Справа № 161/2761/16-к Провадження №11-кп/802/373/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 травня 2017 року,
В С Т А Н О В И В:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Замлиння Любомльського району Волинської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий завідуючим терапевтичного відділення Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий.
Виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю його вини.
Арешт, що накладений на майно ОСОБА_7 , а саме квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 скасовано.
Речові докази грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) доларів США, а саме: 1 купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія НЕ № 28404741, 1 купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія НВ № 20546843, 1 купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія DL № 13639497, 1 купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія НВ № 22238438 J, 1 купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія НВ № 22238437 J постановлено повернути в фінансовий відділ УСБУ у Волинській області.
Речові докази змиви рук та контрольні зразки бинтів, спец препарату, пластикова папка синього кольору та аркуш паперу формату А-4, флеш носій «АЕ63-1030R C20GF 0780021 Made in Taiwan», що знаходиться при матеріалах кримінального провадження залишено при матеріалах кримінального провадження.
Речові докази копія журналу обліку особистого прийому громадян, добровільно наданого секретарем генерального директора ОТМПО ОСОБА_7 та заяву про прийняття на роботу ОСОБА_9 вилученої під час огляду місця події проведеного в службовому кабінеті адміністративного приміщення Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання, який розташований за адресою: м. Луцьк, вул. Львівська, 50 Волинської області, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження постановлено залишити при матеріалах кримінального провадження.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, зокрема в тому, що він, працюючи на посаді генерального директора головного лікаря Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання, 22.01.2016 року перебуваючи в своєму службовому кабінеті, що знаходиться на першому поверсі в приміщенні Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання по вул. Львівській, 50 в м. Луцьку, під час особистого прийому ОСОБА_9 , з приводу її працевлаштування на посаду медичної сестри в даній медичній установі, з метою корисливого збагачення та отримання неправомірної вигоди, поставив за умову останній надання в його користь коштів в сумі 500 доларів США, в якості неправомірної вигоди, за прийняття рішення щодо її працевлаштування. Таким чином, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх повноважень, вимагав та створив умови, за яких ОСОБА_9 будучи переконаною в наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, оскільки ст.43 Конституції України встановлює кожному право на працю, рівну можливість у виборі професії та роду трудової діяльності, змушена була погодитися з його вимогою про надання коштів в якості неправомірної вигоди, з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо своїх законних інтересів, оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями, ОСОБА_7 міг безпідставно відмовити їй у працевлаштуванні в зазначеному медичному закладі. В подальшому 26.01.2016 року, близько 12:15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який знаходиться в приміщенні Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання, зокрема, на першому поверсі по вул. Львівській, 50 в м. Луцьку, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх правові наслідки, вимагав та отримав від ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 500 доларів США, за її працевлаштування на посаду медичної сестри в даний заклад. При цьому, ОСОБА_7 , з метою не бути задокументованим та викритим під час отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, оскільки усвідомлював протиправність своїх дій та припускав, що вони можуть документуватися зі сторони правоохоронних органів, однак маючи неподолану жадобу до незаконного особистого збагачення, не взяв дані кошти наручно від останньої в своєму службовому кабінеті, а відкривши папку синього кольору, яка знаходилась на його робочому столі, жестом правої руки показав, щоб ОСОБА_9 поклала принесені йому кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, що згідно довідки Національного банку України становить 12414,90 грн. до папки, а після того як ОСОБА_9 поклала зазначені грошові кошти за передню стінку папки та вийшла з кабінету, він поклав дану папку на робочий стіл та перерахував отримані кошти, щоб пересвідчитися в їх повній сумі.
Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст.368 ч.3 КК України, як умисні дії, що виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третіх осіб, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
Таке рішення суд мотивував тим, що показання свідків обвинувачення, висновок експертизи і інші надані суду докази не є достатніми доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння, а навпаки, вважає, що викладені в них відомості свідчать про наявність об`єктивних сумнівів щодо доведеності скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і не дають можливості суду зробити беззаперечний і однозначний висновок про його скоєння, оскільки прямих доказів, які б вказували на скоєння цією особою саме даного кримінального правопорушення не має та здобути їх в даний час не можливо і його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтується лише на припущеннях та неналежних доказах.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, висновки, викладені в вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах та закладах охорони здоров`я строком на 3 роки. Дослідити докази, які судом першої інстанції визнано недопустимими, а також ті, які необґрунтовано не взято до уваги. Вважає, що судом незаконно, без належної мотивації, не взято до уваги показання свідка заявниці в кримінальному провадженні ОСОБА_9 , а показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 неправильно відображено у вироку і як наслідок теж не взято до уваги. Крім цього, суд в порушення ст.97 КПК України взяв до уваги та визнав допустимими показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які надали показання з чужих слів. Вважає, що судом порушено вимоги ст.22 КПК України, оскільки 27.02.2017 року при заміні прокурора з ОСОБА_14 на ОСОБА_15 , останній, вступивши в справу не встиг ознайомитись з її матеріалами, а тому заперечував проти допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не був готовий задавати питання цим свідкам. Також посилається на те, що судом незаконно та необґрунтовано визнано недопустимими доказами протокол огляду від 02.02.2016 року карти пам`яті та записи на ньому. Суд першої інстанції з істотними порушеннями визнав недопустимими протокол огляду і вручення коштів від 26.01.2016 року. З цих же надуманих підстав (ненадання стороні захисту постанови прокурора №86т від 25.01.2016 року та доручення №20-85т від 25.01.2016 року при виконанні вимог ст.290 КПК України), судом з порушенням вищевказаних вимог КПК України, незаконно визнано недопустимими докази: протокол проведення ОТЗ НД (контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи) від 27.01.2016 року, інформацію на DVD-R реєстраційний №3/57 від 25.01.2016 року, який є додатком до цього протоколу. Крім того, судом з істотним порушенням КПК України визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 26.01.2016 року; вилучені під час його проведення грошові кошти в сумі 500 доларів США, заяву ОСОБА_9 про прийняття її на роботу.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за змістом ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.
Відповідно до ст.373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення - ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження місцевий суд дотримався, повно і всебічно дослідив всі представлені обвинуваченням докази винуватості ОСОБА_7 , дав їм належну правову оцінку і висновок про виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України є обґрунтованим, законним та вмотивованим.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів.
Обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, категорично заперечив свою винуватість у інкримінованому йому злочині та, при цьому, пояснив, що з 2014 року працював на посаді генерального директора Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання. Винагороду в ОСОБА_9 за працевлаштування не вимагав і не ставив їй умов, щоб вона була змушена таку винагороду давати. Щодо працевлаштування, остання дійсно приходила до нього на прийом 21 і 22 січня 2016 року. Під час цих зустрічей було вирішено питання щодо її прийому на роботу. По проханню ОСОБА_9 до роботи вона хотіла приступити з 01.02.2016 року. Ніяких розмов під час цих зустрічей про винагороду за її працевлаштування не йшло. Прийняти її на роботу в якості медичної сестри просив його знайомий лікар ОСОБА_18 . Він пояснив йому, що робить це по проханню свого товариша, з яким остання проживає. 25.01.2016 року за його вказівкою відділом кадрів був підготовлений наказ про прийом її на роботу з 01.02.2016 року. 26.01.2016 року ОСОБА_9 знову прийшла в його робочий кабінет з пропозицією вийти на роботу раніше, аби ознайомитися з умовами праці. Під час цієї розмови був зайнятий підготовкою до виступу в міськздороввідділі, а тому не весь час тримав її в полі зору. ОСОБА_7 не бачив як ОСОБА_9 підкинула в папку, що лежала на його робочому столі 500 доларів США. Коли проводили огляд в його кабінеті, то повідомляв працівникам поліції, що знайдені 500 доларів США йому не належать, а тому й відмовився підписувати відповідний протокол. Залишені ОСОБА_9 в папці кошти в руки не брав. Вважає, щодо нього зі сторони правоохоронних органів була вчинена провокація, оскільки заявниця ОСОБА_9 знайома з працівником управління СБ України у Волинській області ОСОБА_19 , підтримувала з ним відносини і розповідала про це своїм знайомим ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . З моменту знайомства зі ОСОБА_9 і до 26.01.2016 року в працівників правоохоронних органів не було підстав вважати, що він вимагав від неї винагороду за працевлаштування. Дії працівників правоохоронних органів для відкриття кримінального провадження є спланованими правоохоронними органами з ініціативи працівників управління СБУ у Волинській області і підпадають під ознаки провокації вручення винагороди. Також повідомив, що під час ознайомлення з матеріалами справи слідча ОСОБА_20 з посиланням на прокурора, відмовила в ознайомленні з оригінальним записом відеозйомки, яку ОСОБА_9 проводила в його кабінеті 26.01.2016 року.
Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 показала, що як безробітна знаходилася на обліку в Луцькому центрі зайнятості де їй і повідомили, що у Волинському обласному територіальному медичному протитуберкульозному об`єднанні є вакансія медсестри. 21 і 22 січня 2016 року з питання працевлаштування була на прийомі в головного лікаря цієї лікарні ОСОБА_7 . Останній розпитав її про місце попередньої праці і повідомив, що в лікарні є посада медсестри на період декретної відпустки і за працевлаштування на це місце необхідно дати йому 500 доларів США. Розмови з ОСОБА_7 з власної ініціативи, таємно записувала на диктофон свого мобільного телефону. 500 доларів США у своєму розпорядженні не мала. Вважала, що прийом на роботу за винагороду порушує право на працю, а тому 22.01.2016 року звернулася в управління Служби Безпеки України у Волинській області із заявою про вимагання в неї винагороди за працевлаштування. До заяви додала карту пам`яті з записом розмови з ОСОБА_7 . Заяву приймав працівник служби безпеки з яким до цього знайома не була. Він повідомив їй, що з цього часу все буде іти по їхній процедурі. Через декілька днів її запросили в управління СБУ і дали помічені гроші з ціллю подальшого їх вручення ОСОБА_7 . Автомобілем ОСОБА_9 підвезли до тубдиспансеру і остання пішла на зустріч з ОСОБА_7 .. Коли ОСОБА_9 розмовляла з ОСОБА_7 в кабінеті, то отримані кошти для передачі знаходилися в кишені. Коли вийняла 500 доларів США з кишені, то ОСОБА_7 взяв зі столу папку, розгорнув її і тоді вона поклала їх туди. Попрощалася з ним і вийшла з кабінету. Що було після цього їй не відомо. ОСОБА_9 01.02.2016 року вийшла на роботу в тубдиспансер в якості медсестри і працювала там протягом місяця. Звільнилася за власним бажанням. З ОСОБА_18 особисто не знайома. Їй ніколи не телефонувала особа, що називалася таким іменем з пропозицією влаштуватися на роботу за винагороду. Не знайома також і з ОСОБА_17 .
