ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1434/19 Справа № 183/5665/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002509 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
- 20.07.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки; ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.02.2017 року випробування скасовано;
- 04.07.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання - за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України - у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 309 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.07.2017 року ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 28 березня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення та період його тимчасового залишення в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань № 4» в період з 28.03.2017 року по 04.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи особою, що раніше судима за скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року), судимості за які за правилами обчислення строку погашення судимості не погашені і не зняті в передбаченому законом порядку, в період з 22 червня 2016 року по 22 грудня 2016 року скоїв чотири тяжкі умисні корисливі злочини, а також злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, вчинивши їх повторно, за наступних обставин.
Так, 22 червня 2016 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_8 проходив біля подвір`я № 23, розташованого по вул. Центральній в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачив на його території сарай, і в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна із зазначеного сараю, реалізуючи який, в цей же день, тобто, 22 червня 2016 року, приблизно о 02.05 годині, ОСОБА_8 переліз через паркан, незаконно проникнувши на територію подвір`я № 23 за вищевказаною адресою, де підійшов до сараю та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за допомогою металевої трубки, що знайшов поруч, відкрив гвинтовий замок сараю та проник всередину, де побачив моторолер марки «Suzuki Lets», рама № « НОМЕР_1 » і вирішив ним заволодіти. Реалізуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_8 22 червня 2016 року, приблизно о 02.08 годині, викотив вказаний моторолер марки «Suzuki Lets», рама № « НОМЕР_1 » за територію подвір`я АДРЕСА_2 та разом з ним з місця скоєння злочину втік, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 7049 гривень 53 копійки.
Далі, в період з 12 грудня 2016 року по 19 грудня 2016 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_8 проходив по вул. Технікумівській в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де побачив будинок АДРЕСА_3 , який здався йому нежилим, і в цей момент у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення майна з вишевказаного будинку, реалізуючи який, в зазначений проміжок часу, тобто з 12 грудня 2016 року по 19 грудня 2016 року, приблизно о 01.05 годині, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, незаконно проникнувши на територію подвір`я АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, де ОСОБА_8 ще раз впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає та, діючи умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом розбиття вікна, проник всередину будинку, звідки викрав станок для розпилювання профілю марки «Ozcelik Alfa», що належить ОСОБА_11 . Після чого, з викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 10995 грн.
20 грудня 2016 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_8 проходив біля домоволодіння АДРЕСА_4 , де на території вказаного домоволодіння побачив побутове приміщення, і в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна із зазначеного побутового приміщення, реалізуючи який, в цей же день, тобто 20 грудня 2016 року, приблизно о 02.05 годині, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник через незачинену хвіртку до подвір`я будинку АДРЕСА_1 за вищевказаною адресою, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом підбору ключа ОСОБА_8 проник до господарського приміщення, звідки викрав гірський велосипед жіночого типу марки «Magnolia Cinetic», що належить ОСОБА_12 , і з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 4770 грн.
Далі, в період часу з 19 грудня 2016 року по 22 грудня 2016 року, приблизно о 01.00 годині ОСОБА_8 проходив біля подвір`я АДРЕСА_5 та побачив на його території сарай, і в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна з вищевказаного сараю, реалізуючи який, в зазначений проміжок часу, тобто з 19 грудня 2016 року по 22 грудня 2016 року, приблизно о 01.05 годині, ОСОБА_8 переліз через паркан та незаконно проник на територію подвір`я АДРЕСА_5 за вищевказаною адресою, де підійшовши до сараю, що розташований на території даного домоволодіння ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за допомогою підручних засобів зірвав навісний замок з дверей сараю та проник до його середини, де побачив моторолер марки «Honda Dio 35 ZX» шасі « НОМЕР_2 » і в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння цим моторолером. Реалізуючи свій злочинний умисел в проміжок часу з 19 грудня 2016 року по 22 грудня 2016 року, приблизно о 01.08 годині, ОСОБА_8 викотив моторолер марки «Honda Dio 35 ZX» шасі « НОМЕР_2 » за територію подвір`я АДРЕСА_5 та разом з ним з місця скоєння злочину втік, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 6060 гривень.
