ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 630/732/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/804/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 лютого 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Люботин Харківської області, громадянина України, українця, з повною середньо-спеціальною освітою, розлученого, має на утримані малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (три) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання для ОСОБА_7 у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання відраховано з моменту фактичного затримання.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді домашнього арешту до набрання вироком чинності залишено без змін.
Згідно вироку ОСОБА_7 в період часу з 09 травня 2017 року по 13 травня 2017 року (більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим), прибув до приватного домоволодіння АДРЕСА_2 та належить потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, через незаперту на замок хвіртку незаконно пройшов на подвір`я вказаного домоволодіння, де знаходився мопед «Honda Dio 35 ZT», номер рами НОМЕР_1 , та діючи умисно незаконно взяв вказаний мопед та викотив на вулицю, таким чином викравши його, після чого покотив вказаний мопед додому до свого знайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_3 , заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на суму 5300,00 грн. Після вчиненого злочину ОСОБА_7 з викраденим майном з місця його вчинення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 в останніх числах червня 2017 року (більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено), маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, через хвіртку незаконно пройшов на огороджену територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , де незаконно витягнув із водяної свердловини, що знаходилась на території вказаного подвір`я, тим самим викравши, водяний електронасос «Водолей», вартістю 1000,00 грн. та, шляхом демонтажу, з електричної пилки, яка також перебувала на вказаному подвір`ї, незаконно зняв, тим самим викравши, електродвигун потужністю 4 кВт, вартістю 1500,00 грн., а всього викравши майна на суму 2500,00 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим майном з місця його вчинення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та звільнити його від відбування покарання.
При цьому зазначає, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується та має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження.
У разі, якщо він буде реально відбувати покарання, вона залишиться без нагляду та засобів до існування.
Вирішуючи питання про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, просить додатково врахувати у якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у скоєному.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали проваження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, отримав освіту за спеціальністю помічника машиніста електро- і тепловоза, але за фахом не працював.
На час ухвалення вироку ОСОБА_7 розлучений, але має на утриманні малолітню доньку, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем фактичного проживання характеризується позитивно.
Обставиною, яка пом`якшує покарання для ОСОБА_7 , судом визнано сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання для ОСОБА_7 , суд не встановив.
На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку що виправлення обвинуваченого можливо тільки в ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкції ч.2 ст.289, ч.3 ст. 185 КК України, яке сприятиме його виправленню.
Проте, такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення двох злочинів, які хоча і є тяжкими, відповідно до ст. 12 КК України, проте не відноситься до корупційних, а відтак щодо них відсутня законодавча заборона на застосування інституту звільнення від відбування покарання.
Обґрунтовуючи неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання місцевим судом зазначено, що обвинувачений жодним чином не розкаявся у вчинених злочинах, з боку потерплих відсутнє прощення його вчинків, що вказує на соціальну небезпеку такої поведінки.
Між тим, такі висновки частково суперечать попереднім висновкам суду щодо можливості незастосування до ОСОБА_7 додаткового покарання - конфіскації майна за ч.2 ст. 289 КК України, у яких зазначено, що потерпілому повернуто транспортний засіб та відсутність з його боку будь-яких претензій щодо технічного стану та зовнішнього виду такого транспортного стану.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що потерпілі ОСОБА_10 та кожен окремо надали суду першої інстанції заяви у яких просили розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 без їх участі.
Потерпілий ОСОБА_10 зазначив у цій же заяві, що цивільного позову заявляти не буде, а потерпіла ОСОБА_12 зазначила, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має.
Крім того, на думку колегії суддів при призначенні ОСОБА_7 покарання, суду першої інстанції належало врахувати також наслідки вчиненого злочину.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 заволодів майном потерпілих, яке час ухвалення вироку повернуто кожному з них.
Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції цивільний позов потерпілими не заявлявся не був.
Також, під час апеляційного розгляду за клопотання сторони захисту було досліджено дані щодо батька обвинуваченого - ОСОБА_13 1956 року народження.
Згідно довідки Люботинської міської лікарні від 26.06.2019 року, ОСОБА_13 з 2010 року знаходиться на обліку лікаря-кардіолога.
Враховуючи наведені дані, характер злочинного діяння, та приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст.75 КК України є хибними.
З урахуванням раніше викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.
За таких обставин ОСОБА_7 належить звільнити від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, проте із встановленням максимального іспитового строку, передбаченого ч.4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому, а також покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим - за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (три) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного суду покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений органом з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді