ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2518/19 Справа № 183/5705/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001237 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вікторівка, Миронівського району, Київської області, громадянина України, не працюючого, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

04 лютого 2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 187, ст. 70 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 14 жовтня 2016 року з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області №26 по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років;

- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом часткового складання призначених покарань 12 років позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою з дня його затримання з 04 липня 2018 року.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, 02 липня 2018 р. приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 знаходився поблизу центрального ринку, що розташований на пл. Перемоги м. Новомосковська Дніпропетровської обл. де зустрів ОСОБА_9 , яка йшладо місця свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . Під час спілкування у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_9 . З цією метою ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 провести її додому, на що остання відмовилася та пішла далі сама. В свою чергу ОСОБА_8 з метою реалізації свого умислу попрямував слідом за ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_9 перейшла міст через р. Самара, який розташований в кінці вул. 195 Стрілецькій Дивізії м. Новомосковська Дніпропетровської області, та пройшла від вказаного мосту приблизно 200 м., в напрямку с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської обл., ОСОБА_8 її наздогнав.

Після чого ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою зґвалтування та задоволення своєї статевої пристрасті природнім та неприроднім способом, ззаду обхватив своєю рукою шию ОСОБА_9 та потяг її за ліву руку у лісосмугу, що розташована ліворуч від дороги, в свою чергу ОСОБА_9 почала чинити опір ОСОБА_8 і вони разом впали та скотилися схилом мосту до лісосмуги. ОСОБА_8 почав хапати ОСОБА_9 за волосся та відтяг її у глибину лісу, де почав зривати з неї одяг, та з метою подавити опір, сів на потерпілу ОСОБА_9 зверху та наніс їй п`ять ударів рукою в область голови та обличчя, таким чином ОСОБА_8 подавив волю останньої. Доводячи свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування, подавивши волю ОСОБА_9 , ОСОБА_8 примусив останню роздягнутися та стати на коліна. Потім надів на свій статевий орган засіб контрацепції (презерватив) та проти волі ОСОБА_9 почав її ґвалтувати.

В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. ОСОБА_8 зняв засіб контрацепції та проти волі ОСОБА_9 задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

02 липня 2018 року приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_8 , вирішивши довести свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_9 до кінця, усвідомлюючи, що продовжує скоювати злочин, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, розвернув ОСОБА_9 спиною до себе, примусив стати на коліна. В свою чергу ОСОБА_9 намагалася чинити опір, але ОСОБА_8 схопив у руку дерев`яну палицю та з метою подавити опір зі сторони потерпілої, наніс останній два удари по спині. Після того як ОСОБА_8 подавив опір потерпілої ОСОБА_10 , проти волі останньої, вступив з нею в насильницький статевий акт, зґвалтувавши її.

ОСОБА_8 своїми умисними, противоправними діями, спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді синців навколо очей, на носі, правій щоці, забиття м`яких тканин навколо лівого ока, саден на лівому плечі, лівому передпліччі, кистях, лівій молочній залозі, спині, в області лівого гомілково-ступневого суглобу, які у своїй сукупності та кожне окремо, відносяться до легкого ступеню тяжкості, а також тілесні ушкодження у виді вогнищевого крововиливу на слизовій оболонці присінка піхви, які відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2019 року змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України в редакції Закону від 01 червня 2010 року №2295-VI, який набрав чинності 23 червня 2010 року, посилань на чітку вказівку якої, як норми закону судом при ухваленні вироку зазначено не було, що порушує не тільки діючі положення законодавства, а й порушує в подальшому право особи на захист в частині, що стосується права обвинуваченого знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, мотивуючи вимоги апеляційної скарги тим, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не врахував щиросердечне каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, безробітної матір`ї, був офіційно працевлаштований, не ніс ніяких погроз суспільству, був офіційно в шлюбі.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.
Захисник апеляційну скаргу обвинуваченого підтримала, просила її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишила на розсуд суду.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора, також, залишив на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом засудженого, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, проте наявні правові підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому не є предметом розгляду в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. п. З, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінально процесуального закону (ст. 412 КПК України), неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