Крім того, 21 листопада 2016 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_8 знаходився в м. Дніпро на лівому березі біля «Центрального» мосту по проспекту Слобожанського, де зустрів раніше невідомого йому чоловіка, який запропонував купити у нього наркотичний засіб - опій ацетильований, об`ємом 10 г., або наркотичний засіб - конопля у паперовому згортку, вагою приблизно 70 г., і в цей момент, у нього винник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, реалізуючи який, в цей же день, тобто 21 листопада 2016 року, приблизно о 13.10 годині, ОСОБА_8 , знаходячись на лівому березі в м. Дніпро, біля «Центрального» мосту за вищевказаною адресою, незаконно придбав у невідомого йому чоловіка медичний шприц з наркотичним засобом - опій ацетильований об`ємом 10 мл., а також паперовий згорток з наркотичним засобом - конопля вагою приблизно 70 г., поклав їх до кишені своєї куртки та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту. Після цього, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі зазначені наркотичні засоби, сів до маршрутного таксі сполученням "Дніпро - Новомосковськ" та поїхав до м. Новомосковськ, тим самим незаконно перевіз вказані наркотичні засоби. Потім, приїхавши до м. Новомосковська, ОСОБА_8 прийшов до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , де сховав в приміщенні будинку шприц з наркотичним засобом - опій ацетильований, а також паперовий згорток з наркотичним засобом конопля, де зберігав їх без мети збуту до 24 листопада 2016 року, коли в період часу з 09.00 годин по 10.30 годин за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено подрібнені речовини рослинного походження зелено - коричневого кольору та фрагменти стебел масами 19,822 г., 5,303 г., 12,419 г., 5,957 г., 7,643 г., які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 17,998 г., 4,815 г., 11,264 г., 5,379 г., 6,909 г. відповідно, а також виявлено та вилучено рідину коричневого кольору масою 8,0035 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2489 г.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.03.2019 року скасувати. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 309 КК України та ч.2 ст. 289 КК України та призначити останньому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.07.2017 року остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Зарахувати строк попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, призначеного ОСОБА_8 , з 28.03.2017 року по день набрання вироком законної сили на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість вини обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з погіршенням становища обвинувачення шляхом включення до мотивувальної частини вироку обтяжуючої обставини - рецидив злочину.
Зазначає, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, за результатами судового розгляду прокурором змінено обвинувачення та в обвинувальному акті від 19.02.2019 року зазначено таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочину, однак при вирішенні питання про призначення покарання судом її не вказано.
Крім того, вказує, що судом при вирішенні питання щодо обчислення терміну попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 - VIII від 26.11.2015) зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 28.03.2017 року по 04.03.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Враховуючи, що попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили - судом І інстанції при ухваленні вироку не дотримано правил зарахування строку попереднього ув`язнення та незаконно не зараховано період часу з 22.02.2018 року по день набрання вироком законної сили, який на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 - VIII від 26.11.2015) також повинен бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за їх відсутністю, колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліках у лікарів фтизіатра, психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності» в період 03.1995 року по 05.2010 року і знятий з обліку лише у зв`язку із відсутністю відомостей про нього, раніше неодноразово судимий, і знову скоїв злочини, які відносяться до категорії тяжких в період строку випробування за вироком суду від 20.07.2015 року, але потерпілі до нього претензій не мають та на суворому покаранні не наполягають, шкода, завдана кримінальними правопорушеннями, відшкодована; щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі саме з реальним його відбуттям в межах санкцій інкримінованих злочинів з урахування положень ст.70 КК України та з додатковим покаранням у виді конфіскації майна.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи ж прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 , оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а зазначаючи лише про те, що врахування даних обставин при ухваленні судового рішення могло істотно вплинути на висновки суду при призначенні покарання, не просить його ані пом`якшити, ані призначити більш суворе покарання.
Відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
У даному випадку наявність у ОСОБА_8 судимостей була врахована судом як обставина, яка негативно характеризує особу винного, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а самі по собі зазначені в апеляції прокурора обставини жодним чином не потягли за собою негативних наслідків, які б слугували безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Що стосується посилання в апеляційній скарзі прокурора на не дотримання судом І інстанції при ухваленні вироку правил зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, колегія суддів вважає його безпідставним з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України в цій редакції Закону та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту ухвалення вироку. Наступне зарахування, зокрема, у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та ухвалення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Також відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.
В даному випадку судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства були дотримані в повному обсязі, та у цілковитій відповідності до приписів ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 28 березня 2017 року по дату ухвалення вироку, 04 березня 2019 року, включно, в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки вищевикладеними нормами чинного законодавства не встановлено імперативної вимоги суду першої інстанції здійснювати зарахування даного строку саме по дату набрання вироком законної сили, що повинно мати наслідком залишення вироку судом апеляційної інстанції без змін на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України, а апеляційної скарги прокурора без задоволення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання терміну попереднього ув`язнення з 04 березня 2019 року по 27 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 04 березня 2019 року по 27 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4