ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2051/19 Справа № 187/583/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128 від 18 березня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 травні 2019 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 травні 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження свободи. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Окрім того, судом визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні та вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
У вересні 2018 року ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, прибув у лісосмугу, розташовану поблизу вул. Центральної, смт Миколаївка Петриківського району Дніпропетровської області, де виявивши дикорослі рослини конопель, незаконно, умисно придбав їх, зібравши невстановлену кількість листків та верхніх частин дикорослих рослин конопель, після чого, зібрану невстановлену кількість листків та верхніх частин дикорослих рослин конопель переніс за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно, умисно, виготовлюючи особливо небезпечнийнаркотичний засіб канабіс (марихуана), невстановлену кількість рослин конопель висушив, подрібнив руками та помістив у паперовий згорток, після чого незаконно, умисно зберігав без мети збуту в приміщенні гаража за місцем свого мешкання, де періодично невстановлену кількість рослин конопель вживав шляхом паління з допомогою металевого виробу у формі трубки для паління.
18 березня 2019 року працівниками Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час огляду приміщення гаража, в дворі домоволодіння, який належить ОСОБА_9 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено шматок паперу, на якому знаходилась висушена та подрібнена речовина рослинного походження та металевий виріб у формі трубки для паління.
Речовина рослинного походження зеленого кольору та фрагмент стебел масою 11,0410 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину становить) 9,8375 г.
На внутрішній поверхні металевого виробу у формі трубки для паління, який складається з 6 роз`ємних частин, в одній з яких знаходиться сито з нашаруванням речовини коричневого кольору виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на висушену речовину становить) 0,0738 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, зазначивши у мотивувальній частині вироку також кваліфікацію дій обвинуваченого за ознакою "незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту".
Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, однак судом всупереч вимогам ст. 374 КПК України не зазначено у вироку "виготовлення наркотичних засобів без мети збуту" як кваліфікуючу ознаку цього злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч.1 ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Як видно з вироку, суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності юридичної кваліфікації його дій.
Разом з тим, при викладенні фактичних обставин провадження суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, не зазначив кваліфікуючу ознаку інкримінованого обвинуваченому злочину - "незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту".
Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.
На переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
Згідно з п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на те, що наведені вище порушення можуть бути усунені лише під час дослідження обставин провадження та враховуючи те, що провадження розглянуто за спрощеною процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 травні 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4