ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5593/18
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/1133/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.389 КК України
В И Р О К
іменем України

10 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0003233 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суд Херсонської області від 08 жовтня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 23.03.2016 року Дніпровським районним судом м. Херсона по ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт,
засуджено:

за ч.2 ст.389 КК України на 3 місяці арешту.

На підставі ч.4 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.03.2016 року покаранням за новим вироком та визначено остаточне покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 23.03.2016 року був засуджений Дніпровським районним судом м. Херсона до 120 годин громадських робіт, не розпочав відбувати покарання та на шлях виправлення не став. 08.08.2016 року на адресу Дніпровського РС Херсонського МВ з питань пробації надійшли для виконання матеріали стосовно ОСОБА_8 .. Встановлено, що 30.09.2016 року з ОСОБА_8 була проведена бесіда, під час якої було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, заходи заохочення та стягнення, які можуть бути застосовані, відповідальність за ухилення від відбування покарання та також про ознайомлення з вимогами щодо осіб, засуджених до громадських робіт. За результатами бесіди засуджений ОСОБА_8 надав підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання та отримав направлення для відбування громадських робіт до КП «Дніпровський» за адресою: м. Херсон, вул. Кримська, 94, в якому було зазначено, що приступити до відбування покарання він повинен був з 03.10.2016 року. У встановлений день та надалі ОСОБА_8 на КП «Дніпровський» для відпрацювання робіт не з`явився та відбування громадських робіт не було розпочато. 29.11.2016 року старшим інспектором Дніпровського районного сектору ХМВ з питань пробації оголошено попередження ОСОБА_8 , що в разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України. 27.06.2017 року ОСОБА_8 в Дніпровському РС ХМВ було надано пояснення з якого вбачається, що він ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт без поважної причини. 27.06.2017 року ОСОБА_8 було видано повторне направлення для відбування громадських робіт до КП «Дніпровський» за адресою: м. Херсон, вул. Кримська, 94, в якому було зазначено, що приступити до відбування покарання він повинен був з 29.06.2017 року. Але, станом на момент повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, 02.02.2018 року, відбування громадських робіт ним не розпочато.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що остаточне покарання за сукупністю вироків призначається за правилами приєднання невідбутої частини покарання повністю або частково, застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим не передбачено вимогами ст.71 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України призначити покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України із врахуванням вимог ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.03.2016 року остаточно призначити покарання у виді 3 місяців 10 днів арешту.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.389 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками судового провадження не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно вимог ч.4 ст.71 КК України та роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 27.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з резолютивної частини вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 18 жовтня 2019 року, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд зазначив про поглинення невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 23.02.2016 року, тоді як такий принцип призначення покарання вказаною нормою закону не передбачений, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України визначив розмір остаточного покарання у виді 3 місяців арешту, яке є співмірним покаранню, призначеному окремо за ч.2 ст.389 КК України, що є недопустимим, та внаслідок чого, визначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк 3 місяці не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому його слід скасувати та ухвалити новий вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується задовільно, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, визнання вини, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Також апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив і продовжив злочинну діяльність, що вказує на відсутність у нього реального бажання стати на шлях виправлення та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді арешту з призначенням остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України сукупністю вироків.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.03.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2