КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1133/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

23 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0011568 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року щодо обвинуваченої

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, з неповною вищою освітою, не працюючої, заміжньої, не маючої утриманців, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої: 04.08.2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; 15.08.2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., 29.09.2016 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України з випробуванням на строк 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України (відповідно до зміненого в суді обвинувачення в порядку ст. 338 КПК України),

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено їй покар у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання не відбутого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.09.2016 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з 20 грудня 2018 року.

Зараховано ОСОБА_8 строк її попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 13 листопада 2016 року по 28 грудня 2018 року в строк відбутого нею покарання відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказано звільнити ОСОБА_8 з місця попереднього ув`язнення в ДУ «Київський слідчий ізолятор» 28 грудня 2018 року у зв`язку з повним відбуттям нею призначеного покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до 28 грудня 2018 року залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Згідно вироку суду, 13.11.2016 приблизно о 16 год. 00 хв. у ОСОБА_8 , яка перебувала за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 41, виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме: золотого ланцюжка довжиною 40 см 585 проби вагою 4,5 г вартістю 495 гривень, який знаходився на шиї ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та майна, яке знаходилося в кишені куртки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: мобільного телефону марки «НТС» вартістю 1000 гривень, гаманця шкіряного, який матеріальної цінності для потерпілого не становив, з вмістом в ньому грошових коштів у розмірі 250 гривень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, бажаючи збагатитись за чужий рахунок, перебуваючи за адресою: м. Київ вул. Героїв Дніпра, 41, ОСОБА_8 , помітивши золотий ланцюжок на шиї ОСОБА_11 , який стояв біля входу в кафе «Клетка», підійшла до нього на відстань витягнутої руки, залізла у праву кишеню куртки останнього та дістала гаманець шкіряний з вмістом в ньому грошових коштів у сумі 250 гривень та мобільний телефон марки «НТС» у корпусі чорного кольору вартістю 1000 грн., після чого шляхом ривка зірвала з шиї останнього золотий ланцюжок довжиною 40 см 585 проби вагою 4,5 г вартістю 495 гривень, однак, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_8 була затримана перехожими.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 , могла спричинити ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1745 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20.12.2018, скасувати в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування ОСОБА_8 строку перебування в ДУ «Київський слідчий ізолятор» після ухвалення вироку та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України і призначити їй покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 29.09.2016. Зарахувати ОСОБА_8 строк її попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 13 листопада 2016 року по 20 грудня 2018 року в строк відбутого нею покарання відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2018 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Перерахувати строк перебування в ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 21.12.2018 по 28.12.2018 з розрахунку день за день. Після проголошення вироку взяти під варту в залі суду для відбуття не відбутої частини покарання.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 №3352ХХІІ, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним Кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до ОСОБА_8 був обраний, як до обвинуваченої, відтак, на думку апелянта, зарахування строку попереднього ув`язнення після винесення вироку щодо ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не є можливим.
За доводами апелянта, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме застосував до обвинуваченої ОСОБА_8 ч. 5 ст. 72 КПК України.
Прокурор зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України). Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На думку апелянта, у такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.
Також прокурор зазначає, що із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.
На думку апелянта, вжиті законодавцем словосполучення «інші кримінально-правові наслідки діяння», а також «поліпшення (чи погіршення) становища особи іншим чином» охоплюють собою всі інші кримінально-правові наслідки діяння, окрім злочинності й караності, та всі можливі аспекти впливу на кримінально-правове становище особи, в якому вона опиняється внаслідок вчинення нею злочину. «Іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи. Перелік таких наслідків та аспектів кримінально-правового становища особи не є вичерпним і охоплює, зокрема, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. На необхідність такого широкого тлумачення вказують вжиті законодавцем слова «інші», «іншим чином» у ст. 4, 5 КК України.
Прокурор вказує на те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його).
Щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність то прокурор стверджує, що у будь-якому випадку вона не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України).
Також апелянт зазначає, що так само виключається зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі в тій частині, в якій він частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. У такому разі він має зворотну дію у часі лише в тій частині, в якій пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 3 ст. 5 КК України). Висновок щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи, також випливає зі змісту норми ч. 4 ст. 5 КК України.
Крім того, прокурор вказує, що відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Усвідомлення обвинувачем вищевказаних обставин стало підставою пропонувати суду постановити вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні інкримінованого нею кримінального правопорушення та призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, так як вказана міра покарання, на думку обвинувача, є необхідною і достатньою для виправлення та перевиховання обвинуваченої.
Потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, надіславши суду заяву, в якій просив проводити апеляційний розгляд у його відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються прокурором.

Не оспорюється прокурором і правильність призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 як за окреме кримінальне правопорушення (ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України), так і за сукупністю вироків (на підставі ч. 1 ст. 71 КК України) покарання. А тому вирок і в цій частині не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIII, та неправильного, на думку прокурора зарахування судом у строк відбування покарання ОСОБА_8 період з 21.12.2018 року по 28.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджена вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року, вона вчинила 13.11.2016 року, і в цей же день ОСОБА_8 була затримана та в подальшому щодо неї обрано запобіжний захід - тримання під вартою. Станом на 13.11.2016 р. діяв закон, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015р., якою було передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На день постановлення вироку суду, тобто станом на 20 грудня 2018 року, в зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017р., що була чинна на день постановлення вироку суду, погіршувала становище обвинуваченої ОСОБА_8 у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII від 26.11.2015 р. таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При цьому, згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 №3352ХХІІ, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним Кодексом України, застосовуєтьсядо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Враховуючи наведені вище норми права, строк призначеного ОСОБА_8 покарання, те, що ОСОБА_8 продовжувала перебувати у попередньому ув`язненні після проголошення вироку суду, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, обґрунтовано продовжив строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 до 29 грудня 2018 року, та правильно зарахував у строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_8 строк її попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 13 листопада 2016 року (дата затримання) по 28 грудня 2018 р. (дата фактичного відбуття покарання) у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838 - VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, ні правильність продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 до 28 грудня 2018 року, ні правильність призначення обвинуваченій покарання, прокурором в апеляційній скарзі не оскаржувалось.

А відтак, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає, в зв`язку з чим вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 слід залишити без змін.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4