Справа № 447/1479/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1163/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000114 від 14.04.2018 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 14 травня 2019 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 14 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 1 (один) рік.

У відповідності до вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано арешт майна, що був накладений згідно ухвали слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 26.04.2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 17.01.2014 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний корисний злочин.

Так, ОСОБА_6 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, 14.04.2018 року близько 18.00 години, знаходячись в помешканні своєї знайомої ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_2 , з житлової кімнати зі столу біля телевізора таємно викрав мобільний телефон марки «PRESTIGIO» моделі «Мuze НЗ РSР3552 DUO», ІМЕІ-1: НОМЕР_1 та ІМЕI-2: НОМЕР_2 , вартістю 1344 гривні з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 вартістю 25 гривень та з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» № НОМЕР_4 вартістю 25 гривень, заподіявши такими діями потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1394 гривні.

Таким чином, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 1,2 ч.1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що за результатами судового розгляду судом першої інстанції визнано доведеним вчинення ОСОБА_6 таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Вказує, що ОСОБА_6 судимий вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17.01.2014, яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік. Протягом встановленого вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17.01.2014 р. іспитового строку ОСОБА_6 нового злочину не вчиняв та рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не скасовувалось, тобто іспитовий строк, призначений ОСОБА_6 вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17.01.2014 р., закінчився 16.01.2015р. і він, відповідно до ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості, тому його дії слід було кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України.

Наголошує, що суд засудив ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. В той же час, санкцією ч.1 ст. 185 КК України зазначений вид покарання не передбачено, а передбачено альтернативні «покарання у виді штрафу, громадських або виправних робіт, арешту, позбавлення волі. Зміна покарання, до якого застосована ст. 75 КК України, Покаранням, яке належить відбувати реально, становить погіршення становища засудженого (постанова Верховного Суду від 06.11.2018 № в ЄДРСР 77969085). Оскільки ОСОБА_6 не працює, покарання у виді виправних робіт, згідно з положеннями ст. 57 КК України, до нього не може бути застосовано та покарання у виді штрафу, громадських робіт та арешту є такими, що підлягають реальному виконанню, відтак їх призначення погіршить становище засудженого. Відтак, ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік з застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції апелянтом оскаржується в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій особи судом першої інстанції.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, 14.04.2018 року близько 18.00 години, знаходячись в помешканні своєї знайомої ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_2 , з житлової кімнати зі столу біля телевізора таємно викрав мобільний телефон марки «PRESTIGIO» моделі «Мuze НЗ РSР3552 DUO», ІМЕІ-1: НОМЕР_1 та ІМЕI-2: НОМЕР_2 , вартістю 1344 гривні з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 вартістю 25 гривень та з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» № НОМЕР_4 вартістю 25 гривень, заподіявши такими діями потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1394 гривні.

Таким чином, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.

Так, відповідно до п.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий, а саме вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17.01.2014 р., яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік. Протягом встановленого вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17.01.2014 р. іспитового строку ОСОБА_6 нового злочину не вчиняв та рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не скасовувалось, тобто іспитовий строк, призначений ОСОБА_6 вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 17.01.2014 р., закінчився 16.01.2015 р. і він, відповідно до ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості.

Відтак, суд першої інстанції засудивши ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до положень, передбачених ст. 413 КПК України тягне за собою скасування у судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. В той же час, санкцією ч.1 ст. 185 КК України зазначений вид покарання не передбачено, а передбачено альтернативні «покарання у виді штрафу, громадських або виправних робіт, арешту, позбавлення волі. Зміна покарання, до якого застосована ст. 75 КК України, Покаранням, яке належить відбувати реально, становить погіршення становища засудженого. Оскільки ОСОБА_6 не працює, покарання у виді виправних робіт, згідно з положеннями ст. 57 КК України, до нього не може бути застосовано та покарання у виді штрафу, громадських робіт та арешту є такими, що підлягають реальному виконанню, відтак їх призначення погіршить становище засудженого. Відтак, ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік з застосуванням ст. 75 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, враховує, що вимоги ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України віднесений до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який на «Д» обліку в лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується типово, вважається раніше несудимим, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Згідно ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлено. Згідно ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційну скаргу слід задоволити, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 - задоволити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4