Дата документу 02.12.2019 Справа № 337/2993/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1800/19-1
Єдиний унікальний № 337/2993/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали контрольного провадження кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000201 відносно

ОСОБА_6 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205-1, ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , прокурора відділу Генеральної прокуратури ОСОБА_13 на ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вважає, що зазначена ухвала суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що дії ОСОБА_14 кваліфіковані за частиною 3 статті 28 частиною 3 статті 27 частиною 2 статті 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011) - організація фіктивного підприємництва, тобто організації створення та придбання суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, з метою прикриття незаконної діяльності, чим було заподіяно велику матеріальну шкоду державі, вчиненого у складі організованої групи: за частиною 3 статті 28 частиною 3 статті 27 частиною 2 статті 205-1 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) - організація внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи, завідомо неправдивих відомостей, а також організації умисного подання для проведення такої реєстрації документів, які містять завідомо неправдиві відомості, вчинених за попередньою змовою групою осіб, у складі організованої групи; за частиною 3 статті 27 частиною 3 статті 209 КК України (в редакції Закону від 10.11.2015) - організація вчинення фінансових операцій та правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також організації вчинення дій, спрямованих на приховання незаконного походження таких коштів, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), вчинених у особливо великому розмірі, у складі організованої групи.

Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_15 вносились до Єдиного реєстру досудових розслідувань з відповідними правовими кваліфікаціями за окремими статтями кримінального закону. Щодо них уповноваженими процесуальними прокурорами прийняті рішення про об`єднання зважаючи на те, що вони утворюють ідеальну сукупність злочинів.

Колегією суддів Хортицького районного суду м. Запоріжжя про виділення кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України в окреме провадження рішення не ухвалювалось та, зважаючи на вищевказане, не може бути ухвалене.

Таким чином, ухвала суду від 16.10.2019, якою прийнято рішення про закриття провадження в частині за окремими епізодами без їх виділення є незаконною.

Крім того, за відсутності зміненого обвинувального акту суд повинен був продовжувати судовий розгляд та ухвалити відповідний вирок.

Просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання сторони захисту про закриття провадження в частині за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за зазначене діяння відмовити.

В апеляційній скарзі прокурор відділу Генеральної прокуратури ОСОБА_13 також вважає, що вказана ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та не вмотивованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що вказані злочини, що інкримінуються обвинуваченій ОСОБА_6 , охоплюються єдиною формою вини, метою та мотивами, а також ідентичними (аналогічними) та тотожними обставинами їх вчинення (час, місце, спосіб).

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 інкримінуються кримінальні правопорушення, вчинені з єдиним прямим умислом, з метою отримання незаконного прибутку та особистого збагачення, з єдиним корисливим мотивом, шляхом організації вчинення фінансових операцій та правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, а також вчинення дій, спрямованих на приховування незаконного походження таких коштів, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми, що свідчить про ідеальну сукупність злочинів, у вчиненні яких вона обвинувачуються. Обвинуваченій ОСОБА_15 інкримінована ідеальна сукупність злочинів, при якій всі злочини, що її складають, особа вчиняє одним діянням, тобто має місце там, де одне й те саме діяння містить одночасно склади двох чи більше самостійних одиничних злочинів.

Вважає, що судом ухвалено рішення про закриття кримінального провадження з обвинуваченням ОСОБА_15 в частині обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України без всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження. Суд допускаючи закриття кримінального провадження у зв`язку з прийняттям кримінального закону, що скасовує злочинність і караність діяння, що не є в повному обсязі реабілітуючою підставою закриття кримінального провадження, без дослідження всіх обставин кримінального провадження, позбавив обвинувачену, яка в свою чергу не визнала вини в інкримінованих діяннях, права довести незаконність і необґрунтованість підозри, обвинувачення, а також можливості відновлення прав обвинуваченої, вина якої не доведена та реалізації нею права на реабілітацію, що погіршує становище останньої.

Також підкреслює, що кримінальним процесуальним законом не передбачено на стадії судового розгляду повноваження суду щодо закриття кримінального провадження у зв`язку набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор відділу Генеральної прокуратури ОСОБА_13 ще раз підкреслює, що ухвала місцевого суду є незаконною, необґрунтованою та не вмотивованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 16.10.2019 року стороною захисту заявлено клопотання про закриття кримінального провадження відносно останньої в частині обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України.

Стороною обвинувачення подано усні заперечення стосовно неможливості задоволення зазначеного клопотання, оскільки згідно обвинувального акту обвинуваченій ОСОБА_15 інкримінована ідеальна сукупність вчинених кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим виділення в окреме провадження кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України негативно вплине на повноту судового розгляду та є недопустимим у розумінні ч. 4 ст. 217 КПК України.

При цьому, суд, не дослідивши обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (наприклад щодо наявності в діях обвинуваченої складу злочину, події кримінального правопорушення тощо), відхилив заперечення сторони обвинувачення, та прийняв рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність, чим допустив неповноту судового розгляду та порушив вимоги ст. 349 КПК України щодо встановленого обсягу та порядку дослідження доказів.

Так, вказані кримінальні правопорушення, що інкримінуються обвинуваченій ОСОБА_15 , охоплюються єдиною формою вини, метою та мотивами, а також ідентичними (аналогічними) та тотожними обставинами їх вчинення (час, місце, спосіб).

Зауважує, що обвинуваченій ОСОБА_6 інкримінована ідеальна сукупність злочинів, при якій всі злочини, що її складають, особа вчиняє одним діянням, тобто має місце там, де одне й те саме діяння містить одночасно склади двох чи більше самостійних одиничних злочинів.

Колегією суддів Хортицького районного суду м. Запоріжжя рішення про виділення кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України в окреме провадження не ухвалювалося та, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону, не може бути ухвалене.

Таким чином, ухвалою суду від 16.10.2019 прийнято рішення про закриття кримінального провадження за окремими епізодами злочинної діяльності без їх виділення, тобто з порушенням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Разом з цим, судом ухвалено рішення про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_15 в частині обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України без всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження. Суд приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою, що не є в повному обсязі реабілітуючою підставою закриття кримінального провадження, а саме без дослідження всіх обставин кримінального провадження, суд позбавив обвинувачену, яка в свою чергу не визнала вини в інкримінованих діяннях, права довести незаконність і необґрунтованість підозри, обвинувачення, а також можливості відновлення прав обвинуваченої, вина якої не доведена та реалізації нею права на реабілітацію, що погіршує становище останньої.

Підкреслює, що кримінальним процесуальним законом не передбачено повноваження суду щодо закриття кримінального провадження, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, на стадії судового розгляду.

Внаслідок чого, ухвалюючи вказане рішення, колегія суду вийшла за межі КПК України, оскільки таке рішення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Так, за наявності підстави для закриття кримінального провадження у випадку набрання чинності законом, яким скасовано кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, суд, за результатами повного судового розгляду, повинен встановити чи мала місце подія кримінального правопорушення, наявність в діянні обвинуваченого саме того складу кримінального правопорушення, яке йому інкриміноване органами досудового розслідування. У випадку, якщо судом буде встановлено відсутність події кримінального правопорушення чи відсутність в діянні складу кримінального правопорушення суд ухвалює виправдувальний вирок, що дає особі право на реабілітацію.

Колегія Хортицького районного суду м. Запоріжжя, будучи достовірно обізнаною щодо невизнання обвинуваченою ОСОБА_15 вини в інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, не з`ясувавши думки останньої щодо необхідності її реабілітації за результатами судового розгляду, ухваливши рішення щодо закриття відносно неї кримінального провадження в частині обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України, позбавила останню права на реабілітацію.

