ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/2236/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Номер провадження : 11-кп/819/571/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року липня місяця 23 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000491 від 11 червня 2017 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 186 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бендери, Республіка Молдова, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактична адреса проживання: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.10.2017 по 20.10.2017 року, з 03.04.2018 по 04.04.2018 року та з 20.06.2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 10.06.2017 року близько 17 год. 00 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, таємно, шляхом відчинення хвіртки, проник до господарчого подвір`я по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , звідки намагався вчинити крадіжку електричного зерноподрібнювача марки «Таврія М-1», вартістю 2460 грн, але не довів свій злочинний намір до кінця з причини, що не залежали від його волі, оскільки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння заснув на місці події, де був виявлений власником майна.

Він же, 16 червня 2017 року в період часу з 21 год. 00 хв. по 22 год. 00 хв., перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, таємно, повторно, керуючись корисливими мотивами, проник до приміщення гаражу, звідки вчинив крадіжку зварювального апарату інвентарного типу «ЗЕНИТ ПРОФИ» ЗСИ-300/2, червоного кольору, який був у використанні, вартістю 2000 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Він же, 21 серпня 2017 року близько 05 год. 00 хв., перебуваючи на господарчому подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, повторно, відкрито, керуючись корисливими мотивами, проник до господарчої прибудови (сараю), звідки вчинив крадіжку свійських качок, білого кольору, в кількості вісім голів, віком чотири місяці, вагою кожна 2 кг, вартість однієї свійської качки складає 80 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 1949 р.н., матеріальну шкоду на загальну суму 640 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Він же, на початку серпня 2017 року в проміжок часу з 14 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., перебуваючи біля подвір`я за адресом: АДРЕСА_1 , умисно, повторно, таємно, керуючись корисливими мотивами, вчинив крадіжку алюмінієвої сітки (рабицю), довжиною 40 м., вартістю за 1 метр - 91,32 грн, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3652,80 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальністю.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд підійшов формально та однобічно до розгляду справи, не дав належної і об`єктивної оцінки фактичним обставинам справи не у повному обсязі дослідив докази, не надав належної оцінки показам свідків, які різняться між собою. Вважає, що дослідженні судом докази не підтверджують висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у інкримінованих йому правопорушеннях.

Просить вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 квітня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні прокурор Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи вину обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд призначаючи покарання ОСОБА_9 , допустив порушення вимог закону щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення засудженого.

Просить вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 квітня 2019 року змінити, вказати в резолютивній частині вироку, що згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 19.10.2017 по 20.10.2017 року, з 03.04.2018 по 04.04.2018 року та з 20.06.2018 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який просив його апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, захисника, яка просили їх апеляційну скаргу задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_9 винуватість в висунутому обвинуваченні визнав частково, але його винуватість повністю доведена.

У вироку суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки.

Так, щодо викрадення зерноподрібнювача, потерпіла ОСОБА_10 , в судовому засіданні підтвердила що 10.06.2017 року близько 17.00 години вона виявила на території її домоволодіння ОСОБА_9 , який, спав на траві, а поруч із ним лежав її зерноподрібнювач з дерев`яною саморобною підставкою, який до того знаходився у під навісом біля господарчої будівлі на господарчому дворі. Вона відразу подзвонила до поліції та покликала сусідів. Коли приїхала поліція, то почала обвинуваченого фотографувати. Останній прокинувся та почав висловлюватися нецензурною лайкою та по його поведінці було видно, що той перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, в спростування тверджень в апеляційні скарзі захисника вказала, що вона не дозволяла ОСОБА_9 ходити через її двір на іншу вулицю та територія двору у неї повністю огороджена.
Також, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердили що бачили , як на городі ОСОБА_10 , у люцерні лежить ОСОБА_9 , а біля нього знаходиться зерноподрібнювач, який належить потерпілій який завжди стояв господарчому подвір`ї. Потім приїхали працівники поліції та почали складати документи, фотографувати, та ОСОБА_9 прокинувся.
Згідно протокол огляду місця події від 10.06.2017 року з фототаблицею до нього, з яких вбачається, що за адресом: АДРЕСА_3 , на городі, в положенні лежачі, на землі виявлено ОСОБА_9 та поруч виявлено електричний зерноподрібнювач «Таврія М-1» з дерев`яною підставкою. Від хвіртки з господарчого подвір`я до місця, де було виявлено подрібнювач трава була затоптана. (том 3 а.п.55-64).
Так, щодо крадіжки зварювального апарату, потерпілий ОСОБА_11 , в судовому засіданні підтвердив що 16.06.2017 року близько 21.00 год. коли він приїхав додому, то виявив відсутність зварювального апарату, який знаходився у гаражі на території домоволодіння. Зі слів сусідів йому стало відомо, що в період часу коли було здійснено крадіжку поруч з його домоволодінням бачили ОСОБА_17 : батька та сина, які несли щось у білому полімерному мішку.
Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_9 повністю визнав вину за епізодом крадіжки зварювального апарату.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні підтвердили той факт, що 16.06.2017 року близько 21.00 22.00 год. бачили ОСОБА_9 та його батька ОСОБА_20 , які прямували зі сторони будинку, де мешкає ОСОБА_21 та несли в руках білий полімерний мішок, в якому щось знаходилось, що саме вони не знали. Наступного дня їм стало відомо, що у ОСОБА_21 було здійснено крадіжку зварювального апарату.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні показала, що 18.06.2017 року до її будинку прийшов батько обвинуваченого ОСОБА_20 та приніс в пакеті зварювальний апарат та попросив, щоб вона подзвонила ОСОБА_21 , щоб той прийшов і забрав свій зварювальний апарат. В її присутності ОСОБА_20 передав потерпілому зварювальний апарат.
За протоколом огляду місця поді від 17.06.2017 року оглянуто двір ОСОБА_21 та за заявою ОСОБА_22 оглянуто зварювальний апарат потерпілого (том 3 а.п.69-85).
Так, щодо заволодіння качками, потерпілий ОСОБА_23 в судовому засіданні підтвердив що 21.08.2017 року близько 05.00 години ранку його розбудила дочка ОСОБА_24 та повідомила, що бачила як ОСОБА_9 з сараю викрав качок. Дочка почала кричати, але ОСОБА_9 на зауваження не реагував та втік з качками. В подальшому, коли перелікували качок, то виявили відсутність 8 штук, після чого повідомив до поліції.
Обвинувачення підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_24 , яка в судовому засіданні показала, що 21.08.2017 року близько 05.00 години вона побачила на подвір`ї ОСОБА_9 , в руках у якого були качки. Вона почала кричати, однак обвинувачений озирнувся, але ніяк не відреагував і втік з качками в руках через огорожу. Обвинуваченого впізнала, оскільки знає його як мешканця с.Громівка Новотроїцького району. Качки знаходилися на господарчому подвір`ї у загорожі. Вхід до курятника, де знаходились качки, здійснюється через хвіртку, яка замикається на засов. Подвір`я огороджене металевою сіткою, яку ОСОБА_9 переступив та втік.
За протокол огляду місця події 21.08.2017 року, за заявою потерпілого, було проведено огляд території домоволодіння ОСОБА_23 , яка розташована за адресом: АДРЕСА_1 . Територія домоволодіння повністю огороджена, вхід здійснюється через металеві ворота. На господарчому подвір`ї розташовані господарчі будівлі у вигляді курятника, вхід до яких здійснюється через хвіртку, яка замикається на засов. Огляд проведено за письмової згоди потерпілого ОСОБА_23 , що підтверджується відповідною заявою (том 3 а.п.89-104).
Також за з протокол додаткового огляду місця події від 14.09.2017 року з фототаблицями до нього, видно, що територія домоволодіння по АДРЕСА_5 повністю огороджена, та в загоні знаходилися качки (том 3 а.п.91-98).
Так, за фактом викрадення алюмінієвої сітки, потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердила що 21.08.2017 року близько 05 год. 00 хв., за адресом АДРЕСА_6 , вона виявила крадіжку алюмінієвої сітки, довжиною близько 40 метрів, висотою близько 1,5м. В цій крадіжці вона звинувачує ОСОБА_9 , оскільки ще у 2015 році останній також здійснював крадіжки з її домоволодіння, за які останнього було засуджено.
Твердження потерпілої в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_25 , який показав, що працював оператором на АЗС в с.Воскресенка. Коли приїхав на АЗС заступати на зміну, то побачив рулон алюмінієвої сітки. Напарник ОСОБА_26 повідомив, що купив сітку для себе у чоловіка, у кого саме не повідомляв. Сітка ззовні була алюмінієвою, схожа на рабицю.
Свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні показав, що в серпні 2017 року у ОСОБА_9 купив два рулони алюмінієвою сітки рабиці. ОСОБА_9 сітку привозив чи на мопеді чи на велосипеді. ОСОБА_9 повернув йому гроші, а він віддав йому сітку.
Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні показав, що у серпні 2017 року коли він їхав по дорозі в с.Воскресенка бачив, як на зустріч йому на мопеді їхав ОСОБА_9 , який віз сітку рабицю в рулоні.
Вказане свідками співпадає з часом викрадення вказаної сітки.
Згідно протоколу огляду від 21.08.2017 року, встановлено, що територія домоволодіння за адресом АДРЕСА_1 огороджена частково (том 3 а.п.108).
Висновком експерта №2620-МТ від 10.10.17 року, встановлено, що ринкова вартість 1 м. алюмінієвої сітки висотою 1,10 м з коміркою 70 х 70 мм, бувшої у використанні, станом на серпень 2017 року становить 91,32 грн (том 3 а.п.115-121).
Твердження сторони захисту про те що слідчими органами в порушення закону не проведено пред`явлення особи для впізнання, відсутні як речовий доказ викрадені качки та сітка та огляд місця події було проведено без ухвали слідчого судді є надуманими оскільки всі вказані свідки та потерпілі знають обвинуваченого ОСОБА_9 як мешканця села і впізнали його, 8 качок та сітку рабицю обвинувачений викрав і розпорядивсь ними на свій розгляд та огляд місця поді проводивсь на місці злочину зі згоди потерпілих на їх подвір`ях.
Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та / або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.
Апеляційна скарга сторони захисту щодо цивільного позову також не підлягає задоволенню, так як в судовому засіданні згідно висновку експерта №2620-МТ від 10.10.17 року, було встановлено, що ринкова вартість 1 м. алюмінієвої сітки становить 91,32 що в сумі за 40 метрів складає 3652,80 гривень та судом встановлено що діями обвинуваченого потерпілій ОСОБА_13 завдано моральну шкоду, що виразилась у душевних стражданнях у зв`язку із викраденням її майна саме в розмірі 5000 грн.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував вимоги пунктів 1 та 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і прийшов до вірного висновку, що для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення не можливе без відбуття покарання. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок суворості.

З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, інше покарання буде недостатнім, а її виправлення не можливе без відбуття покарання.
Разом с тим ОСОБА_9 вчинив злочин за який його визнано винним 10 червня 2017 року тобто до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

За вищевказаних обставин, апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, підлягає задоволення а захисника задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 15 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині зарахування покарання.

Вказати в резолютивній частині рішення що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 19.10.2017 по 20.10.2017 року, з 03.04.2018 по 04.04.2018 року та з 20.06.2018 року до 23.07.2019 року (дня набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2