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснив, що в січні 2016 року до нього звернувся з проханням допомогти влаштувати на роботу медсестрою співмешканку ОСОБА_9 його товариш ОСОБА_21 . Оскільки він був у хороших відносинах з ОСОБА_7 , та в свою чергу з таким проханням безпосередньо звернувся до ОСОБА_7 . Останній повідомив, що є місце медсестри на період декретної відпустки і, якщо в знайомої є відповідна освіта, вона пройде медогляд і не буде затягувати із заявою на роботу, то має можливість працевлаштуватися. Повідомив про це ОСОБА_22 і сказав, що до візиту його знайомої до ОСОБА_7 22.01.2016 року, тобто в п`ятницю, він хоче зустрітися з нею, щоб побачити кого рекомендує на роботу. Незважаючи на те, що ОСОБА_9 день зустрічі з ОСОБА_7 було визначено 22.01.2016 року, вона пішла на прийом до нього 21.01.2016 року. Знову настояв перед ОСОБА_17 про зустріч зі ОСОБА_9 . Така зустріч відбулася в його квартирі 21.01.2016 року, під час якої він пояснив їй, що несе за неї відповідальність, а тому вона має виконувати роботу медсестри добросовісно. При зустрічі мова зі ОСОБА_9 про будь-яку винагороду за працевлаштування не йшла. Йому відомо, що 22.01.2016 року остання була на прийомі у ОСОБА_7 і написала заяву про прийом на роботу. Під час зустрічі питання про прийом її на роботу було вирішено, і до роботи по її проханню вона мала приступити з 01.02.2016 року. 25.01.2016 року під час випадкової зустрічі з ОСОБА_7 в приміщенні лікарні, останній повідомив йому, що наказ про прийом на роботу ОСОБА_9 ним підписаний.. 27.01.2016 року йому стало відомо про звернення ОСОБА_9 . УСБУ у Волинській області із заявою про вимагання ОСОБА_7 у неї гроші за працевлаштування, а 26.01.2016 року, знаходячись в кабінеті останнього підкинула йому певну суму коштів в папку, що знаходилась на робочому столі ОСОБА_7 . Від ОСОБА_23 йому відомо, що ОСОБА_9 в управлінні Служби Безпеки України у Волинській області мала знайомого на ім`я ОСОБА_24 і мала бажання звертатися до нього, з приводу свого працевлаштування.
Свідок ОСОБА_17 підтвердив знайомство зі ОСОБА_9 та свою допомогу в працевлаштуванні в лікувальний заклад, очолюваний обвинуваченим через ОСОБА_18 Знав її матір та розповідав про спільні плани з її донькою. Через невеликий проміжок часу ОСОБА_25 зателефонував йому і повідомив, що питання з працевлаштуванням ОСОБА_26 медсестрою в тубдиспансері вирішено, якщо в неї все в порядку з документами, то в п`ятницю, 22.01.2016 року, вона повинна піти на прийом до ОСОБА_7 . Одночасно, ОСОБА_18 поставив умову, що до зустрічі з ОСОБА_7 він хоче зустрітися зі ОСОБА_9 і порозмовляти з нею. 21.01.2016 року зателефонував ОСОБА_18 і запитав чи в його знайомої прізвище ОСОБА_27 . Коли підтвердив це, то він повідомив, що вона вже була на прийомі у ОСОБА_7 .. Зателефонував ОСОБА_9 і висловив своє незадоволення такими діями і сказав прийти на зустріч з ОСОБА_25 . Під час зустрічі зі ОСОБА_9 на кухні ОСОБА_18 розпитав про її попередню роботу медсестрою в інфекційній лікарні і пояснив їй, як вона повинна вести себе на роботі, якщо її приймуть. Після розмови з ОСОБА_28 , ОСОБА_26 зібрала в його квартирі свої речі і пояснила, що має намір їхати до матері в село. З того часу з останньою не зустрічався. На телефонні дзвінки вона не відповідає. Зі ОСОБА_9 ні він, ні ОСОБА_29 не говорили про винагороду ОСОБА_7 за її працевлаштування. Знав, що в ОСОБА_26 не було коштів для такої цілі. Разом з тим, ОСОБА_9 вихвалялась, що в управлінні СБ України у Волинській області у неї є знайомий ОСОБА_24 , який допоможе з працевлаштуванням, а при необхідності навіть допоможе заробити гроші. Пояснював їй, щоб вона з такими людьми не спілкувалася, бо вони її використають і ні до чого доброго це не приведе.
Допит ОСОБА_17 проводився в присутності ОСОБА_9 і остання заперечила, що з ним знайома і вказала, що бачить його вперше.
Свідок ОСОБА_16 підтвердила показання свідка ОСОБА_17 про знайомство з її дочкою, приїзд останнього до неї в село та спільне спілкування щодо ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 27 чи 28 січня 2016 року виконував обов`язки генерального директора у Волинському обласному територіальному медичному протитуберкульозному об`єднанні і до нього звертався працівник управління Служби безпеки України у Волинській області ОСОБА_30 , але прізвища якого не пам`ятає. Коли він представлявся, то показав службове посвідчення. Повідомив, що в закладі є місце медсестри і та людина, яка давала хабар ОСОБА_7 хоче працювати, але без винагороди в 500 доларів США за посаду. Пообіцяв з`ясувати це питання і йому зателефонувати. У завідуючої сектором кадрів ОСОБА_31 дізнався, що ОСОБА_7 ще перебуваючи на посаді генерального директора об`єднання підписав наказ про прийом на роботу в якості медсестри і до роботи вона може приступити 01.02.2016 року. ОСОБА_31 також повідомила, що прізвище цієї працівниці ОСОБА_9 . Про вказану обставину повідомив працівникові служби безпеки.
Свідок ОСОБА_31 , яка працює старшим інспектором кадрів Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання пояснила, що 22.01.2016 року він направив до неї для оформлення документів щодо прийому на роботу в якості медсестри ОСОБА_9 . Вона написала заяву про прийом на роботу, надала необхідні документи і мала пройти медичне обслідування. 25.01.2016 року, вранці, в сектор кадрів зайшов ОСОБА_7 і дав вказівку підготувати наказ про прийом ОСОБА_9 на посаду медсестри другого терапевтичного відділення. В цей день мала їхати у відрядження, а тому відразу підготувала наказ про прийом на роботу ОСОБА_9 і відпустки двох працівників закладу. Наказ поклала в папку з надписом «відпустки», віднесла в кабінет ОСОБА_7 і положила на його робочий стіл, оскільки в цей час в кабінеті він був відсутній. 28.01.2016 року у сектор кадрів зайшов начальник по медичній частині ОСОБА_13 з якимось молодим чоловіком і запитав чи є наказ про прийом на роботу ОСОБА_9 .. Відповіла, що такого наказу в неї немає, оскільки не знала чи ОСОБА_7 підписав його. Пішла в кабінет ОСОБА_7 шукати папку з наказами і знайшла її під його робочим столом на вмонтованій тумбочці. Про підписаний наказ про прийом на роботу ОСОБА_9 в якості медсестри з 01.02.2016 року повідомила ОСОБА_13 , що 01.02.2016 року ОСОБА_9 приступила до роботи, а через місяць звільнилася за власним бажанням.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції повідомила, що працює лікарем-терапевтом Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання. 01.02.2016 року, приблизно о 09:30 год., в коридорі диспансеру зустріла ОСОБА_32 матір ОСОБА_7 , що працює в цьому закладі лікарем фтизіатром. Вона плакала і повідомила їй, що іде в маніпуляційний кабінет дитячого відділення поговорити з дівчиною, яка працює в лікарні і в якої її син начебто вимагав хабара за працевлаштування. В кабінеті була ОСОБА_9 з якою ОСОБА_33 привіталася і повідомила хто вона. Запитала чи син вимагав в неї винагороду за працевлаштування, при цьому ОСОБА_9 категорично відповіла, що ні. Казала, що їй хтось сказав, що потрібно занести ОСОБА_7 гроші, але хто так сказав ОСОБА_9 не повідомила.
З оглянутої в судовому засіданні довідки Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання №882/16-2.16 від 26.07.2016 року вбачається те, що заклад не звертався до Луцького міського центру зайнятості щодо направлення на роботу медичних сестер.
З п.4 копії наказу Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання від 25.01.2016 року №9-ос вбачається, що ОСОБА_9 прийнята на посаду сестри медичної палатної терапевтичного відділення №2 тимчасово, на час відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_34 з 01.02.2016 року з посадовим окладом згідно штатного розпису. Копія даного наказу була надана стороною захисту та досліджена в судовому засіданні.
Враховуючи вищенаведені покази свідків, а також вказані документи суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що свідчення ОСОБА_9 щодо вказаних нею обставин вимагання в неї обвинуваченим ОСОБА_7 винагороди за працевлаштування, а також її покази щодо її незнайомства із ОСОБА_35 та ОСОБА_25 , є неправдивими і не можуть бути покладені в основу обвинувачення. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Згідно ч.6 ст.97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Оскільки показання свідка ОСОБА_13 повністю доводяться показаннями свідків ОСОБА_36 та свідка ОСОБА_19 в частині звернення ним до ОСОБА_13 щодо працевлаштування ОСОБА_9 , а показання свідка ОСОБА_12 не суперечать іншим матеріалам провадження, тому суд першої інстанції підставно взяв показання даних свідків до уваги та визнав їх допустимими.
Що стосується доводів апелянта про незаконне на його думку визнання судом недопустимими доказами протокол огляду від 02.02.2016 року, карти пам`яті та записи на ньому, то вони також не заслуговують на увагу, як вірно встановлено судом першої інстанції відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Рішенням Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 року № 1-31/2011 констатовано, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п. 3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Оскільки стороною обвинувачення не надано даних, які б вказували на законність отримання даних, які містяться на звукових файлах 160121,0151.МРЗ та 160122_0152.МРЗ флеш-носія АЕ63-1030R C20GF 0780021 Made in Taiwan, який ОСОБА_9 додала до своєї заяви №С-13 від 22.01.2016 року про вчинене кримінальне правопорушення, суд, законно визнав вказаний доказ недопустимим, з чим погоджується і апеляційний суд. Стороною обвинувачення не надано суду записуючого пристрою, яким проводився запис розмови з метою ідентифікації голосу обвинуваченого, оскільки останній заперечував вимагання винагороди за працевлаштування.
Місцевий суд прийшов до правильного висновку, що дії ОСОБА_9 щодо запису розмов носили цілеспрямований характер і за відсутності дозволу суду є порушенням прав і свобод обвинуваченого.
Твердження прокурора про порушення судом вимог ст.22 КПК України у зв`язку з тим, що 27.02.2017 року при зміні прокурора з ОСОБА_14 на ОСОБА_15 останній, вступивши в справу, не встиг ознайомитись з матеріалами справи та заперечував проти допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є безпідставними. ОСОБА_15 надавалась можливість ставити питання вказаним свідкам, використовувати інші права надані прокурору під час допиту свідка в судовому засіданні, передбачені ст.352 КПК України. Крім того, в подальших судових засіданнях прокурором не заявлялось клопотання про повторний допит вказаних свідків, як це передбачено ч.13 ст.352 КПК України. Порушень вимог Закону апеляційний суд не вбачає.
Згідно ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Зі змісту протоколу огляду і вручення коштів від 26.01.2016 року вбачається, що такий складено оперативним працівником управління Служби Безпеки України у Волинській області ОСОБА_19 на виконання постанови прокурора № 86-т від 25.01.2016 та доручення № 20-85-т від 25.01.2016, що позначена літерою т у реєстраційному номері. Вказана обставина свідчить про наявність в цих документах грифу «таємно», що вказує на те, що мова йшла про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Прокурором чи за його дорученням слідчим під час відкриття матеріалів справи не було надано захисту і обвинуваченому ОСОБА_7 документів виготовлених прокурором під №86-т від 25.01.2016 року і №20-85-т від 25.01.2016 року незважаючи на те, що хоча останні таку вимогу ставили в своїх клопотаннях.

Дану обставину підтвердила і слідча ОСОБА_37 , яка проводила досудове розслідування у даному провадженні.

Крім того, прокурором лише в останньому судовому засіданні були надані вищевказані документи з яких знято гриф таємності з проханням долучити їх до матеріалів справи, як докази.
З огляду на вказані обставини надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Главою 20 КПК України визначено вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій.
Частиною 2 ст.40 КПК України встановлено, що прокурор чи слідчий вправі доручити проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Частиною 4 ст.36 КПК України визначено, що лише прокурор уповноважений доручити проведення процесуальних дій слідчому чи органу досудового розслідування.
Протокол огляду є слідчою дією, а вручення коштів і складання протоколу, то це є процесуальною дією.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, оперативний працівник управління СБ України у Волинській області ОСОБА_19 мав право проводити виключно конкретні слідчі дії доручені йому слідчим або прокурором, а оскільки вручення коштів і складання протоколу є процесуальною дією, тому даний доказ є недопустимим.
Постанова прокурора №86т від 25.01.2016 року і доручення №20-85т від 25.01.2016 року були наявні в сторони обвинувачення на момент розкриття матеріалів справи, однак не були надані стороні захисту і обвинуваченому, тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про визнання вищевказаних доказів недопустимими.
З протоколу за результатами проведення ОТЗ НД від 27.01.2016 року вбачається, що він розтаємнений і складений за результатами проведення 26.01.2016 року, оперативно-технічних заходів негласного документування відділом ОД УСБУ у Волинській області керуючись дорученням заступника начальника відділу прокуратури Волинської області №20-85т від 25.01.2016 року, в рамках кримінального провадження зареєстрованого в ЄРДР за №0000012, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області №41т від 25.01.2016 року. Матеріали щодо проведення оперативно-технічних заходів надійшли з відділу УСБУ у Волинській області та знаходяться на оптичному диску DVD-R реєстровий №3/57 від 25.01.2016 року. Крім того, в протоколі зазначено, що до нього додано оптичний диск DVD-R реєстр №3/57 від 25.01.2016 року. З оглянутого судом оптичного диску та протоколу проведення ОТЗ вбачається, що вони суперечать один одному, так в протоколі зазначено, що ОСОБА_38 достає з кишені оброблені, шляхом нанесення препарату Промінь-1, грошові купюри в сумі 500 доларів США, в той самий час В.Ю.М. розгортає свою папку синього кольору, яка лежить на його столі та вказує ОСОБА_38 куди потрібно класти гроші, піcля чого ОСОБА_39 закриває свою папку.
Натомість на відео носії DVD-R за реєстровим №3/57 від 25.01.2016 року не вбачається, що ОСОБА_9 , знаходячись 26.01.2016 року в робочому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_7 при зазначених обставинах в протоколі вручала йому кошти, або казала, що вручає їх йому в якості винагороди за вчинення будь-яких дій. Під час огляду було лише видно, що папка синього кольору знаходиться на робочому столі ОСОБА_7 по ліву сторону від нього.
Зважаючи на наведені суперечності у вищевказаному оптичному диску та протоколі, який складений на основі подій, які зафіксовані на вказаному диску, та те, що доручення прокурора №20-85т від 25.01.2016 року було наявне в сторони обвинувачення на момент відкриття матеріалів справи, однак не було надане стороні захисту і обвинуваченому під час відкриття матеріалів справи, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що дані докази є недопустимим і не можуть бути покладені в основу вироку. Крім того, на час розгляду апеляційним судом даного кримінального провадження не розтаємнена та не надана як суду так і стороні захисту ухвала слідчого судді апеляційного суду на підставі якої проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, внаслідок чого сторона захисту позбавлена була можливості захиститися від пред`явленого обвинувачення.

Судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 26.01.2016 року та вилучені під час його проведення грошові кошти в сумі 500 доларів США. Своє рішення суд мотивував тим, що огляд проводився 26.01.2016 року з 12 год. 44 хв. до 13 год. 04 хв. слідчою СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_37 в присутності понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , участю інших осіб (начальника відділу СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_40 , оперативних уповноважений управління СБ України у Волинській області ОСОБА_41 і ОСОБА_42 ) з використанням технічних засобів фіксації слідів і застосуванням відео-зйомки відеокамерою марки Sony на відеокасету Panasonik. Огляд проводився в робочому кабінеті ОСОБА_7 , де на робочому столі в папці світло-синього кольору за її передньою стінкою були знайдені згорнуті вдвоє 500 доларів США купюрами по 100 доларів США. Після їх освітлення ліхтарем з ультрафіолетовим світлом було виявлено світіння світло-зеленого кольору. Вказані кошти були вилучені. Була вилучена також заява ОСОБА_9 про прийняття її на роботу в якості медичної сестри в медичний заклад з 01.02.2016 року.
Згідно ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Питання законності проведення обшуків у приміщеннях юридичних осіб дає Європейська Конвеція з прав людини. Трактуючи п.2 ст.8 ЄКПЛ у справі «Пеєв проти Болгарії, рішення від 26 липня 2007 року, суд визнав, що обшуки, які проводяться у робочих приміщеннях і кабінетах вільних професій, котрі мають приватну практику, становить втручання в їхнє право на повагу як до приватного життя, так і житла. Питання у цьому випадку є те, що обшук в службовому приміщенні органу державної влади, так само сягав рівня такого втручання. «… ситуацію, що склалася в цій справі, потрібно оцінювати до критерію «обґрунтованого сподівання на приватність». За таких обставин слідчі та прокурори повинні керуватись та застосовувати загальні засади судочинства, ст.234 КПК України, якою передбачені загальні правила обшуку, а також ч.1 ст.9 КПК України щодо обов`язковості виконання міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України , і ст.8 ЄКПЛ.
Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що в даному конкретному випадку було проведено обшук службового кабінету ОСОБА_7 , з порушення вимог ч.3 ст.233, ст.234 КПК України.
За таких обставин, 500 доларів США і заява ОСОБА_9 про прийняття її на роботу, що визнані у справі речовим доказом і надані суду, як доказ винуватості ОСОБА_7 отримані всупереч порядку встановленому КПК України, у зв`язку з чим на підставі ст.86 КПК України визнані судом першої інстанції не допустимими доказами.

Місцевим судом обґрунтовано не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , дані ними в суді першої інстанції, як доказ вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки вказані свідки не надали жодного свідчення про вчинення злочину та обставини його вчинення саме обвинуваченим ОСОБА_7 .
Крім того, свідок ОСОБА_11 при повторному розгляді скарги прокурора ствердив суду, що підпис в протоколі огляду та вручення коштів від 26.01.2016 року його, однак не пам`ятає щоб він був присутнім при його складанні та врученні коштів ОСОБА_9 в приміщенні СБУ, оскільки з приміщення університету разом з іншими учасниками прибув на вул. Львівську м. Луцька, де лише в кабінеті головного лікаря побачив ОСОБА_9 . Обвинувачений заперечував факт належності йому папки з грошовими коштами в сумі 500 доларів США, купюрами по 100 доларів кожна. Підтвердив, що бачив на руці ОСОБА_7 між середнім і безіменним пальцем сліди світіння.
З висновку експерта №38/38 від 18.02.2016 року, що надано стороною обвинувачення в розпорядження суду, та дослідженого при апеляційному розгляді справи (т.1 а.с.131-139), вбачається, що нашарувань спеціальних хімічних речовин на марлевих тампонах, на яких було знято змиви з лівої і правої рук ОСОБА_7 під час цієї дії не виявлено. Стороною обвинувачення при апеляційному розгляді провадження дана обставина не заперечується і не спростована.
При оцінці показів свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , місцевим судом враховано висновок експерта. Цим же висновком на думку апеляційного суду обґрунтовано спростовано надані стороною обвинувачення як докази винуватості ОСОБА_7 постанову про проведення освідування і протокол освідування обвинуваченого від 26 січня 2016 року.
