ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2026/19 Справа № 173/142/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001211, 0000055, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України,
за участю:
секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначеного покарання: за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш тяжкого покарання, більш тяжким покаранням, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року та остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України, за таких обствин.
Обвинувачений ОСОБА_6 , приблизно 10 грудня 2018 року у невстановлений слідством час, знаходячись на території сміттєзвалища, розташованого у кінці вул. Калинова м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, побачив на землі у смітті поліетиленовий пакет зеленого кольору, в якому знаходились патрони та, реалізовуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання бойових припасів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, забрав вказані патрони, тим самим незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав вищевказані патрони у кількості 58 шт., які того ж дня переніс до свого будинку за місцем проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 у вказаному населеному пункті, де незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав вказані патрони до 18.12.2018. 18 грудня 2018 року близько 18.00 години ОСОБА_6 взяв вказані патрони із собою та пішов з будинку, з метою продажу або обміну даних патронів на спиртні вироби, але близько 19.00 години цього ж дня поблизу КЗ «Верхівцевський НВК», по вул. Садова, 14 м. Верхівцеве був зупинений працівниками поліції за вчинення ним адміністративного правопорушення, після чого добровільно видав працівникам поліції знайдені ним патрони у кількості 58 шт.
Набої у кількості 58 штук із маркуванням: «539-90» - 22 штуки, «270-71» - 5 штук, « 711-90» - 6 штук, «711-91» - 1 штука, «539-Е»- 3 штуки, «539-72»-21 штука, вилучені 18.12.2018 року у громадянина ОСОБА_6 , який знаходився по вул. Садова м. Верхівцеве, є бойовими припасами. Сорок вісім патронів є 7,62 мм проміжними патронами з кулею зі сталевим осереддям зразка 1943 року. Сім патронів є 7,62 мм проміжними патронами з трасуючою кулею «Т-45» зразка 1943 року. Три патрона є 7,62 мм проміжними патронами з бронебійно-запалювальною кулею «Б-3» зразка 1943 року. П`ятдесят вісім патронів призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї автоматів «АК-47», та їх модифікацій, ручних кулеметів «РПК», «РПКС», карабінів «СКС». Патрони до стрільби придатні.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_6 відповідно до «Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області» № 609, 24.01.2019 о 12:40 год. (запис № 118) прийшов до адміністративної будівлі Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованої по вул. Авраменка, 21 в м. Верхньодніпровську Дніпропетровської області, де, цього ж дня приблизно о 13:00 год., зайшов до службового кабінету №23 начальника Верхньодніпровського відділення поліції Жовтоводського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_10 , який призначений на посаду наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 26.12.2017 № 383о/с, відповідно до примітки до ст. 368 КК України та примітки до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» є службовою особою органу Національної поліції України та займає відповідальне становище, відповідно до ст.ст. 222, 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення наділений правом складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 КУпАП та приймати рішення у справах цієї категорії.
Далі, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі - начальнику Верхньодніпровського ВП ЖВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , за непритягнення його до адміністративної відповідальності, діючи умисно та цілеспрямовано, будучи достовірно обізнаним, про те, що ОСОБА_10 є особою, яка постійно здійснює функції представника влади, тобто службовою особою, висловив пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 2 000 гривень за невчинення дій відносно нього, а саме за непритягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.44 КУпАП.
Про вказаний факт начальник Верхньодніпровського ВП ЖВП ГУ НП в Дніпропетровській області підполковник поліції ОСОБА_10 24.01.2019 повідомив начальника Жовтоводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області полковника поліції ОСОБА_11 , надавши рапорт із викладенням зазначених обставин, який у подальшому в законному порядку було зареєстровано в ЖЕО за №819 та передано до слідчого відділення Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для внесення відомостей про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
У подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди службовій особі - начальнику Верхньодніпровського ВП ЖВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , за непритягнення його до адміністративної відповідальності, діючи умисно та цілеспрямовано, відповідно до «Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області» № 609, 08.02.2019 о 12:55 год. (запис № 172) прийшов до адміністративної будівлі Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованої по вул. Авраменка, 21 в м. Верхньодніпровську Дніпропетровської області, де, цього ж дня, приблизно о 13:00 год., зайшов до службового кабінету № 23 начальника Верхньодніпровського ВП ЖВП ГУ НП в Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_10 та поклав на стіл 2 000 гривень, тим самим надав неправомірну вигоду за невчинення дій відносно нього, а саме за непритягнення його до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44 КУпАП.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання: за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць без конфіскації майна. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у власність держави гроші, у розмірі 2000 гривень, які використовувались обвинуваченим для схиляння особи до вчинення злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні ним злочинів, вказує на те, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, судом першої інстанції не застосовано положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та не призначено покарання у виді спеціальної конфіскації у власність держави грошей, які використовувались обвинуваченим для схиляння особи до вчинення злочину. Окрім цього, прокурор вказує й на те, що призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело, зокрема, до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 день.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України 10 грудня 2018 року, 24 січня 2019 року, тобто до ухвалення вироку 11 березня 2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання покарань, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Окрім наведеного, призначаючи покарання обвинуваченому, суд не врахував вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, які, в силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, підлягають обов`язковому застосуванню.
Так, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 в межах санкцій ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України, із застосуванням положень ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, вірно дійшов висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження скоєння нових злочинів.
Разом із цим, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 вчинив ці злочини після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 № 1019-VІІІ», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Отже, враховуючи, що санкції інкримінованих обвинуваченому злочинів передбачають покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у обвинуваченого ОСОБА_6 у власність держави грошей у сумі 2000 грн., які використовувались ним для схиляння особи до вчинення злочину.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у власність держави гроші у розмірі 2000 гривень, які використовувались обвинуваченим ОСОБА_6 для схиляння особи до вчинення злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4