Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія:______
У Х В А Л А
Іменем України

03 жовтня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000349, за внесеними відомостями до ЄРДР від 15 серпня 2017 року відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Рудники, Маневицького р-ну, Волинської обл., проживає по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 (далі прокурор) на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2018 року відносно ОСОБА_4 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати виборні посади строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного майна. Крім того, просить дослідити належним чином досліджені та безпідставно недосліджені докази, зокрема: допитати свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_4 , а також дослідити письмові докази, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15 серпня 2017 року; рапорт уповноваженого УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НПУ від 11 вересня 2017 року; протокол про результати аудіо -, відео контролю особи від 16 серпня 2017 року; протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 серпня 2017 року; рапорт уповноваженого УЗЕ у Волинській області ДЗЕ НПУ від 20 вересня 2017 року; протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 15 серпня 2017 року; протокол освідування особи від 20 вересня 2017 року; протокол огляду місця події від 20 вересня 2017 року; клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15 вересня 2017 року; клопотання про дозвіл на проведення оперативно розшукових заходів від 31 липня 2017 року; протокол про результати аудіо -, відео контролю особи від 23 вересня 2017 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23 вересня 2017 року; висновок експерта №349 за результатами судово технічної експертизи документів, ухвалу Апеляційного суду Волинської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15 вересня 2017 року; постанову про розсекречення матеріалів щодо проведення негласниз слідчих (розшукових) дій від 11 жовтня 2017 року; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 вересня 2017 року; постанову про розсекречення матеріалів щодо проведення негласниз слідчих (розшукових) дій від 02 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 01 серпня 2017 року про надання дозволу на проведення оперативно розшукових заходів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування п`ятої категорії дев`ятого ранку, займаючи відповідальне становище, працюючи на посаді селищного голови Маневицької селищної ради Маневицького району, Волинської області, одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.

Так, 02 серпня 2017 року в АДРЕСА_2 , в приміщенні Маневицької селищної ради, ОСОБА_4 , у службовому кабінеті, пообіцяв ОСОБА_12 , яка за усним дорученням діяла в інтересах ОСОБА_10 , за грошову винагороду, у розмірі 2000 (дві тисячі) грн., пришвидшити видачу довідки на ім`я ОСОБА_10 про його реєстрацію у квартирі за адресою: АДРЕСА_3 ..

Таким чином, ОСОБА_4 , використовуючи своє службове становище, владні повноваження, вимагав та створив умови, за яких ОСОБА_12 , будучи переконаною в наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, а також інтересам ОСОБА_10 , якого представляла за усним дорученням, змушена була погодитися з його противоправною вимогою про надання коштів в якості неправомірної вигоди. З метою запобігання шкідливим наслідкам щодо законних інтересів ОСОБА_10 , з питань підтвердження місця його реєстрації. Оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, ОСОБА_4 міг безпідставно відмовити у наданні відповідної довідки.

В подальшому, 10 серпня 2017 року, в смт.Маневичі, на вул.Незалежності, 19, Волинської обл., в приміщенні селищної ради, ОСОБА_4 , під час зустрічі з ОСОБА_12 , дав вказівку підлеглим працівникам виготовити довідку на ім`я ОСОБА_10 про те, що він дійсно зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , після виготовлення підписав її та особисто передав довідку ОСОБА_12 .

За що, за попередньою домовленістю 15 серпня 2017 року, о 09-й год. 20 хв. в смт.Маневичі на вул.Незалежності, 19, Волинської обл., в приміщенні селищної ради, у службовому кабінеті, ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду, у розмірі 2000 (дві тисячі) грн., за видачу довідки на ім`я ОСОБА_10 підтверджуючу його реєстрацію за адресою: АДРЕСА_3 .

Крім того, як стало відомо ОСОБА_12 , для оформлення права власності за ОСОБА_10 на квартиру, виникла потреба у видачі довідки про дату будівництва житлового будинку адресою: АДРЕСА_3 .. У зв`язку із чим, ОСОБА_12 , 15 серпня 2017 року, звернулася до ОСОБА_4 , з проханням про отримання вказаної довідки, який повідомив їй, що у випадку надання йому неправомірної вигоди він, з використанням своїх владних повноважень та в силу своїх службових обов`язків, вирішить дане питання.

ОСОБА_12 , в черговий раз будучи переконаною в наявності реальної небезпеки законним інтересам ОСОБА_10 , змушена була погодитися з противоправною вимогою ОСОБА_4 про надання коштів в якості неправомірної вигоди, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо законних інтересів ОСОБА_10 . Оскільки, зловживаючи своїми службовими повноваженнями та владою, ОСОБА_4 міг безпідставно відмовити у наданні відповідної довідки.

06 вересня 2017 року, під час чергової зустрічі в смт.Маневичі на вул.Незалежності, 19, Волинської обл., в приміщенні Маневицької селищної ради, у службовому кабінеті, ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_12 про те, що їй необхідно написати заяву від імені ОСОБА_10 на його ім`я про видачу довідки про дату будівництва житлового будинку в АДРЕСА_3 .

Після написання ОСОБА_12 відповідної заяви, ОСОБА_4 достовірно знаючи, що ОСОБА_10 дану заяву не писав, 11 вересня 2017 року доручив підлеглим працівникам зареєструвати заяву та направити відповідний запит до Маневицької ЦРЛ на балансі якої знаходився житловий будинок за адресою: АДРЕСА_3 ..

Після отримання відповіді на запит, 18 вересня 2017 року, ОСОБА_4 дав вказівку підлеглим працівникам виготовити довідку на ім`я ОСОБА_10 про дату введення у експлуатацію житлового будинку за вищевказаною адресою, яку підписавши 20 вересня 2017 року особисто передав ОСОБА_12

20 вересня 2017 року, о 15-й год., в АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 діючи на вимогу ОСОБА_4 , в приміщенні селищної ради, у службовому кабінеті, передала ОСОБА_4 грошові кошти неправомірної вигоди, у розмірі 4000 (чотири тисячі) грн, за виготовлення, підписання та видачу ним довідки про рік введення в експлуатацію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 ..

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_4 у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.3 ст.368 КК України, визнано невинним і виправдано за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. Речовий доказ, а саме 4000 (чотири тисячі) грн.. звернуто у дохід держави, а саме повернуто УЗЕ у Волинській області ДЗЕ Національної поліції України. Накладений арешт на житловий будинок з господарськими будівлями, спорудами, що розташований у АДРЕСА_1 скасовано.

У зв`язку із оскарженням прокурором вказаного вироку та неможливістю перегляду судового рішення у Волинському апеляційному суді за підсудністю, згідно ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 20 грудня 2018 року було задоволено подання Волинського апеляційного суду та прийнято рішення про направлення даного кримінального провадження до Рівненського апеляційного суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції були допущені порушення норм матеріального та процесуального права, оскільки підставами для постановлення судом виправдувального вироку стали однобічно оцінені в судовому засіданні показання свідків, а також досліджені документи, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які безпідставно визнані недопустимими та неналежними доказами. Додає, що судом також, було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповно проведено судовий розгляд, оскільки не перевірено обставини, які з`явились з нових даних та, які в сукупності з іншими доказами, могли істотно вплинути на його висновки, а у вироку суду відсутні висновки щодо того, які елементи складу інкримінованого обвинуваченому злочину відсутні, у ході ухвалення рішення щодо відсутності складу, інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Крім того, вказує, що не погоджується з твердженням суду першої інстанції про відсутність будь-якого зафіксованого факту вимагання ОСОБА_4 у ОСОБА_12 неправомірної вигоди, у зв`язку із чим просить повторно дослідити в суді апеляційної інстанції матеріали судового провадження, які на думку прокурора, були дослідженні з порушеннями та яким, судом була надана невірна оцінка.

У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях, захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_7 вказує, що судом першої інстанції було повністю дотримано норми кримінального судочинства, а також повно та всебічно було проведено судовий розгляд, досліджені усі надані докази, у їх сукупності, внаслідок дослідження яких, обґрунтовано було ухвалено виправдувальний вирок відносно його підзахисного. У зв`язку із наведеним, просить апеляційну скаргу прокурора відхилити та залишити виправдувальний вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст.368 КК України без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які вважають вирок законним і обґрунтованим та просять залишити його без змін, повторно дослідивши за клопотанням прокурора письмові докази й обговоривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч.3 ст.62 Конституції України та ч,4 ст.17 КПК України, тлумачаться на її користь.

За вимогами ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, про що зазначено і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р. №5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, а всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Виправдовуючи ОСОБА_4 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України, суд у вироку зазначив, що ряд доказів, які на думку прокурора підтверджують його вчинення, в тому числі і ті, які зазначені в матеріалах оперативно-розшукових заходів, визнав неналежними, оскільки такі, в порушення вимог ст.290 КПК, не були відкриті стороні захисту при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження.

Як в апеляційній скарзі, так і при її апеляційному розгляді, прокурор підтвердив, що не всі процесуальні документи, що стосуються проведення ОРЗ щодо ОСОБА_4 на час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження були відкриті стороні захисту, оскільки з них належним чином не був знятий гриф секретності, а вказані документи були надані суду під час судового провадження.

Зокрема, досліджуючи в суді апеляційної інстанції протоколи про результати ауді-,відео контролю особи від 05.08.2017 р. та від 16.08.2017 р. (а.с.111-116) прокурор підтвердив, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 01.08.2017 р. та від 15.08.2017 р., на які є посилання в зазначених протоколах, стороні захисту на досудовому розслідуванні не відкривались, яким чином, ким і яким технічним пристроєм були зафіксовані вказані розмови, відповіді не надав.

В постанові від 16 березня 2017 року Верховний Суд України (кримінальне провадження за заявою захисника ОСОБА_19 про перегляд ухвали ВССУ від 23.06.2016 р.) зазначив, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами тих матеріалів, які прокурор надав суду під час судового слідства, зокрема і ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 01.08.2017 р., виходячи з того, що надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від таких званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Відповідно до вимог ст.214 КПК, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ще до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України (відомості були внесені до ЄРДР 15.08.2017 р. о 19-42 год.) орган досудового розслідування розпочав досудове слідство, яке виразилось в тому, що вже з 07-10 год. до 7-40 год. 15.08.17 р. були оглянуті та вручені свідку 2000 грн. для передачі їх селищному голові ОСОБА_4 (а.с. 106). До того ж встановлено, що щодо свідка ОСОБА_12 , яка передавала неправомірну вигоду ОСОБА_4 , ніякі процесуальні рішення в даному кримінальному провадженні не приймались.

Щодо доводів прокурора, що вказана слідча дія проводилась ще до внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, до ЄРДР в межах оперативно-розшукової справи, то колегія суддів зазначає наступне.

У рішенні Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 р. (справа № 1-31/2011)зазначено, що положення ст.62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18.02.1992 р. «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Статтею 8 зазначеного Закону встановлені права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин тощо з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Порядок контролю за вчиненням злочину врегульований ст..271 КПК України. Частиною 4 ст.246 КПК встановлено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відповідна постанова прокурора повинна бути винесена в межах оперативно-розшукової справи.

Як встановлено, в матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину в межах оперативно-розшукової справи.

Викликає сумнів і законність проведення такої слідчої дії як освідування особи (а.с.175). За вимогами ст.241 КПК України, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора.

Згідно вказаного протоколу від 20.08.2017 р., освідування ОСОБА_4 проведено на підставі постанови прокурора ОСОБА_6 від 20.09.2017 р. Разом з тим, відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.09.17 р., питання про проведення освідування ОСОБА_4 в ній не ставиться, сама постанова останньому не пред`являлась.

Ніяким чином не спростований прокурором і висновок суду першої інстанції, що правоохоронний орган спеціально залучив свідка ОСОБА_12 для проведення негласних слідчо-оперативних дій відносно ОСОБА_4 ще до відкриття кримінального провадження, який їй надав до першої зустрічі спеціальні засоби скритого аудіо, відео фіксування подій, в подальшому передавав ідентифіковані помічені грошові кошти для організації кримінального правопорушення, передачі грошей в якості неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_4 , що дали йому (суду першої інстанції) зробити висновок, що в даному випадку має місце підбурювання до кримінального правопорушення, з метою подальшого його викриття.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку зібраним у справі доказам, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_4 у пред`явленому йому за ч.3 ст.368 КК України обвинуваченні, оскільки в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст..ст.404, 405, 407, 418,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_4 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1