Провадження №11-кп/801/118/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001372 від 25.04.2017р. та № 0003483 від 19.10.2017р.,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області м. Куп`янськ, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з середньо-спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309, ч.2 ст. 309 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2019 рокувизнано ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою та частиною другою статті 309 Кримінального кодексу України, та призначено покарання:

- за частиною першою статті 309 Кримінального кодексу України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одну тисячу сімсот) гривень;

- за частиною другою статті 309 Кримінального кодексу України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої, пункту другого частини другої статті 76 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 1492-VIII) зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо речових доказів, скасування арешту на речові докази та стягнення процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів, без мети збуту за невстановлених обставин, місця, дати та часу всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, наркотичний засіб - метадон, а також наркотичний засіб - канабіс, які зберігав при собі без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_7 24.04.2017 р., близько 20:00 год. на перехресті вулиць Тарногродського - Київська зупинили співробітники ЮП ЛВП ВВП ГУНП у Вінницькій області, розуміючи, що його злочинні наміри направлені на незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності ОСОБА_7 почав втікати від поліцейських, в ході чого перекинув через паркан магазину «Деревбуд», який знаходиться за адресою: вул. Київська, 178-А в м. Вінниці пакунок замотаний скетчем, всередині якого знаходилось три полімерних пакети із вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору у подрібненому стані, полімерний пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору та фольговий згорток із кристалічною речовиною.

Речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса якого становить 58,40 г. (у перерахунку на висушену речовину). Кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого становить 0,147 г. Порошкоподібна речовина, містить психотропну речовину амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібні речовині масою 0, 3882 г., маса амфетаміну, становить 0,185 г.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною першою статті 309 КК, за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту за невстановлених обставин, місця, дати та часу всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб - макову солому, яку зберігав у себе під курткою без мети збуту.

ОСОБА_7 19.10.2017 р. близько 10:00 год. навпроти будинку № 63 по вул. А. Янгеля в місті Вінниці зупинив співробітник ОПВ УКР ГУНП у Вінницькій області. В подальшому ОСОБА_7 добровільно, в присутності понятих, видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з висушеними 134 голівками снодійного маку та стеблами даної рослини.

Речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 78,71 г.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною другою статті 309 КК, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі поданій захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставляться вимоги про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 повністю та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 за ч.1, ч. 2 ст. 309 КК України виправдати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду справи, оскільки при досліджені протоколу огляду місця події від 24.04.2017 суд не взяв до уваги що він не відповідає вимогам ст. 237 КПК України, так як слідча дія освідування особи була проведена незаконно до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР та без постанови прокурора, яка є обов`язковою при освідуванні, а отже вважає, що всі вилучені під час проведення огляду місця події від 24.04.2017 об`єкти на які посилається суд як на докази та висновки експертів, що були проведені за наслідками дослідження цих об`єктів мають бути визнані недопустимими доказами. Окрім того, зазначає, що 19.10.2019 відбулась не добровільна видача ОСОБА_7 згортку з рослинною речовиною, а останній у нього був виявлений та вилучений саме внаслідок проведення поверхового огляду. Отже, з огляду на вимоги ст. 290 КПК України вважає, що ОСОБА_7 був особою, яку фактично затримала уповноважена службова особа, проте відсутній протокол його затримання відповідно до вимог ст. 208 КПК України. Таким чином, захисник вважає, що протоколи огляду місця події від 24.04.2017 та 19.10.2017 були складені з порушенням чинного законодавства, а відображені у них слідчі дії не відповідають вимогам ст. 237 КПК України, що вказує на їх недопустимість.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні злочинів, вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2019 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Виключити пом`якшуючу покарання обставину щире каяття. В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який хоча і є раніше не судимим, однак вчинив 2 епізоди умисних кримінальних правопорушень середньої тяжкості, що свідчить про стійку антигромадську позицію обвинуваченого та свідоме небажання ставати на шлях виправлення. Також вважає, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений не визнав вину у вчиненні злочину за першим епізодом, а за другим визнав лише після допиту свідків та дослідження інших доказів, жодним чином не співпрацював зі слідством, тому безпідставно визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання. Окрім цього, судом не враховано те, що ОСОБА_7 не працює, виявляє розлади психіки та наркоманії внаслідок вживання опіоїдів, канабіоїдів, амфетамінів, не врахував розміри наркотичних засобів та психотропних речовин, що вилучені у ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подану захисником апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, посилаючись на її необґрунтованістю та безпідставність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про дослідження доказів, а саме рапорту о/у ОПВ УКП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 , протоколу огляду місця події від 19.10.2017, заяву ОСОБА_7 без дати, протоколу огляду місця події від 24.04.2017 та допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , посилаючись на те, що в апеляційній скарзі ставиться питання неправильної оцінки частини поданих доказів судом першої інстанції та зважаючи на приписи КПК про безпосереднє дослідження доказів.

Проте, судом апеляційної інстанції вирішено відмовити в задоволенні даного клопотання, оскільки захисником належним чином не обґрунтовано необхідність повторного дослідження даних доказів, а з матеріалів кримінального провадження та зі змісту судового рішення не вбачається те, що вказані докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, та ч. 2 ст. 309 КК України.

Зокрема, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду справи, оскільки на його думку при досліджені протоколу огляду місця події від 24.04.2017 суд не взяв до уваги що він не відповідає вимогам ст. 237 КПК України, так як слідча дія освідування особи була проведена незаконно до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР та без постанови прокурора, яка є обов`язковою при освідуванні, а отже вважає, що всі вилучені під час проведення огляду місця події від 24.04.2017 об`єкти на які посилається суд як на докази та висновки експертів, що були проведені за наслідками дослідження цих об`єктів мають бути визнані недопустимими доказами.
Також колегія суддів не може погодитись і з доводами апеляційної скарги захисника про те, що протоколи огляду місця події від 24.04.2017 та 19.10.2017 були складені з порушенням чинного законодавства, а відображені у них слідчі дії не відповідають вимогам ст. 237 КПК України, що вказує на їх недопустимість.
Так, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції визнав лише частково, а під час виступу в судових дебатах у суді першої інстанції та під час всього судового розгляду у суду апеляційної інстанції вчинення злочину за першим епізодом не визнав, а визнає вчинення злочину лише за другим епізодом, колегія суддів апеляційного суду переконана, що його вина у вчиненні інкримінованих злочинів повністю підтверджується безпосередньо дослідженими у судовому засіданні судом першої інстанції доказами.

Судом першої інстанції встановлено, що 24.04.2017 р. неподалік від паркану на території магазину «Деревобуд» по вул. Київській, 178-а в м. Вінниці виявлено пакунок, всередині якого знаходились три поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження, один поліетиленовий пакет із речовиною білого кольору, фольговий згорток із кристалічною речовиною всередині, а також три упаковки зі шприцами та голками. Як слідує з протоколу огляду місця події в ОСОБА_7 відібрано змиви з поверхні рук. Стороною обвинувачення до зазначеного протоколу огляду місця події надано суду заяву ОСОБА_7 від 24.04.2017 р. на ім`я начальника Лівобережного ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 , згідно з якою він надав працівникам поліції добровільну згоду на його особистий огляд та огляд його речей, а також копію ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2017 р. про надання дозволу на проведення обшуку, який було проведено 24.04.2017 р. на зазначеній території. Також стороною обвинувачення надано суду клопотання слідчого від 25.04.2017 р. про накладення арешту на речі, вилучені 24.04.2017 р. під час проведення огляду місця події. За результатами розгляду зазначеного клопотання слідчим суддею Вінницького міського суду Вінницької області від 26.04.2017 р. на вилучені речі накладено арешт. Також, як слідує з наданих стороною обвинувачення матеріалів, зокрема, висновку експерта № 1006 від 10.07.2017 р. вилучені під час огляду місця події речовини містить психотропну речовину амфетамін. Зі змісту висновку експерта № 1007 від 09.06.2017 р. випливає, що в нашаруваннях речовини на поверхні однієї волокнистої серветки міститься психотропна речовина амфетамін, а також виявлено тетрагідроканабінол, канабінол та канабіхромен, які є канабіноїдами, що характерні для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі; на поверхні іншої волокнистої серветки міститься тетрагідроканабінол, канабінол та канабіхромен, які є канабіноїдами, що характерні для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі. Крім того, з висновку експерта № 2/1153 від 31.05.2017 р. випливає, що надана на експертизу у фольговому згортку кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб метадон.