Місцевим судом належним чином мотивовано відсутність в діях обвинуваченого вимагання у ОСОБА_9 незаконної винагороди за працевлаштування.
Відповідно до положень, визначених у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №5 "Про судову практику у справах про хабарництво" вимаганням хабара визначається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Із законодавчого визначення вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки випливає, що ця ознака може бути поставлена у провину лише за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.
З правової позиції Верховного Суду України вбачається, що вимагання може бути поставлено за провину лише у тому разі, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає цю вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати неправомірну вигоду, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше, законність прав та інтересів, які захищає особа, яка дає неправомірну вигоду, є однією з основних (визначальних) і обов`язкових ознак вимагання (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від: 4 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, 05 вересня 2013 року, 26 червня 2014 року, справи № 5-12 кс 12, № 5-13 кс 13, № 5-14 кс 13, № 5-28 кс 13, № 5-19 кс 14).
Місцевому суду стороною обвинувачення як доказ винуватості ОСОБА_7 надана заява ОСОБА_9 , що зареєстрована в управління СБ України у Волинській області за № 13-с 22.01.2016 року і заява про вчинення кримінального правопорушення від 22.01.2016 року, яку прийняв в неї начальник відділу ГУ Національної поліції у Волинській області ОСОБА_43 .. У вказаних заявах станом на вказану дату остання зазначає, що ОСОБА_7 вимагав в неї незаконну винагороду за працевлаштування.
Натомість, зі змісту вказаних заяв не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , з метою одержання неправомірної вигоди погрожував ОСОБА_9 вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним її інтересам, або були створені такі умови, за яких заявниця не повинна була, але вимушена дати неправомірну вигоду, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам.
Крім того як правильно вказує місцевий суд, наказ від 25.01.2016 року про прийом ОСОБА_9 на роботу з 01.02.2016 року, спростовує заяви останньої щодо вимагання в неї незаконної винагороди за працевлаштування, а також і необхідність давати таку винагороду, адже ОСОБА_9 не заперечує, що будучи на прийомі у ОСОБА_7 між ними було погоджено порядок її прийому на роботу і дату виходу на роботу.
Місцевим судом правильно зроблено висновок про відсутність вимагання незаконної винагороди зі сторони ОСОБА_7 та підстав для вручення ОСОБА_9 коштів з ціллю їх наступної передачі обвинуваченому.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних погроз з боку ОСОБА_7 про вчинення або невчинення ним дій, які могли би заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_9 , або за яких би остання була вимушена дати йому винагороду, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Провокація на вчинення злочину у даному кримінальному провадженні зі сторони органу досудового розслідування мала місце. Висновок місцевого суду з посиланням на практику Європейського Суду з прав людини мотивовано в судовому рішенні, з ним погоджується апеляційний суд.
Як регламентує стаття 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.
У статті 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року підтверджено обов`язковість виконання Україною рішення Європейського Суду з прав людини (далі - Суд) щодо України (стаття 46), а статтями 13 і 17 передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права» та змінюють практику застосування національного закону відповідно до Рішення цього Суду.
Так, в рішенні Великої палати Суду у справі Раманаускас проти Литви, зокрема у параграфах 56,71 визначено наступні умови, які підпадають оцінці при вирішенні питання чи відповідає провокація отримання винагороди статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а саме:
- чи мало місце підбурювання до вчинення злочину і якщо так, то необхідно з`ясувати причини початку проведення операції, ступінь і характер участі правоохоронців у розвитку події злочину та інтенсивність самого підбурювання;
- чи є підстави вважати, що злочин відбувся б і без участі працівників правоохоронних органів, або об`єктів, виявлених і вилучених при проведенні цих слідчих дій;
- чи немає об`єктивних відомостей про ведення підозрюваним злочинної діяльності ще до того моменту, як щодо нього було розпочато правоохоронну операцію з провокації незаконної винагороди.
Позитивна відповідь на перше питання, й негативно на друге й третє питання, за практикою Суду, виступають передумовою визнання порушення права на справедливий суд з моменту початку розслідування злочину.
Відтак, предмет доказування щодо наявності чи відсутності провокації отримання винагороди складається з двох частин:
- чи мала місце зі сторони заявника про злочин ініціатива на дачу неправомірної вигоди, характер і ступінь якої може розцінюватися як провокаційний, і лише у випадку позитивної відповіді на перше питання, необхідно переходити до другої частини, що визначена конкретними обставинами справи.
- зокрема, характер і ступінь впливу працівника правоохоронного органу на розвиток події злочину й вирішення питання, чи відбулася б подія злочину без їх втручання, які допоможуть з`ясувати наступні дані: дата та підстава початку правоохоронної операції; момент офіційного контакту заявника і працівника правоохоронного органу; наявність чи відсутність реальних мотивів зі сторони заявника розпочати за власної ініціативи відповідну діяльність; наявність необхідної потреби в отримані особою, в інтересах якої пропонується неправомірна вигода, певної дії (бездіяльності) від службової особи; дата й підстава застосування негласних заходів, тощо.
За практикою Суду доведення такої обставини, як неучасть у початку провокаційних дій заявника-приватної особи працівників правоохоронного органу покладено на сторону обвинувачення.
Необхідність викладення доводів щодо відсутності провокування особи до вчинення злочину при винесенні постанови про імітацію вчинення злочину за статтею 271 КПК України, покладено на прокурора. Не наведення належної мотивації в постанові про контрольований злочин у частині відсутності провокації злочину може, з одного боку, стверджувати недоведеність стороною обвинувачення відсутності провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, а з іншого боку, сама постанова про контрольований злочин може бути скасована судом за клопотання сторони захисту при розгляді справи в суді.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 ствердила, що 22.01.2016 року, знаходячись в кабінеті ОСОБА_7 було вирішено її питання з працевлаштування і до роботи за її проханням вона мала приступити 01.02.2016 року. Пропонувала ОСОБА_7 винагороду в розмірі 1000 чи 500 доларів США, хоча таких коштів у своєму розпорядженні не мала. Надалі оперативний працівник управління СБ України у Волинській області ОСОБА_19 пояснив їй, що все буде іти «за встановленою процедурою».
22.01.2016 року ОСОБА_9 звернулася в управління СБУ України у Волинській області з заявою, що ОСОБА_7 вимагає в неї винагороду за працевлаштування і цим самим порушує її право на працю.
Заяву прийняв оперативний працівник управління СБ України у Волинській області ОСОБА_19 , який опісля за дорученням досудового слідства допитував її в якості свідка, оглядав і вручав кошти заявниці для їх передачі обвинуваченому ОСОБА_7 ..
Обставини знайомства свідка ОСОБА_9 з ОСОБА_19 та надання останнім допомоги з працевлаштування першій підтвердили свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 .
22.01.2016 року начальник відділу ГУ Національної поліції у Волинській області ОСОБА_44 прийняв від ОСОБА_9 заяву про вчинення кримінального правопорушення, дав доручення оперативному підрозділу допитати ОСОБА_9 в якості свідка з приводу обставин вимагання в неї неправомірної винагороди, «провести огляд грошових коштів, які будуть використовуватися при документуванні та фіксації вимагання та отриманні неправомірної винагороди в ОСОБА_9 ». Доручення на вручення коштів, що стало підставою початку правоохоронної операції, хоча зі сторони заявника були відсутні реальні мотиви розпочати за власної ініціативи відповідну діяльність, оскільки в її інтересах були вчинені зі сторони ОСОБА_7 дії щодо прийому її на роботу.
26.01.2016 року, без належної перевірки органом досудового розслідування наведених ОСОБА_9 обставин щодо наявності вимагання коштів в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , останній були надані кошти (в протоколі огляду і вручення коштів від 26.01.2016 року зазначено: «державні кошти в сумі 500 доларів США), обладнали на ній відео-аудіо апаратуру, автомобілем підвезли до місця роботи обвинуваченого з ціллю вручення йому коштів в якості винагороди.
Будь-якої ініціативи у ОСОБА_9 про дачу неправомірної вигоди обвинуваченому матеріали кримінального провадження не містять. 25.01.2016 року ОСОБА_9 прийнято на роботу з 01.02.2016 року. Крім того, до видачі наказу про прийняття на роботу між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обумовлено та вирішено працевлаштування першої. Без втручання правоохоронних органів так звана «передача» коштів не відбулася. Наміру ОСОБА_9 працювати не мала і це свідчить її поведінка про звільнення з роботи працювавши лише місяць. Подія, яка відбувалася за обставин викладених в обвинувальному акті, відбулася за складеним планом правоохоронних органів.
Відповідно до ч.1 ст.327 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, спеціаліст, перекладач або експерт, заслухавши думку учасників судового провадження, суд після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття. Суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу.

Прокурором в апеляційній скарзі ініціювалось питання про допит свідків сторони обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

Як вбачається з наданої прокурором заяви свідок ОСОБА_10 наразі не може з`явитись в судове засідання, оскільки несе строкову службу у військовій частині НОМЕР_1 з дислокацією в АДРЕСА_2 . Свідок ОСОБА_9 , згідно інформації наданої СБУ у Волинській області з 26.04.2019 року та по даний час перебуває за кордоном.

Стороною обвинувачення заявлялось клопотання про виклик свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , для їх допиту в судовому засіданні, у зв`язку з чим розгляд справи відкладався, а при повторному клопотанні не було зазначено місце та строк перебування свідка ОСОБА_9 . Мотиви необхідності повторного допиту ОСОБА_10 обґрунтовані лише неправильною оцінкою судом першої інстанції показів цієї особи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що створив умови стороні обвинувачення для повторної явки зазначених свідків в судове засідання, а їх неприбуття не перешкоджає розгляду справи.

Характер і ступінь впливу працівників правоохоронних органів дають підстави стверджувати про провокацію на вчинення злочину.
Як констатував Європейський Суд з прав людини у справі «Веселов та інші проти Росії», як тільки встановлений факт провокації, всі докази, отримані в результаті провокації, стають недопустимими.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю його винуватості у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України, є обґрунтованим, законним та вмотивованим.
З огляду на викладене, враховуючи вимоги ст.62 Конституції України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 05 травня 2017 року ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: