ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/8220/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/654/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 16 вересня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, холостого, працюючого - різноробочим за трудовою угодою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.02.2015 року Дзержинським райсудом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 26 квітня 2019 року приблизно о 1 годині, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 у малознайомого ОСОБА_8 , де спільно розпивали спиртні напої, побачив у останнього мобільний телефон "Samsung Galaxy A5", та скориставшись тим, що потерпілий відволікся, таємно, шляхом вільного доступу викрав вищезгаданий телефон, спричинивши ОСОБА_8 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №11837 від 30.05.2019 року - матеріальну шкоду на суму 4045,5 грн., після чого покинув приміщення квартири, в подальшому розпорядившись цим майном на свій власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при значенні покарання, що виразилось у незастосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, тобто ч.1 ст.185 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки звільнивши відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки.

В апеляційній скарзі прокурор Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині кваліфікації його дій у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванню закону який не підлягає застосуванню. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням. З іспитовим строком на 2 роки, з покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи. В обґрунтування посилається на те, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ознакою повторності, оскільки вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 02.02.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки. ОСОБА_7 в період іспитового строку за попереднім вироком злочини не вчиняв та рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не скасовувалось, а тому відсутня кваліфікуюча ознака повторністьта його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора Харківської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, оскільки раніше був засудженим 02.02.2015 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчиняють нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Згідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року «За змістом ст.32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака».
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в період іспитового строку за попереднім вироком злочини не вчиняв та рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не скасовувалось.
Таким чином в дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності.
Але ж, суд не врахував зазначені вище положення КК України і не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити, а прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то воно цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого та призначив йому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині доводів щодо м*якості покарання, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, ОСОБА_7 скоїв злочин середньої тяжкості, працює за трудовою угодою, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий, поведінку після вчинення злочину, ставлення його до вчиненого, та відповідно до вимог ст. 65 КК України щодо законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Таким чином покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не має.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Харківської області задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 16 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: