Провадження № 11-сс/4808/241/19
Категорія ст.173 КПК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

представників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами представників ТОВ «Лото-Плюс» адвоката ОСОБА_8 та ТОВ «Праймфорт», ТОВ «Роял Гейт» адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 серпня 2019 року про арешт майна, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 серпня 2019 року задоволено клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області ОСОБА_10 про арешт майна в кримінальному провадженні №0000251 від 31.08.2016 року та накладено арешт на предмети, які було вилучено 01.08.2019 та 02.08.2019 в ході проведення обшуків за адресами, а саме:

1. АДРЕСА_1 :

-аркуші паперу ззовні схожі на грошові кошти номіналом 200 грн. в кількості 45 штук, номіналом 500 грн., в кількості 5 штук, номіналом 100 грн. в кількості 100 штук, номіналом 200 грн. в кількості 7 штук, номіналом 100 гривень в кількості 13 штук, номіналом 50 гривень в кількості 8 штук, номіналом 20 грн. в кількості 4 штуки, номіналом 1 грн. і кількості 1 штука, номіналом 2 гривні в кількості 1 штука.

- 12 пластикових карток червоного кольору із назвою «Картка учасника».

2. вулиця Січових Стрільців,6/2, м. Івано-Франківськ:

-5 (п`ять) карток учасника з ідентифікаційними номерами: 100189984; НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ;

- 1 (один) реєстратор розрахункових операцій марки «UNS» чорного кольору;

- 1 (один) реєстратор розрахункових операцій марки «SITIZEN» сірого кольору;

14 (чотирнадцять) купюр номіналом 500 грн.; 37 (тридцять сім) купюр номіналом 200 грн.; 100 (сто) купюр номіналом 100 грн.; 19 (дев`ятнадцять) купюр номіналом 50 грн.; 21 (двадцять одна) купюра номіналом 20 грн.; 27 (двадцять сім) купюр номіналом 10 грн.; 16 (шістнадцять) купюр номіналом 5 грн.; 11 (одинадцять) купюр номіналом 2 грн.; 17 (сімнадцять) купюр номіналом 1 гривня.

2. АДРЕСА_2 :

грошові кошти в загальній сумі 26647 грн., зокрема: купюри номіналом 500 грн. в кількості 4 шт., купюри номіналом 200 грн. в кількості 13 шт., купюри номіналом 100 грн. в кількості 192 шт., купюри номіналом 50 грн. в кількості 42 шт., купюри номіналом 20 грн. в кількості 15 шт., купюри номіналом 10 грн. в кількості 34 шт., купюри номіналом 5 грн. в кількості 19 шт., купюри номіналом 2 грн. в кількості 1 шт., купюри номіналом 1 грн. в кількості 10 шт.

4. вулиця Новгородська, 14, м. Івано-Франківськ:

- грошові кошти в загальній сумі 1687 грн.

5. вулиця Тролейбусна, 4 м. Івано-Франківськ:

- відеореєстратор марки «Nikvision»;

- пристрій друку квитків для гри у віртуальні ігрові автомати марки «Bixolon» та сканер марки «Symbol»;

- наступні незаконно виготовлені алкогольні напої:

- 3 поліетиленові пляшки об`ємом 5 літрів без марок акцизного податку, 2 повністю заповнені рідиною коричневого кольору із запахом спирту 1 на 1/5 заповнені рідиною коричневого кольору із запахом спирту;

- 2 картонних коробки із написом «Пшенична» без марок акцизного податку (бегінбокс) в яких знаходиться рідина із запахом спирту, з них 1 повністю заповнена рідиною із запахом спирту та 1 на 1/3 заповнена рідиною із запахом спирту;

- 1 літрова пляшка горілки торгової марки «Nemirof» об`ємом 1 літр з маркою акцизного податку;

- 1 літрова пляшка горілки торгової марки «Finlandia» об`ємом 1 літр з маркою акцизного податку;

- 1 літрова пляшка горілки торгової марки «Finlandia» об`ємом 1 літр з маркою акцизного податку;

- 1 пляшка коньяку «Shabo» об`ємом 0,5 літра заповнена рідиною на 2/3 з маркою акцизного податку;

- 1 пляшка коньяку «Whiski» об`ємом 1 літр заповнена рідиною на 1/3 з маркою акцизного податку.

В апеляційних скаргах:

- представник ТОВ «Лото-Плюс» адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 02.08.2019 року у справі №344/13902/19, просить її скасувати в частині накладення арешту на предмети, речі, грошові кошти, які були вилучені 01.08.2019 року та 02.08.2019 року в ході проведення обшуків за адресами, а саме:

1. вулиця Новгородська, 14, м. Івано-Франківськ:

- грошові кошти в загальній сумі 1687 грн.

2. вулиця Тролейбусна, 4 м. Івано-Франківськ:

- відеореєстратор марки «Nikvision»;

- пристрій друку квитків для гри у віртуальні ігрові автомати марки «Bixolon» та сканер марки «Symbol».

В обґрунтування апеляційних доводів вказує на те, що приміщення за адресами: м. Івано-Франківськ, вулиця Новгородська, 14 та вулиця Тролейбусна, 4 використовуються Товариством з обмеженою відповідальністю «Лото-Плюс» на підставі договорів суборенди для ведення законної господарської діяльності з розповсюдження державних лотерей згідно договору передоручення №ЛП-27-06-2019 від 27.06.2019 року та ліцензійного договору від 27.06.2019 року, а також посвідчення розповсюджувача білетів державних лотерей №МСЛ-CL-0192 та №МСЛ-CL-0193, а майно, яке було вилучено у вказаних приміщеннях належить Товариству. Вважає, що на даний момент відпала необхідність подальшого утримання вилученого майна, оскільки Товариство здійснює законну господарську діяльність з використанням ліцензійного обладнання та програмного забезпечення, без порушень Закону України «Про заборону грального бізнесу», а вилученням майна фактично паралізовано діяльність Товариства, у зв`язку з чим його працівники на даний час є фактично безробітними та не мають змоги заробити грошові кошти для утримання своїх сімей. При цьому зазначає, що накладення арешту на майно є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, а застосування таких заходів є неможливим, якщо потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться у клопотанні.

Крім того представник вказує, що на сьогоднішній день не встановлено, що вилучене майно є гральним автоматом та підпадає під заборону на підставі Закону України «Про заборону грального бізнесу»; слідчим не встановлено жодного процесуального статусу Товариства, а ч.1 ст.203-2 КК України, за ознаками якої було розпочато кримінальне провадження, не передбачає відповідальності у вигляді конфіскації майна.

Також представник зазначає, що відеореєстратор марки «Nikvision» є пристроєм, інформацію з якого можна перенести на інший носій, після чого відпадає необхідність в подальшому арешті та зберіганні такого майна, а пристрій друку квитків для гри у віртуальні ігрові автомати марки «Bixolon» та сканер марки «Symbol» не є пристроями, які самостійно зберігають у собі інформацію про здійснення операцій друку чи скасування, що також свідчить про відсутність необхідності подальшого застосування арешту. Грошові кошти в розмірі 1687 грн. є коштами від законної господарської діяльності ТОВ «Лото Плюс».

Щодо строків апеляційного оскарження, адвокат ОСОБА_8 стверджує, що апелянту стало відомо про оскаржувану ухвалу лише 09.08.2019 року під час розгляду скарги Товариства про повернення тимчасово вилученого майна, коли прокурор надав вказану ухвалу в судовому засіданні, в якості доказу. У зв`язку з чим вважає, що строк на апеляційне оскарження слід обчислювати саме з 09.08.2019 року.

- адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах ТОВ «Праймфорт» та ТОВ «Роял Гейт» просить скасувати ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 02.08.2019 року щодо арешту майна, вилученого під час проведення обшуку 01.08.2019 в приміщеннях за адресами: м. Івано-Франківськ, вул.Вагилевича,10, вул.Січових Стрільців,6/2, пл.Європейська, 3 приміщення 202 та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області ОСОБА_10 про арешт майна відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відсутні законні підстави для застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна ТОВ «Праймфорт» та ТОВ «Роял Гейт», арешт накладений незаконно. Зокрема, вказує на те, що:

- судовий розгляд клопотання слідчого про арешт майна проведено без виклику власника майна;

- ухвала слідчого судді не містить відомостей про власника майна, вилученого в приміщенні;

- в ухвалі слідчого судді не наведено доказів, що арештоване майно має ознаки речових доказів;

- накладення арешту на майно повністю паралізує діяльність власника майна ТОВ «Праймфорт» та ТОВ «Роял Гейт»;

- клопотання слідчого про арешт майна не містить жодних належних та допустимих доказів причетності вилученого майна до вчинення кримінального правопорушення, а тільки посилання на не підтверджені припущення;

- вилучене майно не відноситься до гральних автоматів, не використовувалось та не могло використовуватись для азартних ігор, оскільки ТОВ «Праймфорт» та ТОВ «Роял Гейт» здійснюють господарську діяльність з розповсюдження державної лотереї на підставі договорів, укладених з оператором лотереї ПП «Українська Національна лотерея», а тому діяльність Товариств є законною, а вилучене обладнання використовується для зайняття законною підприємницькою діяльністю розповсюдження державних лотерей, а не для грального бізнесу (азартних ігор);

- всупереч заборони вилучена частина електронної інформаційної системи (п.1,2 ч.2 ст.168 КПК України);

- обшук та вилучення здійснено особою, не визначеною для таких дій ухвалою суду;

- обшук проведено співробітником органу, який немає права на проведення досудового розслідування;

- обшук проведено в рамках кримінального провадження, яке розслідується з порушенням правил підслідності;

- обшук проводився без постійного фіксування на відеозапис;

- ухвалою, що оскаржується, накладено арешт на майно, вилучене в результаті проведення декількох різних слідчих дій, а саме, проведення обшуків та вилучення майна за п`ятьма різними адресами. Вважає протизаконним накладення арешту на майно кількох осіб однією ухвалою слідчого судді;

- вилучені гроші належним чином не ідентифіковані, а тому на будь-якому етапі розслідування можлива їх підміна, що в подальшому не дозволяє використати їх як належний доказ.

Під час апеляційного розгляду:

- представник ТОВ «Лото-Плюс» адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- представник ТОВ «Праймфорт» та ТОВ «Роял Гейт» адвокат ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити;

- прокурор вважав, що ухвала слідчого судді є законною, а подані апеляційні скарги є необґрунтованими, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 2, 3 ст. 395 КПК України апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо, зокрема, ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що ТОВ «Лото-Плюс», ТОВ «Праймфорт» та ТОВ «Роял Гейт», щодо майна яких вирішувалося питання про арешт, не були повідомлені належним чином про розгляд клопотання і в порушення вимог п.7 ст. 173 КПК України копія ухвали слідчого судді не була надіслана їм, колегія суддів вважає, що товариства не пропустили строк на оскарження ухвали слідчого судді про арешт майна і вказані апеляційні скарги можуть бути розглянуті по суті апеляційною інстанцією.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС в Івано-Франківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000251, внесеному в ЄРДР 31.08.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що невстановлені слідством особи займаються гральним бізнесом на території Івано-Франківської області, зокрема, за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , вул. Тролейбусна, 4, вул. Вагилевича, 10, площа Європейська,3 приміщення 202.

Ухвалами слідчих суддів Івано-Франківського міського суду від 01.08.2019 року надано дозвіл на проведення обшуків приміщень за вищевказаними адресами, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення комп`ютерної техніки, спеціальної техніки та комплектуючих до неї засобів для зайняття незаконною господарською діяльністю у вигляді зайняття гральним бізнесом, різного роду чеків, чорнових записів, в яких відображено «чорнову» бухгалтерію», незаконно здобутого майна, платіжних терміналів самообслуговування, та інших предметів за допомогою яких здійснюється незаконна господарська діяльність.

Постановою старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області ОСОБА_11 від 02.08.2019 року визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000251 всі предмети, речі, документи та грошові кошти, вилучені 01.08.02.08.2019 року в ході проведених обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_5 .

02 серпня 2019 року слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Івано-Франківській області ОСОБА_10 за погодженням прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на предмети, речі, документи та грошові кошти, вилучені 01.08.2019 та 02.08.2019 року в ході проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_6 , з метою повного, всебічного та неупередженого з`ясування всіх обставин кримінального провадження, проведення відповідних слідчих дій та досягнення дієвості у цьому провадженні.

Ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 02 серпня 2019 року клопотання органу досудового розслідування задоволено та накладено арешт на майно за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_6 .

Слідчий суддя виходив з того, що речі, які вилучено під час обшуку приміщень, визнані речовими доказами, тобто відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, а тому відповідно до п.п.1,2 ч.3 ст.170 КПК України є правові підстави для накладення арешту на майно.

Згідно з вимогами ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п.1 ч. 2 ст.170 КПК арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Виходячи з аналізу положення ч.1 ст.98 КПК України слідує, що лише після того, як слідчий, прокурор встановить належність певних матеріальних об`єктів до кримінального провадження (вони були знаряддям вчинення злочину, зберегли або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій), він складає вмотивовану постанову про визнання їх та приєднання до кримінального провадження як речових доказів.

Відповідно до положень абз.2 ч.10 ст.170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

З огляду на положення ч. 2 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним кримінальним процесуальним законом, повинно арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (зникнення чи відчуження) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 - 173 КПК України, наклав арешт на майно, вилучене під час обшуків приміщень за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_7 , забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Задовольняючи клопотання про арешт майна в межах кримінального провадження №0000251, слідчий суддя встановив належну правову підставу, передбачену ч. 1 ст. 170 КПК України, для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, оскільки воно відповідає критеріям ст. 98 КПК України, та прийшов до правильного висновку про необхідність накладення арешту на вказане майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Крім того, матеріали судового провадження, свідчать, що на даному етапі розслідування кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовували таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання зникнення чи відчуження майна, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Колегія суддів вважає, що доводи про те, що відеореєстратор марки «Nikvision» є пристроєм, інформацію з якого можна перенести на інший носій, після чого відпадає необхідність в подальшому арешті та зберіганні такого майна, а пристрій друку квитків для гри у віртуальні ігрові автомати марки «Bixolon» та сканер марки «Symbol» не є пристроями, які самостійно зберігають у собі інформацію про здійснення операцій друку чи скасування, можуть бути перевірені тільки під час проведення досудового слідства, оскільки потребують залучення спеціалістів, які мають відповідні технічні знання.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що апелянтом не наведені докази, які дозволяють встановити походження грошових коштів в розмірі 1687 грн. та переконатися в тому, що ці кошти дійсно отримані від законної господарської діяльності ТОВ «Лото Плюс».

Доводи про те, що вилучене майно не відноситься до гральних автоматів, не використовувалось та не могло використовуватись для азартних ігор, також потребують перевірки під час проведення досудового слідства.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції про те, що накладення арешту на майно кількох осіб однією ухвалою слідчого судді є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки такий порядок розгляду клопотання не обмежує право на захист інтересів заінтересованих осіб.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді прийнята у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту та перевірив доцільність накладення арешту у даному кримінальному провадженні.

Доводи апеляційних скарг висновків слідчого судді не спростовують і не дають підстав вважати, що під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно, слідчим суддею були порушені вимоги закону, які б давали підстави для скасування судового рішення.

При апеляційному розгляді не встановлено істотних порушень норм КПК України, які є підставою для скасування ухвали слідчого судді, і не вбачаються такі підстави і зі змісту апеляційних скарг.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.174 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею.

Як вбачається з представлених матеріалів ТОВ «Лото-Плюс», ТОВ «Праймфорт» та ТОВ «Роял Гейт» з таким клопотанням до слідчого судді не зверталися. Враховуючи те, що юридичні особи, які вказані як власники майна чи їх представники не були присутні в судовому засіданні, вони не позбавлені можливості звернутися до місцевого суду з відповідним клопотанням про скасування арешту майна повністю або частково.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга з викладеними в ній доводами, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги представників ТОВ «Лото-Плюс» адвоката ОСОБА_8 та ТОВ «Праймфорт», ТОВ «Роял Гейт» адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 серпня 2019 року про арешт майна залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5