Як слідує з протоколу огляд місця події було проведено з 20.30 год. по 21.30 год. З цього приводу інспектором черговим лівобережного ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_14 складено відповідний рапорт і 25.04.2017 р. о 10.22 год. до ЄРДР внесені відповідні відомості. Судом першої інстанції враховано, що частиною другою статті 214 КПК визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Однак, зі змісту частини третьої статті 214 КПК слідує, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Тому, зважаючи на ту обставину, що стороною захисту в судовому засіданні зазначені обставини не оспорювались, колегія суддів переконана, що суд першої інстанції дійшов правильного та обгрунтованого висновку, що проведення огляду місця події 24.04.2019 р. було здійснене з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, а тому відомості, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії підлягають оцінці в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні з дотриманням правил, передбачених статтею 94 КПК.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні причетність до вчинення зазначеного злочину заперечував, однак від дачі будь-яких показань з цього приводу відмовився. За клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_16 , який під час досудового розслідування допитаний не був, а був допитаний лише після здійснення допиту свідка ОСОБА_15 .

Відповідно до вимог частини першої статті 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Зі змісту частини другої статті 290 КПК випливає, що п рокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Крім того, частиною одинадцятою статті 290 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Правові наслідки невиконання приписів зазначених норм кримінально-процесуального закону передбачені частиною дванадцятою статті 290 КПК, зі змісту якої слідує, що у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Суд першої інстанції врахував те, що стороною обвинувачення відповідно до приписів частини першої, другої та одинадцятої статті 290 КПК показання свідка ОСОБА_16 до їх дослідження в судовому засіданні стороні захисту відкриті не були, а тому згідно з вимогами частини дванадцятої статті 290 КПК суд не вправі посилатись на зазначені показання, а тому суд обґрунтовано обмежився аналізом показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 .

Зокрема, свідок ОСОБА_11 суду повідомив, що обвинуваченого наздоганяли три чоловіка, поряд з його автомобілем обвинуваченого наздогнали та повалили на землю. Після цього працівники поліції на території деревообробної фірми знайшли пакунок. Свідок при цьому зазначив, що пакунок знайшли з протилежної сторони тій, звідки біг обвинувачений. Також свідок повідомив, що на місці виявлення пакунку він присутній не був.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що він спільно з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 виконували якесь доручення по вул. С. Зулінського в м. Вінниці й на тролейбусній зупинці він побачив обвинуваченого. Знаючи кримінальне минуле обвинуваченого, він вирішив перевірити останнього, однак той почав тікати. ОСОБА_19 повідомив, що коли він наздоганяв обвинуваченого той викинув якийсь пакунок на територію деревообробної фірми, який в подальшому ними було виявлено та вилучено.

Колегія суддів переконана, що судом першої інстанції вірно враховано те, що стороною захисту відомості, які викладені у протоколі огляду місця події не заперечувались, натомість заперечувалась причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину з тих підстав, що винуватість обвинуваченого не доведена поза розумним сумнівом. Проте, відомості, викладені в протоколі огляду місця події від 24.04.2017 р., узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . При цьому, з наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що 25.04.2017 р. слідчим суддею Вінницького міського суду Вінницької області надано дозвіл на проведення обшуку території, де 24.04.2017 р. був вилучений пакунок. Крім того, 26.04.2017 р. на вилучені 24.04.2017 р. слідчим суддею Вінницького міського суду Вінницької області накладено арешт. За результатами проведення відповідних криміналістичних експертиз встановлено, що у пакунку містились психотропні та наркотичні речовини. Також судом першої інстанції враховано, що під час проведення 24.04.2017 р. огляду місця події за добровільною згодою ОСОБА_7 в останнього з рук були зроблені змиви і за результатами проведення криміналістичних досліджень у зазначених змивах виявлено наявність психотропної та наркотичної речовини. Колегія суддів звертає увагу на те, що законність отримання зразків (змивів) для проведення криміналістичних досліджень стороною захисту в судовому засіданні не оспорювалась, про що зазначено у судовому рішенні. Зі змісту частини третьої статті 26 КПК випливає, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

