ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/815/19 Справа № 176/1258/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000342, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючу, холостого, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
17.03.2010 р. Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.187 ч. 2 КК України до семи років позбавлення волі;
у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Зараховано у строк покарання, час попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Як установив суд, ОСОБА_6 21 квітня 2018 року приблизно о 09 годині 50 хвилин, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою особою, проникли до кв. АДРЕСА_2 , де повторно, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи майном ОСОБА_9 , заподіявши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2607,48 грн.

Заволодівши викраденим майном, з місця події зникли та розпорядився ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати, а його виправдати за відсутністю його складу злочину в його діях.
Свої вимоги мотивує тим, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено з обвинувальним ухилом і його позбавлено права на повноцінний захист. Так, суд не перевірив суперечливі показання потерпілого, а саме те, що він протиправно проник до оселі потерпілого, в той час, як він зайшов до нього за його ж запрошенням через двері.
Суд першої інстанції не врахував і той факт, що він разом з потерпілим відбуття покарання у ВК № 26 2011 р. по 2013 р. У час відбуття покарання між ним та ОСОБА_9 склались неприязні стосунки.
Ніяких речей, він у ОСОБА_9 не забирав, тілесних ушкоджень не причиняв, потерпілий сам віддав йому телевізор, DVD програвач, масляний електричний нагрівач, щоб він продав їх та придбав на виручені кошти спиртні напої.
Також в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням статей 69 КК України враховуючи дані про його особу, наявність хронічних хвороб, обставини, що пом`якшують покарання.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , вважав вирок законним і обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України. Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник просили апеляційну скаргу задовольнити у повному обсязі.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді Дніпровського апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу поданої ним скарги, виступ його в судових дебатах і звернення до суду з останнім словом, в яких він підтримав свою апеляційну скаргу і просив закрити стосовно нього кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу злочину, або пом`якшити йому покарання, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, міркування прокурора, яка вважала вирок законним і обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга на вирок суду не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Судовий розгляд визнається неповним у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення або необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції.
Згідно зі статтею 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок підлягає скасуванню із вказаних підстав лише у разі, коли така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність або визначення міри покарання.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме у вчинені відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у житло, та насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Перевіркою доводів апеляційної скарги засудженого щодо неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність допущених судом першої інстанції при судовому розгляді обвинувального акту по обвинуваченню ОСОБА_6 , та про необхідність застосування менш суворого покарання встановлено, що викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 відповідає доказам, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні й які суд поклав в основу обвинувального вироку.
З викладеними в апеляційній скарзі доводами ОСОБА_6 про безпідставність його засудження за зазначені злочини колегія суддів не може погодитися.
Так, на підтвердження встановлених ним фактичних обставин суд першої інстанції послався на:
Показання потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до яких саме ОСОБА_6 якого він добре знає оскільки раніше відбував з ним покарання, разом з ще однією особою, через вікно залізли до його квартири. Знаходячись на кухні невідома йому особа схопила його за шию, а ОСОБА_6 відразу наніс декілька ударів кулаком в обличчя. Вони діяли разом, узгоджено. Після цього невідома йому особа та ОСОБА_6 викрали належне йому майно. Діяли вони відкрито у його присутності та присутності його співмешканки ОСОБА_10 , яка також розуміла протиправність дій обвинуваченого.
Показання потерпілого повністю узгоджуються з дослідженим в ході судового розгляду даними отриманими під час проведення слідчого експерименту, хід якого зафіксовано протоколом від 21 квітня 2018 року, із якого вбачається, що 21 квітня 2018 року, в період часу з 15 години 15 хвилин до 15 годину 25 хвилин, у присутності понятих, з участю спеціаліста ОСОБА_11 та власника ОСОБА_9 , в квартирі АДРЕСА_2 , потерпілий ОСОБА_9 розказав та показав обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме відкритого викрадення належного йому майна, під час чого ОСОБА_6 наніс йому удари кулаками рук в обличчя.
Показання потерпілого та дані отримані під час проведення слідчого експерименту, узгоджуються з висновком експерта №45-Е від 08 червня 2018 року, за результатами проведеної судово-медичної експертизи ОСОБА_9 .
Проведеною експертизою встановлено, що діями обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження, а саме виявлено ушкодження у вигляді синця зеленуватого кольору з нечіткими розмитими жовтого кольору розводами по краям розташованого в дільниці нижньої орбіти, зовнішнього кута лівого ока. Виявлене тілесне ушкодження могло виникнути від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою поверхневою в ділянці контакту, якими могли бути кулаки рук, а також не виключено і інші предмети, що володіють подібними властивостями. Вказати яким саме предметом чи предметами були спричинені тілесні ушкодження не представляється можливим. Дані тілесні ушкодження могли виникнути 21 квітня 2018 року, що підтверджується ступенем вираженості тканинної відповіді на ушкодження. Враховуючи наявність тілесного ушкодження в ділянці нижньої орбіти зовнішнього кута лівого ока можливо припустити, що потерпілий до нападника був повернутий передньою поверхнею тіла, тобто обличчям до обличчя.
Вищевказані обставини, спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_6 , про те, що потерпілий добровільно передав йому майно.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , про те що потерпілий надав йому майно для продажу з метою придбання у подальшому спиртних напоїв, спростовуються, як вище переліченими доказами, так і протоколом огляду від 21 квітня 2018 року яким зафіксовано, за участі ОСОБА_6 було проведено огляд та вилучення LED-телевізора діагоналлю 15,6 «Supra» модель «STV-LC 1625 WL BLACK», DVD-програвача моделі №DBX490H;
Заявою ОСОБА_6 про добровільну видачу масляного нагрівача торговельної марки «Rainford», який він взяв із квартири ОСОБА_12 21 квітня 2018 року та протоколом огляду від 21 квітня 2018 року.
Факт знаходження обвинуваченого ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння найшов своє відображення у висновку результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 21 квітня 2018 року, із якого вбачається, що ОСОБА_6 , за результатами проведеного огляду о 12 годині 50 хвилин 21 квітня 2018 року, перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у відкритому викрадені майна ОСОБА_9 , а тому в його діях відсутній склад злочину передбачений ч. 3 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, та наявність в його діях складу злочину за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та оціненими у вироку доказами.
Самостійною підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, як вважає колегія суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції, врахував ступень тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується як тяжкий злочин. Данні про особу винного, який раніше судимий не працює, не одружений, утриманців не має, на обліку у центрі зайнятості як безробітній не перебуває, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, наявність захворювань.
Згідно досудової доповіді стосовно обвинуваченого у кримінальному провадженні, складеної П`ятихатським міськрайонним відділом з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, в результаті проведеної оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 даний орган, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення ним повторного правопорушення, вважає, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та цілодобового нагляду і контролю в умовах ізоляції.
За відсутності обставин, що пом`якшують покарання, та за наявності обставини що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 вид та розмір покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції не врахував дані про його особу, на які він звертає увагу в апеляційній скарзі та які фактично були враховані судом при призначенні покарання, в сукупності з конкретними обставинами кримінального провадження, свідчать, про обґрунтованість висновку суду першої інстанції при обранні ОСОБА_6 виду та розміру покарання за дії кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 186 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 і попередження нових злочинів.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 4 404, 405, 407, 409-411, 414, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000342, за обвинуваченням ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді.