Дата документу 21.11.2019 Справа № 335/3432/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1742/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/3432/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватими і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

01 лютого 2016 року ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на перехресті вул.Перемоги та вул.Сталеварів в м.Запоріжжі, вступили між собою в злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу. Про свої злочинні наміри вони повідомили ОСОБА_11 , якому також запропонували вчинити злочинні дії, на що останній відмовився.

Приблизно о 18 годині 40 хвилин ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на автомобілі ВАЗ 2106 д.н. НОМЕР_1 під керування останнього, прибули на бул.Шевченко у м.Запоріжжя навпроти ДК «Дніпроспецсталь», після чого ОСОБА_10 , який мав при собі елетрошокер та ОСОБА_7 , з метою реалізувати раніше вказаний злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, направились у бік вул.Правди в м.Запоріжжі.

Приблизно о 19 годині, знаходячись навпроти буд.13 по вул.Правди у м.Запоріжжя, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 побачили потерпілого ОСОБА_13 та підійшли до останнього. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого який зазнав нападу, ОСОБА_10 дістав елетрошокер, який тримав при собі, та діючи умисно, з корисливих мотивів, не очікувано для потерпілого, погрожуючи застосуванням вказаного електрошокера, а саме: приставивши до шиї потерпілого вказаний електрошокер, наказав останньому віддати його цінні речі. Не дочекавшись виконання своїх вимог, ОСОБА_10 дістав з карману потерпілого ОСОБА_13 належний останньому мобільний телефон в корпусі чорного кольору фірми «Nokia225» (Microsoft Mobile RM-1011)», залишкова вартість якого на момент скоєння злочину складає 1002 грн. 63 коп., на що потерпілий почав кричати та звати на поміч.

В свою чергу ОСОБА_7 , який весь час знаходився в безпосередній близькості від ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_13 , діючи відповідно до раніше вказаної злочинної змови з ОСОБА_10 , дістав з-під своєї куртки предмет, зовнішньо схожий на пістолет, та почав погрожувати його застосуванням відносно потерпілого ОСОБА_13 , вимагаючи від останнього перестати кричати, таким чином чинити супротив злочинним діям його та ОСОБА_10 . Усвідомлюючи можливість застосування відносно нього насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я, потерпілий ОСОБА_13 втік та звернувся до співробітників поліції, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 були затримані.

Своїми діями ОСОБА_10 та ОСОБА_7 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1002 грн. 63 коп.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК, як розбій, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою групою осіб.

ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_10 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 27.04.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.

Вирок щодо ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що потерпілий стверджував про викрадення в нього телефону марки Nokia, проте у висновку експертизи зазначено інший мобільний телефон, а саме Microsoft RM-1011. Крім того, у справі не був допитаний головний свідок ОСОБА_12 , незважаючи на те, що він наполягав на його допиті, чим було порушено його права.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні; прокурора і захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти доводів і вимог апеляційної скарги і тому просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах.

Оцінка доказів, згідно зі ст.94 КПК, є виключно компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані у повному обсязі.

Свій висновок щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено показання потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив, що 01.02.2016 року коли він повертався додому за місцем проживання АДРЕСА_3 приблизно о 19-00 годині на рогу сусіднього будинку він побачив двох чоловіків, які йшли йому на зустріч. Чоловіки перебували у стані алкогольного або наркотичного сп`яніння, про що свідчила їх хода. Коли вони порівнялись з ним, ОСОБА_10 запитав чи не має у нього запальнички. Щоб уникнути конфлікту він дав ОСОБА_10 запальничку. Останній взяв запальничку, оглянув та повернув. Після того як він узяв запальничку, ОСОБА_10 схопив його за шию та вдарив кулаком у грудну клітину. Від удару він впав і почав відповзати назад. ОСОБА_10 дістав електрошокер чорного кольору та почав їм погрожувати, ледве не діставши голови. У цей час ОСОБА_10 дістав з його кишені мобільний телефон «Nokia». Другий телефон марки «LG» випав з кишені під час падіння від удару. Другий чоловік, як потім з`ясувалось ОСОБА_7 , знаходився позаду ОСОБА_10 . У той час коли ОСОБА_10 дістав електрошокер, він бачив як ОСОБА_7 розстебнув свою куртку і почав діставати предмет, він не зрозумів, що саме, але вважав, що це пістолет. Коли він знаходився на землі, дуже злякався і почав кричати, на що і ОСОБА_10 і ОСОБА_7 у грубій формі казали йому замовкнути. В подальшому він відповз від нападників, піднявся і побіг у бік б.Шевченко, де побачив патрульний автомобіль поліції. Він підбіг до патрульного автомобілю і розповів поліцейським про напад. Після чого сів у салон автомобілю і під час патрулювання вказав на нападників, які відразу ж були затримані.

Під час пред`явлення особи для впізнання потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вчинила на нього напад 01.02.2016 року та заволоділа мобільним телефоном «Nokia», що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.02.2016 року.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 01.02.2016 року з фототаблицею, було оглянуто ділянку місцевості розташованої навпроти будинку №13 по вул.Правди у м.Запоріжжя. Під час огляду було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «LG» в корпусі чорного кольору «слайдер» з сім-карткою ПрАТ «Київстар» в середині, батареєю та задньої кришкою та мобільний телефон «Microsoft RM-1011» без сім-карти.

Будучи допитаним під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що 01.02.2016 року у вечірній час доби, перебуваючи в районі б.Шевченко у м.Запоріжжі, він та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою здійснили напад на потерпілого ОСОБА_13 за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Свідок ОСОБА_14 під час допиту в судовому засіданні пояснив, що взимку 2016 року у вечірній час в ході відпрацювання району на службовому автомобілі з напарником ОСОБА_15 поблизу фонтану на б.Шевченко у м.Запоріжжі до них підбіг чоловік, який повідомив, що на нього напали двоє невідомих та під загрозою застосування електрошокеру забрали мобільний телефон. Потерпілого посадили в салон службового автомобілю і почали пошук нападників. На перехресті вул.Правди та б.Шевченко побачили двох чоловіків, на яких вказав потерпілий, як на осіб, які забрали мобільний телефон. Підійшли до них, після чого було викликано СОГ.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності інших зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 . Порушень порядку збирання й оцінки доказів в аспекті ст.94 КПК судом першої інстанції допущено не було.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілий стверджував про викрадення в нього мобільного телефону марки «Nokia», а за результатами експертизи фігурує інший телефон, а саме «Microsoft RM-1011», колегія суддів ставиться критично. Адже відповідно до висновку судової-товарознавчої експертизи №291 при огляді об`єкта дослідження експертом було встановлено, що мобільний телефон «Microsoft Mobile RM-1011» є телефоном марки «Nokia 225», у зв`язку з чим експертом в подальшому встановлювалася вартість мобільного телефону «Nokia 225» (Microsoft Mobile RM-1011), тобто це є один і той самий телефон. Відтак будь-яких суперечностей в цій частині колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд не допитав свідка ОСОБА_12 , колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вжив усі передбачені процесуальним законом заходи щодо виклику свідка ОСОБА_12 в судове засідання. Проте вжитими судом заходами викликати даного свідка в судове засідання не видалося за можливе, оскільки судові повістки поверталися до суду з поміткою «за закінченням строку зберігання» та «за вказаною адресою не проживає».

Відтак районний суд через неодноразову неявку до суду свідка ОСОБА_12 був позбавлений можливості провести його допит для встановлення обставин події, у зв`язку з чим суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

При цьому колегія суддів зважає на ту обставину, що свідок ОСОБА_12 не був безпосереднім очевидцем подій, які є предметом розгляду у даній справі. Даний свідок є свідком сторони обвинувачення, від допиту якого прокурор відмовився.

Крім того, дана обставина не вплинула на повноту судового розгляду та не перешкодила суду з`ясувати обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 не зазначив, які, на його думку, обставини міг підтвердити чи спростувати даний свідок.

Отже істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, у матеріалах провадження під час апеляційного розгляду не встановлено.

Разом з тим, судова колегія відмічає, що суд помилково зарахував обвинуваченому час його перебування під вартою з 23.10.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. Суд не врахував, що обвинуваченим вчинено злочин до набрання чинності Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, а тому з огляду на правову позицію зазначену в постанові ВП ВС від 29.08.2018 року (провадження №13-31кс18) ОСОБА_7 в строк покарання має бути зарахований строк його попереднього ув`язнення з 23.10.2018 року по 21.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У зв`язку з чим, вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 03 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині зарахування строку його тримання під вартою змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.10.2018 року по 21.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4