ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1559/19 Справа № 213/2019/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2018 рокуу кримінальному провадженні № 0000032 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді завідувача Інгулецького районного сектору в м. Кривий Ріг Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, тобто будучи службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, в порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», інших нормативно-правових актів, які регламентують його діяльність та посадової інструкції, одержав неправомірну вигоду за наступних обставин.

Так, 17.03.2017 року, приблизно о 12.00 год., ОСОБА_7 , будучи службовою особою, знаходячись у приміщенні службового кабінету Інгулецького РС ГУ ДМСУ в області, за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Салтиківська (Мануїльського), 9-Б, під час здійснення прийому документів від ОСОБА_9 , який звернувся з приводу видачі йому запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну його знайомому громадянину Єгипту ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_9 передати йому неправомірну вигоду у сумі 150 (сто п`ятдесят) доларів США, що еквівалентно 4035 грн., відповідно курсу НБУ станом на 17.03.2017, за обіцянку здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави - начальника чи заступника ГУ ДМСУ в області щодо видачі запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну громадянину Єгипту ОСОБА_10 .

22.03.2017, приблизно об 11.00 год., завідувач Інгулецького РС ГУ ДМСУ в області ОСОБА_7 у службовому кабінеті Інгулецького РС ГУ ДМСУ в Дніпропетровській області, використовуючи службове становище, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у сумі 4200 (чотири тисячі двісті) гривень, виходячи з курсу 28 гривень за 1 долар США, за обіцянку здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави - начальника чи заступника ГУ ДМСУ в області щодо прийняття останнім позитивного рішення та видачі запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну громадянину Єгипту - ОСОБА_10 .

За цих обставин, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 369-2 КК України, за ознаками: одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 369-2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 22 500 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки, зі спеціальною конфіскацією, а саме вилучених у ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 200 доларів США, 2100 грн., мобільних телефонів, а також інше належне обвинуваченому майно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , в порушення норм кримінального процесуального закону, допустив однобічність судового розгляду та допустив помилки в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, а ряд доказів сторони обвинувачення безпідставно визнав недопустимими, незаконно виправдавши обвинуваченого.
При цьому, прокурор вказує на те, що суд, виклавши у вироку показання обвинуваченого, який не визнав себе винним в інкримінованому злочині, не зазначив і не надав оцінки його показанням, наданим в судовому засіданні від 07 травня 2108 року, в яких він, після перегляду відеозапису аудіо-, контролю передачі грошей ОСОБА_7 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на питання прокурора підтвердив, що на відеозапису зафіксовано ОСОБА_9 , його підлеглу ОСОБА_11 , та казав, що ніяких грошей від ОСОБА_9 не брав, останній показував йому якісь гроші.
Також прокурор звертає увагу, що суд, в порушення ст. 95 КПК України, безпідставно задовольнив клопотання сторони захисту, та дослідив показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , наданих ними в ході досудового розслідування, які використав при наданні оцінки достовірності показам свідка у суді, іншим дослідженим доказам та тверджені у провокації злочину з боку правоохоронців.
Прокурор не погоджується й з критичним ставлення суду до показань свідка ОСОБА_9 і вказує, що показання цього свідка повністю узгоджуються з протоколами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео контролю за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Зазначає, що суд необґрунтовано і безпідставно визнав показання свідка ОСОБА_9 недопустимим доказом, та таким, що вказує на провокацію злочину з боку правоохоронців.
Також прокурор вважає, що суд у вироку невірно зазначив показання свідка ОСОБА_9 , що він бажав напряму спілкуватися особисто зі ОСОБА_7 без ОСОБА_16 , оскільки зазначене судом суперечить відеозапису від 20.03.2017.
Прокурор зазначає, що висновки суду щодо зацікавленості та упередженості органу досудового розслідування-працівників СБУ, через порушення ними вимог ст. 41 КПК України, та підбурення обвинуваченого до злочину, є хибними та необґрунтованими, оскільки під час досудового розслідування працівники СБУ ніяких процесуальних дій, зазначених в Главі 20 КПК України, без відповідного доручення слідчого, не проводили.
Вважає, що суд, в порушення вимог ст. 87 КПК України, незаконно визнав недопустимим доказом протокол огляду грошових коштів від 22.03.2017, зазначивши, що ця процесуальна дія проведена не добросовісно, при цьому суд не обґрунтував у чому саме полягає істотне порушення прав та свобод людини при проведені вказаної слідчої дії, і в чому її очевидна недопустимість.
Окрім того, судом визнано безпідставно недопустимими доказами протоколи аудіо-, відео контролю за особою з відповідними до них дисками через недоведеність стороною обвинувачення, що відеозаписи на дисках є оригінальними. При цьому, суд з незрозумілих підстав не взяв до уваги лист УСБУ в Дніпропетровській області де вказано, що аудіо-відеоматеріали, отримані при проведені НСРД у цьому кримінальному провадженні, які у подальшому були розсекречені, знаходяться виключно на носіях інформації (дисках), які долучені до матеріалів справи.
Вказує, що у зв`язку з невизнанням зазначених доказів допустимими, суд також безпідставно визнав недопустимими і речові докази, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, а також і протокол обшуку квартири обвинуваченого від 10.05.2017, пославшись на те, що поняті під час допиту в судовому засіданні в якості свідків давали суперечливі показання щодо проведення обшуку та вилучення грошей.
Звертає увагу, що під час проведення обшуку здійснювалась відео зйомка, на якій зафіксовано послідовні, непереривні слідчі дії, з відображенням ходу обшуку та вилучення грошових коштів за участю ОСОБА_17 , при цьому зауважень та скарг від учасників процесуальної дії не надходило, поняті були присутніми весь час поки проводився обшук. Стверджує, що у вироку суд не надав оцінку показанням свідка сторони захисту, який в суді показав, що під час обшуку квартири, його і брата обвинуваченого ОСОБА_17 , працівники поліції закрили в іншій кімнаті та підкинули гроші, що суперечить відеозапису слідчої дії.
Прокурор вказує, що твердження суду про порушення права ОСОБА_7 на захист під час оголошення йому підозри та його допиті в якості підозрюваного в умовах лікарні, не відповідає дійсності, оскільки повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_7 і його захиснику в лікарні м. Кривого Рогу, а не в лікарні м. Дніпро, як зазначено у вироку, при цьому ОСОБА_7 відмовився від дачі показань, а під час обрання запобіжного заходу та прийняття рішення про оголошення приводу, стороною захисту була надана довідка з КЗ «Криворізька міська лікарня №11» ДОР №03-08/1513 від 16.06.2017 щодо перебування ОСОБА_7 на лікуванні, у якій було зазначено, що хворий знаходиться у контактному стані, однак відповісти на запитання про можливість його вільного пересування до іншого міста для участі у слідчих діях, було зазначено "відповісти затрудняємося".
Вважає, що допущена судом невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
Окрім того, прокурор звертає увагу на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказує, що суд, виправдавши ОСОБА_7 з підстав недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, не послався на норму кримінального процесуального закону, яка б передбачала таку підставу, тоді як недоведеність вини, не передбачена нормами, встановленими в ч. 1 ст. 373, та п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, як підстава для виправдувального вироку.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні змінив вимоги апеляційної скарги і просив скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, зазначив, що зміна вимог апеляційної скарги обумовлена тим, що забезпечити явку свідків до суду апеляційної інстанції є неможливим.

