Номер провадження: 11-кп/813/115/19
Номер справи місцевого суду: 493/1708/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 18.10.2017 року в кримінальному провадженні №0000310 від 14.05.2017 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Балта Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, не працюючий, військовозобов`язаний, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено його від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишений без змін, до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, при наступних обставинах.

14.05.2017 року, близько 06:30 годин, в АДРЕСА_2 , між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , який сидів на пасажирському сидінні легкового автомобіля марки «Hyundai Accent» з відкритими дверцятами, на підґрунті неприязних відносин, що склалися через дії останнього, та які ОСОБА_8 вважав неправомірними виникла сварка.

В ході вищевказаної сварки, ОСОБА_8 , який стояв біля дверей автомобіля, у безпосередній близькості з ОСОБА_10 , взявши у ліву руку із-за поясу штанів кухонний ніж, який знаходився при ньому з 13.05.2017 року, та навмисно наніс ним ОСОБА_10 шість ударів по тулубу та кінцівках зліва, а саме: три удари по лівій верхній частині грудної клітини, а потім ще три удари по поверхні лівого плеча, по лівому лікті та по лівому коліні.

В результаті завданих ударів ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді рани у восьмому міжребер`ї, проникаючої в плевральну та черевну порожнину з пошкодженням восьмого ребра, діафрагми та передньої стінки шлунку та рани на рівні сьомого міжребер`я, проникаючої в п`яте міжребер`я в середостіння та інші.

Не погоджуючись з вироком районного суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Так, в своїй апеляційній скарзі, прокурор вказує, що суд не врахував суспільну небезпеку засудженої особи і скоєного нею злочину, зокрема, що ОСОБА_8 скоїв тяжкий злочин, за наявності обставин, що обтяжують відповідальність у стані алкогольного сп`яніння, є особою суспільно небезпечною, не працює, що у сукупності визначає його фактичне відношення до скоєного кримінального правопорушення. Також, прокурор зазначає, що щире каяття ОСОБА_8 зроблено з метою уникнення відповідальності або суттєвого її зменшення, на що вказує його повідомлення про нібито протиправні дії потерпілого щодо нього, його побиття, як причини скоєння злочину, при цьому зазначені обставини не підтверджені під час судового розгляду, що вказує на суперечність під час судового розгляду, у порушення п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України щодо повного дослідження доказів кримінального провадження. Таким чином, прокурор стверджує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ( п. 2 ст. 413 КПК України), який не підлягав застосуванню, а саме, застосування п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України та визнання обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття, яке фактично відсутнє, як і визнання вини у пред`явленому обвинуваченні зроблено з визначеною метою. Крім того, прокурор зазначає, що судом також неправильно застосовано п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України, визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, оскільки обґрунтування та вмотивованість цього в судовому рішенні відсутні та покази потерпілого це спростовують. Таким чином, прокурор стверджує, що об`єктивного з`ясування таких обставин, які б були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України не відбувалося також через невиконання вимог ст. 349 КПК України щодо повного дослідження доказів кримінального провадження, а сам факт завдання ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, в тому числі тяжких, під час перебування обох у стані алкогольного сп`яніння, шляхом завдання чисельних ударів не може підтверджувати скоєння злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. Разом з цим, прокурор вказує, що судом без обґрунтування та наведення належних і достатніх підстав прийнято рішення щодо відсутності обставини, яка обтяжує відповідальність ОСОБА_8 вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, при цьому зазначена обставина встановлена у судовому засіданні, підтверджена показами обвинуваченого та знаходиться в суперечності із зазначеним рішенням у порушення ч. 4 ст. 411 КПК України щодо повного дослідження доказів кримінального провадження. Таким чином, прокурор вказує, що призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим є надмірно м`яким для нього покаранням, недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, чим істотно порушені вимоги кримінального закону. Крім того, прокурор зазначає, що вступна частина вироку, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України не містить номер кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке також перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 обвинуваченим ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких він просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Так, обвинувачений зазначає, що вирок суду відповідає вимогам постанови пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року, та в даному випадку злочин вчинено вперше і мотивування апеляційної скарги про призначення суворого покарання суспільною небезпекою не відповідає вимогам закону та є безпідставним. Крім того, обвинувачений зазначив, що до нього застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, що виключає можливість працевлаштування, однак до притягнення його до кримінальної відповідальності він працював, скоїв злочин вперше, після вчиненого спільно з потерпілим поїхав до лікарні, де дочекався працівників поліції та написав явку з повинною та усі заподіяні збитки відшкодував у повному обсязі. Разом з цим, обвинувачений вказав, що запобіжний захід не порушував, вчасно з`являвся на виклики слідчого, прокурора, суду, давав правдиві свідчення, не заперечував про те, що саме він наніс тілесні ушкодження потерпілому. Таким, чином обвинувачений вказав, що зазначене свідчить про відсутність суспільної небезпеки та про безпідставність тверджень сторони обвинувачення про їх невідповідність обставинам справи, про щирість каяття та свідчить про відповідність вироку та призначеного покарання вимогам КК України та КПК України. Також, обвинувачений вказує, що твердження апелянта про безпідставність визнання судом такої пом`якшувальної обставини, як вчинення злочину в наслідок протиправних дій з боку потерпілого спростовуються самою апеляційною скаргою, оскільки апелянт просить про надання іншої оцінки об`єктивним обставинам справи, при цьому не склопоче перед судом про дослідження тієї частини доказів, яка була предметом дослідження суду першої інстанції, а відповідно до вимог КПК України суд апеляційної інстанції не може надати нову оцінку доказам та обставинам, які не досліджував безпосередньо. Разом з цим, обвинувачений вказав, що суд обґрунтовано не визнав обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а при вирішенні цього питання суд врахував, чи було злочинне діяння за своїм характером пов`язане з алкогольним сп`янінням обвинуваченого, а також умови, за яких він ОСОБА_8 опинився у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, обвинувачений зазначив, що відсутність номеру кримінального провадження у вироку в жодному разі не може вплинути на вирішення питання щодо міри покарання, а зазначений недолік вироку може бути вирішений шляхом застосування ст. 379 КПК України, бо це є очевидна, технічна помилка, яка не впливає на зміст вироку.

На адресу апеляційного суду надійшла заява потерпілого ОСОБА_10 , в якій він просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін та апеляційну скаргу розглянути без його участі, зазначивши, що районним судом обставини справи, які він - потерпілий визнає, встановлені правильно, підстав позбавляти ОСОБА_8 волі немає, адже матеріальна та моральна шкода йому відшкодована в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого.
Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог закону про кримінальну відповідальність, а саме п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України є обґрунтованими, з огляду на таке.

У вироку Балтського районного суду Одеської області від 18.10.2017 року відносно ОСОБА_8 , суд, посилаючись на ст. 66 КК України, вказує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого: вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з обвинувального акту, кримінальне правопорушення, яке вчинив ОСОБА_8 кваліфіковане за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.

З вироку Балтського районного суду від 18.10.2017 року вбачається, що районний суд визнав правильною кваліфікацію органами досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, але при цьому вказав на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого: вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. В той же час наявність такої обставини при спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому було б підставою для кваліфікації кримінального правопорушення за ст. 123 КК України, а саме , як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні таких обставин встановлено не було.

Навпаки, досудовим розслідуванням та судом встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення, які об`єктивно давали підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, то посилання суду на обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого: вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, є неправильним та безпідставним і підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

В іншій частині апеляційний суд не може погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки, приймаючи рішення щодо наявності чи відсутності тих чи інших обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, суд дослідив у судовому засіданні показання обвинуваченого і потерпілого, добровільне відшкодування обвинуваченим потерпілому завданої матеріальної і моральної шкоди, на підставі чого з урахуванням всіх обставин кримінального провадження прийняв обґрунтоване рішення про призначення обвинуваченому покарання без позбавлення його волі.

Призначене обвинуваченому судом покарання з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення та даних про особу ОСОБА_8 не може бути визнано апеляційним судом надмірно м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше до кримінальної чи інших видів відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, потерпілий звернувся до апеляційного суду з проханням про залишення вироку суду без змін, у зв`язку з чим у апеляційного суду відсутні підстави для скасування вироку.

Ті ж порушення вимог кримінального процесуального закону, на яких наголосив прокурор в судовому засіданні апеляційного суду щодо невідповідності технічного запису судового розгляду журналу судового засідання від 18.10.2017 року та недотримання судом порядку прийняття відмови обвинуваченого від захисника, не можуть бути визнані апеляційним судом достатньою підставою для скасування вироку. Так, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений і його захисник пояснили, що жодних порушень прав обвинуваченого в ході розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не допустив, ОСОБА_8 просив суд розглядати його справу без захисника, крім того, судом були роз`яснені йому права обвинуваченого і дотримані в повному обсязі.

Положеннями, закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора, оскаржуваний вирок суду змінити, виключити з мотивувальної його частини вказівку на наявність обставини, що пом`якшує покарання вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 18.10.2017 року в кримінальному провадженні №0000310 від 14.05.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на наявність обставини, що пом`якшує покарання вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4