За змістом ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за міну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке у перечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення рішення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; а також як у мотивувальній, так і резолютивній - статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Так, Законом України Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року внесено зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких статтю 152 КК України та статтю 153 КК України викладено в нових редакціях. Цей закон набрав чинності з 11 січня 2019 року. Нова редакція ст. 153 КК України передбачила новий вид кримінально карного діяння Сексуальне насильство, яке концептуально відрізняється від попередньої редакції ст. 153 КК України та не містить з нею спільних об`єктивних ознак.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 5 КК України передбачено принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Місцевим судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 вчинені 02липня 2018, правильно кваліфіковано у вироку за ч. 2 ст. 152 КК України як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України та за ч. 2 ст. 153 КК України як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинено повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України. Проте, зважаючи на викладення зазначеної норми закону в іншій редакції, суд мав зазначити, редакцію якого кримінального закону застосовано при визнанні ОСОБА_8 винуватим та при призначенні йому покарання, а саме зазначити редакцію Закону від 01 червня 2010 року №2295-VI, який набрав чинності 23 червня 2010 року.

Однак, всупереч вищенаведеним нормам кримінального закону та вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній та резолютивній частині вироку безпідставно не зазначив у якій редакції Закону застосовано положення ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

Крім того, суд не взяв до уваги, що відповідно до п. п. «а», «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Тобто обвинувачений має бути поінформованим не тільки про "підстави'' обвинувачення, а й про "характер" обвинувачення, тобто про правову характеристику таких дій. І хоча ступінь деталізації обвинувачення може відрізнятися в залежності від обставин справи, обвинуваченому має бути принаймні надана інформація, достатня для повного розуміння пред`явлених звинувачень, для підготовки відповідного захисту.

Таким чином, суд першої інстанції у вироку повинен був зробити чітку вказівку на редакцію ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, якою ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання, оскільки фактична відсутність посилання на редакцію кримінального закону, за яким особу визнано винною, порушує право особи на захист у частині, що стосується права обвинуваченого знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 , а саме вважати його засудженим за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, зазначивши редакцію Закону від 01 червня 2010 року №2295-VI, який набрав чинності 23 червня 2010 року.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 про необхідність скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити йому менш суворе покарання, а саме позбавлення волі строком на 10 років, так як призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та фактичним обставинам кримінального провадження, то такі доводи на думку колегії суддів є безпідставними.

Свою скаргу обвинувачений мотивує тим, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не врахував належним чином особу обвинуваченого, який щиросердечно розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, безробітну матір, був офіційно працевлаштований, не ніс ніяких погроз суспільству, був офіційно в шлюбі.
Однак, такі доводи ОСОБА_8 спростовуються наступним.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини КК України за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі ст. ст. 70 та 71 КК України.

Відповідно до ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України класифікуються як тяжкі злочини, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше вже був судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2014 року за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 187, ст. 70 КК України, звільнився 14 жовтня 2016 року по відбуттю строку покарання, проте після відбуття покарання впродовж незначного проміжку часу вчинив повторно злочини, аналогічні попереднім, після відбування покарання та до вчинення нового злочину обвинувачений ніде не працював, а також наявність обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України рецидив злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України та призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 70 КК України в межах санкцій передбачених положеннями ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років, яке на думку колегії суддів є відповідним ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень і достатнім не тільки для досягнення мети виправлення, передбаченої положеннями ст. 50 КК України, а й попередження вчинення ОСОБА_8 нових злочинів.
Посилання обвинуваченого на те, що судом не було враховано обставин, що пом`якшує покарання щиросердечне каяття, то такі доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, згідно яких вбачається, що обвинувачений вину не визнав в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, визнав лише факт завдання ним тілесних ушкоджень потерпілій, що спростовує доводи ОСОБА_8 про наявність обставин відповідно до ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання.
Щодо доводів обвинуваченого про те, що він перебував у цивільному шлюбі, де утримував трьох неповнолітніх дітей, безробітну матір, був офіційно працевлаштований, не ніс ніяких погроз суспільству, то суд апеляційної інстанції не приймає такі доводи, які підставу для призначення менш суворого покарання, оскільки дані обставини не є тими, що значно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого. Більш того, жодних доказів щодо офіційного працевлаштування обвинуваченого, отримання ним заробітної плати і як наслідок утримання дітей чи безробітної матері матеріали кримінального провадження не містять. Також, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутня будь-яка інформація про наявність трьох малолітніх дітей на утриманні в обвинуваченого.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції Закону від 01 червня 2010 року №2295-VI, який набрав чинності 23 червня 2010 року).

В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4