Справа № 146/586/19
Провадження №11-кп/801/1025/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000054 від 25.02.2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томашпіль, Томашпільського району Вінницької області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.05.2018 Ямпільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 2 роки
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В :

25 лютого 2019 року ОСОБА_7 , у якого раптово виник умисел на вчинення крадіжки товару із приміщення магазину, що належить фізичній особi - підприємцю ОСОБА_10 та розташований за адресою АДРЕСА_2 , із цiєю метою цього ж дня прийшов до вказаного магазину для реалізацiї зазначеного умислу. У подальшому, біля 00 год. 30 хв. 25.02.2019 ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно з метою заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, шляхом зриву руками металевого листа від задньої стіни магазину, проник всередину приміщення зазначеного магазину. Перебуваючи у приміщенні магазину, ОСОБА_7 таємно викрав з нього 15 пачок жувальної гумки «Орбіт» вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 198 вiд 11.04.2019 становить 10,90 грн., загальною вартістю 163,5 грн., 15 пачок печива «Тук» вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 198 вiд 11.04.2019 становить 15,72 грн., загальною вартістю 235,8 грн., 15 пачок меленого перцю «Мрiя» вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 198 вiд 11.04.2019 становить 5 грн., загальною вартістю 75 грн., 10 пачок немеленого перцю «Мрія» вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 198 вiд 11.04.2019 становить 5,30 грн., загальною вартістю 53 грн., 2 банки білкової червоної ікри «Вомонд» вартість 1 банки згідно висновку експерта № 198 вiд 11.04.2019 становить 17,47 грн., загальною вартістю 34,94 грн., 3 пачки вершкового сиру «Комо» вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 198 вiд 11.04.2019 становить 15,50 грн., загальною вартістю 46,5 грн., 450 гр. сирних косичок копчених вартістю згідно висновку експерта № 198 вiд 11.04.2019 становить 83,48 грн., 2 пачки масла «Белорусское» 82,5 % вартістю 60 грн., 3 пачки масла «Белорусское» 72,5% вартістю 78 грн., 3 пачки масла «Фоворит» вартість 1 пачки згідно висновку експерта №193 вiд 11.04.2019 становить 38,45 грн., загальною вартістю 115,35 грн., 3 пачки майонезу «Торчин делікатесний» 28 % вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.20 19 становить 6,78 грн., загальною вартістю 20,34 грн., одну пачку майонезу «Чумак апетитний» вартість якого згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.201 становить 7,77 грн., одну пачку майонезу «Чумак салатний», вартість якого згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.2019 становить 6,05 грн., 4 пачки паштету вартістю 68 грн., 2 пачки кави «Якобс монарх» вагою 60 гр. кожна вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.2019 становить 61,37 грн., загальною вартістю 122,74 грн., 2 пачки кави «Якобс монарх» вагою 20 гр. кожна вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.2019 становить 26,23 грн., загальною вартістю 52,46 грн., 24 стіка кави «Нескафе три в одному » вартість 1 стіка згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.20 19 становить 3,12 грн., загальною вартістю 74,88 грн., 15 стіків кави «Нескафе класік» вартість 1 стіка згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.2019 становить 2,31 грн., загальною вартістю 34,65 грн., 13 пачок дріжджів «Криворізькі» вартість 1 пачки згідно висновку експерта № 193 вiд 11.04.2019 становить 4,19 грн., загальною вартістю 54,47 грн., 720 гр. курячих крил вартістю 75 грн. 60 коп., 500 гр. ковбаси «Сервелат Богодухівська» вартістю 67 грн. 50 коп., 1 кг. ковбаси «Любительська» вартістю 122 грн., 1 кг. 650 гр. ковбаси «Баликова» вартістю 113 грн. 85 коп., 500 гр. сардельок «Соковиті» вартістю 49 грн. 50 коп., 500 гр. ковбаси «Салямі царська» вартістю 62 грн. 50 коп., 500 гр. ковбаси «Вінницька» вартістю 67 грн. 50 коп., 400 гр. ковбаси «Салямі фiлейна» вартістю 54 грн., 460 гр. ковбаси «Салямі із свинини» вартiстю 45 грн. 54 коп., 500 гр. ковбаси «Бутербродна варена» вартістю 34 грн. 50 коп., 500 гр. ковбаси «Салямі гарячого копчення» вартістю 44 грн., 350 гр. ковбаси «Сирокопчена московська» вартiстю 122 грн. 50 коп., 180 гр. ковбаси « Сирокопчена Богодухів» вартістю 63 грн., одну пляшку олії «Олейна» вартість якої згідно висновку експерта № 197 вiд 11.04.2019 становить 23,55 грн., одну пачку чаю «Три слона» вартістю 32 грн., одну пачку чаю «Нурі» вартістю 16 грн. 50 коп., одну пачку чаю «Річард» вартістю 32 грн., 8 пачок вологих серветок вартістю 28 грн., 2 пачки прищепок вартістю 26 грн., ліхтарик вартістю 150 грн., чоловічий подарунковий набір вартістю 137 грн., наушники до телефону вартістю 46 грн., крем для гоління «Арко» вартістю 28 грн. 50 коп., 10 пачок мил вартістю 60 грн., 10 пачок суперклею вартістю 60 грн., 3 дитячих іграшкових набори вартістю 295 грн., 19 запальничок вартістю 218 грн., складний ніж вартістю 55 грн., 13 пачок прального порошку вартістю 252 грн., 2 пляшки пива «Оболонь» об`ємом 2,35 л. кожна вартість однієї пляшки згідно висновку експерта № 192 вiд 11.04.2019 становить 49,26 грн., загальною вартістю 98,52 грн., 2 пляшки пива « Зіберт» об`ємом 2,4 л. кожна вартість однієї пляшки згідно висновку експерта № 192 вiд 11.04.2019 становить 40,19 грн., загальною вартістю 80,38 грн., одну 1 пляшку настоянки об`ємом 0,25 л. вартістю 50 грн., 2 пляшки коньяка «Таврія» об`ємом 0,5 л. кожна вартість однієї пляшки згідно висновку експерта № 192 вiд 11.04.2019 становить 149,47 грн., загальною вартістю 298,94 грн., одну пляшку горілки «Статус» об`ємом 0,5 л. вартість якої згідно висновку експерта № 192 вiд 11.04.2019 становить 89,80 грн., одну пляшку горілки «Житомирська» об`ємом 0,7 л. вартість якої згідно висновку експерта № 192 вiд 11.04.20 19 становить 121,33 грн., 2 пляшки коньяка «Старий кахеті» об`ємом 0,5 л. вартість однієї пляшки згідно висновку експерта № 192 вiд 11.04.2019 становить 178,69 грн., загальною вартістю 357,38 грн., 10 пачок цигарок «Елем лофт б» вартістю 350 грн., 10 пачок цигарок « Елем лофт 4» вартістю 360 грн., 10 пачок цигарок «Бонд компакт» вартістю 340 грн., 8 пачок цигарок « Вест чорвоний» вартістю 210 грн., 13 пачок цигарок «Вінстон ікс стайл» вартістю 500 грн. 50 коп., 6 пляшок шампанського вартістю 513 грн., 11 пачок арахісу вартістю 90 грн., 4 шоколадки «Кіндер» вартість однієї шоколадки згідно висновку експерта № 197 вiд 11.04.2019 становить 30,75 грн., загальною вартістю 123 грн., 3 банки енергетичного напою «Нон-стоп» вартістю 33 грн., 16 карток поповнення рахунку оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 1032 грн., 450 гр. цукерок «Труфель» вартістю 72 грн., 500 гр. цукерок «Ромашка» вартістю 52 грн. 50 коп., 5 шоколадок «Чарівний вечір» вартість однієї шоколадки згідно висновку експерта № 197 вiд 11.04.20 19 становить 9,43 грн., загальною вартістю 47,15 грн., після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , завдав потерпiлiй ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 8 587 грн. 97 коп.

Вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків з врахуванням вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року шляхом часткового складання покарань остаточне покарання визначено у вигляді 3 (трьох) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 25 лютого 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням судових товарознавчих експертиз в розмірі 3575 (три тисячі п`ятсот сімдесят п`ять) гривень 00 копійок.

Не погодившись з вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року, прокурор Томашпільського відділу Могилів-Подільської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеність його винуватості він вважає, що вирок Чернівецького районного суду від 21.06.2019 року відносно ОСОБА_7 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст. 409 , ст.413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ч.2 ст. 409 , ст. 414 КПК України через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом не застосовано ч.4 ст. 71 КК України, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, так як призначене покарання не більше від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а саме вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року.

Не дотримано вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не звернуто увагу на той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжкого злочинів проти власності, а саме передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України та належних висновків для себе не зробив і в подальшому знову вчинив протягом іспитового строку новий умисний злочин проти власності, передбачений ч.3 ст. 185 КК України.

Призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які частково погодилися з апеляційною скаргою, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК Українив апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Однак, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із застосування ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вироком Чернівецького районного суду вчинено 29.05.2019, тобто в період дії іспитового строку, визначеного вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року.
Згідно роз`яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду У країни № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Визначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, Чернівецький районний суд Вінницької області призначив покарання ОСОБА_7 , яке є меншим від невідбутої частини покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою відповідно до п.4 ч.1 ст.409 , ст.413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції.
Судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання » прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжкого злочинів проти власності, які не зняті та непогашені в установленому законом порядку, знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.3ст.185 КК України в період іспитового строку та призначено покарання з урахуванням особи ОСОБА_7 , який позитивного характеризується, наявності обставин, що відповідно до ст. 66 КК України помякшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутності обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання, доповіді наданої Томашпільським районним сектором «Центр пробації» у Вінницькій області, яке, на думку апеляційного суду, відповідає вимогам ст. 50 КК України досягнення мети покарання та є достатнім, необхідним для виправлення обвинуваченого.
За таких обставин, вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 , 420 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 частково задоволити.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 21.06.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 29.05.2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: