Провадження № 11-кп/4820/253/19
Справа № 676/1504/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому та в режимі відеоконференції з Кам`янець-Подільським міськрайонним судом кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000121, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22 січня 2019 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22 січня 2019 року,
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, в силу ст.89 КК України не має судимостей,
визнаний невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та виправданий, кримінальне провадження закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Дергачі Дергачівського району Харківської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньо-спеціальною освітою, розлучений, не працює, не має судимостей,
визнаний невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та виправданий, кримінальне провадження закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено його з-під варти в залі суду.
Вирішено питання про речові докази.
Органом досудового розслідування ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , обвинувачувались в тому, що вони близько 11-ї години 22 лютого 2018 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли через віконний отвір у нежитлову будівлю свинарника по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де за допомогою газових різаків демонтували металеві решітки, ринви та труби загальною вагою 2 450 кг по ціні 6.50 грн за 1 кг загальною вартістю 15 925 грн.
Однак, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були викриті на місці події.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 закрити на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Посилався на невідповідність фактичним обставинам провадження висновків суду про неналежність та недопустимість доказів, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Зазначав, що висновок суду про те, що обвинувачені підлягають виправданню у зв`язку з тим, що вони намагались викрасти не металобрухт, а металеві вироби клітки для утримання свиней, вартість яких слідством не встановлена, є передчасним.
Потерпілий ОСОБА_11 будь-яких зауважень з приводу неправильного встановлення спричинених збитків не заявляв, доказів про те, що викрадене є саме металевими виробами, а не металобрухтом, не подавав, як і клопотань про призначення експертизи. Крім того, питання про відшкодування завданої йому шкоди може бути вирішено в порядку цивільного судочинства.
Непереконливим є, на думку прокурора, висновок суду про недоведеність умислу ОСОБА_8 на крадіжку майна за попередньою змовою групою осіб з проникненням в інше приміщення, оскільки він спростовується показаннями самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Уважав, що суд вийшов за межі судового розгляду, зазначивши про винуватість у вчиненні злочину, який інкримінується обвинуваченим, ще й ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яким обвинувачення не пред`являлось.
На переконання прокурора, висновок суду про недопустимість доказів, зокрема, протоколу огляду місця події, протоколу огляду та зважування вилученого металобрухту також не грунтується на вимогах закону. Огляд приміщення та викраденого майна проведено відповідно до вимог ст.ст.233-235, ст.237 КПК України у невідкладному випадку та в подальшому ухвалою слідчого судді від 26 лютого 2018 року на вилучене майно накладено арешт.
Вартість викраденого та стан сп`яніння обвинувачених також підтверджено належними та допустимими доказами, і призначення експертизи є необов`язковим згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду у справі 326/672/17 від 01 листопада 2018 року.
Крім того, суд, встановивши факт смерті обвинуваченого ОСОБА_12 на підставі поданого захисником свідоцтва про смерть, в порушення п.5 ч.1 ст.284 КПК України, проігнорував показання ОСОБА_12 про визнання ним вини та не з`ясував у його родичів, чи бажають вони звернутись із заявою про його реабілітацію, не закрив провадження, а продовжив судовий розгляд та в подальшому ухвалив виправдальний вирок.
Стверджував, що місцевий суд вийшов за межі наданих йому повноважень, оскільки зазначив як підставу для ухвалення виправдального вироку п.3 ч.1 ст.284 КПК України як недоведеність вчинення обвинуваченими злочину, що є непримустимим та суперечить вимогам ст.373 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор просив повторно дослідити характеризуючі дані щодо обвинувачених та інші докази, які були визнані місцевим судом недопустимими.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 уважав її доводи безпідставними та просив залишити її без задоволення. Зазначав, що слідчий або прокурор зобов`язані були призначити експертизу щодо визначення розміру матеріальних збитків, що не було зроблено. Уважав, що обшук проведено з порушенням вимог закону, оскільки дозвіл далекого родича власника на його проведення не є дозволом в розумінні ст.233 КПК України. Крім того, сторона обвинувачення не переслідувала осіб, які підозрювались у вчиненні злочину та не рятувала людей чи майно, тому не є невідкладним випадком, який дозволяє провести обшук без ухвали слідчого судді.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів уважає, що вона підлягає задоволенню.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції не дотримався цих імперативних вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_12 .
Відповідно до п.п.2, 3, 4 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_12 і ОСОБА_8 близько 11-ї години 22 лютого 2018 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проникли через віконний отвір у нежитлову будівлю свинарника по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де за допомогою газових різаків демонтували металеві решітки, ринви та труби загальною вагою 2 450 кг по ціні 6.50 грн. за 1 кг загальною вартістю 15 925 грн.
Однак, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були викриті на місці події.
Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у вчиненні цього злочину, суд виходив з того, що не встановлено достатніх доказів їх винуватості і можливості їх отримання вичерпано, зокрема, не доведено їх умислу на крадіжку саме металобрухту, а не кліток для утримання свиней, за попередньою змовою групою осіб з проникненням в інше приміщення, не встановлено вартість викраденого, часткове визнання ними вини не узгоджується з іншими доказами, частина яких зібрана з порушенням вимог КПК України, зокрема, внаслідок порушення порядку їх отримання.
Проте колегія суддів з таким висновком погодитись не може.
Обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєному визнав частково та показав, що взимку 2018 року разом з ОСОБА_12 мали намір заробити грошей, тому зателефонували до ОСОБА_13 і запропонували йому вирізати метал зі свинарника, на який ОСОБА_12 має пай. 22 лютого 2018 року приїхав ОСОБА_13 з працівниками, забрали його з ОСОБА_12 і поїхали на свинарник, де через вікно залізли всередину свинарника і працівники почали зрізати клітки. При цьому ОСОБА_12 пояснив, що ключ від замка дверей знаходиться у його дружини і він не хоче, щоб вона знала про його плани. Зрізані клітки вони виносили на вулицю, через деякий час прибула поліція і їх затримали. Погодився допомогти ОСОБА_12 , оскільки той запевнив, що майно в свинарнику належить йому згідно паю, умислу на крадіжку металолому за попередньою змовою в нього не було.
Обвинувачений ОСОБА_12 у суді вину визнав та стверджував, що взимку 2018 року разом з ОСОБА_8 збирали металолом неподалік ферми. Останній запропонував порізати клітки в свинарнику, тому через розбите вікно викрали з навісів сім дверцят з клітки, які продали ОСОБА_13 за 900 грн., а отримані кошти пропили. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , що вказане майно належить як пай ОСОБА_12 22 лютого 2018 року він разом з ОСОБА_8 зустріли в с. Нігин ОСОБА_13 та поїхали на ферму, по дорозі повідомив останньому, що половина свинарника належить йому, хоча фактично він не був власником вказаного майна.
Винуватість ОСОБА_12 і ОСОБА_8 у вчиненні злочину підтверджується сукупністю наступних доказів.
У ході слідчих експериментів 05 серпня 2018 року підозрювані ОСОБА_12 і ОСОБА_8 показали, звідки 22 лютого 2018 року було вирізано елементи металевих кліток з свинарника по АДРЕСА_2 .
Потерпілий ОСОБА_11 в суді показав, що йому на праві власності належить приміщення свинарника по АДРЕСА_2 . 22 лютого 2018 року він знаходився за кордоном і від знайомих по телефону йому стало відомо, що п`ятеро незнайомих осіб залізли всередину свинарника та вирізали клітки для утримання тварин, які були залиті бетоном, труби та перегородки, стовпчики, тобто викрадені металеві вироби у вигляді окремих елементів металевих кліток для утримання тварин. Завдана шкода йому не відшкодована, цивільного позову він не подавав.
Такі ж показання потерпілий дав і в апеляційному суді.
Допитані апеляційний судом свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що вказаного дня ОСОБА_18 повідомив їм, що біля свинарника, який належить ОСОБА_11 , стоїть автомобіль і незнайомці ріжуть метал. Коли прибула поліція, на місці події були обвинувачені, різники металу та водій. Працівники, які різали метал, повідомили поліції, що їх запросили обвинувачені, та з їх слів, метал вони отримали на пай. Бачили на місці події порізані металеві клітки та жолоба з свинарника. ОСОБА_12 та ОСОБА_8 перебували в стані алкогольного сп`яніння.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 також підтвердили в апеляційному суді, що вони приїхали в с. Нігин, забрали обвинувачених та поїхали на свинарник. ОСОБА_12 сказав, що це майно його та його дружини, що загубив ключі, а тому в приміщення залізли через вікно, показав які клітки зрізати. Клітки були виготовлені з арматури у вигляді прольотів, придатні для використання за призначенням, труб та решіток з вікон не було і вони їх не зрізали. Згодом прибули охоронець та поліція і з`ясувалось, що ОСОБА_12 не є власником майна. ОСОБА_12 та ОСОБА_8 перебували в стані алкогольного сп`яніння.
ОСОБА_13 також підтвердив, що саме ОСОБА_19 просив його зрізати метал, що належить йому як пай, документів в нього не запитував, оскільки знає його близько 18 років. Тому він взяв ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та поїхали до свинарника. В перший раз, коли він з обвинуваченими приїжджав оглянути фронт роботи, останні продали йому двері з кліток, орієнтовно 200 кг металу за 1 000 грн.
Ураховуючи викладене, твердження суду про недоведеність умислу обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на вчинення злочину є передчасним, таким, що ґрунтується на вибірковій оцінці досліджених доказів та не відповідає фактичним обставинам справи та спростовується дослідженими апеляційним судом доказами.
Фактичні обставини вчинення злочину з проникненням в інше приміщення для викрадення чужого майна, спільні узгоджені дії обох обвинувачених, свідчать про їх умисел на викрадення цього майна та спростовують заперечення з нього приводу обвинуваченого ОСОБА_8 .
Так, згідно відомостей протоколу огляду місця події від 22 лютого 2018 року приміщення свиноферми по АДРЕСА_2 , в ході огляду виявлено зрізані елементи металевих кліток, вкритих іржею, який проведено з письмового дозволу ОСОБА_17 .
Ураховуючи значну кількість вилученого металобрухту та відсутністю на місці події необхідних засобів для зважування, з метою встановлення маси вказаних металевих речей, слідчий ОСОБА_20 цього ж дня продовжив огляд місця події та забезпечив доставку металобрухту в с. Нігин, де за допомогою ваг № 9378, в період часу з 18 год 15 хв по 18 год 55 хв проведено зважування вказаного майна, маса якого становила 2 450 кг, про що складено відповідний протокол.
Відповідно до вимог ст.237 КПК України, згідно яких при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, уважаються тимчасово вилученим майном.

Огляд місця події і зважування викраденого проведено відповідно до ч.2 ст.237 КПК України у невідкладному випадку з метою збереження майна та безпосереднім виявленням осіб, причетних до замаху на його викрадення. У зв`язку з цим слідчий в порядку ч.3 ст.233 КПК України звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу про проведення огляду приміщення свиноферми до постановлення ухвали слідчого судді, яке ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 23 лютого 2018 року було задоволено та визнано правомірним.
Відтак, твердження суду про те, огляд місця події проведено без дозволу власника майна, зважування металу до внесення відомостей в ЄРДР неповноважною особою, а зазначена ухвала слідчого судді не передбачена кримінальним процесуальним законом, і як наслідок отримані докази недопустимими, колегія суддів уважає помилковим.
Та обставина, що ОСОБА_17 не є власником майна, не може бути підставою для визнання огляду таким, що проведений з порушенням встановленого законом порядку, оскільки такий дозвіл був наданий зі згоди власника ОСОБА_11 , який на час проведення огляду перебував за кордоном та в подальшому на оспорював законність його проведення.
Перебування ОСОБА_12 та ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується показаннями самих обвинувачених, свідків, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Обвинувачені проходили освідування на місці події за допомогою приладу «Драгер» та станом на 19 год 06 хв 22 лютого 2018 перебували у стані алкогольного сп`яніння, зокрема ОСОБА_12 - 1,67 проміле, ОСОБА_8 - 1,01 проміле, що останні не заперечували та підтвердили вказані обставини своїми підписами, у зв`язку з чим були відсутні підстави для повторного освідування у лікувальному закладі.
Відтак, визнання судом тестів на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_12 та ОСОБА_8 недопустимими доказами з підстав їх низької якості та не вжиття заходів щодо належного освідування обвинувачених у лікувальному закладі є безпідставним.
Так, п.6 ч.2 ст.242 КПК України встановлює обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі №326/6 72/17 від 01.11.2018)
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, предметом злочину є порізані металеві частини кліток, що тривалий час використовувались, покриті іржею металобрухт, тому у слідчого не було підстав для призначення відповідної експертизи, у зв`язку з чим слідчий обґрунтовано звернувся з запитом до Кам`янець-Подільського заготівельно-виробничого цеху «Втормет». код ЄДРПОУ ВП: 22784063, що є відокремленим підрозділом Хмельницьке ПАТ «Втормет», , та отримав відповідну довідку про вартість 1 кг чорного металу станом на 22.02.2018, яка засвідчена печаткою вказаного підприємства, що займається торгівлею відходами та брухтом (Код КВЕД 46,77).
