Постанова

Іменем України
21 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 154/1350/17
провадження № 51-1027км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000103, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ворухи Духовщинського району Смоленської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання»; далі Закон № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (як це передбачено вказаною нормою матеріального права в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»).
За цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 305 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїну в особливо великих розмірах за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 за невстановлених обставин з метою збуту придбав, зберігав у невстановленому місці кокаїн та 29 вересня 2016 року у телефонній розмові домовився з особою,анкетні дані якого змінено та застосовано заходи безпеки, ОСОБА_8 про незаконний збут останньому на території Володимир-Волинського районуцього наркотичного засобу.
Цього ж дня ОСОБА_7 на власному автомобілі «Мерседес Бенц Е 250» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) перевіз указаний наркотичний засіб до ділянки місцевості обабіч дороги сполученням Володимир-Волинський Устилуг» біля дорожнього вказівного знаку «Львів 131; Устилуг 7; Хрубешов 10» та о 12:49 безоплатно збув ОСОБА_8 поміщений у пакунок кокаїн (зі встановленою масою кокаїну в речовині 1,0138 г), що є великим розміром.
Надалі ОСОБА_7 у період із вересня 2016 року по березень 2017 року незаконно зберігав у невстановленому слідством місці та перевозив при собі з метою подальшого збуту на території України ОСОБА_8 іншу частину з раніше незаконно придбаного ним кокаїну у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору вагою 100,1521 г, із вмістом кокаїну, встановлена маса 26,9538 г.
Крім того ОСОБА_7 , попередньо домовившись із ОСОБА_8 щодо збуту кокаїну масою 100 г за 80 дол. США за 1 г 23 березня 2017 року власним автомобілем «Мерседес Бенц Е 250» перевіз указаний наркотичний засіб до заправки «WOG», де залишив свій автомобіль, пересів до автомобіля ОСОБА_8 «Фольксваген Кадді» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) та наказав йому їхати до ділянки місцевості обабіч дороги сполученням Володимир-Волинський Устилуг» до дорожнього вказівного знаку «Львів 131; Устилуг 7; Хрубешов 10».

Прибувши до вказаного місця, ОСОБА_7 приблизно о 15:30 збув ОСОБА_8 за 8000 дол. США (в еквіваленті на національну валюту 215 359 грн)поміщений у пакунок кокаїн, встановлена маса 26,9538 г, що є особливо великий розміром.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні контрабанди, тобто у переміщенні через митний контроль України з приховуванням від митного контролю, наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїну в особливо великих розмірах.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 у 2016 році, перебуваючи в Республіці Польща, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановлений час придбав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб кокаїн у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору загальною вагою 103,0161 г, яка містить у своєму складі кокаїн масою 27,9676 г з метою його подальшого переміщення через митний кордон України з Польщі до України.

Надалі ОСОБА_7 до 29 вересня 2016 року (точної дати й часу досудовим розслідуванням не встановлено) через невстановлений органом досудового розслідування пункт пропуску через митний кордон України з Республікою Польща незаконно, з приховуванням від митного кордону перемістив до України з метою подальшого незаконного збуту вищевказаний наркотичний засіб в особливо великому розмірі.

За наслідками розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК, а тому виправдав його за цим обвинуваченням.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 4 грудня 2018 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 . На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 4 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Цей же суд ухвалою від 21 березня 2019 року виправив описку в указаній ухвалі, зазначивши дату вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області, який переглядався в апеляційному порядку, 1 березня 2018 року замість 13 квітня 2018 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Аргументуючи свою позицію сторона захисту зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, оскільки їх було зібрано у спосіб непередбачений законом. Захисник стверджує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишились порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені органом досудового розслідування при проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД). Зокрема: ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних оперативних заходів та НСРД не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а прокурор долучив їх лише на стадії судового розгляду, а тому, на думку захисника, фактичні дані, отримані під час проведення оперативної закупки від 29 вересня 2016 року, є недопустимими доказами. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на законність проведення оперативної закупки від 19 серпня 2016 року, оскільки цей оперативний захід проводився щодо іншої особи та відсутні ухвали апеляційного суду про надання дозволу на здійснення аудіо, відеоконтролю ОСОБА_7 . За твердженням скаржника, згаданий суд не дав належної оцінки аргументам захисника про використання під час проведення оперативної закупки від 23 березня 2017 року імітаційних коштів, порядок отримання яких суперечить вимогам ст. 273 КПК. Враховуючи наведені обставини, захисник вважає, що ухвалу апеляційного суду постановлено без додержання вимог статей 370, 404, 409 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану скаргу, просили скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. При цьому захисник зазначила, що апеляційний суд ретельно не перевірив доводів сторони захисту про недопустимість доказів, не дав на них вичерпних відповідей.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважала оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним указаного кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині Верховний Суд не перевіряє законності й обґрунтованості судового рішення.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Доводи в касаційній скарзі захисника щодо відсутності в матеріалах провадження допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КПК, є безпідставними.
Як убачається зі змісту вироку місцевого суду, свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину суд першої інстанції обґрунтував:
показаннями свідка ОСОБА_8 (легендованої особи), який підтвердив факт отримання від ОСОБА_7 пробника кокаїну в ході оперативної закупки 29 вересня 2016 року, а також факт придбання у нього кокаїну масою 100 г в ході оперативної закупки 23 березня 2017 року за 8000 дол. США; показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що були понятими під час проведення огляду місця події в автомобілі «Фольксваген Кадді» 23 березня 2017 року і підтвердили законність проведення цієї слідчої дії та обставини її проведення;
фактичними даними, що містяться у протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок 29 вересня 2016 року, 23 березня 2017 року та в доданих до них відеозаписів НСРД (зокрема, у протоколі про результати проведення негласної розшукової дії за оперативно-розшуковою справою від 14 листопада 2016 року, у протоколах за результатами проведення оперативної закупки від 29 вересня 2016 року № 3/6102, від 24 березня 2017 року № 3/2173, у протоколі за результатами проведення НСРД від 28 березня 2017 року № 3/2297, у протоколі про результати проведення НСРД аудіо, відеоконтролю особи від 24 березня 2017 року № 54/3-2172, у протоколах огляду місяця події від 23 березня 2017 року, вручення технічних засобів від 29 вересня 2016 року, від 23 березня 2017 року, огляду покупця від 29 вересня 2016 року, огляду покупця та вручення імітаційних грошових коштів від 23 березня 2017 року, огляду транспортного засобу від 29 вересня 2016 року, від 23 березня 2017 року, а також у висновках судово-хімічних експертиз від 4 жовтня 2016 року № 509/503, від 24 березня 2017 року № 156/154, відповідно до яких надана на дослідження речовина містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кокаін.
Ретельно дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази та оцінивши їх відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту, а також у збуті наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїну в особливо великих розмірах та кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 307 КК.
При цьому за результатами судового розгляду суд правильно встановив, що ці дії 29 вересня 2016 року, які полягали у формі збуту ОСОБА_8 пробної партії кокаїну ОСОБА_7 вчинив саме з метою збуту основної частини наркотичного засобу 23 березня 2017 року, а отже вони були охоплені єдиним умислом, а тому виключив із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку за ч. 3 ст. 307 КК як повторність.
Усупереч доводам захисника порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження Верховний Суд не встановив; суд правильно вирішив питання про їхню належність і допустимість.Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, про порушення судом вимог ст. 94 КПК, у касаційній скарзі сторони захисту не наведено.
Так, у касаційній скарзі захисник зазначає, що протоколи за результатами НСРД, складені за наслідками оперативної закупки 29 вересня 2016 року, є недопустимими доказами, оскільки ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення таких дій не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а були долучені на стадії судового розгляду.
Оцінюючи обґрунтованість указаних доводів, Верховний Суд бере до уваги висновок про застосування норми права, передбаченої ст. 290 КПК, який сформульовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к): «Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду, і стороні захисту у змагальному процесі було забезпечено можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак таких документів не було розсекречено з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, у комплексі з розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, і не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими».
Як вбачається з журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, під час дослідження доказів захисник ОСОБА_6 заявила клопотання про визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті проведення контролю за вчиненням злочину формі оперативної закупки 19 серпня 2016 року, 29 вересня 2016 року, 23 березня 2017 року.
Мотивуючи своє клопотання, захисник серед іншого указувала на те, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, на підставі яких проводилась оперативна закупка від 29 вересня 2016 року, не було відкрито стороні захисту, що свідчить про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК.
Прокурор, вважаючи це клопотання безпідставним, просив долучити до матеріалів кримінального провадження протокол про відкриття додаткових матеріалів іншій стороні, отриманих до та під час судового розгляду від 8 серпня 2017 року, як на підтвердження того, що обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику адвокату ОСОБА_11 з дотриманням вимог статей 103, 104, 290 КПК були відкриті матеріали кримінального провадження № 0000103, зокрема й ухвала Апеляційного суду Волинської області від 18 серпня 2016 року № 1265цт. При цьому прокурор указав на те, що така ухвали додатково відкривалися стороні захисту під час судового розгляду, оскільки надійшла з Апеляційного суду Волинської області після направлення обвинувального акту до суду.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після завершення досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК були відкриті всі матеріали, які на той час перебували у розпорядженні сторони обвинувачення, в тому числі розсекречені протоколи про результати здійснення НСРД та ОРЗ (т. 1, а. к. п. 365).
Згідно із супровідним листом голови Апеляційного суду Вінницької області від 25 липня 2017 року на клопотання прокурора йому було надано розсекречену копію ухвали цього ж суду про дозвіл на проведення НСРД від 18 серпня 2016 року № 1265цт лише 31 липня 2017 року (т. 2, а. к. п. 69), яку надалі було долучено стороною обвинувачення та досліджено у судовому засіданні 8 серпня 2017 року. Крім того, в цей же день указану ухвалу слідчого судді було відкрито обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику адвокату ОСОБА_11 в порядку ст. 290 КПК (т. 2, а. к. 194).

