КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/2380/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0007776 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15 лютого 2002 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції КК 1960 року),ч.1 ст.190 КК до 2 років позбавлення волі,
-09 квітня 2004 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185,ч.2 ст.309,ст.395 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
-26 жовтня 2007 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,
-12 липня 2012 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.309,ч.3 ст.311 КК України до 5 років позбавлення волі ,з конфіскацією майна,
-21 січня 2013 року Печерським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі,
-21 березня 2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі,
-16 червня 2017 року Шевченківським райсудом м. Києва за ч.1 ст.395,71,ч.4 ст.70 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 25 січня 2018 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 5 червня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 286 гривень 00 копійок за проведення судової товарознавчої експертизи № 12-4/1476 від 28 серпня 2018 року.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 17 липня 2018 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 зайшов до приміщення магазину з продажу мобільних телефонів та аксесуарів, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для того щоб зарядити власний телефон марки Samsung», в корпусі чорно - синього кольору, розкладний, з сім - картою мобільного оператора «Лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_1 .
ОСОБА_6 попросив продавця магазину за грошові кошти зарядити його мобільний телефон, на що продавець погодився, після чого, ОСОБА_6 залишив свій мобільний телефон на столі біля стійки продавця, де розміщені зарядні пристрої.
Повернувшись до магазину з продажу мобільних телефонів та аксесуарів, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Щербаківського, 1, приблизно через 30 хвилин, ОСОБА_6 помітив, що біля його мобільного телефону поряд знаходиться на зарядці мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S5 Mini», в корпусі сірого кольору, в чохлі чорного кольору на магнітній застібці, який належав ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та подальше обернення його на свою користь, ОСОБА_6 17 липня 2018 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину з продажу мобільних телефонів та аксесуарів, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи таємно,повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає та власник майна ОСОБА_10 відсутній, таємно викрав мобільний телефон марки «SamsungGalaxy S5 Mini»,вартістю 2033 грн. 33 коп., який належить ОСОБА_10 , заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В подальшому, ОСОБА_6 , утримуючи при собі мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S5 Mini», вийшов з магазину продажу мобільних телефонів та аксесуарів, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Щербаківського, 1, та направився на зупинку громадського транспорту «Нивки». Тим самим, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що місцевим судом не врахованого належним чином вимоги законодавства при призначенні покарання та призначено ОСОБА_6 покарання явно несправедливе та неспіврозмірне особі обвинуваченого та обставинам скоєного злочину.
Так, прокурор зауважує, що суд призначаючи ОСОБА_6 покарання в найнижчих межах санкції статті, у вчиненні якого останнього визнано винним, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Крім того, судом не надано належної оцінки суспільній небезпечності особи обвинуваченого. Так, останній починаючи з 2002 року 7 разів засуджувався за злочини, у тому числі тяжкі та корисливі. При цьому, починаючи з 2002 року по теперішній час, обвинувачений фактично відразу після відбування реальної міри покарання в установах виконання покарань повертався до злочинного способу життя.
Вказане у сукупності доводить, що ОСОБА_6 не бажав та не бажає ставати на шлях виправлення, належних висновків для себе не робить та наполегливо бажає продовжувати незаконним способом збагачуватися за рахунок чужого майна, а тому йому слід призначити покарання в межах санкції частини статті, за якою він обвинувачується, але покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до верхньої межі санкції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та у його інтересах захисника, які заперечували щодо апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 370 КПКУкраїни визначено,що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Данихвимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі щодо призначення покарання.
Висновок суду про доведеність виниОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, як і не оспорюються вони в апеляційній скарзі прокурора.
За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчинена повторно.
Перевіряючи вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо призначення виду та розміру покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наслідки, які вказують на суспільну небезпечність обвинуваченого, особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в тому числі тяжкого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання у виді 5 місяців арешту.

З таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів не може погодитись.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами та доповненнями), відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, наслідки, особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, в тому числі тяжкого, злочин вчинено через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.

За таких обставин призначення судом першої інстанції обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту, за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання обвинуваченому, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині судом апеляційної інстанції вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує обставини вчинення кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, наслідки, які вказують на суспільну небезпечність обвинуваченого, особу обвинуваченого, який має місце реєстрації та проживання, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, та те, що даний злочин вчинив через нетривалий проміжок часу з моменту звільнення з місць позбавлення волі, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, страждає хронічними захворюваннями, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України в межах санкції вказаної статті, але в менших ніж про це просить прокурор в апеляційній скарзі з урахуванням вартості викраденого майна, стану здоров`я обвинуваченого та його ставлення до вчиненого злочину.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про призначення покарання у більшому розмірі, оскільки вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 5 червня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання і в цій частині ухвалити новий вирок: призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою, - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

___________ _____________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4