ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/210/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 711/7900/17 Категорія: ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження №0002347 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сміла Черкаської області, громадянку України, з вищою освітою, одружену, ФОП, не судиму, мешканку АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, з вищою освітою, одружену, яка має малолітню дитину, ФОП, не судиму, мешканку АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано їх за недоведеністю вчинення вказаного злочину.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, із середньою спеціальною освітою, неодружену, непрацюючу, не судиму, мешканку АДРЕСА_3 ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженку с. Ярославка Шполянського району Черкаської області, громадянку України, із середньою спеціальною освітою, неодружену, яка працює продавцем-консультантом в магазині «Світлодар» (м. Черкаси), не судиму, зареєстровану в АДРЕСА_4 , мешканку АДРЕСА_5 ,

визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано їх за недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 у вигляді застави скасовано, внесені 18.04.2017 кошти в сумі 123 520 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_15 .

Запобіжні заходи обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

Скасовано арешт на майно ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.04.2017, мобільний телефон «Apple Iphone Model A1660» повернуто ОСОБА_8 .

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 6065 грн.43 коп. віднесено на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 пред`явлено обвинувачення у виготовленні організованою групою з метою збуту та у збуті відеопродукції порнографічного характеру за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою без визначеного роду занять, в мережі Інтернет дізналася про можливість незаконного збагачення за рахунок виготовлення та збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру, а саме про те, що у мережі Інтернет існують веб-сайти, на яких користувачі зі всього світу задовольняють свої статеві пристрасті шляхом віртуального спілкування із оголеними дівчатами в режимі реального часу за допомогою комп`ютерної техніки, обладнаної веб-камерами, і за демонстрування сексуальних дій, а також зображення сцен статевого акту, демонстрацію мастурбаторних дій, демонстрації у ближньому ракурсі орально-генітальних та орально-анальних контактів здійснюють оплату грошовими коштами, які зараховувались на особистий рахунок відповідного акаунту дівчини.

Дізнавшись про можливість збагачення за рахунок зайняття зазначеною незаконною діяльністю, ОСОБА_7 вирішила обрати її як основне джерело своїх доходів. Розуміючи те, що для реалізації свого злочинного плану необхідні певні капіталовкладення, ОСОБА_7 розповіла про свій план знайомій ОСОБА_8 та запропонувала останній разом з нею на умовах рівного партнерства втілити в життя дану ідею, на що остання надала свою добровільну згоду.

Для досягнення цілей злочинного плану, який передбачав чіткий розподіл функцій та ролей кожного її учасника, спрямованих на досягнення цього плану, та з метою створення умов для виготовлення, збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру, ОСОБА_8 , відповідно до договору оренди від 19.10.2015, винайняла квартиру АДРЕСА_6 , площею 40,7 м? та уклала від свого імені договір з інтернет-провайдером «McLaut» про надання послуг по доступу до мережі Інтернет в указаній квартирі.

У подальшому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 вносили щомісячну плату в розмірі 2700 грн. за оренду квартири АДРЕСА_6 .

На досягнення плану вчинення злочину у невстановлений період часу організатори ОСОБА_8 та ОСОБА_7 облаштували вказану квартиру комп`ютерною технікою, у тому числі ноутбуками з інтегрованими веб-камерами, та меблями для створення умов щодо виготовлення та збуту відеопродукції порнографічного характеру.

Згідно з розробленим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 планом вчинення злочинів, який передбачав розподіл функцій кожного учасника організованої групи, спрямованих на досягнення цього плану, ОСОБА_7 підшуковувала через соціальну мережу «Вконтакте» осіб жіночої статі, які у подальшому мали б роль виконавців злочинів у вказаній групі, шляхом надсилання їм приватного повідомлення з пропозицією роботи в офісі у якості «веб-моделей».

Розуміючи, що на запропоновану діяльність по виготовленню відеопродукції порнографічного характеру за особистої участі в зйомках знайти спільників буде важко, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вирішили залучати до протиправної діяльність жінок, які через збіг життєвих обставин були здатні, спроможні та вимушені виконувати їх аморальні та непристойні вказівки.

На початку лютого 2017 року до складу організованої та керованої ОСОБА_8 і ОСОБА_7 групи увійшли залучені ними, як виконавці злочину, особи: ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також особи, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, пошук яких здійснила ОСОБА_7 через соціальні мережі всесвітньої мережі Інтернет, та які у подальшому займалися безпосереднім виготовленням, а також збутом відеопродукції порнографічного характеру.

При особистій зустрічі з виконавцями, так званими «моделями», ОСОБА_7 доводила до їх відома план вчинення злочинів, роз`яснювала принцип роботи веб-сайтів «host.imlive.com» та «camcontacts.com», наголошуючи, що на вказаних сайтах є розділи «Секс» і «Дружба», при цьому розділ «Дружба» передбачає як можливість виключно спілкування з клієнтами, так і можливість оголення перед ними в режимі приватного чату, а розділ «Секс» передбачає здебільшого оголення перед клієнтами в режимі приватного чату. Крім того, організаторами доводилось до відома виконавцям, що задля отримання більшого прибутку їм потрібно роздягатися для клієнтів, які спостерігатимуть за ними за допомогою веб-камер та комп`ютерної техніки, а також виконувати їхні забаганки. Також ОСОБА_7 пояснювала виконавцям, що їхні дії в таких чатах не можуть побачити мешканці України, Російської Федерації та Білорусії, тим самим гарантуючи їм безпеку від їх викриття правоохоронними органами. При цьому остання доводила до відома виконавців злочинів розмір їхнього доходу такої діяльності, а саме: 50% від нарахованої кожній виконавиці на віртуальний особистий рахунок суми у доларах США отримували організатори, а решту 50% - виконавиці, при цьому органом досудового розслідування не встановлено, у якій пропорції розподілявся дохід між організаторами, а також не встановлено, яку суму грошових коштів отримала кожна з учасниць організованої групи за період її діяльності.

Після отримання згоди від кожної з «моделей» на участь в організованій групі та вчинення вищевказаних злочинів ОСОБА_7 фотографувала їх з паспортом громадянина України, а також табличкою з указаною на ній датою подачі заявки про реєстрацію «моделі» на сайтах «host.imlive.com» і «camcontacts.com», та надавала виконавицям персональні логіни і паролі для входу (авторизації) на зазначені сайти.

Для контролю злочинної діяльності організатори ОСОБА_7 та ОСОБА_8 періодично знаходились у вищевказаній квартирі і, маючи доступ до акаунтів «моделей», тобто володіючи інформацією щодо їх логінів та паролів, стежили за отриманим доходом внаслідок незаконного виготовлення та збуту виконавцями відеопродукції порнографічного характеру на сайтах «host.imlive.com» і «camcontacts.com». Крім того, шляхом розроблення та погодження графіку роботи виконавців, організатори знали хто безпосередньо в конкретний день та час «працює» у квартирі.

Для переведення в готівку грошових коштів та їх отримання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 використовували платіжні картки міжнародного сервісу «Payoneer», головний офіс якого знаходиться в м. Нью-Йорк, США, емітентами яких є банки-нерезиденти України, а саме: картки № НОМЕР_1 , виданої на ім`я « ОСОБА_17 », № НОМЕР_2 , виданої на ім`я « ОСОБА_18 », № НОМЕР_3 , виданої на ім`я « ОСОБА_19 », № НОМЕР_4 , виданої на ім`я « ОСОБА_20 », № НОМЕР_5 та № НОМЕР_6 , виданих на невстановлену у ході досудового розслідування особу, платіжні картки закордонного офшорного банку «ChoiceBankLimited», головний офіс якого знаходиться в м. Беліз, країна Беліз, який є банком-нерезидентом України, а саме: картки: № НОМЕР_7 , виданої на ім`я « ОСОБА_17 », № НОМЕР_8 , виданої на ім`я « ОСОБА_18 » та № НОМЕР_9 , виданої на ім`я « ОСОБА_19 ».

Дохід, одержаний від виготовлення і збуту відеопродукції порнографічного характеру, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 двічі на місяць розподіляли між учасниками організованої групи, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та іншим з розрахунку 50% від нарахованої кожній виконавиці на віртуальний рахунок суми грошових коштів у доларах США, які організатори через банківські установи знімали з відповідних банківських рахунків у національній валюті гривні і видавали виконавцям. Решту 50% грошових коштів організатори обертали на свою користь та розподіляли між собою у невстановлених в ході досудового розслідування частках.

Також, як керівники групи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , запобігаючи викриттю злочинної діяльності групи, застосовували заходи конспірації та забезпечували дотримання її членами встановлених правил поведінки.

З тією ж метою під час реєстрації персональних сторінок ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та інших осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на інформаційному ресурсі у мережі Інтернет «host.imlive.com» та «camcontacts.com» користувалися спеціальною послугою зазначеного інформаційного ресурсу, яка виконує функцію блокування користувачів мережі Інтернет з українськими та російськими ІР-адресами, тобто користувачі мережі Інтернет, які здійснювали вхід на даний інформаційний ресурс з території України, не маючи спеціальних знань у користуванні комп`ютерною технікою, які дозволяють змінювати ІР-адресу, не мали змоги побачити персональні сторінки учасників організованої групи.

План злочинної діяльності, розроблений ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , був єдиний для всіх учасників групи і полягав у тому, що останні як організатори і керівники групи, повинні були і підбирали для виготовлення і збуту відеопродукції порнографічного характеру дівчат, реєстрували для них акаунти на веб-сайтах «host.imlive.com» та «camcontacts.com», забезпечували організовану групу місцем та комп`ютерним обладнанням, необхідним для виготовлення такої відеопродукції, тобто орендували і надали в розпорядження організованої групи приміщення квартири, яке облаштували меблями, комп`ютерною технікою, під`єднаною до всесвітньої мережі Інтернет, здійснювати оплату за оренду вказаного приміщення та послуг доступу до мережі Інтернет, маскували дії членів організованої групи шляхом нерозголошення стороннім особам дійсного роду її діяльності. В свою чергу, особи жіночої статі, які погоджувалися вчиняти злочини разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під їх керівництвом, повинні були приходити в указану квартиру у відповідні дні згідно з графіками, погодженими з організаторами, використовуючи ноутбуки, обладнані веб-камерами, авторизуватись на веб-сайтах «host.imlive.com» та «camcontacts.com» і в режимі «онлайн» спілкуватися з користувачами даних сайтів, у тому числі на їх побажання обов`язково оголятися, здійснювати певні маніпуляції зі статевими органами і таким чином виготовляти та збувати їм відеопродукцію порнографічного характеру, за що отримувати грошові кошти.

За планом ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вони контролювали надходження грошових коштів, отриманих від збуту вказаної відеопродукції, переводили їх через банківські установи в готівку та розподіляли між учасниками групи в обумовлених вищевказаних частках, й у такий спосіб збагачувалися.

Кожен із співучасників достовірно знав свою роль та функції, спрямовані на виконання єдиного для всіх плану злочинної діяльності, усвідомлював незаконність своїх дій, та дій інших співучасників, бажав настання злочинних наслідків та своїми діями сприяв їх настанню, тобто діяв з прямим умислом.

Так, в організованій групі ОСОБА_8 виконувала роль організатора та керівника відповідно до розробленого нею спільно з ОСОБА_7 плану, здійснювала наступні функції:

- керувала організованою групою, тобто вчиняла дії, спрямовані на управління процесом підтримання функціонування організованої групи та здійснення нею злочинної діяльності, тобто:

- визначала мету і напрями злочинної діяльності групи, конкретні завдання, які висуваються перед її учасниками;

- забезпечувала дотримання загальних правил поведінки членів групи та підтримання дисципліни;

- забезпечувала фінансування злочинної діяльності групи шляхом внесення орендної плати за приміщення, облаштування його необхідною технікою, оплати послуг Інтернет-провайдера;

- ініціювала здійснення певного виду злочинної діяльності, тобто виготовлення, збут відеопродукції та зображень порнографічного характеру;

- розподіляла функціональні обов`язки та ролі членів групи;

- отримувала грошові кошти від злочинної діяльності, які розподіляла між членами організованої групи;

- організовувала заходи щодо прикриття діяльності об`єднання, які полягали у нерозголошенні даних про осіб, які брали участь у вчинені злочинів.

В організованій групі ОСОБА_7 виконувала роль організатора та керівника відповідно до розробленого нею спільно з ОСОБА_8 плану, здійснювала наступні функції:

- керувала організованою групою, тобто вчиняла дії, спрямовані на управління процесом підтримання функціонування організованої групи та здійснення нею злочинної діяльності, тобто:

- визначала мету і напрями злочинної діяльності групи, конкретні завдання, які висуваються перед її учасниками;

- ініціювала здійснення певного виду злочинної діяльності, тобто виготовлення та збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру;

- здійснювала підбір членів організованої групи;

- забезпечувала дотримання загальних правил поведінки членів групи та підтримання дисципліни;

- забезпечувала фінансування злочинної діяльності групи шляхом внесення орендної плати за приміщення, облаштування його необхідною технікою, оплати послуг Інтернет-провайдера;

- розподіляла функціональні обов`язки членів групи;

- отримувала грошові кошти від злочинної діяльності, які розподіляла між членами організованої групи;

- організовувала заходи щодо прикриття діяльності об`єднання, які полягали у нерозголошенні даних про осіб, які брали участь у вчинені злочинів.

ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , виявивши бажання вчиняти злочини у складі організованої групи разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та іншими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, добровільно увійшовши у склад даної організованої групи і являючись її учасниками, відповідно з відведеним їм ролям виконавця злочинів здійснювали наступні функції:

- будучи обізнаними з метою та напрямом злочинної діяльності групи, виконували конкретні завдання, які висували перед ними організатори групи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ;

- безпосередньо виготовляли і збували відеопродукцію та зображення порнографічного характеру;

- виконували заходи щодо прикриття діяльності об`єднання, які полягали у нерозголошенні даних про осіб, які брали участь у вчиненні злочинів.

В описаний вище спосіб організована група у складі: ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та інших осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, усі учасники якої були об`єднані єдиним злочинним наміром, умисно, з корисливих мотивів, згідно з попередньо розробленим планом вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, усвідомлювали суспільно-небезпечний характер своїх діянь, з порушенням вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 № 1296-IV та всупереч існуючих у сфері культурного, духовного життя суспільства моральних засад щодо недопустимості демонстрації статевих органів, сексуальних відносин, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, призначені для збудження статевої пристрасті інших осіб, провокування їх статевої агресії, виготовляла та збувала відеопродукцію порнографічного характеру у м. Черкаси з лютого 2017 року по 03 квітня 2017 року.

Зокрема, 16.03.2017 протягом дня в часовий проміжок тривалістю 06 годин 23 хвилин 50 секунд (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбука, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет «host.imlive.com», авторизувавшись використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено) виготовила та збула Інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 06 год. 23 хв. 50 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів цієї особи.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії вказаної особи, пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів, як оплату за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.49543 - 185.080.220.135.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, маструбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

17 березня 2017 року протягом дня в часовий проміжок тривалістю 04 години 30 хвилин 53 секунди (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) обвинувачена ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбука, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет «host.imlive.com», авторизувавшись і використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено), виготовила та збула інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 04 год. 30 хв. 53 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів ОСОБА_10

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії ОСОБА_10 , пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів як оплату за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.50387-128.127.159.001.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, мастурбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

20 березня 2017 року протягом дня в часовий проміжок тривалістю 00 годин 59 хвилин 44 секунди, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбука, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет «host.imlive.com», авторизувавшись і використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено), виготовила та збула інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 00 год. 59 хв. 44 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів цієї особи.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії вказаної особи, пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів у якості оплати за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.49251 - 185.080.220.135.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, мастурбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

23 березня 2017 року протягом дня в часовий проміжок тривалістю 00 годин 42 хвилини 52 секунди (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) обвинувачена ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбуку, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет «host.imlive.com», авторизувавшись і використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено), виготовила та збула Інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 00 год. 42 хв. 52 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів ОСОБА_9

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії ОСОБА_9 , пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів у якості оплати за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.50207 - 185.080.220.135.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, мастурбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

Грошові кошти, виручені за вищевказані збути відеопродукції порнографічного характеру, після переведення у готівкову форму ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи як організатори групи, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин розподілили між її учасниками.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), відповідальність за який передбачено ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, тобто організація виготовлення з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру, вчинені організованою групою; а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), відповідальність за який передбачено ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, тобто виготовлення з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру, вчинені організованою групою.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.06.2019 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ними вказаного злочину ( кримінального правопорушення), ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ними вказаного злочину ( кримінального правопорушення).

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки. Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки. Визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки. Визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 370, 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Вказує, що місцевим судом безпідставно та необґрунтовано, посилаючись на вимоги ст. 290 КПК України, визнано недопустимими результати негласних слідчих (розшукових) дій (протоколи та додатки до них у вигляді переносного накопичувача інформації (жорсткого диску), дисків для лазерних систем зчитування, а також електронних носіїв інформації), які є визначальними доказами у кримінальному провадженні і які прямо підтверджували час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінальних правопорушень та обставини, які підлягали доказуванню, попри твердження та позиції обвинувачених.

Вважає, що місцевим судом не забезпечено баланс змагальності, та необґрунтовано визнано матеріали негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими, що свідчить про недотримання судом основоположних засад кримінального провадження та порушено вимоги ст. 22 КПК України.

Не взяті судом до уваги, як докази, фактичні дані, що містяться у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій з додатками, у тому числі протокол №951т/16/01-2016 від 07.07.2016 про проведення візуального спостереження за місцем, а саме: будинком та квартирою за адресою: АДРЕСА_7 (оптичний носій інформації (диск) №34т) (а.п. 122-126 т. 6), №107/16/01-2017 від 28.03.2017 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за обробкою інформації, в тому числі фото- та відеофайлами, які обробляються на комп`ютерній техніці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , з додатками (довідка, жорсткий диск №19т), (а.п. 110-112 т. 6), висновку мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 (а.п. 14 - 22 т. 5), диску для лазерних систем зчитування, на який згідно з протоколом огляду речових доказів від 30.03.2017, а саме переносного накопичувача «Transcend» (жорсткий диск №19т), що використовувався при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за обробкою інформації, в тому числі фото- та відеофайлами, які обробляються на комп`ютерній техніці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , скопійовано 5 відео файлів (а.п. 11 т. 5), могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, а у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи тим, що виправдувальний вирок суду є законним та обґрунтованим, постановлений з повним та об`єктивним дослідженням всіх доказів. Звертає увагу на те, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.301 КК України, є твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру, які зафіксовані на матеріальних носіях. Натомість обвинувачені не створювали відео файли порнографічного характеру та не фіксували їх на матеріальних носіях.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, думки обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які просили залишити виправдувальний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положенням ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 виконані в повному обсязі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.301 КК України, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.3 ст.301 КК України, які інкримінувались їм органом досудового розслідування.

При цьому, суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності.

Під час розгляду судом першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 не визнали себе винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Покази надавати суду відмовились.

Натомість, судом першої інстанції були належним чином та повністю досліджені докази, які орган досудового розслідування поклав в основу обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а саме:

- допитано свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , які надали практично аналогічні показання, та зводяться до того, що вони різним шляхом дізнались про можливість працювати на сайтах в Інтернет мережі, для цього прибували до квартири, де ОСОБА_7 роз`яснювала, що їх робота «веб-моделями» полягатиме у спілкуванні з іноземцями, а заробітна плата залежатиме від тривалості спілкування в режимі вільного часу, за що одержуватимуть заробітну плату в розмірі 50 % від нарахованої на їх віртуальний особистий рахунок. Крім того, більшість з допитаних не підтвердила прямої вказівки обвинувачених роздягатись на камеру під час спілкування з співрозмовником, здебільшого це було у формі рекомендації для отримання більшого доходу;

- допитано свідка ОСОБА_38 з приводу здачі в оренду квартири за адресою АДРЕСА_7 ..

Крім того, досліджено досліджено письмові докази:

- протокол обшуку від 03.04.2017, згідно якого проведено обшук квартири за адресою АДРЕСА_7 (т.5 а.с. 23-26);

- довідку Інтернет-провайдера «Mclaut», згідно якої на замовлення ОСОБА_8 до квартири за адресою АДРЕСА_7 надавались послуги по доступу до мережі Інтернет(т.5 а.с.7);

- протокол огляду предмету від 04.04.2017, згідно якого оглянуто банківські картки, серед яких є платіжні картки міжнародного сервісу, платіжні картки банків-нерезидентів України (т.5 а.с.146-159);

- протокол огляду предмета від 11.04.2017, згідно якого оглянуто вилучені за адресою АДРЕСА_7 мобільні телефони (т.5 а.с. 167-189);

- протокол огляду ноутбука «Asus», вилученого в результаті обшуку за адресою АДРЕСА_7 (т.5 а.с.194-198);

- протокол огляду ноутбука «Samsung», вилученого за місцем проживання Ліщук (т.5 а.с.204-210);

- висновки експерта 3/61 від 24.04.2017, 3/66 від 24.04.2017, 3/67 від 25.04.2017, 3/62 від 26.04.2017, 3/68 від 26.04.2017, 3/63 від 03.05.2017, 3/64 від 04.05.2017, 3/69 від 04.05.2019, згідно якого вилучені в результаті обшуку приміщення за адресою АДРЕСА_7 ноутбуки піддавались експертному дослідженню та серед історії відвідувань в інстальованих на жорстоких дисках ноутбуків встановлено численні записи щодо відвідувань Інтернет-сайтів «camcontacts.com» та «host.imlive.com» (т.6 а.с. 1-51);

- протокол слідчого експерименту від 12.07.2017, за участю обвинуваченої ОСОБА_39 (т.6 а.с. 165-171);

- скріншоти з екрана, з яких встановлено переписку між Мереуцею та ОСОБА_40 ;

- протокол огляду вилучених речей за результатами обшуку за адресою АДРЕСА_7 (т.3 а.с. 249-276);

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 09.06.2017, щодо відомостей про рух коштів за банківськими картками (т.6 а.с. 67-70);

- висновок експерта №4/1302 від 06.07.2017, яким встановлено здійснення успішних транзакцій по зняттю готівкових коштів (т.6 а.с. 80-98).

Дослідженням вказаних доказів суд прийшов до вірного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ст.301 КК України.

Адже, згідно з диспозицією статті 301 КК України відповідальність настає за ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.

Тобто об`єктивну сторону злочину за ст.301 КК України складає ввезення в Україну з метою збуту чи розповсюдження або виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в створенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

Згідно з ст.1 Закону України «Про захист суспільної моралі» продукція порнографічного характеру - будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру;

Предметом такого злочину є готові повнометражні та короткометражні відеофільми, так і не до кінця змонтовані кінокадри та будь-які інші відеозаписи, які можна відтворити для перегляду та які мають порнографічний характер.

Не можуть бути віднесені до предмета аналізованого злочину усні розповіді, пісні відповідного змісту, сценічні постановки тощо, а також інформація, що не зафіксована на носіях, а передається мережами зв`язку (зокрема, відповідні сайти в мережі Інтернет). Разом із тим, будучи зафіксованою на матеріальних носіях (жорстких дисках комп`ютерів, оптичних дисках, картах пам`яті) така інформація набуває фізичної ознаки предмета злочину, передбаченого ст. 301 КК України .

Тобто злочинні дії, передбачені диспозицією ст. 301 КК України, передбачають дії з відповідними матеріальними об`єктами - продукцією порнографічного змісту.

Обвинуваченим органом досудового розслідування інкримінуються злочинні дії по виготовленню з метою з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру.

Однак, в результаті дослідження матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність доказів, які свідчать про створення обвинуваченими відеопродукції порнографічного характеру та її фіксацію на матеріальних носіях, а отже, про відсутність об`єктивної сторони злочину.

