Постанова
Іменем України

30 травня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засуджений ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0096,

стосовноОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ст. 110 ч. 2 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу мотивував тим, що судовий розгляд був проведений неповноважним складом суду, що підлягав відводу/самовідводу, оскільки в матеріалах провадження міститься вирок на підставі угоди, ухвалений під головуванням цієї ж судді стосовно засудженої ОСОБА_8 , яка на відміну від ОСОБА_7 , вину свою у пред`явленому обвинуваченні визнала. У звязку з чим вбачає заінтересованість головуючого судді, яка була повязана вироком на підставі угоди, у викладених обставинах за яким зазначено про незаконні дії ОСОБА_7 із зазначенням його прізвища. Вказує також на порушення права на захист, оскільки пред`явлене обвинувачення є неконкретним через невідповідність його диспозиції ст. 110 КК України щодо інкримінованих кваліфікуючих ознак. Щодо порушення права на захист також зазначає, що ОСОБА_7 уклав угоду із адвокатом ОСОБА_9 , який водночас захищав ОСОБА_8 , та через наявність різних позицій двох обвинувачених, ОСОБА_7 фактично не був представлений захисником під час судового розгляду. Посилається на неповне фіксування судового розгляду технічними засобами, оскільки відсутній відеозапис судових засідань, під час проведення яких проводився допит свідків в режимі відеоконференції. Зазначає про допущення істотних порушень вимог процесуального закону апеляційним судом, який під час підготовки апеляційного розгляду не надіслав йому копію апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , не задовольнив його клопотання про відкладення апеляційного розгляду, судом отримано вимушену згоду обвинуваченого на проведення засідання без участі захисника із застосуванням психологічного тиску до обвинуваченого, у якого на той час вже закінчилися строки тримання під вартою. Не дотримано апеляційним судом й вимог ст. 419 КПК України, оскільки ухвала суду не містить підстав, з яких скаргу захисника визнано необґрунтованою та не перевірено повною мірою доводи скарги обвинуваченого, який заперечував свою винуватість.

Засуджений виклав вимогу до касаційного суду про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог процесуального закону апеляційним судом, оскільки судом отримано від нього вимушену згоду не відкладати розгляд та на проведення засідання без участі захисника із застосуванням психологічного тиску до нього, так як на той час вже закінчилися строки тримання під вартою. Зазначає, що не дотримано апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, оскільки ухвала суду не містить підстав, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 110 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років дев`ять місяців без конфіскації майна.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2014 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону від 03 вересня 2017 року) зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року.
Також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2018 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 без зміни.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2014 року (день затримання) до 12 квітня 2018 року (день набрання вироком законної сили) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Звільнений з-під варти в залі суду за відбуттям строку покарання.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
У травні 2014 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою зміни меж території та державного кордону України, достовірно усвідомлюючи, що незаконне утворення «Донецької народної республіки» (далі «ДНР») відбулось на адміністративній території України Донецька область, всупереч розділам І «Загальні положення», ІІІ «Вибори. Референдум», ІХ «Територіальний устрій України» та ХІ «Місцеве самоврядування» Конституції України, статей 13 Закону України «Про всеукраїнський референдум» від 06 листопада 2012 року внаслідок озброєного захвату органів державної влади вказаного регіону, взяв участь в органах влади «ДНР» та в період з 01 червня 2014 року до 12 червня 2014 року вчинив активні дії щодо встановлення у непередбачений законами України спосіб, влади «ДНР» у місті Маріуполі.
На виконання свого протиправного наміру, наприкінці травня 2014 року, маючи достатній досвід у забезпеченні роботи комунальних служб та рейтинг колишнього кандидата на пост мера міста Маріуполя, ОСОБА_7 , з метою безпосередньої реалізації плану захвату влади в місті Маріуполі

