о 14.00 годин ОСОБА_9 знаходився за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкав разом зі своїм батьком ОСОБА_7 .. В цей час на кухні вказаного будинку ОСОБА_9 побачив м`ясорубку марки «Ротор» моделі «Чудесница», яку він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання та у нього раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_7 . Далі ОСОБА_9 , реалізовуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому мету незаконного збагачення, впевнившись у тому, що поряд нікого немає та за його протиправними діями ніхто не спостерігає, 04.09.2018 року приблизно о 14.15 годин, перебуваючи у будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 шляхом вільного доступу викрав вказану м`ясорубку та з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку в розмірі 1426,50 грн.
12.09.2018 року приблизно о 12.00 годин ОСОБА_9 знаходився за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкав разом зі своїм батьком ОСОБА_7 .. В цей час на кухні вказаного будинку ОСОБА_9 побачив пральну машинку марки «LG» моделі «F80СЗСD», яку він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання та у нього раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_7 . Для реалізації свого раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , з метою транспортування викраденого майна, зателефонував раніше йому мало знайомому ОСОБА_10 , у якого в користуванні мається автомобіль, якого попросив перевести викрадене майно, повідомивши про те, що дане майно належить йому. Далі, реалізовуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому мету незаконного збагачення, впевнившись у тому, що поряд нікого немає та за його протиправними діями ніхто не спостерігає, 12.09.2018 року приблизно о 17.00 годин, перебуваючи у будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 , дочекавшись ОСОБА_10 , за допомогою сили рук разом з ОСОБА_10 , винесли вказану пральну машинку за територію домоволодіння та завантажили її до автомобіля марки ГАЗ 2705 «Газель» з д.н. НОМЕР_1 , на якому приїхав ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_9 таємно, повторно, вчинив крадіжку, а саме викрав пральну машинку марки «LG» моделі «F80СЗСD» та з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріального збитку в розмірі 4800 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, має посередню характеристику за місцем проживання та позитивну характеристику за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, 2008, 2016 та 2017 років народження, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого та часткове відшкодування йому шкоди; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим злочинів, віднесених законом до середньої тяжкості злочинів, за які передбачено покарання також у виді позбавлення волі, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано те, що ОСОБА_9 впродовж короткого проміжку часу вчинив 6 умисних злочинів проти власності громадян, де потерпілим є його батько, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст.89 КК України, має посередню характеристику за місцем проживання та позитивну характеристику за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, батьком яких він є, - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який хворіє, батьком дитини ОСОБА_13 обвинувачений не являється, позицію потерпілого в ході апеляційного перегляду, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та часткове відшкодування йому шкоди; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття.
При цьому, колегія суддів, не може врахувати зазначену судом першої інстанції обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, оскільки в обвинувальному акті, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, ОСОБА_9 як обставину, що обтяжує покарання - не зазначено.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
Колегія суддів не приймає до уваги участь ОСОБА_9 в антитерористичній операції, оскільки він самовільно залишив військову частину.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 враховує обставини вчинення злочину, а саме вчинення 6 умисних злочинів проти власності впродовж короткого проміжку часу.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкцій ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у розмірі ближче до мінімального.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_9 скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_9 під вартою з 26 березня 2019 року по 15 травня 2019 року.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4