В судових дебатах як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції сторона захисту посилається на те, що протокол огляду місця події від 24.04.2017 р. підлягає визнанню недопустимим доказом у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК, зокрема, в частині того, що у протоколі не зазначені усі присутні під час проведення зазначеної процесуальної дії особи. Питання недопустимості доказів визначене статтями 87 та 88 КПК України. Проте, під час судового розгляду кримінального провадження судом не було встановлено жодної з обставин, наведеної у зазначених нормах кримінально-процесуального закону, тому апеляційний суд переконаний, що правові підстави для визнання зазначеного протоколу огляду місця події недопустимим доказом відсутні.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції, аналізуючи зазначені докази у їх сукупності, дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину. При цьому, судом вірно зауважено, що згідно з вищенаведеними висновками криміналістичних досліджень маса амфетаміну становить 0,185 г., маса метадону становить 0,147 г. і маса канабісу становить 58,40 г. (у перерахунку на висушену речовину), тому при вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого судом враховані зазначені розміри наркотичних засобів та психотропних речовин з огляду на відомості, що містяться у наказі Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 р. за № 512/7433 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Також колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності на його думку достатніх підстав для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зокрема, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на думку сторони обвинувачення місцевим судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, а саме його стійкій антигромадській позиції, небажання ставати на шлях виправлення, оскільки він не визнав свою вину у вчиненні злочину за першим епізодом, а за другим визнав лише після допиту свідків, не співпрацював зі слідством, тому безпідставно визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання.

Так, при вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, суд першої інстанції прийняв до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Судом першої інстанції також враховано, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Також у постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) Верховним Судом зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів переконана, що судом першої інстанції вірно встановлено обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття.

Крім цього, судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Окрім того, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, в ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_7 в силу статті 89 КК є особою, раніше не судимою, вчинив злочини середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується позитивно, здійснює догляд за матір`ю, яка відповідно до довідки КНП МКЛ ШМД м. Вінниці перебувала на лікуванні в зазначеному закладі з діагнозом: закритий субкапітальний перелом лівої стегнової кістки зі зміщенням, у вчиненому розкаявся. Судом також враховано, що відповідно до довідки КП ВОНД «Соціотерапія» від 02.11.2017 р. за № 2675 ОСОБА_7 перебуває на обліку в зазначеному закладі з 29.08.2017 р. діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, канабіоїдів, амфетамінів. Зі змісту листа за підписом головного лікаря КП ВОНД «Соціотерапія» ОСОБА_20 від 23.07.2012 р. за № 1/1-356 зазначений діагноз належить до наркологічних діагнозів. Відповідно до висновку експерта № 201 від 29.08.2017 р. ОСОБА_7 виявляє ознаки наркоманії внаслідок поєднаного вживання канабіноїдів, опіоїдів та амфетаміну; синдром залежності; потребує лікування; примусове лікування не протипоказане. Зі змісту висновку експерта № 279 від 21.11.2017 р. випливає, що ОСОБА_7 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, канабіноїдів та амфетаміну; синдром залежності; потребує примусового лікування; примусове лікування не протипоказане.

У зв`язку з цим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що на його думку судом не було враховано, що ОСОБА_7 не працює, виявляє розлади психіки та наркоманії внаслідок вживання опіоїдів, канабіоїдів, амфетамінів, не врахував розміри наркотичних засобів та психотропних речовин, що вилучені у ОСОБА_7 .

При цьому, при вирішенні питання щодо виду розміру кримінального покарання суд першої інстанції врахував, що Верховним Судом у постанові від 17.04.2018 р. (справа № 298/95/16-к) зазначено, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді штрафу за злочин, передбачений частиною першою статті 309 КК та позбавлення волі частиною другою статті 309 КК. Остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити відповідно до приписів частини першої статті 70 КК, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. У зв`язку із застосуванням зазначеного принципу призначення остаточного покарання положення частини третьої статті 72 КК, якою регламентовано порядок складання основних покарань у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, в даному випадку застосуванню не підлягають.

Також при вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням судом вірно взяті до уваги висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегія суддів також переконана, що судом першої інстанції вірно враховано ту обставину, що обвинуваченим вчинено умисні злочини середньої тяжкості, обвинувачений у вчиненому розкаявся. Верховний Суд у постанові від 27.09.2018 р. (справа № 647/1831/15-к) звернув увагу на те, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що посилання сторони обвинувачення на те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, неприпустиме, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до статті 89 КК України не має судимості.

Таким чином, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені достатні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання для ОСОБА_7 буде необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його скасування чи зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Помічник судді ОСОБА_21
17.01.2020