Номер провадження: 11-кп/813/827/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, працюючого за наймом на різних будівельних майданчиках в м. Одесі, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.11.2017 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень;

-21.09.2018 року Київським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 , остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та затримано обвинуваченого у залі судового засідання.

Початок строку відбування покарання обчислено з моменту затримання у залі суду, тобто з 21.10.2019 року.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , визнаний винним в тому, що він 13.07.2017 року приблизно о 19:30 годині знаходячись в приміщенні продуктового магазину ФОП « ОСОБА_9 » розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, обрав об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон марки «Nomi i5030» вартістю 3455 гривень.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, впевнившись в тому, що його дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, викрав з полиці, яка знаходиться біля каси магазину мобільний телефон марки «Nomi i5030» імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , вартістю 3455 гривень з сім карткою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не має, та поклав до правого карману надягнених на ньому шортів, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 3455 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 18 листопада 2017 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись у під`їзді № 4 будинку № 10 по вул. Геранєвій у м. Одесі побачив припаркований мотоцикл марки «Suzuki Skywave 250» д.н. НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , на якому була закріплена за допомогою двох пластикових хомутів колонка марки «Voombox», вартістю 1800 гривень.

Діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме вказаної колонки марки «Voombox», отримавши від ОСОБА_12 ножиці, упевнившись, що його дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, пошкодив за допомогою ножиць пластикові хомути та таємно викрав зазначену колонку. Після скоєного з місця злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1800 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинених злочинах, правильності кваліфікації його дій, просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2019 року змінити в частині призначення ОСОБА_8 , покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за окремими епізодами скоєння ним 18.11.2017 року, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, та вимоги ст. 70 КК України в частині поглинання менш суворого покарання більш суворим, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Крім того прокурор послався, що судом першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки, вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року, за яким обвинувачений засуджений до покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст.75 КК України та оскаржуваний вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року, яким призначено покарання без застосування положень ст.75 КК України - підлягають самостійному виконанню.

В судове засідання апеляційного суду захисник обвинуваченого, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи - не з`явився, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомив.

В судовому засіданні апеляційного суду на розгляд учасників провадження було постановлено питання щодо можливості проведення судового засідання за відсутності обвинуваченого, який утримується під вартою, та який був повідомлений про місце, час та дату розгляду апеляційної скарги і при цьому не заявив клопотання про його виклик в судове засідання.

Прийнявши до уваги позицію прокурора щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності сторони захисту, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 401 та ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та який також послався на безпідставність викладеного в мотивувальній частині оскаржуваного вироку твердження суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим злочинів під час іспитового строку за іншим вироком суду; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому є обґрунтованими, з урахуванням наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
ОСОБА_8 , вчинив два тотожних злочини, а тому дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

В порушення наведених вище положень кримінального закону, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст.185 КК України за кожен окремо у виді позбавленні волі, строком на 3 роки та при цьому безпідставно застосував положення ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначення якого також неможливо з урахуванням визначення судом першої інстанції за кожен злочин окремо одного виду та розміру покарання.

Крім того, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування кримінального закону, яке полягає в наступному.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з діючою практикою при призначені судами покарання передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення Розділу ХІ Кримінального Кодексу України, яким визначені загальні засади призначення покарання.

Зокрема, районний суд неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 13.07.2017 року та 18.11.2017 року, тобто до засудження його за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року, а призначене судом покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року у вигляді 3 років позбавлення волі ( без застосування вимог ст. 75 КК України) належить відбувати ОСОБА_8 реально, тому вказані вироки необхідно виконувати самостійно.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Вищевказані порушення в силу ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку, внаслідок незастосування судом стосовно ОСОБА_8 закону, який підлягає застосуванню.

Крім цього, згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Апеляційний суд погоджується з твердженням прокурора щодо безпідставності зазначеній в мотивувальній частині ухвали висновку районного суду про скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 нових злочини знаходячись під іспитовим строком за іншим вироком суду, оскільки зазначені злочини були вчинені останнім до засудження його вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 частиною 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання зміні, шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за епізодами скоєння таємного викрадення чужого майна за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі; виключення абзаців 2 та 3 резолютивної частини вироку щодо визначення покарання за сукупністю злочинів з застосуванням положень ст.70 КК України та призначення остаточного покарання з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України; доповненню резолютивної частини вироку вказівкою про то, що покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року необхідно виконувати самостійно.

Крім того, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку абзац 53 щодо скоєння ОСОБА_8 злочину в період іспитового строку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 21.10.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, - змінити.

Викласти абзац 1 резолютивної частини вироку в такій редакції: ОСОБА_8 визнати винуватим у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2 та 3.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року необхідно виконувати самостійно.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку абзац 53 щодо скоєння ОСОБА_8 злочину в період іспитового строку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4