Вважає, що вищевказана ухвала є незаконною, необґрунтованою та не вмотивованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалу суду за обвинуваченням ОСОБА_6 в частині обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за зазначене діяння - скасувати повністю через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання захисника про закриття кримінального провадження № 0000201 від 12.01.2016 за обвинуваченням ОСОБА_6 в частині обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України у зв`язку з декриміналізацією інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення - відмовити.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги;прокурорів, які підтримали апеляційні скарги, захисників та обвинувачену, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжявід 16 жовтня 2019 року клопотання захисника ОСОБА_11 задоволено. Кримінальне провадження № 0000201, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.01.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 в частині обвинувачення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 205 КК України - закрито у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за зазначене діяння.
Згідно зі змістом судового рішення, в провадженні суду перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 205, ч.3 ст.28 ч.3 ст.27 ч.2 ст. 205-1, ч.3 ст.27 ч.3 ст. 209 КК України.
Згідно обвинувального акту серед іншого, ОСОБА_6 обвинувачується у тому що, у період з серпня 2015 по вересень 2016 року, усвідомлюючи протиправність своїх дій та діючи з єдиним прямим умислом, за вищевказаних обставин, організувала у складі організованої групи створення та придбання суб`єктів підприємницької діяльності юридичних осіб ТОВ «Кристал-Інвест», ТОВ «Енерго-сервісний центр «Прилади та облік», ТОВ «Промкапіталтрейд», ТОВ «ТБС і К», з метою прикриття незаконної діяльності з надання необмеженому колу осіб суб`єктам підприємницької діяльності реального сектору економіки, послуг по ухиленню від сплати податків в особливо великих розмірах, минаючи при цьому систему оподаткування, шляхом документального оформлення фінансово-господарських операцій, що в дійсності не відбуватись (безтоварні операції) на загальну суму 279 932 877,77 грн. (двісті сімдесят дев`ять мільйонів дев`ятсот тридцять дві тисячі шістсот двадцять сім гривень 77 коп.), що відповідно до примітки ст. 205 КК України перевищує більш ніж у тисячу разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим заподіяла велику матеріальну шкоду державі.
Органами досудового слідства зазначені дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.28, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 205 КК України (в редакції Закону від 15.11.2011), як організація фіктивного підприємництва тобто організація створення та придбання суб`єктів підприємницької діяльності юридичних осіб, з метою прикриття незаконної діяльності, чим було заподіяно велику матеріальну шкоду державі, що вчинене у складі організованої групи.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про закриття кримінального провадження у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст. 205 КК України.
Доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції не мав права закривати кримінальне провадження під час судового розгляду та повинен був ухвалити виправдувальний вирок в цій частині, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9, 9-1 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Згідно до статті 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

У Законі № 101- IХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, статтю 205 КК виключено з Кримінального кодексу України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме виключення статті 205 КК з Кримінального кодексу України, призвели до декриміналізації діяння, а дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі наявності дій, пов`язаних з фіктивним підприємством, а це є підставою для прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження в зв`язку з декриміналізацією закону, який скасовує злочинність діяння і має зворотну дію в часі, а не постановляти виправдувальний вирок, що і правильно зробив суд першої інстанції.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, є нереабілітуючою підставою для такого закриття, на відміну від постановлення виправдувального вироку, зокрема, така особа не має права на відшкодування шкоди, яка була їй завдана у процесі.

Таку судову практику вважає правильною і Верховний Суд України (Узагальнення Верховного Суду України від 10.11.2016 року «Аналіз судової практики застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі»).

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянтів, зокрема про те, що:

- колегією суддів Хортицького районного суду м. Запоріжжя про виділення кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України в окреме провадження рішення не ухвалювалось та, зважаючи на вищевказане, не може бути ухвалене;

- ухвала суду від 16.10.2019, якою прийнято рішення про закриття провадження в частині за окремими епізодами без їх виділення є незаконною;

- суд повинен був продовжувати судовий розгляд та ухвалити відповідний вирок;

- суд допускаючи закриття кримінального провадження у зв`язку з прийняттям кримінального закону, що скасовує злочинність і караність діяння, що не є в повному обсязі реабілітуючою підставою закриття кримінального провадження, без дослідження всіх обставин кримінального провадження, позбавив обвинувачену, яка в свою чергу не визнала вини в інкримінованих діяннях, права довести незаконність і необґрунтованість підозри, обвинувачення, а також можливості відновлення прав обвинуваченої, вина якої не доведена та реалізації нею права на реабілітацію, що погіршує становище останньої;

- кримінальним процесуальним законом не передбачено на стадії судового розгляду повноваження суду щодо закриття кримінального провадження у зв`язку набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

У зв`язку з викладеним вище, ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а підстав для задоволення апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та прокурора відділу Генеральної прокуратури ОСОБА_13 залишити без задоволення, а ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2019 року, якою кримінальне провадження № 0000201, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.01.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 в частині обвинувачення, передбаченого ч.3 ст.28, ч.3 ст.27, ч.2 ст. 205 КК України - закрито у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за зазначене діяння, без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: