Справа № 734/3563/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/664/19
Категорія - ч.1 ст.263, ч.1, 2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000449 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 травня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 15.02.2010 р. Козелецьким районним судом за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

засуджений за:

- ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3432 грн. процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_7 у порушення Постанови ВРУ №2471 від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», яка забороняє громадянам мати у власності боєприпаси без передбаченого законом дозволу, Положення про дозвільну систему, затвердженого КМУ №576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року, на початку жовтня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи на березі р. Десна в м. Остер, Козелецького району, Чернігівської області, біля смітникових баків знайшов банку циліндричної форми з прозорого полімерного матеріалу, в якій знаходилась речовина у вигляді гранул циліндричної форми, яка являється вибуховою речовиною метальної дії, а саме сумішшю нітроцелюлозних порохів, загальною масою 240,6 г. Усвідомлюючи, що виявлена ним речовина є вибуховою речовиною, ОСОБА_7 підібрав її та переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав її без передбаченого законом дозволу до вилучення 17.07.2018 року працівниками поліції під час обшуку.

На початку липня 2018 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Коваля в м. Остер, Козелецького району, зрізав декілька гілок з листям та верхівками дикоростучих рослин коноплі з метою особистого вживання, без мети збуту, які переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Перебуваючи вдома, ОСОБА_7 придбані ним гілки рослин коноплі висушив на сонці, від гілок від`єднав висушене насіння і листя та подрібнив. В подальшому ОСОБА_7 від`єднані насіння помістив до прозорого поліетиленового пакету та зберігав в будинку на печі, а подрібнені листя коноплі вжив шляхом куріння через саморобний пристрій із полімерних пляшок.

17.07.2018 року працівниками поліції в ході обшуку в будинку по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться у суміші з насінням, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,31 г.; два фрагменти пляшок з полімерного матеріалу та комбінований предмет з наскрізними отворами, в який поміщено ватний тампон, з нашаруваннями речовини темно-коричневого кольору, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт каннабісу, маса якого в перерахунку на висушену речовину в нашаруваннях складає 0,56 г.

16.07.2018 року, близько 10:00 год., у магазині, що розташований по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , з метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту, придбав зерна рослин маку, які перевіз до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 . Цього ж дня, перебуваючи за місцем проживання, ОСОБА_7 із придбаного насіння маку виготовив наркотичний засіб, який вжив шляхом ін`єкції. В подальшому, рідину світло-коричневого кольору, яка залишилась від виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_7 перелив у три прозорі полімерні пляшки, які повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту до їх вилучення працівниками поліції 17.07.2018 року.

17.07.2018 року, під час проведення обшуку за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено три полімерні пляшки з вмістом рідин світло-коричневого кольору, в яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (опій екстракційний), обіг якого заборонено, загальна маса якого (в перерахунку на суху речовину) в рідинах становить 1,544 г.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказав на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що у матеріалах кримінального провадження відсутня інформація, яка б слугувала підставою для проведення огляду місця події у його домоволодінні до внесення в ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення. Також судом не було доведено вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки хоча він і знайшов банку циліндричної форми, в якій виявилася вибухова речовина (суміш нітроцелюлозних порохів), однак наміру застосовувати дану речовину як зброю для самозахисту чи протиправних дій у нього не було. Послався на відсутність в його діях об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, так як законодавство України не має Закону, який би передбачав порядок отримання дозволу на зберігання вибухових речовин метальної дії. Тому, на його думку, держава не в праві застосовувати до особи процесуальний примус у вигляді кримінальної відповідальності за відсутність дозволу, передбаченого законом, поки немає закону, який передбачає отримання цього дозволу. Отже, його необхідно визнати невинуватим за ч.1 ст.263 КК України. Крім того, зазначив, що місцевий суд неправильно включив кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України», оскільки він вчинив кілька злочинних діянь, необ`єднаних єдиним умислом, які утворюють реальну сукупність однорідних злочинів як різновид повторності. Також, вказав, що він добровільно звернувся до лікувального закладу та розпочав лікування від наркоманії, а тому підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції та звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. В обґрунтування скарги зазначив, що призначене місцевим судом покарання є явно несправедливим, унаслідок його суворості. Його підзахисний щиро розкаявся в скоєному та активно сприяв у розкритті злочину. Крім того, внаслідок вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення не було завдано шкоди ні державі, ні будь-яким особам.

