Справа № 346/985/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/511/19 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України, та призначено покарання:

за ч.1 ст. 187 КК України, застосувавши ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 2 (роки) рік 6 (шість) місяців;

за ч.1 ст. 263 КК України, застосувавши ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 2 (роки) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного невідбутого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2018 року більш суворим покаранням за даним вироком - у виді 2 (років) 6 (шести) місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено попередньо обраний тримання під вартою.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 6 лютого 2018 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 22 грудня 2017 року на майно, бувший у використанні велосипед марки «GHOST» чорного кольору.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, будучи неодноразово судимий, на шлях виправлення не став і повторно, умисно вчинив кримінальні правопорушення, а саме: 20.12.2017 року, приблизно о 23.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи по місцю проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами, маючи на меті заволодіти чужим майном, вчинив розбійний напад, зокрема демонструючи потерпілому ОСОБА_11 пістолет марки «Stalker» моделі 2914-UK, який відповідно до висновку експерта від 18.01.2018 року є короткоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю, погрожував насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, повідомив потерпілому, що забирає його бувший у використанні спортивний велосипед марки «GHOST», чорного кольору. В подальшому потерпілий ОСОБА_11 , усвідомлюючи можливість реалізації обвинуваченим ОСОБА_6 своїх погроз, спрямованих на застосування відносно нього насильства небезпечного для життя та здоров`я, пов`язаних з застосуванням фізичного насильства чи використання останнім зброї, не протидіяв діям обвинуваченого ОСОБА_6 , а відбіг від нього на декілька метрів, щоб уникнути загрози своєму життю та здоров`ю. Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, велосипедом марки «GHOST» з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , погрожуючи короткоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю марки «Stalker», моделі 2914-UK, незаконно заволодів бувшим у використанні спортивним велосипедом марки «GHOST», чорного кольору, та місце вчинення кримінального правопорушення з даним велосипедом покинув, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 6 680 (шість тисяч шістсот вісімдесят гривень).

Крім цього, 10.01.2018 року, о 14 год. 40 хв., під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 у АДРЕСА_1 виявлено та вилучено предмет зовні схожий на пістолет з надписами на ньому «STALKER 2914-UK», «0117-000217 CAL 9mm P.A.K», та предмет зовні схожий на патрон, які ОСОБА_6 придбав за невстановлених досудовим розслідувань обставин. Крім того, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що вищевказаний пістолет є короткоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю, а змонтована в одне ціле куля та гільза є боєприпасам до нарізної вогнепальної стрілецької зброї, без передбаченого законом дозволу придбав, носив та зберігав даний пістолет та патрони по місцю свого проживання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 187 КК України 3 три роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України просить призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного невідбутого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2018 року більш суворим покаранням за даним вироком у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок просить залишити без змін.

На підтримання доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції взагалі не вказав, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і впливають на пом`якшення покарання, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що ст. 69 КК України судом першої інстанції застосована безпідставно, оскільки тяжкість злочину визначається характером і ступенем його суспільної небезпеки і формується з об`єктивних і суб`єктивних елементів його складу. Вважає, що, чим найнебезпечнішим для суспільства є вчинений злочин, тим вужча повинна бути сфера застосування ст. 69 КК України, тому суд першої інстанції повинен був, в першу чергу, врахувати, що злочини, які вчинив ОСОБА_6 , згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів і становлять підвищену суспільну небезпеку, оскільки вчинені з застосуванням зброї у період незнятої та непогашеної судимості.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_6 раніше три рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів. Зазначає, що характеристика обвинуваченого, неодноразові судимості, обставини вчинення злочинів свідчать про його стійку злочинну спрямованість, а тому призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника - на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обгрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність вимогам закону призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України. За змістом вказаної статті закону при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, на що обгрунтовано посилався в апеляційній скарзі прокурор.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_6 покарання і застосовуючи до нього ст. 69 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ч.4 ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який щиро кається, здійснює догляд за перестарілим дідусем ОСОБА_12 , 1936 року народження, позитивно характеризується за місцем проживання, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, позицію потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати, будь-яких претензій до нього не має, а також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Проте рішення суду про застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованим, оскільки, приймаючи його, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а лише послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Водночас суд першої інстанції, приймаючи зазначене рішення, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованим.

При цьому судом фактично не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів (три рази), в тому числі і злочин проти власності, повторно скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 187 КК України, - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України, - незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

Наведені обставини у їх сукупності виключно негативно характеризцють особу обвинуваченого ОСОБА_6 та не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених злочинів, а навпаки про його підвищену суспільну небезпеку.

Враховані судом першої інстанції щире каяття, часткове добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, є підставами для застосування положень ст. 69-1 КК України.
Твердження у рішенні суду першої інстанції про врахування при призначенні покарання особи обвинуваченого, який здійснює догляд за перестарілим дідусем ОСОБА_12 , 1936 року народження, що, на думку суду, є обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, не можна вважати переконливим, позаяк ці дані і обставини існували до моменту вчинення злочину і самі по собі безпосередньо не впливають на ступінь суспільної небезпечності ні вчинених злочинів, ні особи винного.
Обставин, які б дійсно беззастережно вказували на істотне зниження ступеня суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_6 злочинів, як того вимагає норма закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, вирок не містить, а тому застосування ст. 69 КК України є неправильним.
З огляду на викладене апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що призвело до призначення несправедливого за розміром покарання через його м`якість, що, на думку колегії суддів, не зможе забезпечити виправлення ОСОБА_6 та запобігти вчиненню ним нових злочинів.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимий, на шлях виправлення не став і повторно, умисно вчинив кримінальні правопорушення, а саме: 20.12.2017 року, приблизно о 23.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи по місцю проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами, маючи на меті заволодіти чужим майном, вчинив розбійний напад, зокрема демонструючи потерпілому ОСОБА_11 пістолет марки «Stalker» моделі 2914-UK, який відповідно до висновку експерта від 18.01.2018 року є короткоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю, погрожував насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, повідомив потерпілому, що забирає його бувший у використанні спортивний велосипед марки «GHOST», чорного кольору. В подальшому потерпілий ОСОБА_11 , усвідомлюючи можливість реалізації обвинуваченим ОСОБА_6 своїх погроз, спрямованих на застосування відносно нього насильства небезпечного для життя та здоров`я, пов`язаних з застосуванням фізичного насильства чи використання останнім зброї, не протидіяв діям обвинуваченого ОСОБА_6 , а відбіг від нього на декілька метрів, щоб уникнути загрози своєму життю та здоров`ю. Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, велосипедом марки «GHOST» з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , погрожуючи короткоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю марки «Stalker», моделі 2914-UK, незаконно заволодів бувшим у використанні спортивним велосипедом марки «GHOST», чорного кольору, та місце вчинення кримінального правопорушення з даним велосипедом покинув, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 6 680 (шість тисяч шістсот вісімдесят гривень).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 187 КК України. Крім цього, 10.01.2018 року, о 14 год. 40 хв., під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 у АДРЕСА_1 виявлено та вилучено предмет зовні схожий на пістолет з надписами на ньому «STALKER 2914-UK», «0117-000217 CAL 9mm P.A.K», та предмет зовні схожий на патрон, які ОСОБА_6 придбав за невстановлених досудовим розслідувань обставин. Крім того, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що вищевказаний пістолет є короткоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю, а змонтована в одне ціле куля та гільза є боєприпасам до нарізної вогнепальної стрілецької зброї, без передбаченого законом дозволу придбав, носив та зберігав даний пістолет та патрони по місцю свого проживання. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 263 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим тяжких злочинів, даних про його особу, який неодноразово судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, який здійснює догляд за перестарілим дідусем ОСОБА_12 , 1936 року народження, обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування завданих злочином збитків, та вважає за необхідне призначити йому покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 слід визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного невідбутого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2018 року більш суворим покаранням за даним вироком у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати. Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 187 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України - покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого основного невідбутого покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 квітня 2018 року більш суворим покаранням за даним вироком у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, для засудженого - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4