Справа № 126/3565/18
Провадження №11-кп/801/842/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000576 від 23.10.2018,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 13 травня 2019 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Низове Новоархангельського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 05.10.2018 вироком Чечельницького районного суду Вінницької області за вчинення злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;
- 28.03.2019 вироком Бершадського районного суду Вінницької області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України до одного року обмеження волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховано вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 року, який ухвалено виконувати окремо,-

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 13 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання
- за ч. 1 ст. 162 КК у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно з приписами частини першої статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 28.03.2019 року та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 року вирішено виконувати окремо.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання - 14.12.2018 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено утримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 14.10.2018 близько 00:20 год перебуваючи у с. Шляхова Бершадського району Вінницької області, ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , з метою виявлення на подвір`ї цінних речей, які в подальшому хотів викрасти.
Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_8 зі сторони присадибної ділянки зайшов на подвір`я вказаного домоволодіння, підійшов до веранди житлового будинку, розташованого ліворуч від входу на подвір`я, рукою розбив віконне скло та через вікно незаконно проник всередину будівлі, де з веранди з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, таємно, повторно, умисно, викрав один мішок бурякового кристалічного цукру вагою 50 кг., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6782-6786/18-21 від 13.12.2018 становить 645 грн. 00 коп., який руками перемістив із вказаного житлового будинку на вулицю та переховав в хащах, неподалік місця вчення злочину.
В цей же день вранці ОСОБА_8 забрав схований ним мішок цукру та попрямував з ним до ОСОБА_12 , що проживає у АДРЕСА_3 , якому передав мішок цукру вагою 50 кг., за який він мав пізніше отримати грошові кошти. При цьому ОСОБА_12 не було відомо, що мішок цукру викрадений ОСОБА_8 та вказаний мішок цукру 27.11.2018 в останнього було вилучено працівниками поліції.
Своїми діями ОСОБА_8 спричинив майнову шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 645 грн.00 коп.
Такі дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Крім того, 20.10.2018 близько 01:30 год. в с. Шляхова Бершадського району Вінницької області ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння ОСОБА_13 , що розташоване по АДРЕСА_4 , з метою виявлення на подвір`ї цінних речей, які в подальшому хотів викрасти.
Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_8 зі сторони присадибної ділянки зайшов на подвір`я вказаного домоволодіння, підійшов до тильної сторони підсобного приміщення, камінцем розбив віконне скло та незаконно проник всередину будівлі, звідки з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, таємно, умисно, викрав чотири мішки насіння соняшника загальною вагою 137 кг. (сто тридцять сім) вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6782-6786/18-21 від 13.12.2018, становила 1424 грн. 80 коп., які руками по черзі перемістив із вказаного підсобного приміщення через вікно на вулицю та переховав у житловому будинку ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_1 , куди незаконно проник, порушуючи право на недоторканість житла.
Після цього, в той же день, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, знаючи, що у вказаному домоволодінні можна викрасти інше майно, повернувся назад, де шляхом зриву рукою навісного замка дверей до підвального приміщення проник у середину, звідки з корисливих спонукань, повторно, умисно, таємно з метою незаконного збагачення, викрав 5 (п`ять) скляних банок об`ємом 1,5 л. маринованих огірків вартістю 180 грн. 75 коп., 5 (п`ять) скляних банок об`ємом по 1 л. салату із огірків та моркви вартістю 201 грн. 90 коп. та 5 (п`ять) скляних банок об`ємом по 0,5 л. салату із огірків та моркви вартістю 112 грн. 50 коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 6782-6786/18-21 від 13.12.2018, після чого із викраденим покинув підвальне приміщення.
Викрадене зерно соняшника у кількості одного мішка ОСОБА_8 продав жителю с. Шляхова Бершадського району Вінницької області ОСОБА_15 за 140 грн., який не був обізнаний про те, що насіння соняшника викрадене, а три мішки соняшника 27.11.2018 вилучено працівниками поліції із житлового будинку ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_1 .
Своїми діями ОСОБА_8 спричинив майнову шкоду ОСОБА_13 на загальну суму 1919 грн. 95 коп.
Такі дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Окрім цього, 21.10.2018 в нічну пору доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) в с. Шляхова Бершадського району Вінницької області, ОСОБА_8 через незачинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_5 , та належить ОСОБА_14 , де маючи умисел на проникнення до будинку останнього, пошкодив скло віконної рами та за відсутності визначених законом підстав, без відповідного рішення суду, всупереч волі власника ОСОБА_14 незаконно проник до його будинку, де переховав викрадене ним раніше з домоволодіння ОСОБА_13 майно, порушивши при цьому гарантоване ст. 30 Конституції України право ОСОБА_14 , на недоторканість його житла.
Таким чином, ОСОБА_8 порушив ст. 12 Загальної декларації прав людини, яка прийнята і проголошена Резолюцією 217 А (ІІІ) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1958 року та ст. 17 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, прийнятого Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 року, який набув чинності для України 23 березня 1976 року, згідно якої «... ніхто не може зазнавати безпідставного втручання у його особисте і сімейне життя, безпідставного посягання на недоторканість його житла... Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань», ст. 30 Конституції України, яка передбачає, що проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку є можливим виключно на підставі мотивованого рішення суду, не маючи такого рішення суду і інших законних підстав, а також дозволу особи, яка проживає в будинку і якій належить даний будинок.
Такі дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України, а саме незаконне проникнення до іншого володіння особи.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України просить визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного цим вироком покарання та покарання, призначеного вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 28.03.2019, визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 і остаточно призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Також у вступній частині вироку зазначити найменування (номер) кримінального провадження, а саме 0000576. В решті вирок залишити без змін