Отже, на переконання Верховного Суду, положення ст. 290 КПК сторона обвинувачення виконала під час проведення НСРД у повному обсязі, оскільки вжила всіх необхідних заходів для розсекречення ухвали слідчого судді, що стало підставою для проведення НСРД та ОРЗ. А тому твердження у скарзі захисника ОСОБА_6 про порушенням вимог ст. 290 КПК є неспроможними.

Крім того, зі змісту вироку суду вбачається, що зазначені доводи захисника були предметом розгляду суду першої інстанції, який пересвідчився у наявності підстав та законності проведення оперативної закупки 29 вересня 2016 року відповідно до вимог КПК (на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29 вересня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18 серпня 2016 року № 1265цт), були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК під час завершення досудового розслідування та додатково під час судового розгляду. Тому підстав для визнання матеріалів оперативної закупки недопустимими доказами суд не знайшов. Із такими З такими висновками суду погоджується і Верховний Суд.
Необґрунтованими є й доводи в касаційній скарзі про визнання недопустимих доказів, отриманих у результаті проведення оперативної закупки від 23 березня 2017 року на підставі того, що в матеріалах справи відсутнє рішення прокурора про використання імітаційних грошових коштів та протоколу про їх виготовлення.
Так, згідно з постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 22 березня 2017 року прокурор прийняв рішення проводити цю слідчу дію із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів на сумі 8000 дол. США з використанням спеціальних імітаційних засобів (т. 1 а.к.п. 210, 211).
Протоколом огляду покупця та вручення імітаційних грошових коштів від 23 березня 2017 року встановлено, що співробітники Управління Служби безпеки України у Волинській області вручили ОСОБА_8 імітаційні грошові кошти, виготовлені в заводський спосіб та вільні у продажу як сувенір у формі вісімдесяти 100-доларових купюр з однаковою серією JB0000000T, із написом на кожній «Suvenir of America» (т. 1., а. к. п. 216).
Відповідно до ч. 2 ст. 273 КПК виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчий дій оформляється відповідним протоколом.
Аналіз норми ч. 2 ст. 273 КПК дає підстави стверджувати, що оскільки в цьому випадку несправжні (імітаційні) засоби правоохоронним органом не виготовлялись, а були придбані в одному з магазинів із сувенірами у м. Луцьку (т. 2, а.к.п. 107), то і складання протоколу про виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів не було обов`язковим для слідчого, а факт вручення таких засобів викривачу-покупцеві відображено у відповідному протоколі, який разом із постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 22 березня 2017 року та іншими матеріалами провадження в встановленому порядку було відкрито стороні захисту.
Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі сторони захисту, про визнання протоколів проведення оперативно-розшукового заходу оперативної закупки від 19 серпня 2016 року недопустимими доказами, то суд першої інстанції указані аргументи ретельно перевірив та вмотивовано з наведенням докладних підстав спростував.
Таким чином, у результаті касаційного перегляду Верховний Суд не встановив процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які би ставили під сумнів законність проведення оперативних закупок, внаслідок чого ці докази слід було визнати недопустимими.
Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження й доводи захисника про порушення ст. 352 КПК в частині допиту свідка ОСОБА_8 з використанням технічних засобів з іншого приміщення.
Так, згідно з ухвалоюВолодимир-Волинського міського суду Волинської області від 8 серпня 2017 року з метою забезпечення безпеки свідка ОСОБА_8 було постановлено провести його допит у режимі відеоконференції у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію цього свідка у приміщенні цього суду з дотриманням вимог ч. 4 ст. 336 КПК (щодо вручення такій особі пам`ятки про процесуальні права та перевірки документів, що посвідчують її особу. (т. 2, а. к. п. 90).
Покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК призначено з урахуванням усіх обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання. Обраний захід примусу є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у статтях 50, 65 КК.
Апеляційний суд під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 ретельно перевірив доводи, наведені, зокрема, в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , аналогічні доводам у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , дав на них вичерпні відповіді, й обґрунтовано відхилив заявлені стороною захисту вимоги про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , не встановивши порушень вимог КПК при проведенні досудового розслідування. Посилання захисника на протилежне є переконливими, не викликають сумнівів у законності оспорюваної ухвали, та їх не можна вважати достатніми для скасування судового рішення.
Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог процесуального права, які б були безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, про що йдеться в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а отже підстави для задоволення її касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 4 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3