ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 659/1047/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/391/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000310за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 25.02.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, громадянина України, пенсіонера, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
За вироком ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган філії Державної установи «Центр пробації» про зміну місця проживання та роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу філії Державної установи «Центр пробації». Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_8 , покладено на уповноважений орган філії Державної установи «Центр пробації» за місцем проживання. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд встановив, що ОСОБА_8 при невстановлених обставинах та у невстановлений час незаконно придбав 2 гілки рослини, зовні схожі на рослину коноплі, які висушив, та зберігав за місцем свого проживання під шифером в господарській споруді, розташованої за місцем його проживання у дворі будинку АДРЕСА_1 без мети збуту. 19 вересня 2018 року під час проведення за ухвалою слідчого судді Нижньосірогозького районного суду Херсонської області обшуку працівники поліції виявили в господарчій споруді та вилучили дві висушені гілки рослини з пряним запахом, які за висновком експерта № 1350-НР від 28.09.2018 року визнано особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 59,64 грам. ОСОБА_8 своїми діями порушив вимоги Закону України «Про обіг в України наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, а саме ст. 7 відповідно до якої діяльність, пов`язана з обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, на території України забороняється.

Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах. Вважає протокол обшуку від 19.09.2018 року недопустимим доказом, оскільки в ньому не зазначено про те, що учасники обшуку були повідомлені про характеристики відеокамери "Panasonic та не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Оригінал запису проведення обшуку в присутності понятих не долучався до конверту, в присутності понятих не опечатувався, та згідно відеозапису поняті розписувались на конверті в якому не було диску та до конверту оригінал запису з відеокамери не долучався взагалі. Крім того, під час проведення обшуку ОСОБА_8 в порушення вимог ст. 42 КПК України не роз`яснювалось його права на захист, апонятим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не роз`яснювались права та обов`язки передбачені ст.ст. 11,13,15, 223 КПК України. Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не підтверджують факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_8 коноплі, а лише констатують факт виявлення цих рослин. Крім того, в порушення вимог п. 7 Інструкції про порядок вилучення, обліку та зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах із протоколу неможливо встановити, яка вага рослин, що були виявлені та вилучені під час обшуку, яка довжина кожної 10 рослин була в момент вилучення. Слідчим не дотримано вимог кримінального процесуального закону під час вилучення рослин у висушеному вигляді - ні понятим, ні ОСОБА_8 не повідомлялась інформація щодо обмірювання та зважування вилучених рослин. Крім того, апелянт зазначає, що стороні захисту взагалі не відкривались речові докази, які долучені до матеріалів кримінального провадження, тому і висновок експерта від 27.09.2018 року №1350-НР є недопустимим доказом, оскільки результат експертного дослідження речей та предметів, які були отримані органами досудового розслідування не були відкриті стороні захисту.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення або про свою обов`язкову участь в апеляційному розгляді до суду апеляційної інстанції не подавав (а.п.134).

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений своєї винуватості в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту не визнав, але його вина підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 23 КПК, зокрема показаннями свідка ОСОБА_11 , який працює на посаді оперуповноваженого СКР Нижньосірогозького ВП і показав, що була інформація про те, що ОСОБА_8 зберігає наркотичні засоби. Після проведення відповідних слідчих дій, а саме під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 було виявлено дві висушені гілки коноплі; аналогічними показаннями свідка ОСОБА_10 .

Окрім того, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується протоколом обшуку, якими зафіксовано факт виявлення та вилучення під шифером в приміщенні господарчої споруди на території подвір`я належного ОСОБА_8 будинку АДРЕСА_1 двох висушених рослин з специфічним запахом, зовні схожих на рослини коноплі, які в присутності ОСОБА_8 та понятих поміщено в сейф-пакет № 0000564, який було прошитого білою капроновою ниткою і контрольним талоном, опечатано печаткою «Для довідок 40,.4» Нижньосірогозького ВП та висновком експертизи наркотичних засобів відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом (верхівки частин, що супроводжуються супліддям та листям, які входять до складу) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 59,64 грам (а.п. 85-86, 90-95).
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Проявів упередженості щодо ОСОБА_8 під час судового розгляду не виявлено.

Дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфіковано правильно. Отже, вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, підстав немає.

Доводи захисника про незаконність та недопустимість, як доказу протоколу обшуку житла та іншого володіння обвинуваченого та інших похідних від нього доказів, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки слідчий діяв в межах наданих йому повноважень та в передбачені законом строки відповідно до ч. 3 ст.233 КПК України звернувся до слідчого судді і отримав дозвіл на проведення такого обшуку.

Наявний в матеріалах кримінального провадження протокол обшуку від 19.09.2018 року обґрунтовано визнано судом, як належний та допустимий доказ, оскільки останній відповідає вимогам кримінального процесуального закону, обставини його складання та підписання були предметом перевірки судом першої інстанції, а учасники вказаної слідчої дії були допитані судом безпосередньо.

