Номер провадження: 11-сс/813/1262/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0001152 від 10.12.2018 р. залишено без задоволення клопотання прокурора про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було залишено без задоволення клопотання заступника начальника УРКП СВ прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_13 про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження №0001152 від 10.12.2018 р. відносно ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України.
Мотивуючи своє рішення про відмову в задоволенні зазначеного вище клопотання, слідчий суддя послався на те, що кримінальне провадження №0001152 було внесено до ЄРДР 10.12.2018 р. та із долучених органом досудового розслідування до клопотання доказів вбачається, що в даному провадженні ОСОБА_12 не перебуває в розшуку та прокурором не доведено, що останній вчинив дії, передбачені ст. 177 КПК України, оскільки він покинув територію України до моменту повідомлення про підозру.
Окрім того, слідчий суддя зазначив, що вказане кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 є зупиненим, у зв`язку із чим до останнього, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, не можуть застосовуватись заходи забезпечення кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься надання дозволу на затримання з метою приводу.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає вимогам кримінального процесуального закону з огляду на те, що:
- слідчим суддею формально зазначено, що прокурором не доведено намагання ОСОБА_12 переховуватись від суду та органу досудового розслідування, незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, натомість, останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжких злочинів, не з`являється за викликами слідчого для проведення слідчих дій, 03.03.2017 р. залишив територію України в напрямку м. Париж (Франція) та до теперішнього часу до України не повертався, будучи достеменно обізнаним про факт наявності складеного відносно нього повідомлення про підозру, 09.06.2017 р. був оголошений у розшук;
- під час проведення обшуків за місцем розташування офісних приміщень підконтрольних ОСОБА_12 підприємств знайдено проекти судових рішень, які пізніше затверджувались судом, а також фотокопії висновків експертів, дата створення яких є більш ранньою, ніж отримані стороною обвинувачення висновки експерта.
Посилаючись на вищевикладене, прокурорпросить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження.
На зазначену апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_11 подані заперечення, в яких він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, посилаючись на нас упне.
- прокурор звернувся із вказаним клопотанням до слідчого судді поза межами строку досудового розслідування кримінального провадження, оскільки воно 19.02.2019 року зупинене на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України, у зв`язку з розшуком підозрюваного;
- підозрюваний ОСОБА_12 не переховується від органів досудового розслідування, оскільки 28.07.2017 року та 07.08.2017 року приймав участь в судових засіданнях Херсонського міського суду Херсонської області, у режимі відеоконференції. Особу ОСОБА_12 у зазначеному судовому засіданні посвідчила службова особа Посольства України в Об`єднаних Арабських Еміратів, судовий розгляд відбувся в тому числі за участю прокурора ОСОБА_8 ;
- у зв`язку з тим, що підозрюваний ОСОБА_12 добровільно явився до слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області, ухвала слідчого судді від 31.05.2017 (справа № 766/9195/17, н/п 1 -кс/766/5751/17), якою надано дозвіл на його затримання втратила законну силу;
- підозрюваний ОСОБА_12 не переховується від органів досудового розслідування, оскільки 12.01.2017 року оформив дозвіл у Державній міграційній службі України на виїзд з України на постійне місце проживання до Об`єднаних Арабських Еміратів, отримав там дозвіл на проживання, зареєстрований у реєстрі виборців, однак за весь час перебування в України, так і після виїзду на постійне проживання до Об`єднаних Арабських Еміратів, жодних повідомлень від органів досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні та інших кримінальних проваджень він не отримував;
- з огляду на те, що з моменту зупинення досудового розслідування до скасування слідчим суддею постанови прокурора про зупинення досудового розслідування, пройшло більш ніж 6 місяців, які включається у строки, передбачені ст. 219 КПК України, тому усі строки досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні вичерпані.
Заслухавши доповідь судді, пояснення думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Щодо строків апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено наступне.
18.07.2019 року прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу на зазначену ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 р.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 18.07.2019 року визначений склад суду головуючий суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_14 , ОСОБА_4 (Т. 1 а.п. 118). Справу призначено до розгляду на 25.07.2019 року.
Натомість, 25.07.2019 року до апеляційного суду від прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 надійшли доповнення до апеляційної скарги (т.1 а.п. 137-139).
У зв`язку з перебуванням головуючого судді ОСОБА_2 у відпустці відбувся повторний автоматизований розподіл справ між суддями від 29.07.2019 року та визначений склад суду головуючий суддя ОСОБА_15 , судді ОСОБА_14 , ОСОБА_4 (т. 1 а.п. 145). Справу призначено до розгляду на 07.08.2019 року.
Ухвалою апеляційного суду від 07.08.2019 року було задоволено заяву про самовідвід головуючого судді ОСОБА_15 (Т.1 а.п. 170).
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 16.08.2019 року визначений склад суду головуючий суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_16 (т.2 а.п. 2).
У зв`язку із знаходженням головуючого судді на лікарняному, судове засідання призначено на 30.08.2019 року.
В подальшому судові засідання призначались на 13.09.2019 року, 03.10.2019 року, 15.10.2019 року, 22.10.2019 року, 14.11.2019 року, 25.11.2019 року та відкладались у зв`язку з необхідністю надання учасниками провадження додаткових документів на підтвердження їх доводів, зокрема, стороною захисту процесуальних рішень по їх скаргам, стороною обвинувачення прийнятих процесуальних рішень про виділення матеріалів кримінального провадження та про проводження та зупинення строків досудового розслідування.
Щодо доводів прокурора про неможливість участі захисника ОСОБА_11 в апеляційному розгляді з підстав того, що ч.ч. 2 - 4 ст. 189 КПК України передбачено, що розгляд клопотання про дозвіл на затримання підозрюваного, здійснюється в закритому судовому засіданні за участю прокурора, апеляційний суд вважає необхідним наголосити на наступному.
Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, згідно з яким, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежним та неупередженим судом.
Також, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
При розгляді зазначеного провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті, повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п. 25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п. 65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).
Отже, позбавлення, за даних обставин, підозрюваного ОСОБА_12 права на захист, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя, тому, враховуючи вимоги ст.ст. 7, 9, 24 КПК України, апеляційний суд допустив до участі в апеляційному розгляді захисника ОСОБА_11 ..
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали слідчого судді, під час апеляційного розгляду, показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, постановляючи ухвалу про відмову в наданні дозволу на затримання ОСОБА_12 , слідчий суддя ретельно перевірив фактичні обставини кримінального провадження та надав їм об`єктивну правову оцінку.

У відповідності до ст.188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Це клопотання може бути подане:

1) одночасно з поданням клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою;

2) після подання клопотання про застосування запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику;

3) після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю.

При апеляційному розгляді встановлено, що 03.07.2019 року до Приморського райсуду м. Одеси надійшло клопотання про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_12 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Як вбачається із матеріалів справи, 10.12.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) внесені відомості про кримінальне провадження №0001152.

Відповідно до наданих в судовому засіданні апеляційного суду сторонами провадження матеріалів, слід зробити висновок, що дане кримінальне провадження не є об`єднаним чи виділеним із будь-якого іншого кримінального провадження.

При цьому, апеляційний суд враховує, що 12.03.2014 року в ЄРДР зареєстроване кримінальне провадження №0000101 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню №0001152 (т.1 а.п. 39), 10.12.2018 року о 20 год. 06 хв. до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 358 ч.3 КК України, підозрюваною особою зазначений ОСОБА_12 ..

Після внесення даних відомостей, 10.12.2018 року о 21 год.11 хв. (т.1 а.п. 41) до ЄРДР внесені відомості про виділення з матеріалів кримінального провадження №0000101 в окреме провадження №0001152 матеріалів досудового розслідування про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 28, ст. 358 ч.4 КК України за підозрою ОСОБА_12 .

Прокурор посилається на те, що 31.05.2017 року ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

В обґрунтування факту переховування ОСОБА_12 від органу досудового розслідування, прокурор посилається на лист Державної прикордонної служби України, що 03.03.2017 року, ОСОБА_12 покинув територію України.

При цьому, належних доказів вручення повідомлення про підозру ОСОБА_12 матеріали провадження не містять.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що 12.01.2017 року ОСОБА_12 оформлений виїзд на постійне проживання до Об`єднаних Арабських Еміратів (т.2 а.п. 22). Окрім того, ОСОБА_12 перебуває на обліку у консульстві України в м. Дубаї Об`єднаних Арабських Еміратів та зареєстрований у реєстрі виборців громадян, які постійно проживають за кордоном (т.2 а.п. 23).

Більш того, згідно матеріалів провадження, підозрюваний ОСОБА_12 в режимі відео конференції приймав участь в судових засіданнях Херсонського міськсуду Херсонської області 08.08.2017 року, у зв`язку з чим даний суд направив до прокуратури Херсонської області повідомлення про добровільне з`явлення підозрюваного ОСОБА_12 до слідчого судді (т.2 а.п. 24).

Згідно з ч. 4 ст. 189 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, що:

1) підозрюваний, обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду;

2) одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, обвинувачений до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.

У відповідності до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що підозрюваний ОСОБА_12 на підставі відповідно дозволу на проживання мешкає в ОАЕ в м. Дубаї, жодних повідомлень від органів досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні на вказану адресу йому не направлялось, тому беззаперечних доказів того, що ОСОБА_12 мав намір переховуватись від органів досудового розслідування, в тому числі на момент оголошення його у розшук 09.06.2017 року, прокурором не надано.

Щодо доводів прокурора про те, що на підставі ч. 5 ст. 280 КПК України, згідно з якою після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного, орган досудового розслідування мав право звертатись до слідчого судді із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_12 , апеляційний суд враховує наступне.

Статтею 113 КПК України визначено поняття процесуального строку, а саме, процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Згідно матеріалів наданих прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, постановою прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 від 10.12.2018 року з матеріалів кримінального провадження №0000101 виділені в окреме провадження матеріали досудового розслідування №0001152 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 366, ч.3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч.3 ст. 28 ч.4 ст. 358, ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191 КК України за підозрою ОСОБА_12 .

Постановою заступника начальника Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області (далі прокурором) ОСОБА_13 від 10.12.2018 року досудове розслідування зупинено у зв`язку з розшуком підозрюваного ОСОБА_12 ..

Згодом, постановою прокурора ОСОБА_13 від 31.01.2019 року досудове розслідування відновлено. У той же день, постановою прокурора ОСОБА_13 від 31.01.2019 року досудове розслідування зупинено у зв`язку з розшуком підозрюваного ОСОБА_12 ..

В подальшому, постановою ОСОБА_13 від 11.02.2019 року досудове розслідування відновлено та у той же день зупинено.

Постановою прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 від 19.02.2019 року досудове розслідування відновлено та у той же день зупинено.

Згодом, 03.07.2019 року прокурор ОСОБА_13 , за погодженням з процесуальним керівником прокурором ОСОБА_8 , без відновлення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, звернувся до слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси із клопотанням про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_12 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1 а.п.1-38).

Апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді про те, що після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Вочевидь, на час звернення із зазначеним клопотанням до слідчого судді, органу досудового розслідування було відоме фактичне місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_12 , а саме ОАЕ м. Дубаї, тому звернення прокурора з клопотанням про надання дозволу на затримання підозрюваного, по зупиненому кримінальному провадженню, є істотним порушенням вимог КПК України.

Окрім того, колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно листа Генеральної прокуратури України №15/3/2-31323-16 від 20.09.2019 року повідомлено про відсутність підстав для розгляду клопотання прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000101 до 12 місяців (т.2 а.п. 132).

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості надати оцінку доводам захисника, щодо допущених органами досудового розслідування істотних порушень вимог ст. 217 КПК України в частині не дотримання строків досудового розслідування кримінальних проваджень №0000101 та №0001152, оскільки це питання виходить за межі апеляційного провадження.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що на час звернення до слідчого судді із клопотанням, воно подано із порушенням вимог КПК України, оскільки досудове розслідування кримінального провадження було зупинено.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора із доповненнями залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 189, 280, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 року, якою в рамках кримінального провадження №0001152 від 10.12.2018 р. було залишено без задоволення клопотання слідчого про надання дозволу на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4