ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 648/1888/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/437/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

11 червня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000766 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.11.2008 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.115 КК України на 9 років позбавлення волі, звільненого 02.08.2016 року по відбуттю строку покарання,
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Запобіжний захід тримання під вартою з 18.12.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим за вчинення умисного особливо тяжкого злочину 11.11.2008 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.115 КК України на 9 років позбавлення волі, відносно якого до Херсонського міського суду 31.05.2017 року направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, 22.09.2017 року направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, 30.06.2017 року направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, маючи не зняту і непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні корисливі злочини при наступних обставинах.
23 червня 2018 року близько 11.00 годин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Белста», розташованому за адресою: Херсонська область, Білозерський район, смт. Білозерка, вул. Свободи, буд.86, який на підставі договору оренди використовує для здійснення роздрібної торгівлі потерпілий ОСОБА_8 , переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав одну пару належних потерпілому ОСОБА_8 дитячих босоніжок 21 розміру торгівельної марки «С. Луч», вартістю 255 грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 23 червня 2018 року близько 11.20 годин, перебуваючи в приміщенні магазину «Все від 1 гривні», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який на підставі договору оренди використовує для здійснення роздрібної торгівлі потерпілий ОСОБА_9 , таємно, повторно, переслідуючи прямий злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, намагався викрасти з полиці вищевказаного магазину належні потерпілому ОСОБА_9 дитячі шорти, в кількості 4-х штук, виготовлені із поліестеролу з биркою, на якій наявний напис «Sports.Fashion on sports», розміру х-8# 4ХL, вартістю 60 грн. зв 1 шорти, на загальну суму 240 грн., проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був виявлений продавщицею магазину на місці скоєння злочину. Таким чином, в результаті своїх злочинних діянь ОСОБА_7 намагався завдати матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 240 грн..

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що за першим епізодом злочинної діяльності від 23.06.2018 року дії ОСОБА_7 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, оскільки прокурором затверджено та направлено обвинувальні акти за ч.2 ст.185, ч.ч.2,3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України відносно ОСОБА_7 до Херсонського міського суду Херсонської області для розгляду. На момент ухвалення вказаного вироку судом першої інстанції жодних рішень щодо обвинувачення за вищевказаними злочинами не було прийнято, а отже відсутня ознака повторності в діях ОСОБА_7 за обвинуваченням по епізоду від 23.06.2018 року. Просить змінити вирок суду першої інстанції за епізодом злочинної діяльності від 23.06.2018 року за ч.2 ст.185 КК України виключити кваліфікуючу ознаку повторність та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.185 КК України. Призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та зміну вироку в частині призначення покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій ч.2 ст.185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,підлягає зміні з таких підстав.

У примітки 1 до ст.185 КК України у статтях 185, 186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, ОСОБА_7 раніше судимий 11.11.2008 року вироком Комсомольського районного суду м. Херсона за ч.1 ст.115 КК України на 9 років позбавлення волі, звільнений 02.08.2016 року по відбуттю строку покарання, тобто має непогашену судимість за ч.1 ст.115 КК України, яка не входить до переліку статей, зазначених у примітки 1 до ст.185 КК України, за якою повторним визнається злочин, на що суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, судом першої інстанції вказано про те, що 31.05.2017, 30.06.2017 та 22.09.2017 року до Херсонського міського суду Херсонської області направлено відносно ОСОБА_7 обвинувальні акти за ч.ч.2,3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

При цьому на момент ухвалення рішення судом у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не було прийнято будь-яких рішень щодо доведеності його вини у вчиненні аналогічних злочинів, та які б утворювали ознаку повторності.

Оскільки інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, він вчинив 23.06.2018 року, в період не знятої та не погашеної судимості за ч.1 ст.115 КК України, яка не входить до переліку статей, зазначених у примітки 1 до ст.185 КК України, за якою повторним визнається злочин, тому така кваліфікуюча ознака як повторність має бути виключена з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, як зайво інкримінована, його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що відповідно до п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду в частині формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій кваліфікуючої ознаки - повторність, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України,визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку повторність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2