Провадження № 11-кп/824/2106/2019 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, який офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, і виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 108 480 гривень залишено без розгляду,-

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 13.11.2017 року, близько 06.50 години, перебуваючи навпроти багатоквартирного будинку в АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, маючи прямий спільний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, підійшли до раніше незнайомого ОСОБА_10 ззаду і ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 два удари кулаком правої руки в область обличчя та вихопив з рук рюкзак чорного кольору, який передав невстановленому досудовим розслідуванням спільнику. Надалі з метою подолання супротиву ОСОБА_10 , діючи спільно, вказані особи повалили останнього на асфальтобетонне покриття та нанесли тілесні ушкодження у виді: забою лівого плечового суглоба, забою колінного суглоба, забою 4-го пальця лівої кисті, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 200 від 24.11.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього дві невстановлені досудовим розслідуванням особи з місця злочину зникли у невідомому напрямку разом з викраденим майном рюкзаком чорного кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якому знаходилась сумка чорного кольору, яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якій, в свою чергу, знаходились грошові кошти в сумі 100 000 грн., 320 дол. США (в перерахунку згідно курсу НБУ на момент вчинення злочину становить 8480 грн.) та посвідка на тимчасове проживання в Україні на ім`я ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 був зупинений потерпілим та свідком ОСОБА_11 при спробі втечі з місця вчинення злочину, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 108480 грн.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, і виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 108 480 гривень залишено без розгляду.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що всупереч вимогам п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції перерахував всі докази, які досліджувались в ході судового розгляду кримінального провадження, але фактично будь-якої оцінки вказаним доказам не надав. Одночасно, не навів мотиви, з яких вказані докази не прийняті до уваги, вказавши лише, що «під час судового провадження не здобуто доказів того, що 13.11.2017 близько 7 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою невстановлених осіб відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди».
Суд у мотивувальній частині рішення дійшов до помилкового висновку, що «стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу вини ОСОБА_7 в обсязі висунутого йому обвинувачення» та прийняв до уваги лише на недопустимі свідчення ОСОБА_12 , що зазначив про перебування разом із обвинуваченим на рибалці напередодні вночі, створивши йому версію про відсутність причетності ОСОБА_7 до інших нападників.
Окрім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_12 не був допитаний в ході досудового розслідування, його показання не відкривались стороні обвинувачення в порядку ч.6 ст.290 КПК України, більше того, дані показання, також, не були відкриті стороні обвинувачення в ході судового розгляду у відповідності до ч.11 ст.290 КПК України.
За таких обставин, прокурор вважає, що суд першої інстанції, допустивши допит свідка сторони захисту, чиї показання не були відкриті стороні обвинувачення істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Також, прокурор звертає увагу на те, що відповідно до п.6ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження, однак в порушення вказаної вимоги закону, судом першої інстанції у вступній частині вироку зазначено лише прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , попри те, що участь в розгляду справи брав також прокурор ОСОБА_15 .
Таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону обмежило передбачене чинним законодавством право прокурора ОСОБА_15 на оскарження даного судового рішення, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Одночасно, дослідивши покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які затримали обвинуваченого на місці і в момент вчинення злочину, суд не надав їм жодної оцінки.
Також, суд не надав оцінки протоколу затримання ОСОБА_7 від 13.11.2017, в якому жодним чином не згадується наявність у останнього при собі риболовного приладдя, що спростовує версію сторони захисту та недопустимості свідчення ОСОБА_12 , протоколу пред`явлення до впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_16 , протоколу слідчого експерименту з відтворення обставин події за участі потерпілого та відповідного протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав покази обвинуваченого правдивими і такими, що відповідають обставинам справи, що в свою чергу прямо суперечить дослідженому в судовому засіданні протоколу затримання ОСОБА_7 від 13.11.2017, слідчого експерименту з відтворення обставин події за участі потерпілого та відповідного протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення.

В свою чергу, ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій він просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03.05.2019 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В обґрунтування заперечення ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, постановленим із додержанням норм процесуального та матеріального права та на підставі належних та допустимих доказів. Одночасно, доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути взяті до уваги апеляційний судом, оскільки судом першої інстанції в повній мірі було проаналізовано усі докази сторони обвинувачення, а саме показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відповідно до яких жоден із названих осіб не бачив облич осіб, які вчинили злочин та не вказали на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила злочин, а лише на особу, яка була затримана, письмові докази у справі. З аналізу доказів судом зроблено ґрунтовний та достовірний висновок про те, що докази у справі як кожен окремий сам по собі так і усі вони у своїй сукупності не містять даних, навіть і непрямих, про причетність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, у якому останній обвинувачується.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги закону не були дотримані судом першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Отже, складання судового рішення вимагає чіткого дотримання вимог щодо його змісту і не допускає наявності суперечностей у висновках.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції без належного мотивування прийнятого рішення прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу вини ОСОБА_7 в обсязі висунутого йому обвинувачення, та в обґрунтування свого рішення послався лише на покази свідка сторони захисту ОСОБА_12 , які стали підставою для виправдування ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.
Однак, під час апеляційного розгляду встановлено, що свідок ОСОБА_12 не був допитаний в ході досудового розслідування та його покази не відкривались стороні обвинувачення, також дані покази не були відкриті стороні обвинувачення в ході судового розгляду.
Так, згідно з ч.11 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК Україниякщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі 671/463/15-к, зазначено, що частина 12 ст.290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що посилання суду першої інстанції на покази свідка сторони захисту ОСОБА_12 , як на підставу для виправдування ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України є незаконним та таким, що суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Окрім того, визнаючи ОСОБА_7 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, судом першої інстанції не було надано оцінки показам потерпілого та свідків, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку, та в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивувавши, чому відкинув докази сторони обвинувачення.

Приходячи до висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема протокол затримання ОСОБА_7 від 13.11.2017 (а.с. 86-89), протокол пред`явлення до впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_16 (а.с. 105-106), протокол слідчого експерименту відтворення обставин події за участі потерпілого (а.с. 114-120), та протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (а.с. 79-80).

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не зроблено належного аналізу, оцінки і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження, не усунуто цих суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.
Вказані порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією та надати їм належну оцінку, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі наведеного, колегія судді приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є законними, обґрунтованими та такими, що впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 підлягає до задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4