ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/6231/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1134/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 146, ч.4 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000006 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 3 ст. 146, ч. 4 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

12 листопада 2019 року Ухвалою Верховного суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000006 щодо ОСОБА_7 за ст.ст. 146 ч. 3, 190 ч.4 КК України, ОСОБА_10 за ст. 146 ч. 3 КК України направлено до Херсонського апеляційного суду для розгляду апеляційної скарги прокурора Миколаївської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 31 жовтня 2019 року про повернення обвинувального акту.

13.11.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 31 жовтня 2019 року , якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повернуто прокурору.

До апеляційної скарги прокурора додано клопотання про продовження строку тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .

Апеляційна скарга прокурора разом із клопотанням прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу подана 01.11.2019 року ( т.3 а.п. 29) .

Разом із матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 судді доповідачу канцелярією суду 13.11.2019 року було передане клопотання прокурора ОСОБА_6 , яке надійшло 12.11.2019 року до Херсонського апеляційного суду з проханням продовжити строк дії запобіжного заходу ОСОБА_7 під час прийняття рішення щодо відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 .

Прокурор ОСОБА_12 в судовому засіданні під час розгляду клопотання уточнив, що до розгляду у кримінальному провадженні № 0000006 підлягає подане ним разом із апеляційною скаргою 01.11.2019 року клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 .

Клопотання , яке надійшло до суду 12.11.2019 року за вх. номером 2967, як зазначив прокурор, подавалося ним у межах іншого апеляційного провадження за іншим судовим рішенням. Зважаючи на пояснення прокурора, клопотання прокурора від 11.11.2019 року, що надійшло 12.11.2019 року не підлягає розгляду у межах апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу суду від 31.10.2019 року, а тому клопотання повернуто до канцелярії суду для передачі судді доповідачу в апеляційному провадженні в межах якого воно подано.

Згідно приписів ст. 401 КПК України суд апеляційної інстанції у порядку підготовки апеляційного розгляду вирішує клопотання, зокрема щодо запобіжного заходу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції.

За приписами ст. 331 КПК України суд до закінчення строку дії попередньої ухвали суду про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний розглянути доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою.

Отже розгляд клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу до закінчення строку дії попередньої ухвали віднесено до обов`язку суду, а відтак колегією суддів після відкриття апеляційного провадження на стадії підготовки до апеляційного розгляду невідкладно призначене судове засідання із розгляду клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу до обвинуваченого ОСОБА_7 .

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_7 було продовжено строк тримання під вартою до 13 листопада 2019 року включно, а відтак апеляційний суд зобов`язаний вирішити питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою до закінчення строку дії цієї ухвали.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_13 про час та місце розгляду клопотання повідомлялися за всіма наявними у провадженні засобами звязку ( електронною поштою, телефонними повідомленнями через помічника адвокатів).

Прокурором надано підтвердження вручення адвокату ОСОБА_13 13.11.2019 року о 13.00 год. копії клопотання про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою.

У зв`язку із неприбуттям захисників обвинувачених у судове засідання з розгляду клопотання та необхідністю невідкладного вирішення питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого, судом з дотриманням вимог ч.1 ст. 53 КПК України через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги залучено захисника для проведення невідкладної окремої процесуальної дії.

Колегією суддів забезпечено обвинуваченому до початку розгляду клопотання право на конфіденційне спілкування з метою узгодження позиції захисту.

Адвокату вручено клопотання прокурора та копії процесуальних рішень суду першої інстанції, надано для ознайомлення матеріали кримінального провадження.

Судом апеляційної інстанції забезпечено наявність всіх умов для здійснення адвокатом за призначенням захисту обвинуваченого під час проведення окремої невідкладної процесуальної дії з розгляду клопотання прокурора щодо запобіжного заходу .

Із заяви, яка надійшла електронною поштою від адвоката ОСОБА_13 , вбачається, що захисник підтверджує факт отримання копії клопотання прокурора. Захисник стверджує, що клопотання могло бути направлене до суду лише після 13.00 год, тобто після отримання захисником його копії. Вказує, що розгляд клопотання не входить до компетенції Херсонського апеляційного суду. Захисник не ставить питання про відкладення розгляду клопотання прокурора, а просить не виносити завідомо неправосудних рішень і повідомити її належним чином про дату наступного розгляду скарг учасників. Як видно із тексту, заяву подано щодо виклику в судове засідання за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_14 та апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду про повернення обвинувального акту.

Предметом розгляду колегії суддів 13.11.2019 року є не апеляційні скарги учасників провадження на ухвалу суду від 31.10.2019 року, а подане на стадії апеляційного розгляду клопотання прокурора щодо продовження запобіжного заходу, яке підлягає розгляду невідкладно на стадії підготовки до апеляційного розгляду.

На копії клопотання прокурора з відміткою про отримання його адвокат ОСОБА_13 також зазначила, що отримала копію клопотання адресоване на ім`я суду, до повноважень якого не відноситься розгляд таких клопотань.

Прокурор підтримав клопотання про продовження тримання ОСОБА_7 під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення клопотання, вказав на те, що він тривалий час безпідставно утримується під вартою, прокурором постійно порушуються його права, не доводяться існування ризиків.

Адвокат ОСОБА_8 заперечила проти задоволення клопотання. Вказала, що Херсонський апеляційний суд не має повноважень на розгляд клопотання. Стверджує, що розгляд клопотання без участі захисників обвинуваченого за договором неможливий. Посилається на необґрунтованість клопотання прокурора, недоведеність продовження існування заявлених у клопотанні ризиків, ненадання доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів. Вказує, що надані прокурором докази перебування обвинуваченого у розшуку не мають бути прийняті до уваги, оскільки процесуальні документи належним чином не завірені, приймалися у іншому кримінальному провадженні. Зазначає, що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, що спростовують твердження прокурора про існування ризиків ухилення від суду, раніше не судимий , що ставить під сумнів ризик вчинення інших кримінальних правопорушень. Вимогу прокурора про продовження тримання обвинуваченого під вартою, без визначення застави вважає незаконною.

Посилання захисника на те, що розгляд клопотання може бути здійснено лише за участі захисників за договором, слід визнати помилковим, оскільки саме через неприбуття захисників ОСОБА_7 в судове засідання і було відповідно до положень ч.1 ст. 53 КПК України, залучено захисника для проведення невідкладної процесуальної окремої дії для забезпечення надання належної правової допомоги обвинуваченому при розгляді клопотання прокурора щодо нього.

Із матеріалів провадження вбачається, що 31 жовтня 2019 року Жовтневий районний суд Миколаївської області постановив ухвалу про повернення прокурору обвинувального акту відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

На цю ухвалу прокурором подано апеляційну скаргу разом із клопотанням про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою.

Необхідність продовження тримання ОСОБА_7 під вартою прокурор мотивував тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, і на теперішній час продовжують існувати ризики переховуватися від суду, впливати на потерпілих та свідків, вчинити інші кримінальні правопорушення. За твердженням прокурора, інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам.

Як видно із матеріалів провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 застосовано на стадії досудового розслідування 15 січня 2019 року ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва обвинуваченому ОСОБА_7 який в подальшому ухвалами слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва було продовжено.

На стадії досудового розслідування слідчим суддею було встановлено існування ризиків, визначених п.п. 1, 3, 5 ст. 177 КПК України. При цьому слідчий суддя дійшов висновку, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти заявленим ризикам.

Ухвалою колегії суддів Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2019 року під час підготовчого судового засідання обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 14 жовтня 2019 року включно вже на стадії судового розгляду.

Продовжуючи 11.10.2019 року строк тримання під вартою до 13 листопада 2019 року включно Жовтневий районний суд Миколаївської області дійшов висновку, що заявлені раніше ризики не зменшилися. При цьому суд врахував відсутність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, стабільного офіційного джерела доходів. Також суд врахував, що ОСОБА_7 має зареєстроване місце проживання у м. Ялта АРК, а тому може переховуватися на тимчасово окупованій території. Враховано судом і факт неодноразової зміни обвинуваченим прізвища та оголошення його у розшук у іншому кримінальному провадженні.

До закінчення строку дії попередньої ухвали суду судовий розгляд кримінального провадження не закінчений, відкрито апеляційне провадження з перегляду в апеляційному порядку ухвали суду від 31.10.2019 року про повернення обвинувального акту прокурору.

Частиною 1 ст. 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків.

Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Суд, продовжуючи строк дії запобіжного заходу має перевірити чи не зменшилися вже на стадії судового розгляду встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Доказів на підтвердження того, що на час розгляду клопотання прокурора сталися суттєві зміни у соціальних зв`язках обвинуваченого чи виникли інші обставини, які б доводили те, що заявлені раніше ризики зменшилися, матеріали провадження не містять.

Стороною захисту протягом судового розгляду в суді першої інстанції, в т.ч. і клопотань прокурора про продовження строку тримання під вартою не було надано додаткових даних, відомостей щодо особи обвинуваченого, зміни його соціальних зв`язків, тощо, які б свідчили про те, що після обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою змінилися будь-які обставини, які підлягають врахуванню відповідно до приписів ст. 178 КПК України.

Вбачається, що за обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна та ч.3 ст. 146 КК України за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Обвинувачення у вчинені тяжкого злочину у співучасті із іншою особою внаслідок чого настала смерть людини, підвищує суспільну небезпечність скоєного, і відповідно суспільну небезпечність осіб, які обвинувачуються у його скоєнні.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів була предметом перевірки слідчого судді на стадії обрання запобіжного заходу та його продовження.

На стадії судового розгляду обґрунтованість підозри не є предметом перевірки, а перевірка достатності доказів для постановлення обвинувального вироку не відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції на стадії розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу у межах апеляційного розгляду апеляційних скарг на ухвалу суду про повернення прокурору обвинувального акту, а відтак доводи захисника про ненадання прокурором до клопотання доказів винуватості ОСОБА_7 не є прийнятними, оскільки докази ще не були надані до суду першої інстанції та не досліджувалися судом.

Крім того, апеляційний суд до ухвалення судом остаточного рішення за результатами судового розгляду не вправі наперед робити висновки щодо винуватості чи невинуватості особи, а відповідно і оцінювати докази.

Посилання адвоката ОСОБА_8 на наявність у провадженні іншого суду клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру не доводить наявності підстав вважати , що у кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді Херсонського апеляційного суду №0000006 стороною захисту ставиться під сумнів осудність обвинуваченого. Матеріали провадження не містять доводів сторони захисту про неможливість застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 з підстав наявності у нього розладу психічної діяльності.

З відомостей, що характеризують особу обвинуваченого, вбачається, що він має постійне місце реєстрації у м. Ялта АРК, яка є тимчасово окупованою територією України.

ОСОБА_7 не одружений, офіційного працевлаштування та законного джерела доходів не має, дітей та утриманців не має.

Всупереч запереченням захисника, слід також прийняти до уваги, що ОСОБА_7 перебував у розшуку у рамках іншого кримінального провадження за ч.3,4 ст. 190 КК України, змінював неодноразово прізвища, позаяк ця інформація характеризує процесуальну поведінку ОСОБА_7 у кримінальних провадження щодо нього.

У сукупності ці відомості дають підстави для висновку, що продовжують існувати ризики переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення.

З огляду на те, що судовий розгляд кримінального провадження по суті ще не розпочато, докази не досліджувалися, потерпілі та свідки не були допитані, слід дійти висновку, що продовжує існувати ризик незаконного впливу на свідків, потерпілих.

Заперечуючи проти задоволення клопотання захисник вказувала на те, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, родину, що на думку захисника, свідчить про недоведеність прокурором не тільки неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу, а і в цілому про недоведеність існування ризиків.

Слід визнати неприйнятними такі твердження захисника.

Матеріали провадження доводять, що ОСОБА_7 є особою схильною до скоєння суспільно небезпечних діянь, з корисливих мотивів, не має законного джерела доходів, а відтак наявність у нього постійного місця проживання, батьків, та відсутність попередніх судимостей, на переконання колегії суддів не можуть бути визнані такими чинниками, які самі по собі зменшують встановлені у кримінальному провадженні ризики, зокрема вчинити інші кримінальні правопорушення чи незаконно впливати на свідків.

Посилання захисника на те, що у будь-якому разі ОСОБА_7 мав бути визначений альтернативний запобіжний захід у виді застави, не ґрунтуються на вимогах ч.4 ст. 183 КПК України, з огляду на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину із застосуванням насильства суд вправі не визначати розмір застави.

Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи підозрюваного, обвинуваченого, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Згідно з частиною першою статті 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

На переконання судової колегії , зазначені вище обставини в своїй сукупності, свідчать про те, що застосування більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавлення волі, як про те вказує сторона захисту, не зможе запобігти ризикам, які продовжують існувати на дій стадії судового розгляду та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 на цій стадії кримінального провадження.

До такого висновку колегія суддів приходить враховуючи у сукупності тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованих злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується як особа, що схильна до скоєння правопорушень, його спосіб життя, сімейні зв`язки, відсутність постійного місця роботи, відсутність утриманців, поведінки під час розслідування кримінального правопорушення, та сукупність інших відомостей, передбачених ст. 178 КПК України, а також стадію судового розгляду, що в сукупності і стало підставою для висновку про доцільність подальшого тримання обвинуваченого під вартою.

Тривалість тримання особи під вартою не є безумовною підставою для прийняття рішення про наявність підстав для зміни запобіжного заходу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вбачає підстави для задоволення клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на 60 днів.

Посилання адвоката ОСОБА_8 та письмові заперечення адвоката ОСОБА_13 про те, що Херсонський апеляційний суд не уповноважений на розгляд клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу, колегія суддів вважає помилковими.

Відповідно до ухвали Верховного суду від 12.11.2019 року, як вже було зазначено, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 передано до Херсонського апеляційного суду.

Клопотання прокурора подано разом з апеляційною скаргою, а отже виконуючи вимоги ст. 331, ч.1 ст. 405, ст. 401 КПК України Херсонський апеляційний суд зобов`язаний до закінчення строку дії попередньої ухвали розглянути доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою.

Заяв про те, що ОСОБА_7 не володіє мовою, якою ведеться судочинство, обвинувачений не подавав, клопотання про залучення перекладача також не заявляв.

Керуючись ст. 331, 177, 183, 194, 401, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання прокурора задовольнити.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 13 листопада 2019 року по 10 січня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2