Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 вересня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001611 від 14 грудня 2018 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вересневе Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 червня 2019 року відносно ОСОБА_5 ,-

встановила:

Цим вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 13 грудня 2018 року, у вечірній час, перебуваючи на законних підставах, в помешканні ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку власника, шляхом вільного доступу, з тумбочки, що стоїть в кімнаті вказаної квартири, таємно викрав мобільний телефон «Samsung J2 Prime», вартістю 2549,8 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_9 , чим завдав останньому майнову шкоду у вказаному розмірі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що судом не роз`яснено наслідків судового розгляду за правилами ст.349 КПК України. Вказує, що йому не було зрозуміло в чому його звинувачують, а також не роз`яснено право про можливість залучення захисника.

Просить вирок щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, виключивши з вироку покликання на застосування щодо ОСОБА_5 положень ч.1 ст.71 КК України, а в решті вирок суду залишити без змін. Вказує, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч.1 ст.71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , щодо задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.246 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржуються.
Що ж стосується доводів обвинуваченого щодо нероз`яснення йому змісту ст.349 КПК України, то колегія суддів вважає такі надуманими з наступних підстав.
Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначеніособи зміст цихобставин, чи немаєсумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційномупорядку.
А як вбачається із звукозапису судового засідання судом першої інстанції було роз`яснено усім учасникам судового провадження зміст ч.3 ст.349 КПК України, в тому числі і обвинуваченому ОСОБА_5 , та з`ясовано, чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, і також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Тому, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнав себе винним у скоєному кримінального правопорушенні за обставин, викладених в обвинувальному акті, учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, не оспорювали фактичні обставини, в зв`язку з чим суд, керуючись положеннями ч.3 ст.349 КПК України, обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким не оспорювалися. При цьому судом з`ясовувалась думка обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
І ця обставина підтверджена як записом в журналі судового засідання, так і записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, не відповідають дійсності доводи апеляційної скарги обвинуваченого на рахунок того, що йому не було зрозуміло в чому його звинувачують та не роз`яснено права мати захисника, оскільки дані факти з`ясований суддею під час розгляду справи у суді першої інстанції, що підтверджується записом в журналі судового засідання, так і записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Також, право на захисника було роз`яснено обвинуваченому під час досудового розслідування, що підтверджується його особистим підписом в протоколі роз`яснення прав підозрюваному (а.с.57).

А тому зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 підстав для скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ч.1 ст.71 КК України, то вони є слушними.

Так, у відповідності до положень ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 11.01.2018 ОСОБА_5 засуджений за ч.1 ст.190 КК України Рівненським районним судом Рівненської області до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
Фактично злочин, за яким засуджено ОСОБА_5 вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 20.06.2019, скоєно останнім 13.12.2018, тобто протягом іспитового строку.
Однак, згідно ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 05.02.2019, яка набрала законної сили, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.01.2018, на підставі вимог ч.1 ст.78 КК України.
Згідно абз.3 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч.1 ст.78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
А тому, в порушення зазначених вимог закону, зважаючи на наявну ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 05.02.2019, яка набрала законної сили, та якою ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.01.2018, суд своїм рішенням при призначення остаточного покарання останньому за сукупністю вироків, безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді обмеження волі на строк один рік.

Виключити з резолютивної частини вироку покликання про застосування щодо ОСОБА_5 положень ч.1 ст.71 КК України, та застосування остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3