Номер провадження: 11-кп/813/559/19
Номер справи місцевого суду: 506/88/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 10.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000047 від 19.02.2018 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ілля Окнянського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , силу ст. 89 КК України судимостей не має,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 186 КК України та ч.3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання. Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його фактичного затримання. Вироком суду вирішено питання про речові доказі та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 18 лютого 2018 року, о 23 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 . В цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення грошей у потерпілої ОСОБА_10 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 , в цей же день і час, одягнув шапку з отворами для очей та роту (балаклаву), зайшов на подвір`я господарства потерпілої ОСОБА_10 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де шляхом удару ногою по вхідних дверях пошкодив їх, після чого проник до кімнати будинку та незважаючи на присутність потерпілої ОСОБА_10 , ігноруючи її вимогу покинути житло, будучи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, умисно, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 320 гривень та шкіряним гаманцем, які знаходились під подушкою на ліжку де лежала ОСОБА_10 , чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 388 (триста вісімдесят вісім) гривень. Викраденим майном ОСОБА_8 , розпорядився на власний розсуд.
Крім того, продовжуючи свій злочинний намір, 19 лютого 2018 року, о 02 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , проходив по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_11 , та вирішив вчинити напад на господарку з метою заволодіння її грошовими коштами та майном.
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_8 , в цей же день та час, одягнув шапку з отворами для очей та роту (балаклаву), зайшов на подвір`я господарства ОСОБА_11 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , смикнувши за ручку вхідних дверей пошкодив внутрішній замок, після чого проник до кімнати будинку, де перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс декілька ударів руками в область голови та тулуба потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді синців спинки носа, лівої та правої щоки, а також став здушувати її шию руками, чим позбавив її здатності чинити супротив, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, умисно, вчинив напад на ОСОБА_11 , та заволодів її майном: грошовими коштами в сумі 5000 гривень; мобільним телефоном «Nokia 5130с-2», вартістю 300 гривень (триста гривень 00 копійок); мобільним телефоном «Nokia 1208» вартістю 150 гривень (сто п`ятдесят гривень 00 копійок); пультом дистанційного керування телевізором вартістю 100 гривень (сто гривень 00 копійок); гаманцем шкіряним жіночим вартістю 50 гривень (п`ятдесят гривень 00 копійок); ліхтарем «Ногоz Еlectrik HL331L» вартістю 80 гривень (вісімдесят гривень 00 копійок), чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 , матеріальні збитки на загальну суму 5680 гривень (п`ять тисяч шістсот вісімдесят гривень 00 копійок). Викраденим майном ОСОБА_8 , розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання з підстав його невідповідності особі обвинуваченого та обставинам вчинених злочинів, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за сукупністю вчинених ним злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 ,просить вирок суду першої інстанції змінити шляхом перекваліфікації дії обвинуваченого за епізодом відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України, у зв`язку невідповідністю висновків суду встановленим обставинам справи, зокрема в зв`язку з неправильною кваліфікацією дії обвинуваченого, оскільки останній не застосовував до потерпілої насилля небезпечного для її життя та здоров`я, а також в зв`язку з суворістю призначеного покарання. Захисник просить призначити обвинуваченому покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. , а також суворістю призначеного покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України.
Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 районний суд у вироку послався на показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючи показання щодо обставин та подій, свідками яких вони були, а також письмові докази.
При цьому, районний суд виходив із сукупності всіх встановлених обставин і обстановки події, яка відбулася, що вказує на наявність у ОСОБА_8 мотиву та умислу на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у житло у потерпілої ОСОБА_10 та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням в житло потерпілої ОСОБА_11 .
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого та правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Апеляційний суд визнає непереконливими доводи захисника про невірну кваліфікацію дії обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України за епізодом вчинення протиправних дії щодо потерпілої ОСОБА_11 , з огляду на те, що такі твердження захисника спростовані дослідженими районним судом доказами та належним чином обґрунтовані районним судом у вироку. Зокрема суд послався у вироку, як на докази, які доводять вину обвинуваченого за даним епізодом на показання потерпілої ОСОБА_11 , відповідно до яких під час нападу обвинувачений наносив їй удари руками та ногами по тулубу та голові, а після того як вона стала чинити опір та зірвала з нього маску, останній став здушувати руками її шию та вимагати гроші. Розуміючи, що від таких дії обвинуваченого вона може померти, потерпіла перестала чинити опір, а обвинувачений викравши її майно, покинув її домоволодіння. Показання потерпілої ОСОБА_11 щодо спричинення їй тілесних ушкоджень об`єктивно підтверджуються висновком судової експертизи, про що вірно зазначено у вироку.
Та обставина, що у відповідності до висновку експерта №32 від 19.02.2018 року, у потерпілої не виявлено ушкоджень шиї, що за твердженням захисника спростовує показання потерпілої щодо здушування обвинуваченим шиї потерпілої, не спростовує показань потерпілої що такі дії обвинуваченого дійсно мали місце і вони розцінювалися потерпілою як загроза її життю, і саме ці дії здушування обвинуваченим руками шиї потерпілої, спонукали потерпілу припинити опір, оскільки вона боялася за своє життя.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 під час нападу, але заперечував факт здушування ним шиї потерпілої, та зазначив про те, що лише штовхнув потерпілу у шию. Однак, ці показання обвинуваченого суд розцінює, як обраний засіб захисту, з огляду на те, що доводи захисника стосовно того, що потерпіла «здатна до фантазії», об`єктивно захисником та обвинуваченим не доведені, оскільки захисник суто формально ставив під сумнів показання потерпілої, які вона дала під час розгляду справи в районному суді, та посилався при цьому загальні та не підтверджені доводи щодо неправдивості показань потерпілої в цій частині.
За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, щодо відсутності підстав перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_11 , а твердження сторони захисту, про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України, є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання та апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання, яке призначено ОСОБА_8 , апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг захисника та прокурора вбачається, що вони порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів, жертвами яких стали жінки похилого віку; суспільну небезпеку злочинів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, але який вчинив злочини в стані алкогольного сп`яніння; обставину, що пом`якшує покарання часткове визнання вини; обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого; та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, районний суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, за якими обвинувачений визнаний винним, обравши при цьому більш м`який спосіб застосування положень ч.1 ст.70 КК України, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника щодо суворості покарання.

Також, апеляційний суд вважає, що призначене покарання, розмір якого достатньо мотивований районним судом, не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує прокурор. При цьому, на думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є в даній справі вирішальним в питанні призначення покарання в мінімальних межах санкцій статей за якими обвинувачений визнаний винним, що в свою чергу свідчить про непереконливість доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість або його м`якість, апеляційний суд підстав не вбачає.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги захисника та прокурора не містять у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Любашівського районного суду Одеської області від 10.10.2018 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяти під варту негайно в залі судових засідань.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4