Справа № 131/207/19
Провадження №11-кп/801/945/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000064 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 30.05.2019, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Геронимівка, Черкаського району, Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 19.12.2014 Монастирищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
-за 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 19.12.2014 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 08.03.2015 ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку ОСОБА_8 , який розташований по АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розпивав спиртні напої. У подальшому, цього ж дня, ОСОБА_7 о 16:00 годині, проводжаючи до дому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , помітив у веранді вказаного будинку бензопилу марки «Лідер», яка належить потерпілому ОСОБА_10 , і у нього виник умисел на її крадіжку. Провівши вказаних осіб до вхідної хвіртки домогосподарства ОСОБА_12 , ОСОБА_7 маючи умисел на крадіжку чужого майна, повернувся до житлового будинку ОСОБА_12 та шляхом вільного доступу зайшов у приміщення веранди буднику, де знаходилась бензопила марки «Лідер», впевнився в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вищевказану бензопилу в руки та пішов з нею до свого домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_1 , тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Такими своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_10 на суму 960, 90 грн.
Такі умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити із мотивувальної частини вироку суду обставину, що обтяжує покарання, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочину.
На думку прокурора, дану обставину враховано судом при визначенні правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 «як крадіжка вчинена повторно», що виключає застосування рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання.
Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 вказаної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, за вироком 19.12.2014 Монастирищенським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Оскаржуваним вироком обвинувачений визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК України, де повторність є кваліфікуючою ознакою корисливого злочину, що виключає визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.
За наведених обставин колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд необґрунтовано визнав обтяжуючою обставиною - рецидив злочинів, оскільки дії обвинуваченого мають ознаки повторності.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 30.05.2019, щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.
В решті вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 30.05.2019 залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4