У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000532 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2019 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Горянка Доманівського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 ,
потерпіла ОСОБА_5 ,
представник потерпілої ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судовий збір в сумі 1 663 грн. на користь ОСОБА_5 майнову шкоду в сумі 3 214,14 грн., моральну шкоду 100 000 грн., правову допомогу 8 900 грн., витрати пов`язані із поїздками представника в судові засідання 4 195,32 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Представник потерпілої просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі представник потерпілої зазначає, що судове рішення підлягає скасуванню, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що суд першої інстанції, під час судового розгляду, безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, оскільки обвинувальний акт у мотивувальній частині не містить формулювання обвинувачення, а лише зміст тексту пред`явленої ОСОБА_7 підозри.
За наведеного, суд першої інстанції ухвалюючи вирок фактично скопіював у мотивувальну частину вироку текст нібито сформульованого слідчим обвинувачення, тобто зазначив у вироку текст пред`явленої підозри.
У мотивувальній частині вироку суд першої інстанції викладаючи показання обвинуваченого, проігнорував ті обставини, що ОСОБА_7 їх двічі змінював і, на уточнюючі запитання, чому зарядив рушницю неналежним для полювання набоєм крупного калібру, чому не убачивши цілі, тримав палець на спусковому гачку, як само спіткнувся, і через що перечепився, яким чином був здійснений довільний постріл пояснити не міг.
На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки обвинувачений не спромігся надати правдиві свідчення, зокрема в суді показав, що відстріляну гільзу поклав до кишені, але на досудовому слідстві лише через два дні надав відстріляну гільзу. При цьому протягом всього судового та досудового слідства, яке тривало 1 рік 4 місяці, обвинувачений не висловив потерпілій ані вибачень, ані співчуття.
Розцінюючи поведінку обвинуваченого про намагання відшкодувати потерпілій шкоду в сумі 14 000 грн. та 50 000 грн., як ознаки щирого каяття, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що такі дії обвинуваченого розпочались лише після оголошення заяви потерпілої щодо покарання ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції не конкретизував, які саме дії ОСОБА_7 є активним сприянням у розкритті злочину, адже його участь у слідчому експерименті і надання слідчому відстріляної гільзи при огляді місця події є лише безвихіддю очевидних обставин.
На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно відмовив потерпілій ОСОБА_5 у задоволенні позовних вимог, пов`язаних із похованням чоловіка, через те, що у договорі-замовленні замовником ритуальних послуг зазначений брат загиблого, а не дружина, оскільки суд не звернув уваги на показання ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , що витрачена сума, у розмірі 7 200 грн. на поховання, надана самою ОСОБА_5 , тобто є майном дружини.
Вважає, що суд упереджено поставився до обставин події задовольняючи моральну шкоду лише в розмірі 100 000 грн. проти заявлених потерпілою 200 000 грн.
Апелянт вважає, що відсутність в матеріалах кримінального провадження досудової доповіді, відповідно до вимог ст. 314-1 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

16.12.2017 р. приблизно о 12.50 год. ОСОБА_7 , являючись власником гладкоствольної мисливської рушниці «OZKAN» серії НОМЕР_1 калібру 12 мм, знаходився біля річки, яка розташована на околиці с. Коштово Доманівського району Миколаївської області, де полював разом з ОСОБА_11 та іншими мисливцями. Під час полювання, мисливські собаки, які знаходились в очереті вказаної річки, залаяли. ОСОБА_7 , тримаючи в руках вказану рушницю, заряджену трьома патронами калібру 12 мм, рушив у напрямку, де знаходились собаки.
Не маючи наміру на спричинення тілесних ушкоджень та на умисне позбавлення життя, внаслідок недбалого поводження із зброєю, не передбачаючи можливості настання смерті іншої особи від вчиненої дії, але маючи можливість її передбачити, якби діяв з більшою обачністю, ОСОБА_7 спіткнувся та, тримаючи палець на спусковому гачку, з власної недбалості здійснив довільний постріл з вказаної рушниці, внаслідок чого влучив в область тулубу ОСОБА_11 , який знаходився в середині очерету річки та відстані приблизно 5 метрів від ОСОБА_7 . Від отриманого поранення ОСОБА_11 помер.
Причиною смерті ОСОБА_11 стало наскрізне вогнепальне поранення живота, грудної клітки із разможінням печінки, що призвело до масивної внутрішньої кровотечі, що послужило причиною смерті. На тілі ОСОБА_11 , виявлені тілесні ушкодження: наскрізне вогнепальне поранення живота, грудної клітки (вхідна рана на спині справа, вихідна по передньобоковій поверхні грудної клітини зліва). Дане поранення здійснено із гладко ствольної зброї із зарядом, маючи пластмасовий контейнер і масивну свинцеву кулю. Постріл здійснений не з близької відстані. Дане тілесне ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть. Етиловий спирт в крові потерпілого не виявлений.
Дії ОСОБА_7 , судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.
Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення потерпілої та її представника на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 119 КК України апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Не оспорюючи встановлених, як досудовим розслідуванням, так і судом першої інстанції фактичних обставин події, та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність, представник потерпілого стверджує, що обвинувальний акт і вирок суду першої інстанції, не містять формулювання обвинувачення, а містять лише зміст тексту пред`явленої ОСОБА_7 підозри, у зв`язку з чим, на думку апелянта, суд першої інстанції під час попереднього судового засідання за клопотанням сторони захисту мав повернути обвинувальний акт прокурору.
Але такі доводи представника потерпілого позбавлені підстав.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.
За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування є обвинувальний акт.
Пунктом 5 ч. 2 ст. 291 КПК України встановлено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
За вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
У п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
З аналізу наведених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що обвинувальний акт в обов`язковому порядку повинен містити формулювання обвинувачення, в межах якого проводиться судовий розгляд.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту в даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, він відповідає вимогам ст. 291 КПК України, містить всі необхідні відомості, передбачені зазначеною нормою закону, містить: виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію дій обвинуваченого з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та формулювання обвинувачення, з посиланням на фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими і які відносяться до предмету доказування у кримінальному провадженні, складається з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, а відтак в суді першої інстанції перешкод для призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, на думку апеляційного суду, у підготовчому судовому засіданні не існувало.
За таких обставин, доводи представника потерпілого про невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 та ст. 91 КПК України, із посиланням на неконкретність формулювання обвинувачення, є безпідставними.

В апеляційній скарзі представник потерпілої стверджує, що суд проігнорував ту обставину, що обвинувачений в суді першої інстанції змінював показання, але апелянт не наводить в якій саме частині показання обвинуваченого надані ним в суді першої інстанції різняться між собою.

Апелянт вважає, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не міг надати відповіді на уточнюючи запитання сторони обвинувачення.
Разом з тим, під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений надав показання по суті пред`явленого обвинувачення, вину визнав повністю, не заперечував факту вчинення ним злочину за обставин наведених в обвинувальному акті.
При цьому, в основу обвинувального вироку суд першої інстанції, окрім показань ОСОБА_7 , поклав показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та дані досліджених в судовому засіданні протоколів огляду місця події від 16.12.2017 р. та від 18.12.2017 р., заяви ОСОБА_7 , висновку судово-медичної експертизи № 388 від 18.01.2018 р., протоколу проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 р., наказу № 17 від 01.08.2017 Р. та інших письмових доказів.

Не заслуговують на увагу й доводи апелянта про безпідставне визнання судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Так, відповідно роз`ясненням, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Як під час досудового розслідування, так і під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_16 вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, дав показання по суті пред`явленого обвинувачення, під час досудового слідства надав слідству відстріляну ним гільзу, та погодився прийняти участь у проведенні слідчого експерименту, під час якого на місці показав та розповів про обставини вчиненого ним злочину. Обвинувачений неодноразово намагався відшкодувати потерпілій ОСОБА_5 майнову шкоду, відправляючи їй грошові кошти поштовим переказом (перший раз 14 000 грн., другий раз 50 000 грн.), але потерпіла відмовилась приймати такі перекази. Під час апеляційного розгляду, стороною захисту наданий оригінал квитанції про поштовий переказ на ім`я ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 70 000 грн., які за поясненнями потерпілої, вона відмовилась отримувати.
Приймаючи до уваги наведені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано та мотивовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Щодо доводів апелянта про безпідставну відмову судом першої інстанції у задоволенні цивільного позову в частині витрат, пов`язаних із похованням чоловіка в сумі 7 200 грн. сплачених ОСОБА_12 , то апеляційний суд доходить наступного.
За положеннями ч. 1 ст. 128 КПК України, право пред`явити цивільний позов у кримінальному провадженні має особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди.
Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні цивільного позову ОСОБА_5 в частині відшкодування витрат на оплату ритуальних послуг в сумі 7 200 грн., оскільки витрати на оплату зазначених ритуальних послуг за даними квитанції № 284011 від 16.12.2017 р. сплачені ОСОБА_12 , а не ОСОБА_5 .

Доводи апелянта про упереджене ставлення судді до обставин справи, у зв`язку з чим заявлена потерпілою моральна шкода у сумі 200 000 грн. судом задоволена частково і ухвалено стягнути з обвинуваченого лише 100 000 грн., є голослівними, оскільки жодних доказів упередженого ставлення судді до розгляду кримінального провадження не вбачається.
Цивільний позов у даному кримінальному провадженні судом вирішений повно та об`єктивно, відповідно та з урахуванням вимог Глави 9 КПК України та норм Цивільного процесуального кодексу України, які регулюють процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом у кримінальному провадженні, і не врегульовані нормами КПК України. Порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині, апеляційним судом не встановлено та апелянтом в апеляційній скарзі не наведено.

Доводи апелянта про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через відсутність у матеріалах провадження досудової доповіді, є надуманими, оскільки закон передбачає, лише певні обставини за яких досудова доповідь може бути складена за ухвалою суду.
Так, за змістом ч. 5 ст. 314 КПК України, питання щодо складання досудової доповіді вирішується у підготовчому судовому засіданні судом у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.
В даному випадку, жодною із зазначених сторін кримінального провадження клопотань про складання досудової доповіді не заявлялось, а відтак, виходячи із обставин кримінального провадження, у суду першої інстанції підстав для ухвалення рішення про її складання за власною ініціативою не було, з чим погоджується і апеляційний суд.

В апеляційній скарзі представник потерпілої вимагає скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, але відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Жодна з наведених підстав представником потерпілої ані в апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду не вказана, у зв`язку з чим вимоги апелянта в цій частині також є необґрунтованими.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, про що просить апелянт не має, а тому апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Разом з цим, за змістом вимог п. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на корись осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини вироку, суд першої інстанції, пославшись на вимоги ст. 141 ЦПК України, ухвалив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_16 на користь держави судовий збір на загальну суму 1 663 грн., але такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки норми як кримінального, так і кримінального процесуального закону не містять положень, які регулюють питання сплати учасниками кримінального провадження судових витрат або судового збору, в тому числі й особою, яка обвинувачується або засуджується за вчинення злочину.
За наведених обставин, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, а саме за наявності підстав для прийняття рішення на користь обвинуваченого, від якого апеляційної скарги не надходило, вважає за необхідне виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про стягнення з ОСОБА_16 судового збору в сумі 1 663 грн.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на стягнення з ОСОБА_16 судового збору в сумі 1 663 грн.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3