ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 609/956/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/183/19 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Кременецького районного суду від 08 травня 2019 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, пенсіонер, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.310 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік та відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 572 гривні судових витрат та вирішено питання речових доказів.

Ухвалою Кременецького районного суду від 17 травня 2019 року у вироку Кременецького районного суду від 08 травня 2019 року виправлено допущену описку та вказано: покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 12 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що на весні 2018 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на посів та незаконне вирощування рослин снотворного маку, без мети збуту для власних потреб на власній присадибній земельній ділянці в АДРЕСА_1 , яку він обробляє.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування рослин маку, ОСОБА_7 , розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, упродовж квітня липня 2018 року, в порушення вимог ст.ст. 2,7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, доглядав за сходами рослин маку шляхом спушувння землі, прополювання та проріджування рослин маку, з метою доведення їх до стадії достигання, тобто незаконно займався їх вирощуванням.

10 липня 2018 року працівниками Шумського відділення поліції Кременецького відділу поліції ГУНП в Тернопільській області на присадибній ділянці, яка належить на праві власності ОСОБА_7 та розташована в АДРЕСА_1 виявлено та вилучено 1410 рослин зеленого кольору, що мають ботанічні ознаки рослин виду мак снотворний, посіяні та вирощені ОСОБА_7 ..

Згідно висновку експерта №2-63/18 від 17.07.2018 року взірці зелених рослин, які вилучено у ОСОБА_7 мають ботанічні ознаки, які містять наркотичні алкалоїди опію-морфін, кодеїн і є рослинами виду мак снотворний, який відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких допускається для промислових цілей.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на один рік і покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та додаткові обов`язки, передбачені п.2 ч.3 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого від покарання.

Вказує на те, що судом помилково покладено на ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з органом з питань пробації, оскільки такий обов`язок, передбачений п.2 ч.3 ст. 76 КК України, а обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, судом на обвинуваченого, не покладено.

Прокурор вважає, що ухвала Кременецького районного суду від 17 травня 2019 року про виправлення описки в цій частині, відповідно до ст. 379 КПК України, не є механічною опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.

Посилається на те, що призначивши покарання та звільнивши обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд зобов`язаний був покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.1 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Порушивши вказану норму закону, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, що підлягає застосуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 вказує, що суд виправив допущені описки, тому просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляцію, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважає, що рішення суду є правильним, в судових дебатах захисника, який заперечив апеляційну скаргу прокурора, просить вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікація його дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, досліджувалися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України та в апеляції не оспорюються.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення цієї особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого діяння, конкретні обставини провадження, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив тяжкий злочин, врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, визнання вини, пенсійний вік обвинуваченого, те, що він розкаявся у скоєному злочині, вину у вчиненому визнав повністю, активно сприяв встановленню істини у справі, позитивно характеризується по місцю проживання, відсутність обставин, що обтяжують його вину.

ОСОБА_7 упродовж судового провадження давав визнавальні показання щодо обставин вчиненого правопорушення і не оспорював фактичних обставин його вчинення, що дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Цим, обвинувачений сприяв здійсненню правосуддя, а отже, і розкриттю злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч.2 ст.310 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому один рік іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

Однак, посилання прокурора на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 76 КК України, є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, 2) повідомляти уповноважений орган з питаань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як вбачається з вироку, даної норми закону суд не застосував, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосував закон, що підлягає застосуванню.

Окрім того, підставними є доводи прокурора щодо відсутності законних підстав виправлення описки, оскільки постановлена судом 17 травня 2019 року ухвала в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, відповідно до ст. 379 КПК України, не є механічною опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.

Так, відповідно до ч.1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як вбачається із змісту цієї статті, описка це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо).

Також під описками слід розуміти, неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків.

Отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Згідно з п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 року Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків, суди вправі вирішувати питання, які виникають при виконанні вироків внаслідок їх недоліків: про усунення неточностей, допущених у вироку при написанні прізвища, імені, по батькові чи інших біографічних даних засудженого, а також описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого.

Відповідно до правової позиції Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду викладеної в постанові у справі №644/11638/15-к від 18 вересня 2018 року, суд має право виправити у судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що при виправленні застосування ст.76 КК України в частині покарання обвинуваченому, суд не врахував, що погіршує його становище та змінює суть судового рішення.

Таким чином, приймаючи до уваги вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику, пенсійний вік обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують вину, колегія суддів приходить до висновку про визначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України із застосуванням ст. 75 КК України та з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Кременецького районного суду від 08 травня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 310 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік і покласти на нього відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 76 КК України додатково покласти на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи