Справа № 729/286/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/485/19
Категорія - .1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000510 від 12.10.2017 року, за апеляційним скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 20 березня 2019 року щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Газах, Азербайджанської Республіки, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, -

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця с. Біловод, Роменського району, Сумської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 20 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч.1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

- за ч.1 ст. 115 КК України у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з 13.10.2017 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою.

ОСОБА_13 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 850 грн.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_13 , 09 жовтня 2017 року близько 19 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в побутовому приміщенні господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в ході раптово виниклого конфлікту, на ґрунті особистих неприязних стосунків, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , умисно завдав удар скляним пивним бокалом в область голови та удар кулаком в область обличчя останнього, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді двох синців на голові та забою правого ока, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В ніч на 10 жовтня 2017 року, а також в ніч на 12 жовтня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вулиці поряд з господарством, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , в ході раптово виниклого конфлікту, на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно з метою заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, завдав йому численних ударів руками та ногами в область тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми грудної клітки: перелом грудини, переломи 2, 3, 4, 5, 6 ребер справа, переломи 2, 3, 4, 5, 6 ребер зліва; крововилив в м`язи грудини, крововилив в навколосерцеву сорочку, два синця на грудній клітці; одного синця та чотирьох саден на правій верхній кінцівці; двох саден на тазостегнових суглобах та дев`яти саден на правій нижній кінцівці, одного синця з садном і двох саден на лівій нижній кінцівці, які в своєму комплексі відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Після чого, 12 жовтня 2017 року у період з 02 год. 30 хв. до 06 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вулиці поряд з господарством, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді настання смерті ОСОБА_14 та бажаючи їх настання, з метою протиправного заподіяння смерті останньому, накинув йому на шию шнурок від взуття та почав здавлювати заподіявши перелом під`язикової кістки, перелом щитовидного хряща, крововилива в м`язи гортані в ділянці щитовидного хряща, странгуляційної борозни на шиї з наявністю загрозливих для життя явищ у вигляді загальноасфіктичних ознак, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Смерть ОСОБА_14 настала від механічної асфіксії від здавлення шиї петлею напівжорсткого матеріалу.

Обвинувачений ОСОБА_8 звертаючись з апеляційною скаргою та оскаржуючи вирок суду першої інстанції просить його скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції для розгляду їх по суті в новому складі суддів.

Вважає вирок суду незаконним та таким, що постановлений з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також невірною кваліфікацією дій. Переконаний, що визнавши обвинуваченого винним в інкримінованих злочинах суд постався на завідомо неправдиві показання та докази, які отримані з порушенням. Апелянт просить звернути увагу на докази сторони захисту, що вказують на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та безпідставність визнання доведеною судом вини обвинуваченого у вчиненні умисного вбивства. Наполягаючи на неповноті судового розгляду, просить врахувати, що суд обґрунтовуючи свій вирок послався на ряд доказів, які отримані в ході досудового розгляду з порушенням, в тому числі без участі захисника, що є порушенням права на захист, та з застосування фізичного насилля з боку працівників поліції, внаслідок чого підозрюваним і були підписані протоколи. Також вказує на суперечливі та такі, що не відповідають дійсності показання свідків, якими обґрунтований вирок. Автор скарги зазначаючи про рівність сторін в кримінальному процесі, все ж переконаний, що суд безпідставно надав перевагу доказам сторони обвинувачення та задовольняв всі клопотання, при цьому свідомо відмовляв у задоволенні клопотань сторони захисту, що є порушенням чинного законодавства та безумовною підставою для скасування такого рішення.

Адвокат ОСОБА_7 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за ч.1 ст. 121 , ч.1 ст. 115 КК України відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує грубим порушення права на захист як на досудовому розслідування так і в суді:

- майже одночасна участь одного захисника, а саме адвоката ОСОБА_15 , у процесуальних діях щодо двох підозрюваних ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , що підтверджує доводи Макасюка з приводу відсутності належної йому правової допомоги;

- адвокат ОСОБА_15 є рідним батьком начальника Бобровицького відділу поліції ОСОБА_17 на території якого виявлено труп потерпілого ОСОБА_14 , що свідчить про конфлікт інтересів, відповідно до п.8 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та положень «Правил адвокатської етики»;

- відсутність письмового погодження з клієнтом наявного конфлікту інтересів та як наслідок відсутність заяви про розірвання договору та/чи заяви про самовідвід від участі у кримінальному провадженні в якості захисника.

Вказані підстави свідчать про недопустимість в якості доказів, відповідно до п.3 ч.2 ст. 87 КПК України, показань ОСОБА_8 та ОСОБА_16 наданих на досудовому розслідуванні, в тому числі і в якості підозрюваного під час проведення слідчого експерименту, так і в суді першої інстанції.

Автор скарги звертає увагу колегії суддів, на той факт, що фактичне затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_16 відбулося 12.10.2017 року і жодних спростувань в ході розгляду справи прокурором надано не було, щодо перебування вказаних громадян у відділі поліції, а також щодо поводження з ними працівниками поліції, катування голодом та позбавленням сну, не своєчасне забезпечення адвоката. Посилаючись на рішення ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України», апелянт стверджує про порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, саме щодо порушення права на правову допомогу на досудовому слідстві, що залишилось без відповідної реакції суду першої інстанції.

Ще одним порушенням апелянт називає недотримання адвокатом ОСОБА_15 вимог щодо заповнення ордера, що позбавило суд та обвинуваченого ОСОБА_18 перевірити повноваження захисника, що черговий раз свідчить про порушення права на захист.

В своїй скарзі адвокат констатує штучне створення доказів вини. Так, посилаючись на обвинувальний акт зазначає, що здавлювання шиї потерпілого відбулось за допомогою шнурка, проте на слідчих експериментах виявлено два шнура, які слідчий пояснює помилкою, але ж слідчі експеримент з ОСОБА_19 та ОСОБА_18 проводилися в різні дні, то чи може це свідчити про помилку.

Також вказує про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки вийшовши на другий день із нарадчої кімнати суд перервавши нараду і поновивши судовий розгляд, що не передбачено КПК України, викликав для допиту слідчого, а прокурор скориставшись ситуацією, в черговий раз змінив обвинувачення в суді.

Після зміни обвинувачення прокурором, суд поклав в основу свого вироку показання обвинуваченого про визнання вини за іншим попереднім обвинуваченням, де взагалі мова не йшла про вбивство, а лише про протиправне заподіяння смерті іншій людині. Тому висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Істотне порушення вимог КПК України та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження ставлять під сумнів рішення суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 . При цьому адвокат підкреслює відсутність виокремлення у вироку суду тілесних ушкоджень, які заподіяні кожним обвинуваченим та достеменність встановлення чи взагалі були заподіяні ці тілесні ушкодження потерпілому саме обвинуваченими.

Прокурор у кримінальному провадженні звертаючись з апеляційною скаргою та не оспорюючи правильність кваліфікації дій, доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_13 просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвали новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України 13 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 121 КК України 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 належним чином не враховано тяжкість вчинених злочинів, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжкого та особливо тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, будучи особою працездатного віку до затримання ніде не працював, легальних джерел заробітку не мав, раніше був засуджений за злочини проти власності, та спричинення з необережності середньої тяжкості тілесних ушкоджень, залишено поза увагою і кількість вчинених обвинуваченим злочинів, і те що вони посягали на життя та здоров`я потерпілого. Автор скарги стверджує, що судом не в повній мірі враховано, що злочини були вчинені у стані алкогольного сп`яніння, що також обтяжує покарання обвинуваченого, при цьому пом`якшуючих вину обставин не встановлено. Прокурор переконаний, що призначене покарання ОСОБА_8 не реалізує принцип законності, справедливості і індивідуалізації покарання, яке повинно відповідати загальним засадам, визначеним ч.2 ст. 50 КК України, якою визначено мету покарання, порушує вимоги ст. 65-67, 69 КК України, а тому є підставою для скасування судового рішення.

Першим заступником прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій її автор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Посилаючись на ч.3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» зазначає, що зміна обвинувачення, в порушення ч.1 ст. 341 КПК України, не була погоджена з прокурором вищого рівня.

Так, згідно обвинувального акту, який затверджений 19.03.2018 року начальником Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 115 КК України. а ОСОБА_13 за ч.1 ст. 125 КК України. Під час судового розгляду заступником керівника Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_20 , який входив в групу процесуальних прокурорів, змінено обвинувачення, в тому числі щодо ОСОБА_8 з ч.2 ст. 121 на ч.1 ст. 121 КК України шляхом складання нового обвинувального акту. Зміну обвинувачення погоджено 27.12.2018 року керівником Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_21 .

Змінений обвинувальний акт прийнято до розгляду і постановлено вирок, чим допущено істотне порушення кримінального процесуального закону.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти апеляційних скарг прокурорів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, та просив задовольнити подану апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що в даному кримінальному проваджені підтримання обвинувачення здійснювала група прокурорів, старшим якої було призначено начальника Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_22 та прокурорів заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_20 , прокурорів Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та ОСОБА_23 (а.к.п. 12, Том 2).

Постановою про зміну групи прокурорів від 02.03.2018 року змінено групу прокурорів, старшим групи було призначено заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_20 і до складу групи увійшли прокурори Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та ОСОБА_23 (а.к.п. 16, 20, 32, Том №2).

Постановою про зміну групи прокурорів від 13.07.2018 року змінено групу прокурорів, старшим групи було призначено заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_20 і до складу групи увійшли прокурори Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та ОСОБА_23 , прокурор Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_24 (а.к.п. 175, Том 1).

В ході судового розгляду державне обвинувачення у суді підтримували ОСОБА_20 , ОСОБА_10 і ОСОБА_24 , які вказані у вироку суду. В ході судового розгляду прокурором ОСОБА_20 було змінено раніше пред`явлене ОСОБА_13 та ОСОБА_8 обвинувачення, про що складено новий обвинувальний акт 27.12.2018 року, який був погоджений із керівником Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_21 (а.к.п. 117-121, Том № 3).

Проте, відповідно до ч. 1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» для керівника місцевої прокуратури прокурором вищого рівня є керівник відповідної регіональної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків.

Однак, при зміні обвинувачення прокурором не було дотримано вищезазначених вимог, зміну обвинувачення не погоджено з прокурором вищого рівня. Незважаючи на таке порушення, судом першої інстанції було прийнято такий змінений обвинувальний акт до розгляду, за результатом якого ухвалено вирок.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що було встановлено у даному кримінальному провадженні, внаслідок чого судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги захисника обвинуваченого, обвинуваченого, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання в повному обсязі необхідно вирішити суду першої інстанції при новому розгляді даного кримінального провадження, під час якого необхідно звернути увагу на обставини, викладені як у апеляційній скарзі прокурора, так і скаргах обвинуваченого та його захисника та прийняти законне і обґрунтоване рішення суду.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне продовжити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до 27 вересня 2019 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити до 27 вересня 2019 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4