ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2489/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 628/1580/18-к
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 жовтня 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові судове провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2018 року про приведення вироку Старооскольського міського суду Бєлгородської області від 31.05.2017 року стосовно ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України, -

В С Т А Н О В И В:

Вироком Старооскольського міського суду Бєлгородської області від 31 травня 2017 року, громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених п. «а» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації та призначено покарання за п. «а» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації 11 років позбавлення волі, за ч.3 ст.30, п. «а» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації 10 років позбавлення волі. На підставі ч.3 ст.69 КК Російської Федерації, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі, без конфіскації майна, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Ухвалою Бєлгородського обласного суду від 26 липня 2017 року, зазначений вирок залишено без змін.

Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2018 року зазначений вирок приведено у відповідність із законодавством України та визначено, що громадянин ОСОБА_8 , при продовженні відбування покарання на території України, повинен відбувати покарання за:

- ч.3 ст.307 КК України у виді 11 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 13 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_8 розраховано з 31.05.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) в строк відбування покарання, зараховано час перебування ОСОБА_8 під вартою з 12 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати, ухвалити нову, якою визначити ОСОБА_8 покарання в межах максимального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України. В обґрунтування своїх апеляційних доводів апелянт послався на те, що санкцією ч3 ст.307 КК України, передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 12 років, а тому відповідно до п.1 ч.4 ст.610 КПК України, покарання не може перевищувати максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора щодо законності та необхідності зміни оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу, у відповідності з нормами ст.404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.4 ст.610 КПК України, при призначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадку, якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі передбачений законом України.

Згідно ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.3 ст.307 КК України передбачено покарання на строк від дев`яти до дванадцяти років позбавлення волі, а тому дві третини від максимального строку покарання складає 8 років позбавлення волі.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, у разі засудження особи за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК України, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви, а посилатися на статтю 69 КК України у такому разі не потрібно.

Однак в порушення вищевказаних вимог, суд першої інстанції помилково визначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, у виді 9 років позбавлення волі, оскільки дві третини від максимального строку покарання, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, складає 8 років позбавлення волі.

Крім того, відповідно до п.1 ч.4 ст.610 КПК України, при призначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім випадку, якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі передбачений законом України.

Як вбачається з вироку Старооскольського міського суду Бєлгородської області від 31 травня 2017 року, ОСОБА_8 призначено покарання за п. «а» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації 11 років позбавлення волі. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визначив покарання за ч.3 ст.307 КК України 11 років позбавлення волі, що відповідає тривалості призначеного покарання, що підлягає відбуванню, за вироком суду іноземної держави.

Разом з цим, відповідно до ч.3 ст.69 КК Російської Федерації, якщо б один зі злочинів, вчинених у сукупності, є тяжким або особливо тяжким злочином, остаточне покарання призначається шляхом часткового або повного складання покарань.

Зі змісту цієї норми слідує, що зазначена норма кримінального закону Російської Федерації є імперативною та передбачає безальтернативний спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів, якщо хоча б один з них є тяжким чи особливо тяжким.

Однак, кримінальним законодавством України, а саме ч.1 ст.70 КК України, передбачено альтернативний, більш м`який, спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальним законом України передбачено більш м`який спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів, а тому належить застосовувати саме такий, більш м`який спосіб, призначення покарання за сукупністю злочинів, що відповідає та гарантується вимогам п.1 ч.4 ст.610 КПК України.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, а тому ухвала суду в частині приведення призначеного покарання у відповідність із законодавством України, підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Попереднє ув`язнення, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, вирок Старооскольського міського суду Бєлгородської області від 31 травня 2017 року, переглядався судом апеляційної інстанції, та ухвалою Бєлгородського обласного суду від 26 липня 2017 року був залишений без змін.

Таким чином, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_8 слід зарахувати у строк відбування покарання за вироком Старооскольського міського суду Бєлгородської області від 31 травня 2017 року, строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 липня 2017 року, тобто по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404; 405; ст.407 ч.1 п.2; ст.408 ч.1 п.4, ст.409 ч.1 п.4; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задоволити частково.

Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 25 червня 2018 року, в частині визначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, - до 8 років позбавлення волі, без конфіскації майна;
- за ч.3 ст.307 КК України 11 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання 11 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання за вироком Старооскольського міського суду Бєлгородської області від 31 травня 2017 року, строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 липня 2017 року, тобто по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4