Донецької області представниками «ДНР», вступив у злочинну змову з депутатом незаконно створеного органу законодавчої влади Верховної Ради «ДНР» та головою Територіальної виборчої комісії вказаної організації у м. Маріуполі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, щодо призначення його на посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету Маріупольської міської ради «ДНР», функції якого, згідно з розділом ХІ «Про місцеве самоврядування» Конституції України та статей 5, 11, 5154 та глави 2 «Повноваження виконавчих органів сільських, селищних та міських рад» Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» можуть виконувати лише органи державної влади або місцевого самоврядування утворені на підставі та в порядку встановленому чинним законодавством України.
При цьому кандидатура ОСОБА_7 на посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету Маріупольської міської ради «ДНР» була погоджена особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, з керівництвом «ДНР» у м. Донецьк.
01 червня 2014 року ОСОБА_7 , за наявності у м. Маріуполі офіційних органів державної влади України, з метою їх заміни та створення і діяльності непередбачених чинним законодавством органів управління «ДНР» та внаслідок цього зміни структури органів місцевого самоврядування та меж території України, в порушення ст. 65 та розділу ХІ «Про місцеве самоврядування» Конституції України, вказаних норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», шляхом підтримки пропозиції особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, і щодо висунення його кандидатури та імітованого голосування більшості присутніх, на мітингу біля захопленої будівлі Маріупольської міської ради, обійняв посаду виконуючого обов`язки голови виконавчого комітету мера «ДНР» у м. Маріуполі.
При цьому того ж дня на вказаному мітингу ОСОБА_7 , прийнявши на себе обов`язки мера «ДНР» у м. Маріуполі, як керівник незаконно утвореного вищого органу виконавчої влади міста із наділенням його керівними функціями по відношенню до учасників «ДНР», які згідно з Конституцією України та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» уповноважені виконувати лише органи державної влади та місцевого самоврядування, закликав до створення єдиної системи виконавчої влади «ДНР» у місті Маріуполі, забезпечення їх діяльності організаційно-штатною структурою та загальному підкоренні «ДНР».
У подальшому, на початку червня 2014 року, прийнявши на себе усю повноту виконавчої влади у м. Маріуполі, ОСОБА_7 , використовуючи обов`язки голови виконавчого органу влади міста, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження та за якими ухвалений вирок суду, паралельно з діючою Маріупольською міською радою, незаконно утворив Маріупольську міську раду «ДНР» та відповідні підрозділи в Приморському, Іллічівському, Орджонікідзевському та Жовтневому районах міста, а також відділи: фінансовий, організаційний, інформаційно-аналітичний, освіти та міського транспорту, призначивши в них на керівні посади відповідальних осіб.
Таким чином, ОСОБА_7 усупереч чинному законодавству самочинно очолив та сформував орган виконавчої влади місцевого самоврядування у м. Маріуполі, яким в період з 01 червня 2014 року до 12 червня 2014 року керував, виконуючи обов`язки мера міста, зокрема 11 червня 2014 року своїм листом № 14 як виконуючий обов`язки голови виконавчого комітету м. Маріуполя «ДНР» зобов`язав начальника РВ Маріупольського ГУ УМВС України в Донецькій області забезпечувати безпеку та правопорядок на громадських заходах організованих представниками «ДНР».
Подальша протиправна діяльність ОСОБА_7 була припинена 12 червня 2014 року правоохоронними органами України внаслідок здійснення заходів в рамках проведення антитерористичної операції.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ст. 110 ч. 2 КК України як умисні дії, вчинені з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики до вчинення таких дій, за попередньою змовою групою осіб.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник просили про задоволення касаційних скарг.
Прокурор у засіданні касаційного суду не заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого та часткового задоволення касаційної скарги захисника в частині скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.1.2 Стаття 405. Апеляційний розгляд
Частина 4. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

4.1.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
Суд погоджується з доводами касаційної скарги засудженого та частково з доводами касаційної скарги його захисника в частині допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з такого.
Процесуальним законом передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи не повідомили про поважні причини свого неприбуття [4.1.2].
Отже, розуміючи це положення від протилежного, можна стверджувати, що повідомлення до початку апеляційного розгляду сторонами та особами, які беруть участь у судовому розгляді, про поважні причини свого неприбуття у призначений день та час апеляційного розгляду є перешкодою суду для проведення цього розгляду.
Так, у матеріалах провадження міститься клопотання захисника ОСОБА_6 , який просив звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно у зв`язку з тим, що останній вже відбув призначене йому вироком суду першої інстанції покарання, а прокурор не звертався з апеляційною скаргою про погіршення правового становища ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості. У цьому ж клопотанні просив про розгляд питання звільнення з-під варти у його відсутність. Водночас наголошував на необхідності відкладення апеляційного розгляду на вирок суду, в якому бажає брати участь, але просив про відкладення апеляційного розгляду, оскільки йому на той час ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не були надані на ознайомлення матеріали цього кримінального провадження, а також копії технічного запису судового розгляду, що перешкоджало йому подати до апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги. Окрім наведеного, також обґрунтовував це клопотання необхідністю надати йому додатковий час для підготовки доповнень до апеляційної скарги (а.к.п. 143-146, т. 9).
Разом із тим, головуючий під час апеляційного розгляду оголосив вказане клопотання захисника та поставив його на обговорення, запитавши думку засудженого чи не заперечує останній про апеляційний розгляд без участі його захисника.
З огляду на викладене, Суд вважає слушними доводи касаційних скарг про порушення права на захист через фактично створення умов проведення апеляційного розгляду без представлення обвинуваченого захистом, та проведення апеляційного розгляду, до початку якого суду були відомі правові перешкоди його проведення.
Водночас Суд констатує, що доводи касаційної скарги захисника щодо неотримання ним копії апеляційної скарги засудженого, який на той час перебував під вартою, є небезпідставними, оскільки у матеріалах провадження наявний супровідний лист апеляційного суду про направлення апеляційної скарги захиснику, проте будь-яких підтверджень про отримання її останнім матеріали не містять (а.к.п. 98, т. 9).
Наведені порушення процесуального закону Суд визнає істотними, тобто такими, які перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, яке підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового апеляційного розгляду, що має бути проведений відповідно до положень процесуального закону.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2018 року відносно засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 єва ОСОБА_3