Справа № 449/129/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/307/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 449/129/17 про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
потерпілого ОСОБА_13
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 02.07.2018 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.06.2015 року Перемишлянським районним судом Львівської області за ст.296 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
З урахуванням сукупності вироків, на підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 , шляхом часткового приєднання невідбутого попереднього покарання, визначеного вироком Перемишлянського районного суду від 11.06.2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
ОСОБА_7 строк перебування під вартою за період з 9 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року зараховано 2 дні позбавлення волі за 1 день тримання під вартою, а за період починаючи з 22 червня 2017 року - 1 день позбавлення волі за 1 день тримання під вартою.
Початок відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 визначено з часу вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сивороги Перемишлянського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше не судженого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
З урахуванням ч.1, 4 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
З урахуванням положень ч.1, ч.2 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Заявлений у справі цивільний позов ОСОБА_13 залишено без розгляду.
Згідно вироку суду, 09.11.2016 року, приблизно о 02.00 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та двома встановленими досудовим розслідуванням особами, обвинувальний вирок відносно яких постановлений 30.11.2017 року Перемишлянським районним судом Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та діючи з корисливих мотивів з метою власного безпідставного збагачення, шляхом пошкодження ролокасети та розбиття віконної вставки в металопластикових дверях, проникли в приміщення магазину ПП «Кукурудза», що на вул. Базарна, 5/1, в м. Перемишляни Львівської області, звідки таємно викрали: мультиварку марки Saturn ST-MC9180, електричний чайник марки ST-EK8426, електронний годинник марки Assistant Alarm, фотоапарат марки Canon EOS600D, відеокамеру марки Sony CCD-TRV59E, ліхтарик марки УІ-2833, планшет марки Samsung Tab-5CE0168, DVD марки Wokster, DVD марки VD TECH-MP-2721, мобільний телефон марки Nokia 2600c-2, мобільний телефон марки Nokia 105, мобільний телефон марки Nokia Х550, мобільний телефон марки Samsung DG-E1182, мобільний телефон марки Samsung GT-15500, мобільний телефон марки Samsung SGH-C110, мобільний телефон марки Nokia Xpress Music 5310, мобільний телефон марки Samsung GT-S5230, мобільний телефон марки Samsung Tab-3, мобільний телефон марки Nokia c2-06, мобільний телефон марки Asha306, мобільний телефон марки Caravan L300, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків у розмірі 34551,56 грн.
На даний вирок захисник ОСОБА_10 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах захисники заявили аналогічні прохання, просять скасувати вирок та виправдати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в інкримінованому їм злочині, передбаченому ч.3 ст.185 КК України.

Крім цього, в обґрунтування апеляційних вимог навели аналогічні доводи, а саме зазначили, що не погоджуються з вироком у зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Звертають увагу на те, що одним із факторів винесення обвинувального вироку Перемишлянським районним судом Львівської області відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_8 було те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 заключили угоду про визнання винуватості у кримінальному проваджені № 0000512.
Однак захисту абсолютно не зрозуміло чому це являється прямим доказом того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , якимось чином скоювали той злочин який їм інкримінується.
Під час судового засідання, після того як суд затвердив угоду про визнання винуватості, сторона захисту клопотала про допит ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , однак суд відмовив в допиті ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , чим саме порушив та обмежив право на захист ОСОБА_14 та ОСОБА_8 . Суд обмежив можливості захисту встановити під час допиту обставини та події які відбувались до вчинення крадіжки, під час вчинення і після її скоєння ОСОБА_18 та ОСОБА_16 .
В матеріалах справи відсутні будь-які докази які би підтвердили позицію обвинувачення викладеного в обвинувальному акті, а саме прокуратурою так і не було надано жодних доказів які би чітко могли встановити, що саме ОСОБА_19 та ОСОБА_8 попередньо домовлялися з ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , про вчинення крадіжки.
Під час розгляду даної справи жодним свідком, який був допитаний в судовому засіданні, не було вказано, що ОСОБА_19 чи ОСОБА_8 перебували біля магазину, щось ламали, входили чи виходили, щось виносили з приміщення магазину ПП «Кукурудза». У вироку суд допускається припущення, що речі, які були у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , саме викрадені, а не підібрані біля смітника, як це було зазначено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у показах, також не зрозуміло як стан алкогольного сп`яніння свідчить про те, що ОСОБА_19 чи ОСОБА_8 прийняли участь у скоєнні крадіжки. Це припущення суду, без жодного доказу зі сторони слідства, прокуратури.
Допитані свідки, а саме ОСОБА_20 та ОСОБА_21 лише зазначали, що вони чули шум розбитого скла. ОСОБА_20 зазначила, що позбирала різну техніку вздовж дороги до смітника і поклала їх в під`їзд свого дому. Покази даних свідків жодним чином не вказують на те, що ОСОБА_19 чи ОСОБА_8 щось ламали, крали, вчиняли інші протиправні дії.
Звертає увагу суду на висновок експерта № 263 від 30 січня 2017 року. Експертиза проводилась на підставі постанови про призначення товарознавчої експертизи від 16 січня 2017 року. В даній постанові експерту було поставлено 21 питання про визначення вартості речей, які були викрадені з магазину, розташованого у м. Перемишляни на вул. Базарній, 5/1.
Захист під час судового засідання неодноразово звертав увагу на те, що в матеріалах справи є лист директора Львівського НДІСЕ про те, що призначення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №0000512 з питань № 2-21 залишається без виконання, у листі не зазначено чому залишається без виконання. Також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що слідство та прокуратура не надало жодних документів, які би підтвердили той факт, що речі взагалі передавались для експертного дослідження.
На думку захисту це пов`язано з тим, що слідчим не надано перелічених предметів для огляду та експертної оцінки. Якби такі предмети були надані слідством, то експерт зобов`язаний був їх описати, сфотографувати та дати відповідну оцінку, або вказати, що встановити вартість предметів не представляється можливим.
Серед предметів, щодо яких інститут судових експертиз відмовився проводити експертизу, є DVD плеєр, який було вилучено у ОСОБА_14 . Відтак вартість майна, яке було вилучено у ОСОБА_14 , визначити неможливо.
Звертає увагу апеляційного суду на той факт, що згідно акту ревізії ПП «Кукурудза», фотоапарат EOS600D взагалі не був викрадений.
Загальна вартість фотоапарата чомусь проводилась із зарахуванням вартості фотооб`єктиву. Захист вважає, що визначена залишкова вартість, яка зазначена експертом у висновку, являється неправильною та недостовірною.
Суд у вироку посилається на протокол огляду речей від 10.11.2016 року, в якому зазначено, що до фотоапарату «Canon EOS600D» прикріплено об`єктив та на фото таблицю. Захист не погоджується з такою позицією районного суду в зв`язку з тим, що не зазначено марки об`єктиву, а головне в постанові слідчого про призначення товарознавчої експертизи № 263 від 30.01.2017 року не вказано фотооб`єктиву який передається для експертного дослідження. На цю обставину захист неодноразово звертав увагу під час судових засідань в суді першої інстанції.
Також в матеріалах справи знаходиться постанова про призначення товарознавчої експертизи від 01 грудня 2016 року та висновок № 12/2, який виконав ПП «АгроКом», с. Вороняки, Золочівського р-ну, Львівської області, а саме оцінювач ОСОБА_22 . В постанові від 01 грудня 2016 року ОСОБА_22 зазначений як експерт, хоча таким він не являється. ОСОБА_22 не являється атестованим експертом та не входить в єдиний реєстр атестованих судових експертів. Даний реєстр знаходиться на профільованому Міністерству юстиції України сайті.
Оцінювачем ОСОБА_22 надані документи з фонду державного майна про те, що він є оцінювачем нерухомого та рухомого майна, машин та обладнання. Відтак ОСОБА_22 , поставивши підпис під тим, що він є експертом, свідомо порушив вимоги КПК України щодо порядку та механізму проведення судових експертиз.
Захист просить звернути увагу суду на те, що потерпілий ОСОБА_23 не надав жодних підтверджуючих документів, що всі викрадені речі, включаючи фотоапарат та фотооб`єктив, знаходились у нього в магазині. В матеріалах справи відсутні первинні бухгалтерські документи, договори про те, що потерпілий ОСОБА_23 брав на реалізацію у громадян України всі перелічені речі, включаючи фотоапарат та фотооб`єктив. Крім комісійної торгівлі існують різні цивільно-правові угоди, які дозволяють приватному підприємству «Кукурудза» отримувати від громадян на реалізацію речі. Потерпілий ОСОБА_23 в суді стверджував, що він купував викрадені речі на базарі у Львові, але при цьому жодних доказів суду не надав.
