Постанова
Іменем України
26 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 686/2697/18
провадження № 51-1580 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004274 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 3 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 3 роки 9 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 32541,56 грн. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди.
Строк перебування ОСОБА_6 в СІЗО м. Хмельницького з 27 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбуття покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 3 січня 2019 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року змінено.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 27 вересня 2018 року.
Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуте покарання за попереднім вироком (вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року) з 13 листопада 2017 року по 17 квітня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; період часу з 18 квітня 2018 року по 26 квітня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; період часу з 27 квітня 2018 року по 3 січня 2019 року включно з із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII.

В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона 21 червня 2017 року приблизно о 19 год. 20 хв., перебуваючи по вул. С. Бандери, 2А в м. Хмельницькому, повідомила ОСОБА_7 , що на неї наведено порчу, яку вона може зняти шляхом проведення ритуалу за місцем проживання потерпілої. Знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 повторно, шляхом введення потерпілої в оману повідомила їй, що для проведення ритуалу необхідно надати всі грошові кошти та коштовності, оскільки вони є причиною негараздів у сім`ї. Грошові кошти та золоті прикраси ОСОБА_6 підмінила на заздалегідь підготовлений згорток, чим завдала ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 32541,56 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції незаконно зарахував засудженій ОСОБА_6 у строк відбування покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуте покарання за попереднім вироком в іншому кримінальному провадженні з 13 листопада 2017 року до 17 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стверджує, також про неправильне зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку перебування під вартою з 27 квітня 2018 року по 3 січня 2019 року включно з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, оскільки в цьому кримінальному провадженні запобіжний захід засудженій не обирався, а злочин було вчинено після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року. Наголошує, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу.
Засуджена заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 190 КК України, призначене покарання за цим законом та визначене остаточне покарання, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, прокурором не оскаржуються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування кримінального закону апеляційним судом, при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то суд дійшов наступного висновку.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався. Однак, згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області (а.с. 24) її етаповано з Чернівецької установи виконання покарань п. 33 ДПС України в Чернівецькій області до Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор №29», куди вона прибула 27 квітня 2018 року (а.с. 37).
Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження, за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року, строк покарання ОСОБА_6 постановлено обраховувати з 13 листопада 2017 року (а.с. 106-107, 104-105).
З урахуванням викладеного, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційним судом в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, правильно зараховано покарання, відбуте за попереднім вироком (вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року) за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. При цьому, зважаючи, що злочин за попереднім вироком вчинений в період дії ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) час попереднього ув`язнення з 13 листопада 2017 року по 17 квітня 2018 року включно (час набуття статусу засудженої) також зараховано з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Період часу з 18 квітня 2018 року по 26 квітня 2018 року з розрахунку: одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі, період часу з 27 квітня 2018 року (час поміщення до СІЗО м. Хмельницького) по 3 січня 2019 року з розрахунку: одному дню перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII).
Враховуючи зазачене, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону судом апеляційної інстанції не ґрунтуються на вимогах закону.
Апеляційний суд при перегляді справи в апеляційному порядку дотримався вимог закону, переглянув вирок щодо ОСОБА_6 в межах апеляційної скарги та своїх повноважень. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено, а касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 434, 436 КПК України, суд
ухвалив:
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 3 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3