ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 661/4353/15-к Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/321/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001982 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.01.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Краснодон, м. Краснодон, Ворошиловоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

?29 жовтня 1997 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 101 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 10 років, який було зменшено до 8 років, на підставі указу Президента України «Про помилування» від 19 червня 2003 року;

?20 квітня 2005 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 20 жовтня 2006 року за відбуттям строку покарання;

?24 червня 2008 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 20 березня 2010 року умовно-достроково на 9 місяців 12 днів;

?18 серпня 2011 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 05 березня 2013 року умовно-достроково,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Запобіжний захід не обирався. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 серпня 2015 року до 20 жовтня 2015 року на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах, умисно, незаконно, без мети збуту придбав та умисно, незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого постійного мешкання: АДРЕСА_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,326 г. та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 1,46 г., до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення санкціонованого обшуку 26 серпня 2015 року в період часу з 17.30 години до 18.00 години.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, кримінальне провадження закрити в зв`язку із відсутністю допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. В обґрунтування своїх доводів, посилається на недопустимість як доказів результатів обшуку житла, оскільки обшук відбувся з порушенням права на захист обвинуваченого, якого фактично було затримано 26.08.2015 року о 16:50 годин в кабінеті № 309 Новокаховського МВ УМВС, однак обшук житла підозрюваного проведено з порушенням права останнього на захист, що тягне за собою недопустимість як доказу результатів вказаної слідчої дії. Іншими доказами вина ОСОБА_7 поза розумним сумнівом не доведена.

Позиції учасників судового розгляду.
Захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав. Зазначив, що зі стадії досудового розслідування здійснював захист ОСОБА_7 на підставі доручення Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Херсонській області, однак після затримання ОСОБА_7 , незважаючи на призначення йому захисника був проведений обшук у його житлі за відсутності захисника, від послуг якого ОСОБА_7 не відмовлявся, що тягне за собою недопустимість цього доказу та інших доказів, які є похідним від результатів обшуку.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду повністю підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про порушення свого права на захист та недопустимість зібраних доказів.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Мотиви апеляційного суду
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги; пояснення сторін, повторно дослідивши докази в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції захисник обвинуваченого вказував на незаконні дії працівників поліції під час обшуку житла обвинуваченого, що полягало в порушенні його права на захист.

Аналогічні доводи містить й апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду апелянт та інші учасники процесу не заявляли клопотання про повторне дослідження апеляційним судом доказів з метою перевірки доводів апеляційної скарги.

Разом з цим, згідно з положеннями ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд.

Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційному суду необхідно перевірити доводи сторони про необхідність іншої оцінки доказів та ухвалення протилежного за змістом судового рішення, цей принцип висуває більш суворі вимоги.

Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування судового рішення.

Проте у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

При цьому колегія суддів наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК).

З наведених вище підстав, колегія суддів, керуючись ст. 7, 23, ч. 3 ст. 404 КПК дійшла висновку про необхідність з власної ініціативи повторно дослідити докази, які покладено в основу обвинувального вироку: зокрема протокол обшуку від 26.08.2015 року, який захисник просить визнати недопустимим доказом, висновки судових експертиз від 04.09.2015 року №№ 167-х , 168-х (том 1 а.п. 133-136, 142-145), проведених за вилученою в ході обшуку речовиною, постанови про долучення речових доказів, а також протокол затримання ОСОБА_7 .

Безпосередньо дослідивши зібрані у справі докази апеляційній суд дійшов до наступних висновків.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод декларує, зокрема, що кожен має право на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, який повинен установити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.
Одним із аспектів реалізації цього права є те, що обвинуваченому має бути забезпечена можливість оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також доводити обставини, які дозволяють уважати докази неприпустимими. Більше того, при дослідженні й оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження та доводи сторін. Тільки в такому випадку розгляд на підставі §1 ст.6 Конвенції вважатиметься справедливим.
Суд першої інстанції наведених вимог та загальних засад здійснення судочинства не дотримався.

Зокрема, захисник ОСОБА_8 протягом усього перебігу судового провадження наполягав на визнанні протоколу обшуку від 26.08.2015 року недопустимим доказом через порушення права підозрюваного на захист, однак суд першої інстанції у вироку не навів ґрунтовних та переконливих мотивів на спростування цих доводів.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 був затриманий 26.08.2015 року о 16:50 годин по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК в приміщенні Новокаховського МВ УМВС (том 2 а.п. 146-150) і з цього часу мав право на правову допомогу та інші процесуальні гарантії, які передбачені КПК України.

Крім того, ст. 20 КПК України на слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд покладено обов`язок роз`яснення підозрюваному, обвинуваченому його прав та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував, що для того, щоб скористатись своїм правом на захист, обвинуваченому зазвичай дозволяється повною мірою користуватися допомогою захисника з початкових стадій провадження, оскільки національне законодавство може передбачати наслідки поведінки обвинуваченого на початкових стадіях допитів у поліції, які відіграватимуть вирішальну роль для перспектив захисту на будь-яких пізніших стадіях кримінального провадження (див. рішення у справі "Сальдуз проти Туреччини" (Salduz v. Turkey), п. 52).
Суд визнає, що на цьому етапі провадження обвинувачений часто опиняється в особливо вразливому становищі та у більшості випадків це може бути належним чином компенсовано лише допомогою захисника, завдання якого, серед іншого, полягає у допомозі забезпеченню дотримання права обвинуваченого не свідчити проти себе. Суд наголошує на тому, що справедливість провадження насправді вимагає надання обвинуваченому можливості отримати весь інструментарій послуг, безпосередньо пов`язаних з правовою допомогою (див. рішення у справі "Дворський проти Хорватії").
Більше того, обмеження доступу затриманого підозрюваного до захисника може порушити права захисту, навіть якщо в результаті цього визнавальних показань отримано не було. Зокрема, систематичне обмеження права на доступ затриманого підозрюваного до правової допомоги на підставі положень національного законодавства само по собі є достатнім для встановлення порушення статті 6 Конвенції ("Даянан проти Туреччини" (Dayanan v. Turkey), "А. Т. проти Люксембурга").
Ані буква, ані дух статті 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися, вголос або за мовчазною згодою, від права на гарантії справедливого судового розгляду. Проте для того, щоб відмова від цього права була визнана дійсною для цілей Конвенції, вона має надаватися у недвозначний спосіб та супроводжуватися хоча б мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю.
Апеляційним судом встановлено, що при затриманні ОСОБА_7 призначено захисника з Центру вторинної безоплатної правової допомоги у Херсонській області - адвоката ОСОБА_8 , що засвідчено підписом адвоката у протоколі затримання (том 2 а.п. 150).

Разом з цим, обшук за місцем проживання обвинуваченого: в АДРЕСА_2 був проведений після затримання підозрюваного ОСОБА_7 в цей же день в період з 17:30 по 18 годин в його присутності, однак без участі захисника (том 1 а.п. 127-130).

Відомостей про відмову ОСОБА_7 від призначеного йому захисника після затримання або про його згоду на проведення обшуку у відсутності захисника матеріали провадження не містять.

Не надано цих доказів стороною обвинувачення й під час апеляційного розгляду.

Отже доводи захисника в цій частині не спростовані.

Відхиляючи доводи захисника про порушення права на захист підозрюваного при проведенні обшуку суд послався на обставини, які в дійсності не мали місця, зокрема на добровільну видачу ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Всупереч цим твердженням, в протоколі обшуку зафіксовано, що в зв`язку з відмовою ОСОБА_7 видати наркотичні засоби добровільно, була застосована процедура обшуку, в ході якого наркотичні засоби були виявлені та вилучені працівниками міліції в спальній кімнаті в шухляді, а саме: медичний шприц об`ємом 12 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 6 мл та медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору близько 10 мл та 23 скляних пляшечки з рідиною коричневого кольору (том 1 а.п. 128).

Під час допиті в суді першої інстанції, ОСОБА_7 підтвердив вказані факти.

Отже посилання суду на добровільну видачу ОСОБА_7 наркотичних засобів суперечить матеріалам кримінального провадження.

Крім того, зі змісту протоколу обшуку від 26.08.2015 року вбачається, що слідчим не виконано вимог ч. 3 ст.223 КПК, відповідно до якої учасникам слідчої дії обов`язково мають роз`яснити їхні права та обов`язки.
Протокол обшуку не містить відомостей про те, що підозрюваному ОСОБА_7 перед початком обшуку роз`яснені його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, в тому числі право на правову допомогу та право не свідчити проти себе. Підпис підозрюваного про ознайомлення з цими правами у протоколі обшуку відсутній.
Крім того, протокол обшуку підозрюваним ОСОБА_7 не підписаний, відомостей про його відмову від підпису, протокол не містить, що ставить під сумнів сам факт надання підозрюваному протоколу для ознайомлення та забезпечення йому права викласти у ньому свої заперечення щодо процедури проведення вказаної слідчої дії.
Ці обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, будь-яка оцінка їм у вироку не дана.

Частина 1 статті 87 КПК визначає обов`язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це положення надає дискреційні повноваження суду у визначенні того, чи є відповідні порушення істотними.

Частина 2 цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушенням прав людини і основоположних свобод. Зокрема, в пункті 4 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій з порушенням права особи на захист.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що проведення обшуку у даному кримінальну провадженні за участі ОСОБА_7 , який до моменту проведення обшуку був затриманий по підозрі у вчиненні злочину і мав статус та права підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК, без роз`яснення йому перед початком обшуку його прав, в тому числі й права на правову допомогу, у відсутності захисника за таких обставин, коли цей захисник був призначений підозрюваному до початку проведення обшуку і підозрюваний від його послуг не відмовлявся, свою згоду на проведення обшуку у відсутності захисника не давав, а також ненадання підозрюваному протоколу обшуку для ознайомлення та можливості викласти свої зауваження щодо процедури проведення вказаної слідчої дії є істотним порушенням прав підозрюваного у значенні частини 1 статті 87 КПК і тягне за собою недопустимість як доказу протоколу обшуку житла та результатів цієї слідчої дії.

Крім того, завдання суду полягає в установленні того, чи провадження в цілому й, зокрема, спосіб отримання доказів були справедливими. У цьому контексті Європейський суд з прав людини застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, а не кожного окремо. Такий підхід означає, що у випадку, коли один доказ визнається недопустимим, це ставить під сумнів допустимість й інших, пов`язаних між собою.
Враховуючи, що апеляційним судом результати обшуку у житлі ОСОБА_7 визнано недопустимим доказом через порушення права на захист підозрюваного, за концепцією «плодів отруєного дерева» недопустимими доказами є висновки фізичко-хімічних експертиз від 04.09.2015 року №№ 167-х , 168-х (том 1 а.п. 133-136, 142-145), які проводились за вилученою в ході обшуку речовиною та самі речові докази як такі, що пов`язані між собою.

Інших доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України стороною обвинувачення не зібрано та судом першої інстанції не досліджувалось.

Посилання прокурора на той факт, що сам ОСОБА_7 дав визнавальні свідчення у незаконному зберіганні наркотичних засобів як на достатню підставу для доведення його винуватості, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про засудження особи. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів у провадженні, які мають бути належними та допустимими, а вина доведена в законному порядку.

Сам по собі факт визнання обвинуваченим своєї вини, не дає суду права ігнорувати істотні порушення прав підозрюваного/обвинуваченого при збиранні доказів та обґрунтовувати обвинувальний вирок такими доказами, оскільки це призводить до порушення права особи на справедливий суд.

В кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 показання обвинуваченого не підтверджуються сукупністю належних та допустимих доказів, які зібрано у кримінальному провадженні, оскільки такі докази визнано апеляційним судом недопустимими.

Таким чином, в матеріалах провадження відсутні достатні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається у разі якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.

Згідно зі ст. 417 КПК, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені у ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що апеляційним судом не встановлені достатні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, колегія судді дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. ст. 404, 407, 417, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.01.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження № 0001982 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2