ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/385/19 Номер провадження 11-кп/814/826/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційні скарги

захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 25 квітня 2019 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000034 від 18.01.2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, гр. України, освіта професійно-технічна, одруженого, на утриманні 1 малолітня дитина, працюючого різноробочим за цивільно-правовою угодою у ТОВ «Агро-Край», військовозобов`язаного, раніше, в силу ст. 89 КК України, не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю : прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 25 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, і призначено йому, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням ряду обов`язків.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду , в один із днів в середині вересня 2018 р., точної дати не встановлено, близько 13 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на сільськогосподарському полі, розташованому на межі сіл Климівка та Федорівка Карлівського району Полтавської області, знайшов близько 25 кущів дикорослі рослин коноплі, які, діючи умисно, шляхом зриву придбав та приніс до господарства за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_2 , де на горищі будинку їх висушив, після чого частково перетер та став незаконно зберігати їх частинами у приміщенні гаражу, літньої кухні та на горищі житлового будинку для власного вживання шляхом паління, без мети збуту. 18.01.2019 р., в ході проведення працівниками поліції обшуку домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_8 , в приміщеннях гаражу, літньої кухні та на горищі житлового будинку були виявлені та вилучені речовина рослинного походження, яка, згідно висновку експерта № 99 від 25.01.2019 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою, в перерахунку на суху речовину, 4 232, 58 г., що, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 р. № 188 "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу", є особливо великим розміром, та в приміщенні літньої кухні в кімнаті № 2 за кріслом був виявлений та вилучений фрагмент полімерної пляшки (верхня частина), яка містить на верхній частині нашарування речовини темно-коричневого кольору, яка, згідно висновку експерта № 99 від 25.01.2019 р., містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, вагою, в перерахунку на суху речовину, 2, 15 гр.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Апеляційне провадження здійснюється за апеляційними скаргами прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції - ОСОБА_11 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Адвокат у принесеній апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі та тяжкості вчиненого через суворість та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2 550 грн., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що він є в силу ст. 89 КК України не судимим, за місцем проживання характеризується позитивно, має сталі соціальні зв`язки дружину та двох малолітніх дітей, після вчиненого працевлаштувався та зобов`язався пройти лікування від наркозалежності.

Призначаючи покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі , суд , на думку апелянта, належним чином не мотивував своє рішення, чому виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства. Зазначає, що обвинувачений має можливість сплатити штраф.

Прокурор в поданій апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме: застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та ухвалити новий вирок , яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України не судимий , в минулому він засуджувався за вчинення тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів , також , враховуючи тяжкість вчиненого злочину та кількість наркотичного засобу, який зберігав обвинувачений прокурор вважає, що суд безпідставно застосував щодо нього ст.69 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та в його інтересах адвокат апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав, проти задоволення апеляції прокурора заперечували.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, апеляцію сторони захисту вважав безпідставною тому просив відмовити у її задоволенні.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину за який він засуджений за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами , які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог статті 94 КПК України.

Вказані висновки не оспорюються учасниками кримінального провадження , не перевіряються вони і колегією суддів відповідно до положень ст.404 КПК України.

Доводи апеляційних скарг адвоката в інтересах обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні колегія суддів вважає непереконливими.

Так, відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду , а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію , неадекватність між визначеним судом , хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та тим видом і розміром , яке б мало бути призначене , враховуючи обставини , які підлягають доказуванню , зокрема ті , що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину , який відноситься до тяжкого , пом`якшуючі покарання обставини у виді щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину , наявність неповнолітніх дітей , відсутність обтяжуючих покарання обставин , дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро розповідав про скоєне та каявся, його поведінку до вчинення кримінального правопорушення та під час кримінального провадження, а також висновок досудової доповіді із змісту якої вбачається , що виправлення обвинуваченого взагалі можливе без ізоляції від суспільства , та прийшов до висновку про можливість призначення покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі , передбаченої санкцією ст. 309 ч. 3 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Із вказаним висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

З огляду на викладене, доводи апеляцій як адвоката щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання так і прокурора з приводу м`якості покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг адвоката в інтересах обвинуваченого та прокурора , колегія суддів звертає увагу на таке.

Так, прокурор, обґрунтовуючи свою апеляцію , зазначає, що ОСОБА_8 , хоча і є відповідно до ст. 89 КК України не судимим , проте раніше був засуджений за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, а також кількість наркотичного засобу, який зберігав обвинувачений є особливо великим, тому , з огляду на ці обставини застосування ст. 69 КК України є невиправданим.

На думку колегії суддів вказані доводи прокурора не узгоджуються із вимогами закону.

Судимість є правовим станом особи та має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає та встановлює підстави її припинення. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання.

Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою , яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань , у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимостей і є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , обвинувачений ОСОБА_8 у відповідності до ст. 89 КК України є несудимим.

Тому врахування для призначення більш суворого покарання , як про це просить прокурор того, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину в сфері обігу наркотичних засобів, навіть з посиланням на те, що він в силу ст. 89 КК України несудимий , є неприпустимим.

Вказана позиція узгоджується з практикою Верховного Суду , зокрема позицією , висловленою у Постанові від 27 вересня 2018 року , справа № 647/1831/15-к

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України , якщо будь-яка з обставин , що обтяжує покарання , передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

З огляду на викладене , колегія суддів вважає , що підлягають відхиленню і доводи апеляції прокурора про необхідність врахування для призначення більш суворого покарання обвинуваченому , особливо великі розміри наркотичної речовини , яку він зберігав вдома для власного споживання , оскільки ця ознака особливо великі розміри є кваліфікуючою для злочину, за вчинення якого ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений оскарженим вироком.

Інших будь-яких переконливих доводів , які б давали підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання , прокурором наведено не було.

Не наведено таких доводів , в плані призначення і більш м`якого покарання , як про це йдеться в апеляції адвоката , і стороною захисту.

Так, усі доводи щодо даних про особу обвинуваченого, міцності його соціальних зв`язків були у повній мірі враховані судом при прийнятті рішення про призначення покарання нижчого від найнижчої межі , передбаченої санкцією відповідної статті.

Також адвокат, переконуючи колегію суддів щодо можливості сплати обвинуваченим штрафу , не надав жодного доказу для підтвердження цього. До того ж, самим адвокатом зазначено, що обвинувачений працевлаштувався тільки після вчинення злочину.

З огляду на конкретні обставини вчиненого злочину , його тяжкість , дані про особу обвинуваченого, здійснивши аналіз динаміки його поведінки до і після вчиненого злочину, зокрема те, що він до вчинення злочину був не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога не перебуває , що вказує про відсутність намірів позбутися від звички вживання наркотичних засобів , та його позитивні зміни почали формуватися тільки після викриття злочину та засудження за його вчинення, колегія суддів приходить до переконання , що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе тільки за умов ізоляції від суспільства на строк , визначений судом першої інстанції.

Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість або м`якість , як про це йдеться в апеляціях відповідно адвоката та прокурора , колегія суддів не знаходить.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які ставили б під сумнів законність , обґрунтованість та вмотивованість судового рішення , колегією суддів не встановлено.

Вирок суду відповідає приписам статті 374 КПК України , є законним , обґрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційні скарги адвоката та прокурора слід залишити без задоволення , а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст.376 , 404,405,407,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення , а вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 25 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін;

У зв`язку із набранням вироком законної сили взяти обвинуваченого ОСОБА_8 під варту в залі суду;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії судового рішення

Судді:

____________ ________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4