Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 жовтня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000748 від 18 лютого 2017 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Азатава Атишського району Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_1 , громадянина Республіки Вірменія, вірменина, з базовою вищою освітою, неодруженого, не працюючого, судимого: 1) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 вересня 2005 року за ч.1 ст.115, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України на підставі ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців; 2) вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 04 грудня 2014 року за ч.1 ст.391 КК України на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 12 січня 2016 року по відбуттю строку покарання,

за ч.3 ст. 187 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання термін його попереднього ув`язнення, з дня його затримання, тобто з 17 липня 2018 року по 30 вересня 2018 року включно та з дня застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно нього, тобто з 22 травня 2019 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати пов`язані із залученням експерта для проведення судових дактилоскопічної та товарознавчої експертиз в сумі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) грн. 00 коп. та 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн. 00 коп., відповідно, а всього, на загальну суму 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) грн. 00 коп.
За вироком суду ОСОБА_6 , 17 лютого 2017 року, приблизно о 15 год. 40 хв., за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері, проникли в приміщення квартири АДРЕСА_2 , де вчинили напад із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виразився у висловленні словесної погрози вбивством відносно неповнолітнього ОСОБА_9 , який як особа, що зазнала нападу, сприйняв реальну загрозу його життю, після чого зв`язали руки і ноги останньому та залишили у ванній кімнаті квартири, та в подальшому, із спальної кімнати вказаної квартири, викрали грошові кошти в сумі 17000 грн., золотий жіночий перстень, вагою 1,87 г., 585 проби, який згідно судової товарознавчої експертизи № 51/2018, вартістю 1369 грн. та ноутбук сірого кольору марки "Леново", вартістю 4000 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 22369 грн.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, покликається на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зазначає, що судом першої інстанції не враховано належним чином дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, а також злочину проти життя особи, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України належить до особливо тяжких злочинів, судимості за які не зняті та не погашені, відбував реальну міру покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі. Під час відбування покарання за вчинення вищевказаних злочинів останній був засуджений вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 04 грудня 2014 року за ч.1 ст. 391, на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
Вказує, що судом також не було надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 через рік після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши особливо тяжкий корисливий злочин із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я неповнолітнього потерпілого.
Поряд з цим, обвинувачений своєї вини у інкримінованому йому злочині не визнав як під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, так і під час судового розгляду, збитки у сумі 22369 грн., завдані злочином не відшкодував.
Прокурор наголошує, що відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність останнього.
Більш того, залишилось поза увагою суду, те, що один з потерпілих, а саме особа, яка зазнала нападу неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 наполягав на призначенні ОСОБА_6 суворого покарання.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності. У решті вирок залишити без зміни.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 в апеляційній скарзі покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Вказує, що суд обґрунтував свої висновки на доказах, які не відкривались стороні захисту. Процесуальні документи, надані суду як докази обвинувачення, не були перекладені під час досудового розслідування на рідну мову обвинуваченого, який є громадянином Республіки Вірменія. Судом не надано оцінки доказам невинуватості. Суд взяв до уваги доказ винуватості протокол впізнання, протокол обшуку та впізнання предмету, проведені з грубим порушенням права на захист.
Крім цього, на думку захисника, важливими обставинами, які є підставою для скасування вироку суду є те, що судом перелічуються безліч доказів, як докази винуватості, такі як показання свідків, які не були очевидцями злочину, або ж оглядом мобільного телефону ОСОБА_6 , однак не зазначається, які саме обставини доводяться даними доказами. Дотримано лише формальність переліку наданих доказів (крім наданих стороною захисту), однак не доведено обставин, що підлягають доказуванню. При проведенні досудового слідства було допущено порушення права на захист, зокрема, не було надано для ознайомлення матеріалів в порядку статей 220-221 КПК України, що позбавило можливості збирати докази сторону захисту. Про це було відомо суду і надано докази такого порушення, однак оцінки цього порушення судом не було надано.
Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого і захисника, які підтримали апеляційну скаргу і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а апеляційна скарга захисника повністю з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є, зокрема, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на захист.
Необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на всіх стадіях кримінального провадження.
Згідно ч.1 ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою.
З наданих матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 складено українською мовою.
Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 є громадянином Республіки Вірменія і відомостей про те, чи володіє він в достатній мірі українською мовою, в матеріалах кримінального провадження немає.
Відповідно до п.п.1,18 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують, має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження в ході досудового розслідування окремі процесуальні документи були перекладені на іноземну мову, однак без підтвердження того, що такі документи перекладено компетентним перекладачем з української мови на вірменську та без посвідчення перекладачем правильності перекладу своїм підписом, як того вимагає ст. 68 КПК України, на що обґрунтовано звертає увагу і захисник в судовому засіданні апеляційного суду.
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 15 вересня 2019 року при наданні ОСОБА_6 доступу до матеріалів досудового розслідування і ознайомленні з ними перекладач присутній не був.
Відомості про переклад обвинувального акта на вірменську мову та розписки про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування на рідній мові обвинуваченим в матеріалах кримінального провадження відсутні.
При розгляді кримінального провадження, учасник якого не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, суд повинен враховувати і правові позиції ЄСПЛ.
Так, ЄСПЛ наголошує, що «Інформація про звинувачення надається обвинуваченому мовою, яку він розуміє, якщо обвинувачений не володіє мовою, що використовується і не розуміє її, документ, що містить звинувачення, повинен бути перекладений мовою, зрозумілою обвинуваченому» (рішення ЄСПЛ «Хермі проти Італії», Велика палата Європейського суду (2006) §68).

В рішення ЄСПЛ від 28.11.78 у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» визначено, що право на допомогу перекладача стосується, як усних виступів, так і документальних матеріалів кримінального провадження. Ці гарантії надані з метою реалізації права на справедливий суд. Зокрема, пункт 48 рішення говорить: «право на безоплатну допомогу перекладача стосується не тільки усних виступів під час розгляду, а й документальних матеріалів та досудового провадження. Так, кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, котрий здійснює письмовий та усний переклад усіх документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб реалізувати своє право на справедливий судовий розгляд.

Щодо обсягу перекладу письмових документів чітко висловився суд в рішенні ЄСПЛ від 19.12.89 у справі «Камасінскі проти Австрії»: «Не можна вважати, що п.3 (e) ст.6 Конвенції вимагає письмового перекладу всіх письмових доказів чи офіційних документів, що є у провадженні. Допомога перекладача має бути такою, щоб забезпечити розуміння підсудним справи проти нього і ведення захисту, зокрема, завдяки тому, що через перекладача він може висувати свою версію подій».

Отже, з аналізу практики ЄСПЛ вбачається, що перекладу підлягають не всі документи кримінального провадження, а тільки основні, що надають можливість обвинуваченому/підозрюваному бути ознайомленим з порушеною проти нього справою та мати можливість викласти суду свою версію подій.

Однак, даних про те, що обвинуваченим був отриманий у відповідності до вимог КПК України обвинувальний акт з додатками у перекладі на вірменську мову чи іншу мову, якою володіє, в матеріалах провадження відсутні.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор вказала, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 на вірменську мову чи іншу мову, якою обвинувачений володіє, не перекладався у зв`язку з відсутністю клопотань сторони захисту щодо такої необхідності. Зазначила, що обвинувачений тривалий час проживає на території України і під час досудового розслідування мовного питання не виникало, останній в достатній мірі розумів державну мову, якою здійснювалось кримінальне провадження. Це питання стороною захисту було порушено під час розгляду справи в суді, що розцінюється стороною обвинувачення як зловживання правом на захист.
Обвинувачений ОСОБА_6 при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку не заперечив, що він може спілкуватись в деякій мірі на побутовому рівні на українській чи російській мові, однак письмові документи на українській мові йому не зрозумілі.
Вручення копії обвинувального акта обвинуваченому та додатків до нього є обов`язковою умовою, передбаченою КПК України, і саме про виконання даної умови слідчим повинна бути додана розписка до матеріалів обвинувального акту.
Колегія суддів вважає, що під час досудового розслідування процесуальні дії та рішення проведені і прийняті без перекладача, свідчать про ознайомлення обвинуваченого в неповній мірі зі змістом, як більшості матеріалів провадження, так і обвинуваченням в цілому, оскільки української мови в необхідному для реалізації своїх прав обсязі, на якій їх було складено (які вибірково перекладені на іноземну мову без належного посвідчення правильності перекладу), обвинувачений не розуміє.
Вказані недоліки судом першої інстанції залишено поза увагою.
Колегія суддів вважає, що не вручення обвинуваченому переведеного на мову, яку він розуміє обвинувального акта, свідчить про порушення його права на захист, а позбавлення чи обмеження цих прав особи відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке у відповідності до ст. 415 КПК України тягне скасування судових рішень.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора і задоволення повністю апеляційної скарги захисника щодо скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону права на захист, та, з урахуванням загальних засад кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг: прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; захисника щодо неповноти судового розгляду, недопустимості доказів.
Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку з врахуванням доводів, зазначених в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Скасовуючи вирок суду та направляючи матеріали на новий розгляд, колегія суддів вважає за необхідне продовжити на 60 днів обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з огляду на те що ризики, передбачені статтею 177 КПК України, які були встановлені судом при продовженні обвинуваченому запобіжного заходу, існують і на даний час.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника повністю.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3