ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/411/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 711/3597/19 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001345 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Моренці Звенигородського району, Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.04.2016 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 29.06.2016 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
- 15.06.2017 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 10 місяців позбавлення волі, -
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 15.06.2017 у вигляді 7 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 16.08.2019.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 572 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 09.03.2019 року в нічний час, відбуваючи покарання у вигляді позбавлення волі в державній установі «Черкаська виправна колонія (№62)», що за адресою: м.Черкаси, вул. Сурікова, буд.30, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків, порушуючи правила внутрішнього розпорядку установи, переліз через паркан локальної дільниці відділення ресоціалізації № 4 та потрапив до спортивного майданчика установи, де порушуючи встановлений порядок обігу наркотичних засобів, незаконно, шляхом знахідки на спортивному майданчику вказаної установи, придбав та до 16.03.2019 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Так, 16.03.2019 приблизно о 18 год.40 хв., посадовими особами державної установи «Черкаська виправна колонія (№62)», відповідно до своїх посадових обов`язків, проведено особистий обшук ОСОБА_7 , який відбував дисциплінарне стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятора, у якого, в спідній білизні виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 2/527 від 04.04.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 13,16 г, яку ОСОБА_7 зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину, особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання , яка станом на 13.09.2019 становить 1 рік 6 місяців 28 днів, та остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримано вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до яких остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На час ухвалення оскаржуваного вироку невідбута ОСОБА_7 частина покарання, за попереднім вироком, становила 1 рік 7 місців 27 днів позбавлення волі, та призначене остаточне покарання останньому мало бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 в підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконенне придбання, зберігання психотропної речовини без мети збуту, є правильною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому в апеляційному порядку не переглядається.

Стосовно апеляційних вимог прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення в період відбування покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 15.06.2017, в зв`язку з чим суд першої інстанції призначив йому остаточне покарння на підставі ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вказаним вироком у вигляді 7 місців позбавлення волі та остаточно призначив до відбуття покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що відповідно до довідки Начальника ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» ОСОБА_9 від 08.10.2019, станом на 16.08.2019 (день постановлення вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси) невідбута частина покарання ОСОБА_7 складала 1 рік 7 місяців 23 дні.

Тобто призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України призначив остаточне покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі, що є меншим, ніж невідбута частина покарння за вироком Звенигородського районного судуЧеркаської області від 15.06.2017.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, тому вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2019 року в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 15.06.2017 у вигляді 10 місяців позбавлення волі та остаточного призначення до відбуття - 1 року 10 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення останньому остаточного покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись 404, 405, п.3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 15.06.2017 у вигляді 10 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання 1 рік 10 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Головуючий

Судді