Постанова

Іменем України
26 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 648/1477/17
провадження № 51-1968 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 березня 2019 року та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001748 від 16 листопада 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Петрівка Генічеського району Херсонської області, мешканки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини майна, яке є її власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування її під вартою з 22 лютого 2017 року по 24 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 22 лютого 2017 року приблизно о 13:00, перебуваючи на території Державної установи «Білозерська виправна колонія № 105», що знаходиться за адресою с. Дар`ївка Білозерського району Херсонської області, шляхом залишення в нижній частині дерев`яної табуретки в кімнаті для короткострокових побачень вказаного місця позбавлення волі збула наркотичний засіб канабіс масою у перерахунку на суху речовину 23,39 грам.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21 березня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому зазначає, що вищевказану ухвалу було постановлено з порушенням вимог ст. 76 КПК України, оскільки головуючий суддя ОСОБА_9 та суддя ОСОБА_10 приймали участь у даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, а саме під час розгляду апеляційної скарги, поданої на ухвалу слідчого судді про продовження строку тримання під домашнім арештом ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості засудженої. При цьому вказує, що рішення місцевого та апеляційного судів ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих в результаті провокації вчинення злочину.
Крім того, захисник зазначає, що працівники органу досудового розслідування заздалегідь спланували злочин, оскільки 16 листопада 2016 року до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, однак відповідно до матеріалів кримінального провадження вказаний злочин вчинено 22 лютого 2017 року.
Також захисник посилається на те, що в судах першої та апеляційної інстанцій стороною обвинувачення не доведено наявність у ОСОБА_6 прямого умислу на придбання наркотичного засобу з метою збуту, що виключає кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 307 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора не надходило.
Засуджена просила касаційну скаргу захисника задовольнити в повному обсязі, а у задоволенні касаційної скарги прокурора відмовити.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно ухвалено незаконним складом суду.
Твердження прокурора про те, що ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки судді ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не мали права брати участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, ч. 1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 20 квітня 2017 року було задоволено клопотання слідчого СВ Білозерського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 про продовження строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_6 . Не погоджуючись із вказаним рішенням захисник подав апеляційну скаргу. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 18 травня 2017 року колегією суддів у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення.
Разом з тим, 21 березня 2019 року Херсонським апеляційним судом колегією суддів у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 здійснювався розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2018 року.
Таким чином, судді ОСОБА_9 та ОСОБА_10 брали участь в одному кримінальному провадженні як під час досудового розслідування, так і під час перегляду вироку місцевого суду по суті.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 винесено незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_6 судового рішення.
З урахуванням наведеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З огляду на допущені порушення, колегія суддів позбавлена можливості надання оцінки доводам, наведеним у касаційній скарзі захисника, оскільки оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначених порушень під час нового розгляду судом апеляційної інстанції.
Крім того, враховуючи те, що судами першої та апеляційної інстанцій запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався, а суд касаційної інстанції відповідно до положень ч. 4 ст. 176, ст. 437 КПК України позбавлений можливості застосовувати до засудженої особи будь-який запобіжний захід, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 з ДУ «Кам`янська виправна колонія № 34», в якій вона на даний час відбуває покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 з установи виконання покарань звільнити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3