Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

18 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003075 щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Іспас Вижницького району

Чернівецької області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 05.04.2005 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням

ст.69 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 31.05.2018 року ОСОБА_13 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

________________________________

Справа № 11-кп/824/362/2019
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_14
Доповідач: ОСОБА_1
- за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_15 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, необґрунтовано дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_13 без відбування покарання, і неправильно звільнив його від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

На переконання прокурора, суд не врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, а так само дані про особу винного, який не має стійких соціальних та сімейних зв`язків, не працює, не має постійного місця проживання, неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності і має сім судимостей, у тому числі за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів, що свідчить про наполегливе бажання ОСОБА_13 вести злочинний спосіб життя з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна.

Також вважає, що суд безпідставно врахував як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків, оскільки матеріали справи не містять даних, які б свідчили про критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки, готовність нести відповідальність, надання органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. При вчиненні замаху на крадіжку злочин було припинено працівником охорони, обвинуваченого затримано на місці його вчинення, а майно, яке він намагався викрасти, у нього вилучено.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_12 і обвинуваченого ОСОБА_13 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_13 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

19 березня 2018 року близько 11 годин 50 хвилин ОСОБА_13 , знаходячись у торгівельному залі TOB Метро Кеш енд Керрі Україна№ 11, розташованому на вул. Кільцевій, 1-в в м. Києві, повторно таємно викрав коньяк R. DELISLE cognac ХО вартістю 1 665 гривень 90 копійок, який взяв з полиці магазину, сховав у внутрішню кишеню куртки і пройшов касу, не сплативши за товар, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав TOB Метро Кеш енд Керрі Українамайнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 30 березня 2018 року близько 13 години ОСОБА_13 , знаходячись у торгівельному залі TOB Метро Кеш енд Керрі Україна № 11, розташованому на вул. Кільцевій, 1-в в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна взяв з полиць магазину чай чорний Хейліс в кількості 2 пачки, коньяк Remy Martin VSOP, ікру червону Сахалінська в кількості дві упаковки, іграшку, шоколад Мілка в кількості дві плитки загальною вартістю 1 669 гривень 10 копійок, які сховав у внутрішню кишеню куртки та рюкзак, пройшов касу, не сплативши за товар, та направився до виходу з магазину. Однак злочин ОСОБА_13 не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками охорони.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_13 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно; та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_13 судимий:

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 14.07.2004 року за ст.128 КК України до 150 годин громадських робіт;

- вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 13.04.2009 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням;

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.05.2009 року за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 26.02.2010 року за ч.1 ст.185, ч.1 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням;

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.05.2010 року за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28.02.2014 року за ч.1 ст.286 КК України на 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що є неправильним.

У відповідності з вимогами п.п.1, 5, 7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються:

- особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом;

- особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

- особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно з даними в довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності та копіях вироків, ухвалених щодо ОСОБА_13 , які містяться в справі (а.с.38-61), покарання у виді громадських робіт за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 14.07.2004 року до покарань, призначених ОСОБА_13 пізніше ухваленими вироками, не приєднувалося, що свідчить про його відбуття.

Протягом іспитових строків, визначених вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 13.04.2009 року, вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 26.02.2010 року, вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28.02.2014 року, ОСОБА_13 злочини не вчиняв, оскільки за наступними вироками покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішень про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання, призначене вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.05.2009 року за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, ОСОБА_13 відбув 16.12.2011 року. Перебіг строку погашення судимості за цей злочин середньої тяжкості було перервано вчиненням злочину 27.07.2013 року, за який ОСОБА_13 був засуджений вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28.02.2014 року, і з того дня і до вчинення злочинів за цим вироком пройшло більше ніж 3 роки.

При цьому про судимість за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.05.2010 року у довідці зазначено помилково, що логічно випливає з даних про засудження за тією ж частиною відповідної статті КК України, до того самого покарання і звільнення 16.12.2011 року з місця відбування покарання.

А тому судимості ОСОБА_13 за цими вироками погашені.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цих судимостей.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_13 шести судимості за вказаними раніше вироками.

Крім того, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_13 має непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, до нього вже неодноразово застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак він знову в короткий проміжок часу вчинив два злочини проти власності, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Крім того, ОСОБА_13 на час вчинення злочинів не працював і не займався суспільно корисною роботою. На користь висновку, що обвинувачений не має наміру виконувати покладені на нього судом обов`язки, і що його виправлення неможливе без відбування покарання, свідчить і те, що після ухвалення вироку він без поважних причин не з`являвся до суду апеляційної інстанції, змінив місце проживання, у зв`язку з чим було оголошено його розшук.

Помилковими є і висновки суду, який врахував характеристику ОСОБА_13 із зареєстрованого місця проживання, де він фактично не проживає, і обставину, що пом`якшує покарання, відшкодування завданих збитків, оскільки таких даних матеріали справи не містять, а під час вчинення замаху на крадіжку шкода потерпілому завдана не була лише завдяки діям працівників охорони.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_13 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.65, 68 КК України враховує, що ОСОБА_13 вчинив умисні злочини середньої тяжкості проти власності, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, з яких його не було доведено до кінця, особу винного, який є судимим, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, не працює, його процесуальну поведінку.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, і навіть зміна вироку в частині виключення відомостей про судимості, не дає підстав для призначення йому альтернативних покарань, а так само підстав вважати, що виправлення обвинуваченого буде можливим без відбування покарання.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_13 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_13 в частині призначеного покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_13 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_13 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_13 обчислювати 18 листопада 2019 року.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_13 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_13 за:

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 14.07.2004 року;

- вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 13.04.2009 року;

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.05.2009 року;

- вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 26.02.2010 року;

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08.05.2010 року;

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28.02.2014 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3