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 та ст. ст. 413, 414 KПK України.

Зокрема зазначає, що кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 162 КК України, за які ОСОБА_16 засуджено вироком Бершадського районного суду від 13.05.2019, вчинено ним в період з 14.10.2018 по 21.10.2018, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Чечельницького районного суду від 05.10.2018, та до ухвалення попереднього вироку Бершадським районним судом від 28.03.2019.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, оскільки ОСОБА_17 раніше судимий вироком Бершадського районного суду від 28.03.2019, а злочини, за які його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним до ухвалення вироку у попередньому провадженні, місцевий суд прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак обрав неправильний спосіб призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).

Також ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_16 , суд у вступній його частині не зазначив найменування (номер) кримінального провадження, як того вимагає п. 3 ч. 1 ст. 374 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційну скаргу подану заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_10 підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили оскаржуваний вирок залишити без змін.
Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судове засідання не з`явилися, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність. Окрім того, потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надіслали суду заяви з проханням провести судовий розгляд без їх участі.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, колегія суддів переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави вважати, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 1 ст. 413 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

Згідно положень ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України. Спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_16 не дотримався.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_17 раніше судимий вироком Чечельницького районного суду від 05.10.2018 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Крім цього, ОСОБА_16 засуджено вироком Бершадського районного суду від 28.03.2019 за ч. 1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 ухвалено виконувати самостійно.

Тобто, покарання за попередніми вироками не складались та не поглинались і виконувались самостійно.

З судового рішення вбачається, що кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 162 КК України, за які ОСОБА_16 засуджено вироком Бершадського районного суду від 13.05.2019, вчинено ним в період з 14.10.2018 по 21.10.2018, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Чечельницького районного суду від 05.10.2018, та до ухвалення попереднього вироку Бершадським районним судом від 28.03.2019.

Таким чином, місцевий суд мав призначити ОСОБА_18 покарання спочатку за окремо вчинені кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 162 КК України, потім за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления попереднього вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Бершадського районного суду від 28.03.2019; і остаточно - за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Чечельницького районного суду від 05.10.2018, оскільки це є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання, як за сукупністю покарань, так і за сукупністю вироків, що залишилось поза увагою суду.

При цьому, ч. 3 ст. 78 КК України визначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилам, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

З аналізу норм ст. ст. 71, 78 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 слідує, що у разі вчинення обвинуваченим в період іспитового строку нового злочину покарання, від відбування якого він був звільнений на підставі ст. 75 КК України, тепер має відбуватись ним реально - як і всі інші покарання в межах алгоритму призначення покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене, у свою чергу, не допускає самостійного виконання покарань, як про це неправильно зазначив місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_16 .

Саме до таких висновків дійшла і Об`єднана Палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові в справі № 511/37/16-к від 25.06.2018.

При цьому, згідно ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Разом з цим, як вбачається з оскаржуваного вироку, оскільки ОСОБА_17 раніше судимий вироком Бершадського районного суду від 28.03.2019, а злочини, за які його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним до ухвалення вироку у попередньому провадженні, суд першої інстанції прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак обрав неправильний спосіб призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_16 місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70, 71 КК України), що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Таке неправильне застосування судом першої інстанцій закону України про кримінальну відповідальність також призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_18 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ст. 414 КПК України).

Окрім того, заслуговують до уваги доводи апеляційної скарги прокурора і в тій частині, що місцевий суд у вступній частині вироку не зазначив найменування (номер) кримінального провадження, як того вимагає п. 3 ч. 1 ст. 374 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_19 за ч. 1 ст. 162, ч. З ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок.

Засудити ОСОБА_19 за ч. 1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_20 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного цим вироком покарання та покарання, призначеного вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 28.03.2019, визначити ОСОБА_20 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_20 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 05.10.2018 і остаточно призначити йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі

У вступній частині вироку зазначити найменування (номер) кримінального провадження, а саме 0000576.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2