Вищезазначена довідка надавала суду першої інстанції можливість встановити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи. Вказаний доказ отриманий у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідає вимогам ст.ст.84, 85, 86 КПК України і підстави вважати його неналежним та недопустимим відсутні.
Крім того, ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 будь-яких зауважень з приводу неправильного встановлення заподіяних збитків не заявляв, клопотань про призначення експертизи та цивільного позову не подавав, хоча слідчим та судом таке право йому роз`яснювалось.
Також місцевий суд вийшов за межі судового розгляду, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема, вимог ч.1 ст.337 КПК України, зазначивши, що не повідомлено про підозру про вчинення злочину ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , які були затримані на місці вчинення злочину, як і ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , з тих підстав, що їм не було відомо про те, що власником майна є ОСОБА_11 , однак повідомлено про підозру ОСОБА_8 та ОСОБА_12 .

Крім того, можлива причетність інших осіб до вчинення злочину не звільняє від відповідальності ОСОБА_8 та ОСОБА_12 та не впливає на кваліфікацію його дій за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Відтак, апеляційний суд уважає, що висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_12 у замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою, поєднане з проникненням в інше приміщення, був передчасним та спростовується сукупністю наведених вище доказів.
Отже, з цих підстав вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_8 апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України ураховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише в тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належно вмотивувавши свій висновок.
Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєному визнав частково, раніше не судимий, брав участь у антитерористичній операції, забезпеченні її проведення та захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що є обставиною, що пом`якшує йому покарання.
На обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за час проживання на території Гуменецької сільської ради с. Нігин в порушенні громадського порядку та інших негативних проявах не помічався, скарги щодо нього не надходили.
Ураховуючи викладене, а також думку потерпілого ОСОБА_11 про призначення обвинуваченому несуворого покарання, керуючись принципом індивідуалізації покарання та співмірності заходів примусу, колегія суддів уважає, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Водночас з урахуванням усіх наведених обставин та позитивної посткримінальної поведінки обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням, від відбування якого його слід звільнити на підставі ст.75 КК України.
Таке покарання за своїм видом і розміром відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого і не може бути визнано явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості.
На переконання колегії суддів, саме таке покарання забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст.2 КПК України, відповідатиме вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображатиме співмірність злочину і кари, і тільки таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Вищезазначена норма Закону є обов`язковою, оскільки суд, встановивши, що обвинуваченого немає серед живих, зобов`язаний закрити кримінальне провадження, окрім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Незважаючи на те, що процесуальним прокурором у ході судового засідання 21 січня 2019 надано лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_12 , місцевий суд, в порушення вимог п.5 ч.1 ст.284, ст.323 КПК України не вжив заходів для перевірки цього факту, залишив поза увагою визнання ним вини, не з`ясував чи бажають родичі померлого звернутись із заявою про його реабілітацію, без наявності відповідних правових підстав продовжив судовий розгляд, перейшов до судових дебатів та ухвалив стосовно останнього виправдувальний вирок, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційним судом установлено, що згідно актового запису про смерть №250 від 28 грудня 2018 року виконавчого комітету Гуменецької сільської ради Кам`янець-Подільського району ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно заяви ОСОБА_21 матері померлого обвинуваченого ОСОБА_12 , направленої на адресу апеляційного суду, остання наполягала на реабілітації її померлого сина.

Свою позицію ОСОБА_21 підтримала в засіданні апеляційного суду.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд дослідив усі обставини кримінального провадження та докази на їх підтвердження в сукупності, зокрема, й показання обвинуваченого ОСОБА_12 в місцевому суді, дійшов висновку про доведеність його вини у вчиненні замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Відтак, на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України провадження щодо ОСОБА_12 підлягає закриттю у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Відповідно до пунктів 2, 3, 6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд відповідно має право: змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст.418 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Ураховуючи, що провадження щодо виправданого ОСОБА_12 підлягає скасуванню із закриттям з нереабілітуючих підстав у зв`язку з його смертю, тобто погіршується його становище, колегія суддів уважає за необхідне ухвалити одне процесуальне рішення у виді вироку щодо обох обвинувачених.

Така позиція апеляційного суду згоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року у справі №128/2455/15-к.

Керуючись ст.ст.409, 411, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 22 січня 2019 року в частині виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на нього такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До строку відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 15 серпня 2018 року до 22 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України.

На підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України закрити у зв`язку з його смертю.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: