КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/2130/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

02 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000765 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою зі змінами його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньо - спеціальною освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 березня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (вирок виконано),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 01 лютого 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові втрати за проведення експертиз у розмірі 1796 грн. 90 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 31.01.2019, близько 19 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на пр. Оболонському, 21 - Б в м. Києві, побачив потерпілу ОСОБА_10 та почав іти за нею в напрямку будинку №37 по пр.-т. Оболонському в м. Києві. У цей час ОСОБА_6 зайшов за потерпілою ОСОБА_10 до під`їзду №3, будинку АДРЕСА_2 , де здійснив напад на останню з метою заволодіння її майном, а саме портфелем марки «САТ», вартістю 300 грн., в якому знаходилися наступні речі: комп`ютер марки «MacBook», вартістю 29 500 грн., гаманець червоного кольору марки «Michael Kors», вартістю 3 000 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 та копія картки платника податків. ОСОБА_6 , з метою подолання опору ОСОБА_10 , почав наносити останній удари ногами в область правого гомілкового - ступеневого суглобу, чим спричинив потерпілій, згідно висновку експерта: закриту травму правого гомілково - ступиневого суглобу: крововиливи у м`яких тканинах правого гомілково - ступеневого суглобу по латеральній поверхні; забій кубової кістки (кісткового мозку); частковий розрив задньої малогомілково - таранної зв`язки, що відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Продовжуючи вчиняти свої дії, ОСОБА_6 , з речами потерпілої з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 47 800 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та доведеність своєї вини, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що в даному кримінальному провадженні наявні дві обставини, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, які на думку апелянта, дають достатньо підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією статті.
Крім цього обвинувачений зазначає, що враховуючи вищенаведене, суд також може застосувати до нього положення ст. 75 КК України
На думку апелянта, суд упереджено поставився до нього при призначенні покарання, оскільки не взяв до уваги жодної характеристики, зазначивши їх посередніми, проте на переконання обвинуваченого, вони є позитивними та неодноразово посилався на його попередні судимості, які були погашені в силу п. 1 ч. 2 ст. 108 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на те, що всі попередні судимості погашені у встановленому законом порядку, з самого початку він визнавав вину, щиро розкаявся, викрадені речі повернув потерпілій, відсутність у потерпілої будь-яких претензій, наявність позитивних характеристик та рекомендацій щодо роботи, просить призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року змінити та призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та, призначаючи йому покарання у межах санкції вказаної статті, переслідуючи при цьому лише мету кари, в повній мірі не врахував чинники, які певним чином характеризують вчинений злочин і особу винного, а саме: обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 - щире каяття, відшкодування завданої шкоди; відсутність обтяжуючих покарання обставин; молодий вік обвинуваченого; позитивні характеристики за місцем проживання; те, що на обліку у лікаря нарколога та психіатра ОСОБА_6 не перебуває; має постійне місце проживання, одружений, утримує малолітню дитину, тобто веде наближений до соціального спосіб життя.
Крім цього сторона захисту вказує на те, що поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_6 від самого початку кримінального провадження надавав правдиві та послідовні показання, не намагався перекрутити обставини вчинення злочину, а під час судового провадження - ввести суд в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності, тобто активно сприяв розкриттю злочину.
На думку адвокат ОСОБА_7 , в даному випадку наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин в своїй сукупності в достатній мірі впливають на зниження суспільної небезпечності особи обвинуваченого, а так само знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 ст. 69 КК України.
Також захисник зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилося те, скоєння особою тяжкого злочину не є безумовною перешкодою для застосування до винного ст. 69 КК України. а відтак, на переконання сторони захисту, не врахувавши в повній мірі наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, даних про особу обвинуваченого, переслідуючи лише мету кари, порушив вимог ст. ст. 50, 65 (загальні засади призначення покарання) КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося в незастосуванні закону, який підлягає застосуванню (ст. 69 КК України), за наявності на те достатніх підстав- призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Крім цього адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що Оболонський районний суд м. Києва в порушення вимог ст. ст. 370,374 КПК України, не навів мотивів, з яких він не вбачає підставдля призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом зазначивши лише, що «...не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України... ».
На переконання сторони захисту, допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В уточненнях та змінах до апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності винуватості у вчинення кримінального правопорушення (злочину), за який засуджено ОСОБА_6 та правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити, та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69, ст.75 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.
При цьому доводи уточнень та змін апеляційної скарги наведені аналогічні, викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленою про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилась, надіславши дві заяви, в яких просила проводити апеляційний розгляд у її відсутність. При цьому в кожній з заяв, надісланих на адресу суду, потерпіла висловила своє ставлення до поданих апеляційних скарг, зокрема в першій заяві їх підтримувала, проте, в другій, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг. Враховуючи заяви потерпілої та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілої ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення прокурора, яка заперечувала проти поданих апеляційних скарг та просила їх залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши надані під час апеляційного розгляду захисником відомості, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України, вирок суду 1 інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі обвинуваченим та захисником не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.
З приводу доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання, то слід зазначити, що положеннями ст. 50 ККпередбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Викладені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють правом вибору покарання, що за своєю правовою природою є дискреційною функцією суду, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, інших фактичних обставин, що впливають на покарання. При цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину означає з`ясування, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого урахування всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого необхідно розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалений вирок, які існують на момент прийняття такого судового рішення та мають важливе значення для вибору кримінального покарання з огляду мети та засад його призначення.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно класифікації, відноситься до тяжкого злочину, і конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме, спричинення потерпілій внаслідок розбою тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, врахував суд і дані про особу ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував стан здоров`я обвинуваченого.
Крім того, суд визнав та врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого та відшкодування завданої потерпілій шкоди, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Наведене свідчить про те, що судом враховані всі обставини, на які посилались в апеляційних скаргах обвинувачений та захисники, і з врахуванням всіх наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, проте, в розмірі, що наближений до мінімального розміру, передбаченого санкцією закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки, згідно з ч.1 ст.69 КК Українилише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року " Про практику призначення кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
В даному кримінальному провадженні судом першої інстанції дійсно було визнано дві обставини, а саме, щире каяття обвинуваченого та відшкодування завданої потерпілій шкоди обставинами, що пом`якшують покарання, разом з тим, наведені обставини в сукупності з конкретними обставинами кримінального правопорушення, а саме, вчиненням посягання не лише на чуже майно, а й здоров`я потерпілої, не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є обов`язковою умовою для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
З приводу поганого стану здоров`я обвинуваченого, на чому наголошувала під час апеляційного розгляду захисник, то як вже зазначалось, дана обставина була врахована судом першої інстанції, як одна з даних про особу, і ця обставина не може бути визнана колегією суддів, як обставина, що пом`якшує покарання і істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, адже, з наявної в матеріалах кримінального провадження медичної документації вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 має проблеми зі здоров`ям ще з 2004 року, і знаючи про свій стан здоров`я на шлях виправлення не стає, а продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, при тому за ступенем тяжкості тяжчі за попередні.
Окрім того, відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, як про те просили в апеляційних скаргах апелянти.
З врахуванням наведеного, саме, призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 , а тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4