ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 316/1438/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/679/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 128 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Енергодар Запорізької області, українець, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та йому призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Вироком апеляційного суду Запорізької області вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 листопада 2015 р. за апеляційною скаргою прокурора в частині призначеного покарання скасований та постановлено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ст. 128 КК України призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 20000 гривень та у відшкодування витрат на правову допомогу 4000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України за наступних обставин.

13 березня 2015 року приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля вхідних дверей до нічного клубу «Ваніль», розташованого по вул. Радянській 27-а у м. Енергодарі Запорізької області, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_9 , не передбачаючи, що від його протиправних дій можуть утворитися тяжкі наслідки, хоча зобов`язаний був і міг передбачити дані наслідки, кулаком правої руки наніс один удар в область голови потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на асфальтоване покриття, при цьому вдарившись правою стороною голови. У результаті падіння потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепної мозкової травми, забій головного мозку, перелом кісток склепіння та основи черепа, лікровно-гіпертензійний синдром, забиття м`яких тканин верхньої губи, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що наявний в матеріалах кримінального провадження відеозапис з камери спостереження нічного клубу «Ваніль» повністю спростовує показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з приводу того, що він погрожував обвинуваченому, провокував та замахнувся на нього, і що саме у відповідь на такі дії обвинувачений наніс йому один удар кулаком в область голови.

Так, з вищевказаного відеозапису вбачається, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не були очевидцями розмови між ним та обвинуваченим після зіткнення у вхідних дверях, а будь-яких замахів руками в бік ОСОБА_7 або в сторону когось іншого він не робив, у зв`язку з чим,

під час судового розгляду обвинувачений за допомогою показань вказаних свідків викручувався, намагався створити картину того, що він наніс йому удар з метою самозахисту для припинення погроз з його боку.

Вважає, що дії ОСОБА_7 були неправильно кваліфіковані органом досудового розслідування, а його дії підпадають під ознаки ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 135 КК України, оскільки обвинувачений діяв з непрямим умислом, розумів, що від його дій може бути заподіяна шкода здоров`ю та свідомо припускав можливість настання таких наслідків.

З вищевказаного відеозапису також вбачається, що після втрати свідомості він впав на бетонне покриття, а обвинувачений разом зі свідком ОСОБА_11 навіть не намагався йому допомогти, залишив його в холодну пору року в небезпечному для життя стані, цинічно переступивши через нього та пішов до приміщення клубу, і тільки через деякий час сторонні особи викликали швидку та почали надавати йому допомогу.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був разом зі ст. 128 КК України також кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 135 КК України, або, якщо буде доведено його умисел по відношенню до тяжких наслідків кваліфікувати за ст. 121 КК України.

Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, оскільки обвинувачений намагався створити перед судом хибне уявлення до подій, за яких він вчинив злочин, він викручувався та брехав з метою уникнути покарання.

Крім того, не погоджується з розміром стягнутої на його користь моральної шкоди, оскільки йому були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, він перебував у комі, 111 днів перебував на лікарняному, перебував у безпорадному стані, додатково лікувався від пролежнів, не міг тривалий час сидіти та лежати на спині, йому було важко пересуватися, з приводу чого він відчував незручності та додатковий емоційний стрес, обвинувачений не намагався відшкодувати матеріальну та моральну шкоду.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому реальне покарання в межах санкції статті, стягнути з ОСОБА_7 на його користь моральну шкоду в розмірі 500000 гривень, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Також, посилаючись на ч. 3 ст. 404 КПК України просить повторно дослідити обставини скоєння обвинуваченим злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду представником потерпілого адвокатом ОСОБА_10 було підтримано викладене в апеляційній скарзі потерпілого клопотання про повторне дослідження обставин скоєного злочину, оскільки суд першої інстанції невірно оцінив наявні в матеріалах кримінального провадження докази, зокрема відеозапис з камер спостереження та аудіозапис допиту обвинуваченого.
Обвинувачений, його захисник та прокурор з приводу вказаного клопотання зазначали, що суд першої інстанції дослідив та оцінив усі докази, а тому підстав для їх повторного дослідження немає.
У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Вислухавши позицію представника потерпілого, обвинуваченого, його захисника та прокурора з приводу вказаного клопотання, колегія суддів прийняла рішення про відмову в його задоволенні, оскільки підстав для повторного дослідження доказів, визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України, потерпілий в обґрунтування клопотання не зазначив.
Фактів неповного або з порушенням дослідження обставин кримінального провадження судом першої інстанції в клопотанні потерпілим не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до його незгоди із висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду, щодо доведення вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.
З приводу безпосередньо суті оскаржуваного судового рішення в судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що по даному кримінальному провадженню наявна колізія, оскільки вирок вже був переглянутий за апеляційною скаргою прокурора, але все одно були порушені права потерпілого. Вважав, що в діях обвинуваченого наявний непрямий умисел, що підтверджується відеозаписом з камер спостереження. Просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст. 121 КК України, а можливо й на ст. 135 КК України.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги та зазначила, що всі докази були досліджені та правильно оцінені, в суді першої інстанції потерпілий та його представник не заявляли клопотань про виклик та допит додаткових свідків. З приводу розміру моральної шкоди зазначила, що обвинувачений вже сплатив 20000 гривень моральної шкоди, а матеріальну шкоду та 4000 гривень витрат на правову допомогу він відшкодував ще під час досудового розслідування та судового розгляду. Вважала, що стягнення моральної шкоди у розмірі 500000 гривень не відповідає принципам розумності та справедливості, не підтверджено в цивільному позові, а тому стягнення на користь потерпілого 20000 гривень моральної шкоди є обґрунтованим.

Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що повністю визнає свою вину за ст. 128 КК України та розкаюється, вважав стягнення моральної шкоди у розмірі 500000 гривень необґрунтованим, пояснив, що він вже сплатив потерпілому 20000 гривень моральної шкоди та приблизно 15-17 тисяч гривень матеріальної шкоди. Додатково повідомив, що він працює малярем на СТО, не одружений, проживає в м. Харкові та має батьків у віці 52 роки.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду частково підтримала апеляційну скаргу потерпілого та зазначила, що дії обвинуваченого були кваліфіковані за ст. 128 КК України, і з урахуванням вимог ст. 337 КПК України суд першої інстанції мав можливість розглянути тільки таке обвинувачення, оскільки прокурор його не змінював. Звернула увагу, що органами досудового розслідування було встановлено нанесення обвинуваченим лише одного удару, від якого потерпілий впав, і тяжкі тілесні ушкодження утворились саме від падіння. З приводу моральної шкоди вважала, що стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої 20000 гривень є дуже замалим та таким, що не відповідає тяжкості тілесних ушкодженнь.

Заслухавши доповідь судді по справі, представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ст. 128 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Крім того, суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 саме необережне тяжке тілесне ушкодження.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі не оспорює факт нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень, він насамперед оспорює висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений наніс йому саме необережні тяжкі тілесні ушкодження.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у фактичному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні.
З приводу доводів апеляційної скарги потерпілого в частині того, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 були помилково кваліфіковані за ст. 128 КК України, а не за ч. 1 ст. 121 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України державне обвинувачення це процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведені перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Право змінити обвинувачення чи висунути додаткове належить лише прокурору.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ст. 128 КК України і за таким обвинуваченням було складено обвинувальний акт, який у подальшому було направлено до суду.

При цьому, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що цього обвинувачення в ході судового розгляду прокурор не змінював, як і не висував додаткового обвинувачення, що з огляду на обсяг прав потерпілого в частині пред`явлення та підтримання обвинувачення свідчить про відсутність у ОСОБА_9 процесуальних можливостей наполягати на обвинуваченні ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України, оскільки воно є більш тяжким, ніж пред`явлене прокурором.

За наведених обставин, з огляду на межі судового розгляду, встановлені ст. 337 КПК України, суд також не мав права кваліфікувати дії обвинуваченого як більш тяжке кримінальне правопорушення, ніж, те у вчиненні якого йому було висунуто обвинувачення.

Таким чином, з урахуванням обсягу обвинувачення, висунутого прокурором у обвинувальному акті, меж судового розгляду та обсягу прав потерпілого у кримінальному провадженні, рішення суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 128 КК України є законним та обґрунтованим, а доводи потерпілого та його представника про необхідність скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з необхідністю застосування до винного закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає більш тяжке кримінальне правопорушення, ніж те, у вчиненні якого йому було висунуто обвинувачення, є неспроможними.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необґрунтованого визнання щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, то колегія суддів до уваги їх не бере з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, заступником прокурора Запорізької області ОСОБА_15 23 листопада 2015 року було оскаржено вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 листопада 2015 року з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості (т. 2, а.с. 147).

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29 березня 2018 року апеляційну скаргу прокурора було задоволено частково, вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 листопада 2015 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ст. 128 КК України було призначено покарання у виді 1 року обмеження волі зі звільненням на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності (т. 3, а.с. 142-144).
Вищевказаний вирок апеляційного суду набрав законної сили 29 березня 2018 року, в касаційному порядку оскаржений не був.
За таких обставин, в даному кримінальному провадженні питання щодо виду і розміру призначеного ОСОБА_7 вже було предметом апеляційного оскарження у зв`язку з подачею відповідної апеляційної скарги прокурором, за результатами розгляду якої судом апеляційної інстанції було ухвалено новий вирок, який набрав законної сили.
Разом з тим, перевіряючи вирок суду в частині рішення про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги потерпілого про те, що розмір стягнутої моральної шкоди не відповідає принципами розумності і справедливості, та є замалим з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до абз. 2 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 , судом було взято до уваги обставини вчинення злочину, вину обвинуваченого, його матеріальне становище, відсутність працевлаштування до здійснення злочину та моральні страждання потерпілого.

Проте колегія суддів вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував вказані обставини, а також ступінь душевних страждань потерпілого, тяжкість тілесних ушкоджень та наслідків, що настали, які полягали в тому, що потерпілий перебував у комі, більше трьох місяців перебував на стаціонарному лікуванні, протягом якого знаходився у безпорадному стані, не міг сидіти, лежати на спині та пересуватись, у зв`язку з чим він додатково лікувався від пролежнів, відчував незручності та додатковий емоційний стрес.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості, враховує характер вчиненого злочину та його наслідки, глибину душевних страждань потерпілого, та приходить до висновку про те, що стягнутий судом першої інстанції розмір моральної шкоди в сумі 20000 гривень є заниженим, і на переконання колегії суддів, позовні вимоги потерпілого слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, збільшивши розмір відшкодування моральної шкоди до 50000 гривень, який видається зваженим та справедливим, і саме в такому розмірі підлягає стягненню на користь потерпілого.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 листопада 2015 року з урахуванням вироку Апеляційного суду Запорізької області від 29 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, змінити в частині вирішення цивільного позову.

Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди до 50000 (п`ятдесяти тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 316/1438/15-к