КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000221 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 19 березня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Баришівка, Баришівського р-ну, Київської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 30 березня 2018 року Баришівським районнним судом Київської області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі; на підставі ст. ст. 75,76,104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців; ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області від 6 червня 2018 року вирок Баришівського районнного суду Київської області від 30 березня 2018 року в частині призначеного покарання змінено, на підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або навчання, в решті вирок суду залишено без змін;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баришівського районнного суду Київської області від 30 березня 2018 року, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
законного представника обвинуваченого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 3 травня 2018 року близько15 години, перебуваючи на березі річки «Красилівка» поблизу вулиці Красилівська в смт. Баришівка Київської області, помітив рюкзак чорного кольору. В цей час у нього раптово виник умисел заволодіння речами, які знаходились у рюкзаку з метою власного збагачення, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив рюкзак та скоїв крадіжку мобільного телефону « Prestigio WIZE OKZ», який належав ОСОБА_10 ..
Викрадений мобільний телефон ОСОБА_5 помістив до кишені свого одягу та з місця події зник, тим самим, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 776,67 грн.

Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду, вважати засудженим ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання по вироку Баришівського районного суду Київської області від 30 березня 3018 року та вважати ОСОБА_5 засудженим до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В апеляцій скарзі прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме судом викладено неправильне тлумачення відповідної норми закону в частині покладення обов`язків на обвинуваченого ст. 76 КК України, що явно суперечить точному змісту вказаної статті.
Так, прокурор вказує, що місцевим судом на ОСОБА_5 покладено обов`язок «не виїжджати за межі України», в той час як п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України даний обов`язок визначений як «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, захисника, обвинуваченого та його законного представника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, які докладно викладені у вироку та яким суд дав належну оцінку в їх сукупності. Вказані обставини ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються.

Дії ОСОБА_5 за встановлених судом фактичних обставин вчиненого злочину правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого також ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюється.

Також прокурором в апеляційній скарзі не заперечується як призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі, так і звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

З огляду на те, що висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 КК України, призначеного обвинуваченому, звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, в апеляційній скарзі прокурора також не заперечуються, і прокурор в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не просить прийняте інше рішення, ніж суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, вирок суду в цій частині є законним і обґрунтованим, а тому підстави для скасування або зміни вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, покладаючи на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, помилково застосував до обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною другою ст. 76 КК України передбачено, що на осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 76 КК України на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

Звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що на підставі ст. 76 КК України покладає на обвинуваченого обов`язки: не виїжджати за межі України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи

Таким чином, суд першої інстанції у вироку, правильно поклавши на обвинуваченого обов`язок, передбачений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, помилково зазначив про те, що на обвинуваченого покладається обов`язок не виїжджати за межі України, обмеживши тим самим права обвинуваченого, про що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Разом з тим, прокурор в апеляційної скарги просить змінити вирок суду в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 76 КК України, посилаючись на те, що обов`язок «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації», передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, що суперечить змісту ст. 76 КК України, оскільки ч. 2 ст. 76 КК України не має пунктів та не передбачає такого обов`язку.

Таким чином, враховуючи, що судом до обвинуваченого ОСОБА_5 було неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме положення п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, вирок суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 19 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В абзаці четвертому резолютивної частини вироку замість «На підстав ст. 76 КК України ОСОБА_5 зобов`язати не виїжджати за межі України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи» зазначити «На підстав ст. 76 КК України ОСОБА_5 зобов`язати не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи».

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3