Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/429/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000318 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 травня 2019 року яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, народилась, зареєстрована та проживає АДРЕСА_1 , освіта базова вища, працює оператором КОЛ-центру у віддаленому форматі, розлучена, на утриманні має одну малолітню дитину, 2017 року народження, раніше не судиму
визнано винною за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 КК України із застосуванням ст. 69 КК Українита призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн. 00 коп. з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями на строк 1 (один) рік; за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн.. 00 коп., з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями на строк 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн.. 00 коп., з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями на строк 1 (один) рік
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати. Постановити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.191 КК України - у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною із розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України - штраф у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 2 роки.Свої вимоги мотивує тим, що не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що всупереч положень ч.1 ст.69 КК України суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за вчинення корупційного злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, призначив основне покарання у виді штрафу, який є більш м`яким видом покарання, не передбаченим санкцією ч.2 ст.191 КК України, оскільки як встановлено під час судового розгляду та що не оспорювалось сторонами кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинила привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України, яке, відповідно до примітки до ст.45 КК України, у даному випадку є корупційним злочином. Крім того, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 191, ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 1700 гривень з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною із розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 1 рік; за ст.366 КК України - штрафу у розмірі 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною із розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 1 рік, і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною із розпорядженням матеріальними цінностями, строком на 1 рік, чим порушив вимоги ч.1 ст.70 КК України, п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки додаткові покарання за ч.2 ст. 191 та ч.1 ст.366 КК України призначені в рівних розмірах, а відтак поглиненню не підлягають.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною за те, що вона являючись службовою особою, виконуючи адміністративно-господарчі функції, та працюючи на посаді провідного спеціаліста служби роздрібного бізнесу ТВБВ №10010/0134 філії Кіровоградського обласного управління АТ «Ощадбанк» привласнила грошові кошти в сумі 11 710, 00 грн.
Так 16 грудня 2016 року, у невстановлений час, обвинувачена ОСОБА_6 перебуваючи в своєму службовому кабінеті філії-Кіровоградське обласне управління AT «Ощадбанк», який розташований за адресою: смт. Вільшанка вул. Миру, 48, Вільшанського району Кіровоградської області, отримала від бухгалтера КП Добрянської сільської ради ОСОБА_9 гроші в сумі 11710,00 грн. для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги. Отримавши грошові кошти в сумі 11 710.00 грн., які останній були ввірені для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги у обвинуваченої ОСОБА_6 виник умисел на їх привласнення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення ввіреного їй майна, отримавши від бухгалтара КП Добрянськоої сільської ради ОСОБА_10 гроші в сумі 11 710.00 грн., які повинна була перерахувати на рахунок № НОМЕР_1 КП Добрянської сільської ради, проте не здійснила за наданим рахунком сплату за комунальні послуги підприємством та не внесла дані за платежем до автоматизованої банківської системи «Барс» філії Кіровоградського обласного управління ПАТ «Державний ощадний банк України», в результаті чого привласнила ввірені їй кошти в сумі 11710.00 гри., які в подальшому використала на власний розсуд, завдавши матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, у період з 28.12.2016 року до початку січня 2017 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування та судом не встановлено, обвинувачена ОСОБА_6 перебуваючи в своєму службовому кабінеті ТВБВ № 10010/0134 філії-Кіровоградське обласне управління AT «Ощадбанк», розташованого за адресою: смт. Вільшанка вул. Миру, 48, Вільшанського району Кіровоградської області, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою приховування своїх злочинних дій, виготовила неіснуючу квитанцію №3 від 16 грудня 2016 (референс 79520953) заяви на переказ готівки на рахунок № НОМЕР_1 КП Добрянської сільської ради та внесла до колонки «сума» та графи «загальна сума (цифрами)» значення - 11 710.00, а також до колонки «еквівалент у гривнях» значення - 117 100,00 грн., яку в подальшому роздрукувала за допомогою невстановленого знакодрукуючого пристрою, підписала та скріпила кутовим штампом «ТВБВ 10010/0134 Філії-Кіровоградського обласного управління AT «Ощадбанк 16 грудня 2016», чим надала статусу офіційного документу, а в подальшому в приміщенні ТВБВ № 100100134 філії - Кіровоградське обласне управління AT «Ощадбанк» розташованого за адресою: смт. Вільшанка вул. Миру 48 Вільшанського району Кіровоградської області на початку січня 2017 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування та судом не встановлено, видала бухгалтеру КП Добрянськоої сільської ради ОСОБА_9 .
Крім того, 15 червня 2017 року, у не встановлений час обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи а своєму службовому кабінеті філії-Кіровоградське обласне управління AT «Ощадбанк», який розташований за адресою: смт. Вільшанка вул. Миру, 48,Вільшанського району Кіровоградської області, отримала від бухгалтера КП Добрянської сільської ради ОСОБА_11 гроші в сумі 8 650,00 грн. для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги. Отримавши грошові кошти в сумі 8650.00 грн., які останній були ввірені для внесення на рахунок підприємства за комунальні послуги у обвинуваченої ОСОБА_6 виник умисел їх привласнити. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення ввіреного їй майна обвинувачена ОСОБА_6 15.06.2017 року о 12 год. 14 хв., діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди, шляхом вільного доступу, отримавши від бухгалтара КП Добрянськоої сільської ради ОСОБА_11 гроші сумі 8 650,00 грн. зарахувала їх на рахунок № НОМЕР_1 КП Добрянської сільської ради, про що внесла інформацію до банківської системи «Барс» філії Кіровоградського обласного управління ПАТ «Державний ощадний банк України», та видала бухгалтеру) КП Добрянської сільської ради квитанцію №1 референс №90009068). В подальшому. 15.06.2017 о 12:16 год., обвинувачена ОСОБА_6 операцію з внесення на рахунок № НОМЕР_1 КП Добрянської сільської ради грошової виручки в сумі 8 650 грн. сторнувала, а грошові кошти у вказаній сумі привласнила, завдавши ПАТ «Державний ощадний банк України» матеріальних збитків на вказану суму.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та висновок її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст.412 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, згідно п. 7 ч. 2 цієї статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Проте, при перевірці матеріалів кримінального провадження та при прослуховуванні дисків з технічними записами судових засідань від 15.03.2019 і 24.04.2019, під час яких допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , апеляційною інстанцією достеменно встановлено, що на зазначених записах судових засідань присутні сторонні шуми та неможливо прослухати пояснення вказаних свідків, пояснення яких взято за обвинувачення у вироку суду.
На запит апеляційного суду з Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області надані копії архівних аудіо записів судових засідань від 15.03.2019 та 24.04.2019, які також не можливо прослухати, що свідчить про фактичну відсутність звукозапису за ці дати, на підставі чого, працівниками апеляційного суду складено акт про те, що у матеріалах кримінального провадження № 11-кп/4809/429/19 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України при відкритті судових засідань Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області на цифровому носію з судовими засіданнями від 15 березня та 24 квітня 2019 року, під час допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , неможливо прослухати судове засідання в програмному забезпеченні «Акорд», хоча в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 15 березня та 24 квітня 2019 року (а.п.175-176, 189-190), який підписаний секретарем судового засідання.

Положеннями п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції в будь-якому разі скасовує судове рішення і призначає судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У правовому висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 27.11.2016 роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Таким чином, колегією суддів встановлені істотні порушення процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунуто бути не може.
При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід не допустити істотних порушень, які стали підставою для скасування вироку, дослідити та дати зібраним у кримінальному провадженні доказам оцінку відповідно до вимог ст. 89 КПК України на їх допустимість. За наслідками судового розгляду кримінального провадження ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення.
Разом з цим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 КПК України, кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду якщо після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що у Вільшанському районному суді Кіровоградської області працюють судді ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Суддя ОСОБА_13 брав участь у даному кримінальному провадження під час досудового розслідування як слідчий суддя, у судді ОСОБА_14 закінчились повноваження в межах п`ятирічного строку призначення на посаду, а інших суддів у Вільшанському районному судді Кіровоградської області не має, а тому колегія суддів вважає за необхідне з метою забезпечення оперативності і ефективності кримінального провадження, направити дане кримінальне провадження на розгляд до найбільш територіально наближеного суду, тобто до Голованівського районного суду Кіровоградської області.
Керуючись ст.ст. 34, ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в Голованівському районному суді Кіровоградської області.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4