Постанова
Іменем України
23 травня 2019 року

м. Київ
справа № 522/17642/17
провадження № 51-8114 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2017 року та вирок Апеляційного суду Одеської області від 26 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0012331 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маркевичево Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 26 червня 2018 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково.
Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасовано, постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 11 грудня 2015 року вступив у попередню змову з невстановленою особою про незаконний збут шляхом «закладок» психотропних речовин на території м. Одеси.
23 грудня 2015 року ОСОБА_7 з метою збуту психотропних речовин незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечні психотропні речовини. Цього ж дня у нього виявили і вилучили речовину рослинного походження вагою 0,48 г, що містить 5 F-PB-22, яка є синтетичним канабіноїдом та аналогом JWH-018, що є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - AB-PINACA. Вміст 5 F-PB-22 та AB-PINACA становить 0,0096 г та 0,0014 г. Крім того, вилучено кристалічну речовину, масою 0,2294 г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, вагою 0,1374 г.

Того ж дня під час огляду місця тимчасового проживання ОСОБА_7 було вилучено 85 пакетів з порошкоподібною речовиною та 73 пакети з речовиною рослинного походження, які він незаконною придбав та зберігав за попередньою змовою з іншою особою з метою збуту шляхом «закладок» на території м. Одеси. Згідно експертизи вказані речовини є особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено, масою: ADB-FUBINACA 1,573 г, AB-FUBINACA 0,072 г, а також PVP 11,987 г, AB-PINACA 0,229 г, 5 F-PB-22 1,384 г, що є великим розміром.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник зазначає, що суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого як окремі злочини за двома епізодами, чим було штучно створено сукупність злочинів; судами не встановлено вчинення злочину з корисливих мотивів, а тому рішення апеляційного суду про конфіскацію майна суперечить вимогам закону.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у касаційному порядку не оспорюються.

Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає окремій кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Наявність сукупності злочинів враховується при їх кваліфікації та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Отже, наявність сукупності злочинів тягне за собою правові наслідки, що полягають, зокрема, у кваліфікації дій винної особи за кількома статтями (частинами статті) Особливої частини цього Кодексу та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту аналогів психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також у великих розмірах. Зазначені дії суд кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України як одиничний злочин і призначив покарання за цією статтею без застосування положень ст. 70 цього Кодексу. Тобто, суд не встановив наявності в діях засудженого сукупності злочинів і правильно кваліфікував їх за однією нормою кримінального закону. За таких обставин колегія суддів не вбачає порушень вимог матеріального права або створення судом штучної сукупності злочинів, як про це зазначає захисник.

Так само безпідставним є і твердження захисника про невстановлення у діях засудженого корисливого мотиву та, як наслідок, неправильне призначення ОСОБА_7 апеляційним судом додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. При цьому корисливий мотив визначається як прагнення особи до незаконного збагачення за рахунок вчинення протиправних дій.

Суд установив, що в діях засудженого наявні ознаки незаконного збуту психотропних речовин та їх аналогів і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Під незаконним збутом слід розуміти будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін`єкцій, пригощання цигарками, які містять зазначені речовини, тощо).

У судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 підтвердив обставини вчинення злочину, пояснив, що домовився із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, про реалізацію психотропних речовин шляхом здійснення «закладок», за що мав отримувати по 500 грн на день.

В даному випадку термін «реалізація» за своїм змістом є дещо вужчим, ніж термін «збут». Під реалізацією розуміється відпускання продукції і одержання оплати за неї, перетворення майна, товару або цінних паперів на гроші. Отже, реалізація може здійснюватися виключно на оплатній основі.

Крім того, про умисел на збут на оплатній основі наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Судами було вірно встановлено, що ОСОБА_7 мав на меті саме оплатне розповсюдження психотропних речовин, що не заперечував у суді засуджений. Крім того, наведене підтверджується кількістю вилученої у винного психотропної речовини, її фасування, а також показанням засудженого про домовленість щодо отримання ним грошової винагороди за здійснення «закладок».

За таких обставин суд апеляційної інстанції вірно встановив у діях засудженого наявність корисливого мотиву та правильно застосував до нього додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна.

Судові рішення постановлені у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України, є законними, обґрунтованими та вмотивованими, покарання засудженому призначене з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 жовтня 2017 року та вирок Апеляційного суду Одеської області від 26 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8