Захисник в судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Обвинувачений підтримав позицію захисника і просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції згідно зі ст. 409 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції вживав заходи до виклику та повторного допиту свідків в суді апеляційної інстанції, проте вони виявились безрезультатними, а після зміни прокурором вимог апеляційної скарги, необхідність в повторному безпосередньому допиті свідків, обвинуваченого та дослідження письмових доказів відпала з огляду на межі апеляційного провадження (ст. 404 КПК України).
Перевіривши матеріали справи та врахувавши висновки Верховного Суду, викладені в постанові за результатами розгляду касаційної скарги прокурора на попереднє рішення суду апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд доходить наступного.

Так, суд першої інстанції, надаючи оцінку доказам у справі, зокрема, щодо визнання недопустимими доказами: протокол огляду грошових коштів від 22 березня 2017 року, протоколів аудіо-, відео контролю за особою № 55/3-2790 від 20 березня 2017 року та № 55/3-2950 від 23 березня 2017 року з відповідними до них дисками DVD-R № 55/3966 та 55/4320, не виклав у вироку належні мотивування такого рішення, які б ґрунтувались на матеріалах провадження, а саме не обґрунтував у чому саме полягає істотне порушення прав та свобод людини при проведенні вказаної слідчої дії і в чому її очевидна недопустимість.

Крім того, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протоколи аудіо-, відео контролю за особою № 55/3-2790 від 20 березня 2017 року та № 55/3-2950 від 23 березня 2017 року з відповідними до них дисками DVD-R № 55/3966 та 55/4320 у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення, що відеозаписи на дисках є оригінальними.

Водночас, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_18 , який вказав, що відеозаписи на дисках є оригінальними та вказував на наявність в матеріалах провадження листа УСБУ в Дніпропетровській області від 23 квітня 2018 року, в якому зазначалося, що аудіо-, відеоматеріали, отриманні при проведенні НСРД у зазначеному кримінальному провадженні та в подальшому розсекречені в рамках діючого законодавства знаходяться виключно на магнітних носіях інформації DVD-R № 55/3966 та 55/4320, 55/4359, 55/4356, 55/4358, які містяться в матеріалах провадження.

Вказані обставини суд першої інстанції належним чином не перевірив та не навів достатніх і переконливих мотивів чому визнає такі докази недопустимими.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими та такими, що узгоджуються з матеріалами справи доводи прокурора, що допущена судом невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а справа підлягає призначенню на новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтованими є доводи прокурора, що суд, виправдавши ОСОБА_7 з підстав недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, не послався на норму кримінального процесуального закону, яка б передбачала таку підставу, тоді як недоведеність вини, не передбачена нормами, встановленими в ч. 1 ст. 373, та п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, як підстава для виправдувального вироку.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора, з урахування внесених змін, підлягає задоволенню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити судовий розгляд, врахувавши відомості, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм належну оцінку, а також врахувати висновки, зазначені в ухвалі апеляційного суду та постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2018 рокустосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК Українискасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4