ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/756/16-к Номер провадження 11-кп/814/1210/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000005 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 зі змінами та прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Миргородського щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, яка проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, -

за участі: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 26 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного злочину.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь: Комунального підприємства «Інформаційний Центр «Миргородщина» 18 365 грн; держави витрати на залучення експертів в сумі 6 144 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнана винуватою та засуджена за те, що вона 17 та 31 липня 2015 року, займаючи посаду головного бухгалтера Комунального підприємства «Інформаційний центр «Миргородщина» (далі КП «ІЦ «Миргородщина»), тобто, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями і матеріально-відповідальною особою, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч вимогам ч.7 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік», не виконавши як Фізична особа-підприємець (далі ФОП) « ОСОБА_6 » відповідно до Договору від 15.07.2015 №4, роботи по впорядкуванню архіву КП «ІЦ «Миргородщина» за 1965-2014 роки, на підставі рахунків-фактури №№ 4, 6 від 16 та 31 липня 2015 року, складених ФОП « ОСОБА_6 », маючи як головний бухгалтер КП «ІЦ «Миргородщина» доступ до рахунку вказаного підприємства, користуючись системою «Клієнт-Банк» ПАТ КБ «Приват Банк» та, маючи право підпису як головний бухгалтер КП «ІЦ «Миргородщина», без погодження з директором підприємства, умисно перерахувала на власний розрахунковий рахунок (ФОП « ОСОБА_6 ») № НОМЕР_1 (відкритий в ПАТ КБ «Приват Банк») з розрахункового рахунку КП «ІЦ «Миргородщина» № НОМЕР_2 (відкритий в ПАТ КБ «Приват Банк»), грошові кошти в сумі 10 000 та 8 865 гривень, а всього 18865 грн., тим самим заволоділа ними, звернувши на власну користь.

Вказаними діями ОСОБА_6 завдала КП «ІЦ «Миргородщина» матеріальних збитків в сумі 18 865 гривень, що становить 30 (18865:609) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України в зв`язку із відсутністю складу даного злочину в її діях, суд зазначив, що акти здачі прийняття робіт №№ 4,6 від 17 та 31 липня 2015 року, які ОСОБА_6 особисто виготовила як ФОП та внесла до них неправдиві відомості не являються офіційним документом, так як не містять всіх реквізитів офіційного документа, а саме підпису представника та печатки КП «ІЦ «Миргородщина». Відсутність вказаних реквізитів призводить до того, що виготовлені нею документи не підтверджують та не посвідчують певної події, явища чи факту, що мають юридичне значення, тобто вони не породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

Апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами обвинувачена, посилаючись на те, що в її діях вбачається службова недбалість, просить вирок суду змінити, перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 191 на ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.

Свої вимоги про перекваліфікацію дій обвинувачена обґрунтовує тим, що судом не враховано того, що вона домовилася із директором КП «Інформаційний центр Миргородщина» ОСОБА_10 про те, що вона виконає роботи по впорядкуванню архіву, так як може їх надавати, як фізична особа - підприємець і неодноразово надавала такі послуги іншим підприємствам. З директором КП «ІЦ «Миргородщина» ОСОБА_10 обговорили обсяг роботи та розмір оплати - 18 865 грн, що не заперечує останній у суді першої інстанції. Після цього вона, ОСОБА_6 , підготувала договір про надання послуг з упорядкування архіву та передала його на підпис директору, підписавши його зі своєї сторони, як фізична особа-підприємець. Хоча роботи по договору не були виконані в повному обсязі (виконано було більшу частину робіт, але не все), кошти були нею ОСОБА_6 як головним бухгалтером КП «ІЦ «Миргородщина» перераховані на рахунок ФОП ОСОБА_6 .. Строки виконання робіт нею були погоджені із директором та новим головним бухгалтером КП «ІЦ «Миргородщина»,а саме, що роботи будуть виконані в повному обсязі з першого ж її приїзду до м. Миргорода.
Вважає, що відповідно до ч. 2 ст. 191 КК України заволодіння чужим майном завжди відбувається безоплатно, а тобто, майно набувається службовою особою без надання будь-яких послуг.
На відміну від цього, більшість із послуг з впорядкування архіву нею були виконані: відібрала, підшила, пронумерувала такі справи: книги нарахування заробітної плати працівників КПІЦ « Миргородщина» з 1964 по 1995 роки; накази з основної діяльності та з особового складу за період з 1964 по 2009 роки. Підготувала чернетку описів № 1 справ з основної діяльності та опису № 1 з особового складу та підготувала чернетку акту про виділення на знищення тих документів і справ, які не підлягають зберіганню. А тому, на її думку, вона мала право на отримання 18 865 грн за надання послуг щодо впорядкування архіву.
Лист-відповіді від 28.01.2016 № 4/07-14, що направлений директору КП «Інформаційного центру «Миргородщина» Відділом культури та архіву Миргородської районної адміністрації Полтавської області, на який посилається суд у своєму рішенні, вважає неналежним та недопустимим доказом і на ньому не може ґрунтуватися доведеність обставин щодо не проведення виконання нею робіт.
Вона як головний бухгалтер КП «ІЦ «Миргородщина» допустила службову недбалість, так як фактично здійснила перерахування коштів в повному обсязі за послуги, які мали бути перераховані після підсисання акту виконаних робіт, та відповідно не пересвідчилася про наявність цього акту.
Висновок судово-економічної експертизи також вважає неналежним доказом у провадженні, так як в його основу покладений лист відділу культури та архіву.
Зазначає апелянт, що при призначенні їй покарання за ч. 2 ст. 367 КК України, на яку вона просить перекваліфікувати її дії, необхідно врахувати позитивну характеристику, пом`якшуючі обставини: відшкодування шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, негативне ставлення до вчиненого, перебування на її утриманні неповнолітнього сина.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватою і призначити покарання за:

- ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік,
- ч. 2 ст. 191 КК України у виді 1 року 1 місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі з позбавленням права обіймати посади з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що:

- акти здачі-прийняття робіт №№ 4, 6 від 17 та 31 липня 2015 року, які ОСОБА_6 як ФОП особисто виготовила та внесла до них неправдиві відомості мають усі ознаки офіційного документу: містять інформацію, яка зафіксована на паперовому носії: складені з дотриманням визначених законом форми; інформація, про виконані роботи, що викладена в зазначених актах, спричинила наслідки правового характеру, а саме: перерахування коштів на рахунок ФОП « ОСОБА_11 »;
- акти здачі-прийняття робіт №№ 4, 6 від 17 та 31 липня 2015 року знаходилися у віданні та зберігалися у Комунального підприємства ІЦ «Миргородщина», де і були використані ОСОБА_6 для перерахування коштів за невиконані роботи.
Тому прокурор вважає, що висновки суду щодо відсутності у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, є необґрунтованими, оскільки виготовлені ОСОБА_6 акти здачі-прийняття робіт набули статусу офіційного документа та спричинили наслідки правового характеру.
На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 подала заперечення, у яких просить апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_6 змінити. При цьому зазначає, що суд правильно встановив відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, так як акти здачі-прийняття робіт №№ 4, 6 від 17 та 31 липня 2015 року не є офіційними документами, через відсутність необхідних реквізитів підпису представника та печатки КП «ІЦ» «Миргородщина».
Під час оформлення вказаних актів ОСОБА_6 не діяла як службова особа оскільки підписувала акти як сторона договору ФОП ОСОБА_6 , підроблення документів від імені КП «ІЦ» «Миргородщина» не вчиняла, як їй інкримінується органами досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник апеляційну скаргу підтримали частково. Просили закрити провадження у справі у зв`язку із відмовою потерпілого КП «ІЦ Миргородщина» від обвинувачення. Заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції підтримав та просив задовольнити. Заперечував з приводу закриття провадження у справі.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , обговоривши доводи апеляційних скарг , перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів доходить до таких висновків.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину , за який вона засуджена , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Водночас доводи апеляційної скарги обвинуваченої із змінами підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі , якщо потерпілий , а у випадках передбачених цим Кодексом , його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення , крім кримінального провадження , щодо злочину пов`язаного з домашнім насильством.

Як вбачається із змісту вироку , ОСОБА_6 судом першої інстанції визнана винуватою за ст.191 ч.2 КК України заволодіння коштами КП`ІЦ Миргородщина» шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем , всупереч інтересам служби.

За ст.366 ч.1 КК України ОСОБА_6 виправдана за відсутністю в її діях складу злочину.

Згідно положень ч.4 ст.26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого , а у випадках передбачених цим Кодексом , його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до положень ст.477 КПК України в редакції , що діяла на момент вчинення злочину , провадження за статтею 191 ч.2 КК України було розпочате за заявою представника потерпілого і відносилось до справ приватного обвинувачення.

17 травня 2018 року та 04 липня 2018 року представник КП`ІЦ Миргородщина» звернувся до апеляційного суду із заявами про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку із відмовою від обвинувачення , оскільки обвинувачена повністю компенсувала завдані підприємству збитки. Вказані заяви були підтримані у листі № 268 від 11.11.2019 року.

Аналізуючи підстави для закриття провадження , колегія суддів звертає увагу , що ОСОБА_6 не висувалось обвинувачення про вчинення злочину у складі організованої групи. Не було вказаним злочином завдано шкоди і державним інтересам.

Щодо заперечень з цього приводу прокурора у судовому засіданні , колегія суддів наголошує на такому.

Законодавством України передбачено чотири форми власності: власність народу України ; державна власність ; комунальна власність ; приватна власність.

Як вбачається із матеріалів провадження КП`ІЦ`Миргородщина» є підприємством із комунальною формою власності.

Отже , шкода від злочинних дій обвинуваченою спричинена комунальній власності і зовсім не Державній , на чому наголошує прокурор в апеляційному суді.

Не є підставою для відмови у закритті провадження у справі і та обставина , що на момент розгляду кримінального провадження апеляційним судом , злочин , передбачений статтею 191 ч.2 КК України не відносяться до приватного обвинувачення.

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу на таке.

Права потерпілого , передбачені КПК України , не можуть бути звужені під час судового розгляду.

Як вбачається із матеріалів провадження , із первинними заявами про закриття провадження у справі , представник потерпілого звернувся 17.05.2018 та 04.07.2018 року , тобто на момент , коли діяла редакція статті 477 КПК , яка відносила справи за ст.191 ч.2 КК України до справ приватного обвинувачення.

Та обставина , що вказані заяви не були розглянуті судом негайно після їх подачі , не перешкоджає їх розгляду в теперішній час , оскільки потерпілий має право на реалізацію своїх прав , які він мав на момент подачі заяв.

Таким чином , колегія суддів приходить до висновку , що заява представника потерпілого про закриття провадження у справі щодо ОСОБА_6 в частині визнання її винуватою за ст.191 ч.2 КК України підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо інших обставин колегією суддів не аналізуються , оскільки вони фактично не підтримані в апеляційному суді.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в якій він заперечує виправдання обвинуваченої за ст.366 ч.1 КК України , то вони не аналізуються з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду від 30 листопада 2018 року апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора у кримінальному провадженні були залишені без задоволення , а вирок суду першої інстанції без змін.

Із цих же матеріалів вбачається , що із касаційною скаргою до касаційного кримінального суду Верховного Суду , звернулась лише засуджена ОСОБА_6 . Прокурор із касаційною скаргою до Верховного Суду не звертався , тобто він погодився із рішенням колегії суддів Полтавського апеляційного суду , яким було визнано правильним виправдання обвинуваченої за ст.366 ч.1 КК України. Погодився із вказаними рішеннями і прокурор ОСОБА_13 , яка приймала участь в суді касаційної інстанції як представник ГПУ. Отже , сторона обвинувачення на всіх рівнях погодилась із виправданням ОСОБА_6 за ст.366 ч.1 КК України.

За таких обставин , колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скаргу прокурора задоволенню не підлягає , апеляційну скаргу обвинуваченої слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочину , передбаченого ст.191 ч.2 КК України та засудження її за цією статтею слід скасувати , а провадження у справі закрити у зв`язку із відмовою представника потерпілого від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 ,409 КПК України колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення;
Апеляційну скаргу із змінами обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково;
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання винуватою та засудження за ст.191 ч.2 КК України скасувати та провадження у справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відмовою представника потерпілого від обвинувачення у формі приватного обвинувачення;
В іншій частині вирок залишити без змін;
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до касаційного кримінального суду Верховного Суду на протязі 3-х місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

___________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4