Крім того, під час досудового розслідування проведено мистецтвознавчу експертизу, на дослідження якої експерту надавався диск для лазерних систем з записами 5 відеофайлів загальним розміром 4, 00 КБ, які створені при дослідженні переносного накопичувача інформації розміром 147 Гб, тобто на диск, який надавався експертам, поліцейськими скопійовано певну інформацію, вибрану серед іншої. Водночас, інформація, яка міститься на переносному накопичувачі інформації, здобута внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 15.02.2017, що слідує з протоколу з додатком.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність проведення цієї НСРД, внаслідок невідкриття стороні захисту стороною обвинувачення ухвали слідчого судді, на підставі якої проводилась дана НСРД та ненадання її суду для дослідження, що узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 16.01.2019 №751/7557/15-к.

Заслуговує на увагу критична оцінка судом першої інстанції листа керівництва прокуратури Черкаської області від 09.02.2018 № 21-97вих-18 до керівника апеляційного суду Черкаської області з проханням надання цієї та інших ухвал, який залишено без позитивної відповіді.

Так, згідно з правовою позицією висловленою Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21.10.2019, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Натомість, Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції від 16.11.2012, визначено порядок розсекречення та відкриття стороні захисту матеріальних носіїв інформації. Так, п.5.9 Інструкції передбачено направлення керівником органу прокуратури до керівника органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, яке є процесуальним документом, а не листом, як було здійснено в даному кримінальному провадженні.

Згідно п.5.30 Інструкції до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, тобто на стадії завершення досудового розслідування.

В даному випадку, орган досудового розслідування не вжив всіх необхідних та своєчасних заходів для відкриття матеріалів, на підставі яких проводились НСРД, як на стадії досудового розслідування, що вимагає ст. 290 КПК України, та узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, так і під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, який тривав майже два роки.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу щодо проведення вказаної НСРД, та як наслідок недопустимість доказу, яким є висновок мистецтвознавчої експертизи, предметом дослідження якої був відео файл, створений органами досудового розслідування у спосіб, визнаний судом незаконним.

За вказаних обставин, районний суд вірно визнав недопустимими доказами інші протоколи проведення НСРД: №89т, 93т, 140т, 253 т, 254т, 477т, 941т, 946т, 951т з додатками про проведення аудіо-, відео- контролю особи та обстеження публічно недоступного місця, візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуального спостереження за місцем.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості визнання недопустимими результатів негласних слідчих (розшукових) дій безпідставними.

Стаття 290 КПК України передбачає обов`язок розкриття всіх доказів, які є у розпорядженні сторін. Оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється безпосередньо судом, і суд, надаючи аналіз кожному із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави, які стали підставою для отримання такого доказу.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності сторін, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Тобто, докази, які отримані в результаті НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у відповідності до ст. 290 КПК України.

Однак, процесуальні документи, а саме - ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи, проте не пізніше ніж у суді першої інстанції (постанова Верховного Суду у справі №750/3402/16-к від 11.06.2019).

Натомість, органом обвинувачення не відкрито ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, стороні захисту, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи в суді першої інстанції, який тривав майже два роки, а на стадії апеляційного розгляду справи усунути вказані недоліки неможливо.

Доводи апелянта про звернення керівника прокуратури з відповідним клопотанням від 03.07.2017 про розсекречення ухвал колегія суддів позбавлена можливості перевірити, оскільки дане клопотання відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що органом обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами поза розумним сумнівом, що інкриміноване кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , і судом першої інстанції відповідно до ч. 1 п.2 ст. 373 КПК України щодо них винесено виправдувальний вирок. Колегія суддів повністю згідна з вказаним рішенням районного суду.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, прокурор в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просив повторно дослідити докази у кримінальному провадженні та допитати всіх свідків по справі, при цьому, на запитання колегії суддів про підстави такого дослідження, пояснив, що вказані докази судом першої інстанції досліджені повністю і без порушень, а доцільність проведення повторного дослідження доказів обумовлена необхідністю надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Передбачених законом підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у даній справі колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 побудовано без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах справи, є безпідставними, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Також, за результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 22,94 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачувалися, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо останніх про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування виправдувального вироку, з ухваленням нового обвинувального вироку, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме : виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердження прокурора про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим або невмотивованим, є неспроможним, оскільки воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового обвинувального вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Враховуючи вищевикладене на керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2019 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді