Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 червня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000292 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_4 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 вересня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луцьк Волинської області, з повною загальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.342, ч.1 ст.345, ст.349 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Луцьк Волинської області, з повною загальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.342, ч.1 ст.345, ст..349, ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.349 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Судом ОСОБА_5 визнано винним за засуджено: за ч.2 ст.342 КК України на один рік позбавлення волі; за ч.1 ст.345 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_5 два роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.349 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК.
Судом ОСОБА_6 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.342 КК України на один рік позбавлення волі; за ч.1 ст.345 КК України на два роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_6 три роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Судом знято арешт, який накладено на майно, згідно ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 жовтня 2017 року.
Також вироком ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 в дохід держави 988 грн. 70 коп. судових витрат по справі за проведення судово-балістичної експертизи.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Згідно цього вироку, ОСОБА_5 28 вересня 2017 року близько 10 год. 30 хв., попередньо домовившись з своїм братом ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, усвідомлюючи, що протидіють працівникам правоохоронного органу під час виконання ними своїх службових обов`язків, бажаючи перешкодити їх правомірній діяльності, використовуючи вогнепальну зброю та погрожуючи застосуванням насильства відносно працівників правоохоронного органу вчинили опір цим особам, а також використовуючи вогнепальну зброю, погрожуючи застосуванням насильства працівникам правоохоронного органу, вчинили погрозу насильства, що викликало у працівників правоохоронного органу почуття тривоги і занепокоєння за себе та вплинуло на якісне виконанням ними своїх службових обов`язків.
Обвинувачений ОСОБА_6 , 28 вересня 2017 року, близько 10 год. 30 хв. перебуваючи по АДРЕСА_3 , діючи умисно без передбаченого законом дозволу вчиняв дії у переміщенні вогнепальної зброї карабіна «МКМ072СБ», серії НОМЕР_1 , який зареєстрований за його братом ОСОБА_5 , а саме виніс дану зброю із квартири АДРЕСА_4 даного будинку та спустився із нею на перший поверх і подальшому незаконно поводився з даною зброєю.
Таким чином, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожен зокрема, скоїли кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.342 та ч.1 ст.345 КК України, тобто умисно чинили опір працівникам правоохоронного органу, а також умисно погрожували застосуванню насильства щодо працівників правоохоронного органу. Окрім того, ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразились у носінні і незаконному поводженні зі зброєю без передбаченого законом дозволу вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , обвинувачуються у тому, що 28 вересня 2017 року близько 10.30 год., попередньо домовившись між собою, перебуваючи за адресою: м. Луцьк, вул. Огієнка 2Б, умисно, усвідомлюючи, що протидіють працівникам правоохоронного органу під час виконання ними своїх службових обов`язків, бажаючи перешкодити їх правомірній діяльності, використовуючи вогнепальну зброю, погрожуючи застосуванням нею насильства відносно працівника правоохоронного органу, захопили їх як заручників, чим змусили їх утриматись від вчинення будь-яких дій та самостійно обирати місце перебування, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.349 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Волинської області ОСОБА_4 просить скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, внаслідок його м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання:
- ОСОБА_5 за ч.3 ст.342 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч.1 ст.345 КК України два роки позбавлення волі, за ст.349 КК України десять років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
- ОСОБА_6 за ч.3 ст.342 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч.1 ст.345 КК України два роки позбавлення волі, за ст.349 КК України десять років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України чотири роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
На обґрунтування цих вимог апелянт зазначив, що обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ґрунтувалось на наявних доказах: показаннях потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , досліджених відеозаписів з мобільних телефонів потерпілих, камер спостереження з будинку АДРЕСА_3 .
Зокрема, потерпілі пояснювали, що ОСОБА_5 , тримаючи їх під дулом пістолета, фактично отримував їх як заручників, диктував їм свої вимоги не рухатись, залишатись на місці, не заходити у квартиру, та змусив їх спиною спускатись на перший поверх у під`їзді. Працівники поліції були змушені виконувати вказівки ОСОБА_5 , переживаючи за своє життя та здоров`я. через декілька хвилин до вхідних дверей під`їзду по сходах спустився ОСОБА_6 , який тримав в руках автомат, підтягнув затвор і привів його у бойову готовність, направши автомат в сторону працівників поліції. При цьому, прокурор зазначив, що підтвердженням показань потерпілих є відеозаписи цієї події.
На переконання апелянта, місцевий суд безпідставно визнав недостатніми докази сторони обвинувачення та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів.
Також прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, які на його думку, неповно та неналежним чином досліджені судом першої інстанції, зокрема: повторно допитати потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , повторно дослідити відеозаписи з мобільних телефонів потерпілих, камер спостереження з будинку АДРЕСА_3 від 28.09.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , їх захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційних вимог та залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, згідно вимог ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Виправдовуючи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.349 КК України, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях обвинувачених складу цього злочину, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення. Зокрема суд зазначив, що в судовому засіданні не здобуто достатніх доказів того, що обвинувачені мали намір захопити як заручників працівників правоохоронного органу.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає даний висновок місцевого суду правильним.

Так, ставлячи вимоги про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження обставин, які, на його думку, неповно та неналежним чином були досліджені судом першої інстанції, зокрема: допитати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дослідити відеозаписи з мобільних телефонів потерпілих та камер спостереження з будинку. Проте ч.3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Однак, заявляючи вказане клопотання, апелянтом не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами вказаної норми, оскільки ним не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хайров проти України»

(Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012) суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя
Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати («Буткевич проти Росі» (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Аналізуючи вказані прецедентні судові рішення колегія суддів прийшла до висновку, що питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість сторін дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції, або якщо під час дослідження доказів судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Як встановлено колегією суддів, судом першої інстанції 29 серпня 2018 року було допитано потерпілого ОСОБА_9 , 13 вересня 2018 року - потерпілого ОСОБА_10 . У цьому ж судовому засіданні було досліджено відеозапис з камери мобільного телефону потерпілого ОСОБА_9 від 28 вересня 2017 року та, врахувавши думку сторін, ухвалено не досліджувати інший диск з аналогічним відеозаписом. При цьому, під час апеляційного розгляду прокурор підтвердив, що під час розгляду провадження у суді першої інстанції він не був обмежений у можливості задавати питання обвинуваченим, потерпілим, свідкам. Таким чином, колегією суддів не встановлено даних, які свідчать, що місцевим судом було допущено неповноту або істотні порушення при дослідженні доказів.

Тому, з огляду на вказане та враховуючи приписи ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Так органом досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 інкримінувався злочин, передбачений ст.349 КК України захоплення як заручників працівників правоохоронного органу, чим змусили їх утриматись від вчинення будь-яких дій та самостійно обирати місце перебування. Теорія кримінального права визначає, що захоплення заручника це протиправне, насильницьке обмеження фізичної можливості потерпілого самостійно обирати місце перебування.

З суб'єктивної сторони даний злочин характеризується прямим умислом та спеціальною метою спонукання державної чи іншої установи, підприємства, організації або службової особи вчинити або утриматися від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника. При цьому, винний повинен усвідомлювати, що захоплює заручником саме представника влади або працівника правоохоронного органу, і бажає таким чином спонукати державну чи іншу установу, підприємство, організацію або службову особу вчинити або утриматись від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дослідив та поклав в його основу ряд доказів, зокрема показання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , а також відеозаписи з мобільних телефонів потерпілих та інші письмові докази.

Зокрема потерпілий ОСОБА_9 під час допиту у суді першої інстанції зазначив, що працює старшим оперуповноваженим в ОВ УЗЕ у Волинській області. 28 вересня 2017 року близько 10 год. він разом з оперуповноваженим ОСОБА_10 , слідчим ОСОБА_11 та двома понятими виїхали для проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 . Приїхавши за даною адресою, він разом з ОСОБА_10 пішли перевірити чи хтось проживає за цією адресою. Піднявшись ліфтом на потрібний поверх, побачили, як з квартири, де повинен був проводитись обшук, вийшов ОСОБА_5 . Вони представились йому та показали ухвалу суду на проведення обшуку. Однак ОСОБА_5 не пускав їх в квартиру, відштовхнув, закрив двері і сказав, що буде чекати адвоката. З квартири вийшов ОСОБА_6 , якому ОСОБА_5 сказав винести пістолет. Потерпілий зазначив, що зателефонував своєму керівництву, доповів про цю ситуацію та увімкнув камеру на мобільному телефоні. ОСОБА_5 неодноразово пред'являлась ухвала суду та службове посвідчення, однак він не реагував на це, а погрожував застосуванням зброї, якщо працівники правоохоронних органів не покинуть приміщення до приїзду його адвоката. Згодом до них приєднались інші колеги, серед яких був і їх керівник ОСОБА_8 . Потім на перший поверх спустився ОСОБА_6 з автоматом та звів затвор, після чого вони всі вийшли з під'їзду та закрили двері. Через деякий час приїхав адвокат, якому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 віддали зброї, та допустили для проведення обшуку.

Аналогічні показання надав під час допиту суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 .

Допитаний місцевим судом як свідок заступник начальника УЗЕ у Волинській області ОСОБА_12 , зазначив, що 28 вересня 2017 року до нього в кабінет зайшов його співробітник та повідомив, що оперуповноваженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час виконання ними службових обов'язків за адресою: м.Луцьк, вул. Огієнка, 2Б, невідомі особи погрожують вогнепальною зброєю. Приїхавши за вказаною адресою, він побачив, що з однієї сторони під'їзду стояли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а з іншої обвинувачений ОСОБА_5 зі зброєю в руках. Підійшовши до них, пред`явив службове посвідчення та просив не піднімати зброю. Однак ОСОБА_5 сказав йому, що до приїзду адвоката нікого в під'їзд не пустить. Через декілька хвилин спустився ОСОБА_6 з автоматом в руках, звів затвор і направив в їх сторону. Свідок зазначив, що закрив двері під'їзду, щоб ніхто не постраждав, а через деякий час приїхав адвокат, який згодом передав працівникам поліції автомат та пістолет.

Показання аналогічного змісту щодо подій 28 вересня 2017 року надав допитаний в якості свідка слідчий СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_11 .

Оцінивши вказані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття свого рішення, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не ставили потерпілим оперуповноваженим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , насильницьких вимог залишати відповідне місце перебування чи унеможливлення це зробити, не спонукали їх до скоєння будь-яких дій або утриматись від скоєння таких дій як обов'язкової умови їх звільнення, є правильним та таким, що ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження.

Отже, у діях обвинувачених відсутня як об'єктивна, так і суб'єктивна сторони злочину, передбаченого ст.349 КК України.

Крім того, згідно ч.1 ст.22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Водночас колегія суддів зауважує, що сторона обвинувачення, зазначивши в апеляційній скарзі вимогу про необхідність визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 винуватими та їх засудження саме за ч.3 ст.342 КК України, не навела ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду, жодного обґрунтування щодо неправильності перекваліфікації місцевим судом дій обвинувачених з ч.3 ст.342 КК України на ч.2 ст.342 КК України. Також прокурор не зміг пояснити чому призначене обвинуваченим покарання, на його думку, є невідповідним особам обвинувачених внаслідок м`якості.

В судових дебатах прокурором не проаналізовано жодного з доказів і тільки висловлено думку щодо кваліфікації і призначення виду та міри покарання кожному із обвинувачених.
З огляду на викладене, колегія судді приходить до переконання, що місцевий суд при розгляді даного кримінального провадження, дотримався вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, ухваливши законний та вмотивований вирок, а отже підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурор не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_4 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3