У судове засідання апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 не з`явився, про час і місце судового розгляду був поінформований належним чином. При цьому захисник ОСОБА_8 надіслав заяву, в якій просив розглянути справу без його участі (з чим погодився й обвинувачений), апеляційну скаргу підтримує.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; думку прокурора, котрий просив залишити вирок місцевого суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав, пославшись на відсутність достатніх та переконливих доказів вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України. Зазначив, що кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю. В іншому ж випадку просив застосувати до нього ст.ст.75, 76 КК України.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, його винуватість знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, будучи допитаним у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, підтвердив обставини, вказані в обвинувальному акті, та показав, що у 2016 році, в м. Остер, поблизу р. Десна, біля сміттєвих баків, знайшов банку з гранульованим порохом. Даний порох приніс додому, де зберігав для власних потреб. У 2018 році на одній із вулиць м. Остер нарвав гілки дикоростучої коноплі, які приніс додому, висушив на подвір`ї та подрібнив. У подальшому виготовлену речовину вживав шляхом паління. Крім цього, у 2018 році у магазині придбав зерна маку, з яких потів виготовляв наркотичний засіб та вживав шляхом ін`єкції. Вилучена під час обшуку рідина у пластикових пляшках є залишками наркотичної речовини, яка залишилася після виготовлення. Висловив щире каяття у скоєному, та просив суворо не карати.

Окрім початкових показань самого ОСОБА_7 , його винуватість підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом обшуку господарства АДРЕСА_1 від 17.07.2018 року (а.к.п.64-66, 70-72) та відеозаписами до протоколу обшуку (а.к.п.67-69);

- речовими доказами, які були виявлені та вилучені у ході обшуку господарства АДРЕСА_1 17.07.2018 року: конструкцією з двох пластикових пляшок з нашаруванням в середині, ватним тампоном, наперстком з нашаруванням темного кольору, трьома пластиковими пляшками з рідиною темного кольору з характерним запахом розчинника зерна рослинного походження, схожими на насіння коноплі, порохом (а.к.п.73);

- висновком експерта № 11-2/3895 від 25.07.2018 року, згідно якого у наданих на дослідження рідинах світло-коричневого кольору масою 299,3 г, 129,8 г та 3,4 г, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (опій екстракційний), обіг якого заборонено. Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) (в перерахунку на суху речовину) в рідинах становить 0,875 г, 0,510 г, 0,159 г (а.к.п.76-80);

- висновком експерта № 11-2/3894 від 27.07.2018 року, відповідно до якого у нашаруваннях речовини темно-коричневого кольору на наданих на дослідження двох фрагментах пляшок з полімерного матеріалу та на комбінованому предметі з наскрізними отворами, в який поміщено ватний тампон виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на висушену речовину, в нашаруваннях становить відповідно 0,33 г та 0,23 г. Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться у суміші з насінням є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, складає 5,31 г (а.к.п.83-90);

- висновком експерта № 95(Вт), 669 (х) від 10.08.2018 року, відповідно до якого надана на експертизу речовина, є вибуховою речовиною метальної дії, а саме сумішшю нітроцелюлозних порохів загальною масою 240,6 г (а.к.п.93-98).

- висновком судово-психіатричної експерта № 494 від 11.09.2018 року, згідно якого у ОСОБА_7 , 1982 року народження, мають місце психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання психоактивних речовин (опіоїди, каннабіноїди) з синдромом залежності (F19.2 за Міжнародною класифікацією хвороб 10 перегляду), тому йому показане відповідне протинаркотичне лікування (а.к.п.99-102).

- висновком судово-психіатричного експерта № 493 від 11.09.2018 року, згідно якого ОСОБА_7 , 1982 року народження, за своїм психічним станом в періоди часу, до яких відноситься кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він підозрюється, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У ОСОБА_7 на теперішній час клінічних ознак психічного захворювання не виявлено. ОСОБА_7 за його психічним станом на теперішній час примусові заходи медичного характеру не показані. (а.к.п.103-107).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України як придбання, носіння та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу; за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; та за ч.2 ст.309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання обвинуваченого на порушення порядку проведення огляду місця події, з мотивів зазначених у апеляційній скарзі, є безпідставними, так як дана слідча дія була проведена з дотриманням вимог процесуального закону.

Доводи обвинуваченого з приводу відсутності в його діях об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, так як законодавство України не має Закону, який би передбачав порядок отримання дозволу на зберігання вибухових речовин метальної дії, є непереконливими, з огляду на таке.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, принцип встановлення законом злочинів і покарань вимагає, аби правопорушення і покарання за їх вчинення були чітко визначені у законі. Поняття «закон» у розумінні статті 7, як і у інших статтях Конвенції, передбачає якісні умови, зокрема щодо доступності і передбачуваності.

Умова «якості» має бути виконана як по відношенню визначення правопорушення, так і щодо покарання за його вчинення або його розміру. «Неякісність закону» у визначенні правопорушення або покарання, яке має застосовуватись, призводить до порушення статті 7 Конвенції.

Щодо передбачуваності закону, ЄСПЛ неодноразово зазначав, що особа має розуміти з формулювання відповідного положення, за потреби - за допомогою судового тлумачення або отримавши відповідну пораду від фахівця, - які його дії та/або бездіяльність можуть потягнути кримінальну відповідальність.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений фактично стверджує, що диспозиція частини 1 ст. 263 КК України не відповідає вимозі якості закону, оскільки за своїм змістом є бланкетною.

Однак, диспозицію частини першої ст.263 КК України не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті.

Відповідно до змісту цієї норми закону забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Власне ця заборона і є диспозицією частини першої ст.263 КК України, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої ст.263 КК України, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.

Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Отже, слова у частині 1 ст.263 КК України «без передбаченого законом дозволу» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції частини першої ст.263 КК України.

У цій частині положення частини першої ст.263 КК України дійсно відсилає за своїм змістом до інших законів, вимагаючи, щоб дозвіл, який виключає кримінальну відповідальність за дії зі зброєю, був передбачений законом. Аналогічні конструкції норм, які містять визначену диспозицію і бланкетну гіпотезу норми, містяться також в інших статтях КК, що є поширеним в кримінальному законодавстві прийомом конструювання складу злочину.

Відповідно до усталеної судової практики, дозвіл, отриманий відповідно до законодавства в широкому розумінні цього терміну, виключає застосування частини першої статті 263 КК України.

Більше того, за обставин цього кримінального провадження питання про те, чи відповідає «дозвіл» вимогам ч. 1 ст. 263 КК України, не має практичного значення, оскільки обвинувачений не мав жодного дозволу на «носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що диспозиція частини 1 статті 263 КК України, за якою ОСОБА_7 було визнано винуватим, сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити йому передбачати, що діяння, за яке його було засуджено, є злочинним з погляду цього положення.

Твердження ОСОБА_7 , що місцевий суд неправильно включив кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України», оскільки він вчинив кілька злочинних діянь, необ`єднаних єдиним умислом, які утворюють реальну сукупність однорідних злочинів як різновид повторності, не заслуговує на увагу, тому що така кваліфікуюча ознака відсутня в оскаржуваному вироку.

Так, ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 та частиною 2 ст. 309 КК України, що є повторністю у розумінні ч.1 ст.32 КК України, згідно якої повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Посилання обвинуваченого на наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.309 КК України, згідно ч.4 ст.309 КК України, оскільки він добровільно звернувся до лікувального закладу та розпочав лікування від наркоманії, є неспроможними.

За змістом ч.4 ст.309 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів того, що ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії.

Не було надано обвинуваченим і доказів цього під час судового засідання у апеляційному суді, хоча у своїй апеляційній скарзі він зобов`язувався надати підтверджуючі документи.

Отже, будь-яких інших доказів, які б доводили невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинуваченим суду надано не було.

Відтак, позицію ОСОБА_7 колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога; обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів; враховуючи висновок органу пробації, та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання саме у виді позбавлення волі в межах санкцій частин статей КК України, за якими він притягується до кримінальної відповідальності, з урахуванням вимог ст.70 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, беручи до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий, на шлях виправлення не став, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення йому призначеного покарання.

Відтак, всі обставини, на які посилається захисник обвинуваченого, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховані, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4