Судом не з`ясована і наступна обставина. Як вбачається з матеріалів справи та вироку, особою яка займається підприємницькою діяльністю є ОСОБА_24 , що є мамою ОСОБА_13 . Немає жодних документів, які би підтверджували право здійснювати господарські операції від імені ПП «Кукурудза» ОСОБА_13 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступи захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_25 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та виступ захисника ОСОБА_11 на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_9 та пояснення потерпілого ОСОБА_13 , які просили залишити вирок суду без зміни, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів цієї вимоги Закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно з п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Одним із доказів винуватості ОСОБА_14 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, є вирок щодо ОСОБА_17 та ОСОБА_16 постановлений на підставі угоди про визнання винуватості у кримінальному проваджені № 0000512, щодо вчинення кримінального правопорушення в групі з ОСОБА_26 та ОСОБА_8 .
При цьому ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_16 в даному кримінальному провадженні не допитані. Про обставини скоєння злочину в групі з ОСОБА_26 та ОСОБА_8 не давали показань.
Під час судового засідання у суді першої інстанції, після того як суд затвердив угоду про визнання винуватості, сторона захисту клопотала про допит ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , однак суд, на думку колегії суддів, безпідставно відмовив в допиті ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , чим порушив та обмежив право на захист ОСОБА_14 та ОСОБА_8 . Таким чином суд обмежив можливості захисту щодо встановлення обставин та події, які мали місце до вчинення крадіжки, під час вчинення такої ОСОБА_18 та ОСОБА_16 .
Поряд з цим відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
На думку колегії суддів цієї вимоги Закону суд першої інстанції також не дотримався.
У вироку суду наводяться докази на підтвердження позиції обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, що саме ОСОБА_19 та ОСОБА_8 попередньо домовилися з ОСОБА_18 і ОСОБА_16 на вчинення крадіжки.
Однак таким не дано оцінки, відповідно до вимог ст.94 КПК України, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Жоден із допитаних свідків не вказував на ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , як осіб які вчинили кримінальне правопорушення. При цьому ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , взагалі не давали показань в суді. Покликання у вироку на угоду про визнання винуватості даних осіб у виділеному кримінальному провадженні, та визнання винуватості ОСОБА_7 в процесі застосування запобіжного заходу, як докази обвинувачення, є недопустимим та не можуть братися до уваги.
Будучи допитаними в судовому засіданні, свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не визнали, та показали, що 08.11.2016 року протягом вечора разом з ОСОБА_27 та ОСОБА_16 розпивали спиртні напої. Приблизно о 2 годині ночі 09.11.2016 року вирішили продовжити розпиття напоїв та шукали де такі можна придбати. ОСОБА_7 з ОСОБА_8 пішли в сторону парку, де ОСОБА_7 сів на лавочку, дрімав, а ОСОБА_28 пішов перевірити чи працює інший бар. В цей час він «почув звук пластмаси» де неподалік проходила невідома жінка. З ОСОБА_28 підійшли на те місце, де виявили поламане DVD та вирішили його взяти. Крадіжки не вчиняли, про її вчинення не домовлялись. В суді апеляційної інстанції, під час оскарження обраного запобіжного заходу, ОСОБА_7 визнав свою вину лише з метою звільнення з під варти.
Такі показання обвинувачених не перевірені та не спростовані органом досудового розслідування та судом.
Також відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.1 ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, особою яка займається підприємницькою діяльністю є ОСОБА_24 , що є мамою ОСОБА_13 . Доказів, які би підтверджували право здійснювати господарські операції ОСОБА_13 від імені ПП «Кукурудза» не представлено.
В матеріалах справи, обвинувальному акті, вироку суду першої інстанції, потерпілим є ОСОБА_13 , проте особою яка займається підприємницькою діяльністю є ОСОБА_24 .
Будь яких процесуальних рішень про визнання саме ОСОБА_13 потерпілим не приймалося, також не можливо перевірити хто є заявником у даному кримінальному провадженні, оскільки відсутній витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань.
З врахуванням наведеного, колегія суддів позбавлена можливості перевірити законність постановленого щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вироку та дати відповіді на порушені в апеляційних скаргах питання, оскільки судом першої інстанції залишились неповно з`ясованими обставини вчинення кримінального правопорушення, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
В зв`язку з цим колегія суддів вважає, що постановлений вирок слід скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Перемишлянському районному суді Львівської області, частково задоволивши апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_8 .

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене в ухвалі суду апеляційної інстанції, з`ясувати всі фактичні обставини справи в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, перевірити в судовому засіданні обставини, на які вказують сторони кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе судове рішення, забезпечивши права та законні інтереси обвинувачених.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 02.07.2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України в Перемишлянському районному суді Львівської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4