ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1866/19 Справа № 175/1378/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000229, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2019 року засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України кожного окремо:
- ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо визнано винуватими у вчиненні в садовому товаристві Сонячний-1 на території Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області крадіжок, вчинених за попередньою змовою групою осіб, поєднаних з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку.
01 лютого 2019 року в період часу з 12.00 години до 12.30 години, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна прибули до дачної ділянки АДРЕСА_4 , де упевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом незаконного проникнення до будинку через пошкоджене вікно, за попередньою змовою в групі осіб із ОСОБА_8 , який залишився чекати біля пошкодженого вікна, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрали приналежні ОСОБА_9 бензопилу «Alko BKS40/40II Art № 112639» вартістю 1899,50 грн. і болгарку «Makita» вартістю 1342,00 грн., та зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3241,50 грн.
Крім того, 01 лютого 2019 року в період часу з 12.30 години до 13.00 години, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, обвинувачені прибули до дачної ділянки АДРЕСА_5 , де упевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом незаконного проникнення до будинку через пошкоджене вікно, за попередньою змовою в групі осіб із ОСОБА_8 , який залишився чекати біля пошкодженого вікна, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, таємно викрали майно, приналежне ОСОБА_10 , а саме електродриль «Makita Impakt Drill 13mm» вартістю 1258,50 грн., та зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, змінити, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст.76 КК України в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ, який набрав законної сили 11 січня 2019 року, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оскаржуючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни до закону та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на кожного окремо покладено обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України, в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року №1492-VІІІ, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачені не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного окремо у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами №2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст.76 КК України.
Так, статтю 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу.
У зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою та четвертою.
Аналізуючи ч. 3 ст. 76 КК України слід зазначити, що така норма закону передбачає право суду на покладання додаткових обов`язків на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на них кожного окремо поклав обов`язки, передбачені п. 2 ч. 2 ст.76 КК України в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року №1492-VІІІ, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4