Крім того, проведеним в ході підготовки провадження до апеляційного розгляду переглядом відеозапису обшуку, здійсненого 19 вересня 2018 року в житлі та іншому володінні ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 підтверджено, що слідчим проведено вказану слідчу дію з дотриманням вимог ст. 236 КПК.
Зокрема, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконана уповноваженою особою у спосіб, передбачений КПК. Для участі в проведенні обшуку запрошено ОСОБА_8 та двох незаінтересованих понятих, яким роз`яснено їх права бути присутніми під час обшуку та робити зауваження. Обшук житла та іншого володіння ОСОБА_8 відбувся у денний час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє.
Перед початком виконання ухвали слідчого судді ОСОБА_8 слідчим була пред`явлена ухвала, яка у повному обсязі зачитана вголос і надана її копія, проте від отримання копії ОСОБА_8 відмовився, що засвідчено підписами понятих та відеозаписом слідчої дії.
Обшук проведено в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Слідчим забезпечено відеозапис вказаної слідчої дії. Відеозаписом зафіксовано, що в приміщенні господарчій будівлі під шифером були виявлені дві висушені гілки рослини, які у присутності і самого ОСОБА_8 та двох присутніх понятих були вилучені та поміщені в сейф-пакет, який заклеєно.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на недопустимість протоколу обшуку через проведення обшуку у відсутності захисника та нероз`яснення ОСОБА_8 прав, передбачених ст. 42 КПК колегія суддів вважає безпідставним, виходячи з наступного.
Так, виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 42 КПК, ОСОБА_8 на час проведення обшуку не мав статусу підозрюваного, отже на нього не розповсюджувались положення ч. 3 вказаної норми кримінального закону.
Стаття 236 КПК не зобов`язує слідчого роз`яснювати особі, у житлі чи володінні якої проводиться обшук права на правову допомогу.
Вказана норма закону передбачає, що слідчий/прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника та встановлює обов`язок слідчого /прокурора допустити на місце проведення обшуку захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.
Переглядом відеозапису обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 встановлено, що під час проведення обшуку ОСОБА_8 не заявляв про необхідність запрошення захисника. З відеозапису не вбачається, що будь-якому з учасників вказаної слідчої дії чинились перешкоди в реалізації їхніх прав.
Посилання захисника на недопустимість протоколу обшуку через те, що слідчим на місці не здійснювалось вимірювання та зважування вилучених рослин є безпідставним, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складання планів і схем, виготовлення графічних зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовлення відбитків та зліпків, є правом, а не обов`язком слідчого/прокурора, яке реалізується, виходячи з доцільності та необхідності.
В даному випадку, визначення маси вилученої речовини рослинного походження належить до компетенції експерта, а не слідчого, тому протилежні апеляційні доводи не ґрунтуються на вимогах закону.
Твердження захисту в апеляційній скарзі про незаконне копіювання відеозапису обшуку з відеокамери на оптичний диск, який долучено до кримінального провадження, колегія суддів оцінює критично, оскільки таке твердження не має під собою законного підґрунтя.
В протоколі обшуку зафіксовано про відео фіксацію вказаної слідчої дії на відеокамеру «Панасонік». Копію відеозапису, зроблену на оптичний диск долучено до матеріалів провадження в якості речового доказу постановою слідчого від 19.09.2018 року (а.п. 87).
При цьому, конверт з оптичним диском. який долучено до матеріалів провадження в якості речового доказу містить підписи понятих, слідчого, був опечатаний печаткою Нижньосірогозького ВП.
Під час відтворення відеозапису в суді обвинувачений не оспорював його достовірність та належність до цього провадження.
Докази визнаються судом недопустимими у випадках, передбачених ст. 87 КПК, однак захисник в апеляційній скарзі не наводить передбачених ст. 87 КПК підстав для визнання відеозапису недопустимим доказом, доводи апелянта є в цій частині необґрунтованими.
Посилання захисника на неналежність показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 до цього провадження та не доведення ними винуватості ОСОБА_8 є вочевидь безпідставними, оскільки вказані особи були безпосередніми очевидцями виявлення в помешканні ОСОБА_8 наркотичного засобу.
Посилання захисника на недопустимість вилученого наркотичного засобу як доказу у провадженні як і висновку експертизи наркотичного засобу як похідного доказучерез невідкриття речового доказу - наркотичного засобу ОСОБА_8 є неспроможними, оскільки згідно тс.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій., які були відкритті обвинуваченому по завершенню досудового розслідування.

Ані в апеляційній скарзі, ані в судовому засіданні засуджений і його захисник не заявляли клопотання про огляд та дослідження речових доказів судом, в той час як процесуальні документи були досліджені судом в повному обсязі.

Таким чином, апеляційні вимоги в цій частині також заявлено безпідставно.

Враховуючи наведене, а також з огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_8 не доведено поза розумним сумнівом.

Призначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Так, при призначенні покарання судом першої інстанції повною мірою враховано тяжкість вчиненого злочину, позицію щодо невизнання вини у скоєнні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 309 КК (судом враховано дані про особу засудженого, який негативно характеризується за місцем проживання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання).

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання у вказаному виді та розмірі є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.

З наведених підстав, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 25.02.2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення судом апеляційної інстанції, і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2