ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/3455/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/575/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001982 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11.04.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Славне Горностаївського району Херсонської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимого

обвинуваченого за ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,-,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст судового рішення, що оскаржується

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 191 КК України - два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк один рік;

- за ч.3 ст. 191 КК України - три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки;

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

Запобіжний захід не обирався. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання. Вирішено питання про судові витрати.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи призначеним відповідно до наказу №54 від 01.10.2014 року на посаду начальника виробництва фермерського господарства «Травень», розташованого за адресою: с. Федорівка Каховського району Херсонської області, вул. І.Франка, 25, на якого відповідно до посадової інструкції начальника виробництва покладено обов`язки з організації роботи та ефективної взаємодії структурних підрозділів підприємства; організації виробничо-господарської діяльності підприємства на основі застосування методів обґрунтованого планування, нормативних матеріалів, максимальної мобілізації резервів виробництва шляхом досягнення високих техніко-економічних показників, доручення виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам, який повноважений видавати розпорядження, що є обов`язковими для виконання іншими працівниками фермерського господарства, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так він, 04.08.2017 року, в денний час, знаходячись на своєму робочому місці на території елеваторного комплексу ФГ «Травень», який розташований за адресою: с. Заозерне Каховського району Херсонської області, при виконанні службових обов`язків, затверджених посадовою інструкцією, діючи умисно, переслідуючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, що перебувало у його оперативному управлінні у зв`язку із виконанням службових обов`язків, з метою особистого збагачення заволодів товарно-матеріальними цінностями ФГ «Травень» та обернув їх на свою користь, шляхом надання завідомо незаконної вказівки підпорядкованому йому працівнику ФГ «Травень» - трактористу ОСОБА_8 , який був не обізнаний щодо його намірів, перемістити з цеху №1 на поле за межі території елеваторного комплексу ФГ «Травень» пожарну мотопомпу з двигуном Газ-24, вартістю 12000,00 грн., де в подальшому заволодів нею, спричинивши фермерському господарству «Травень» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, 09.08.2017 року, в денний час, знаходячись на своєму робочому місці на території елеваторного комплексу ФГ «Травень», який розташований за адресою: с. Заозерне Каховського району Херсонської області, при виконанні службових обов`язків, затверджених посадовою інструкцією, діючи умисно, переслідуючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, що перебувало у його оперативному управлінні у зв`язку із виконанням службових обов`язків, з метою особистого збагачення заволодів товарно-матеріальними цінностями ФГ «Травень» та обернув їх на свою користь, шляхом надання завідомо незаконної вказівки підпорядкованим йому працівникам ФГ «Травень» - трактористу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були не обізнані щодо його намірів, поїхати до сушарки ДСП -50, зняти звідти електродвигун потужністю 30 кВт, вартістю 11250,00 грн., та перемістити до майстерні, яка розташована на території елеваторного комплексу ФГ «Травень», де в подальшому заволодів вказаним електродвигуном, спричинивши фермерському господарству «Травень» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом ч.3 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що у провадженні не зібрано достатніх та належних доказів для доведення його винуватості в суді. Свою вину не визнає і вважає, що суд безпідставно критично поставився до його показань. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК, оскільки обов`язковою ознакою предмету вказаних злочинів є чуже майно, яке належить на праві власності іншому суб`єкту. В ході судового розгляду він неодноразово зазначав, що мотопомпа та електричний двигун не є власністю ФГ «Травень» та не обліковується на його балансі, крім того в матеріалах провадженні відсутні належні докази на підтвердження вартості вказаних предметів. Вважає, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_8 , оскільки його показання не узгоджуються з іншими обставинами справи.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні 19.09.2019 року апеляційну скаргу підтримав з зазначених у ній підстав, додатково вказав, що матеріали кримінального провадження повністю сфабриковані фермерським господарством та працівниками поліції, в матеріалах провадження вістуні докази належності викраденого майна фермерському господарству «Травень» та відомості щодо його вартості, свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 його обмовили у вчиненні злочину. тому їх показання є недопустимими. Перед судовими дебатами почав вимагати відкладення апеляційного розгляду для залучення ним захисника з метою проведення слідчих експериментів щодо перевірки фізичної спроможності зняття ним електродвигуна з сушарки та переміщення до майстерні.

Апеляційним судом на вказану вимогу роз`яснено ОСОБА_7 його право мати захисника, можливість залучити його самостійно та запропоновано призначити захисника судом через Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги в разі відсутності у обвинуваченого коштів для самостійного його залучення.

ОСОБА_7 відмовився від пропозиції суду призначити захисника безоплатно через Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, через що судом відкладено апеляційний розгляд на 10.10.2019 року та запропоновано обвинуваченому до цього часу визначитись з потребою у послугах захисника.

При цьому ОСОБА_7 роз`яснено, що в разі виникнення будь-яких перешкод в укладенні договору із захисником, суд апеляційної інстанції має можливість залучити захисника у порядку, передбаченому п. 2 ч.1 ст. 49 КПК в наступному судовому засіданні. Також роз`яснено обвинуваченому право приймати участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції з судом за місцем його проживання. Роз`яснено, що у разі неможливості прибуття в наступне судове засідання з поважних причин, він має повідомити про це апеляційному суду заздалегідь, оскільки у протилежному випадку апеляційна скарга може бути розглянута у його відсутності (що підтверджується звукозаписом судового засідання).

В судове засідання, призначене на 10.10.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином (а.п. 242), про поважність причин неявки суд не повідомив, клопотань про проведення судового засідання в режимі відеоконференції або про його відкладення не заявляв.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що обвинувачений не подавав заяв про свою обов`язкову участь під час апеляційного розгляду, наслідки неявки в судове засідання без поважних причин йому роз`яснювались, його участь відповідно до ч. 4 ст. 405, ч. 4 ст. 401 КПК в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість продовження апеляційного розгляду у його відсутність, розцінюючи таку поведінку обвинуваченого як небажання продовжувати приймати участь в судовому засіданні.

Прокурор проти продовження апеляційного розгляду у відсутності обвинуваченого, не заперечувала.

Від голови ФГ «Травень» 10.10.2019 року на адресу апеляційного суду надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, зазначив про відшкодування ОСОБА_7 в повному обсязі заподіяної злочинами шкоди.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні вимоги обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається зі з матеріалів кримінального провадження обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів, за які його засуджено не визнавав, посилаючись на те, що не є суб`єктом вказаних злочинів, відсутній предмет злочинів, оскільки доказів про належність викраденого майна на праві власності ФГ «Травень» стороною обвинувачення не надано, крім того суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідків, які не доводять його винуватість у вчиненні злочину.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 191 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Зокрема в своїх показаннях представник потерпілого ФГ «Травень» ОСОБА_13 вказала на те, що у серпні 2017 року фермерському господарству стало відомо, що ОСОБА_7 , який обіймав посаду начальника виробництва наказав вивезти з підприємства пожежну мотопомпу та електродвигун, нестача яких була виявлена господарством.

Свідок ОСОБА_8 - тракторист ФГ «Травень» показав, що у серпні 2017 року у робочий час, за вказівкою ОСОБА_7 перевіз мотопомпу, яка зберігалася у складському приміщенні у неробочому стані, на ділянку ТОВ «Агротекс-Миколаїв» для ремонту. ОСОБА_7 допомагав причепити помпу до трактора. Через деякий час керівник ФГ «Травень» поцікавився у свідка, куди ділася мотопомпа. В подальшому свідок від інших працівників ФГ «Травень» дізнався, що мотопомпу було продано.

Свідки ОСОБА_9 , працюючий трактористом ФГ «Травень» та його син ОСОБА_10 показали, що у серпні 2017 року в робочий час, за вказівкою ОСОБА_7 у приміщенні сушарки зняли електродвигун, який знаходився у неробочому стані, на тракторі перевезли його до будівлі майстерні, де вивантажили та залишили. Зі слів ОСОБА_7 , електродвигун треба було відправити до м. Каховка на ХПП.

Свідок ОСОБА_11 , який працює гідротехніком у ТОВ «Агротекс-Миколаїв» показав, що на початку серпня 2017 року дізнався від ОСОБА_7 , з яким він знайомий, що у ОСОБА_7 є мотопомпа, яку той бажає продати. ОСОБА_7 на тракторі привіз помпу, яка була у несправному стані свідку на зберігання. 04.08.2017 року ОСОБА_11 зустрів чоловіка на ім`я ОСОБА_14 , в розмові повідомив йому, що є особа, яка хоче продати мотопомпу та передав ОСОБА_14 номер телефону ОСОБА_7 . Приблизно через тиждень ОСОБА_14 забрав мотопомпу.

Свідок ОСОБА_12 підтвердив показання свідка ОСОБА_11 про придбання ним у ОСОБА_7 мотопомпи, яку згодом продав в м. Дніпро.

Твердження обвинуваченого про те, що такі показання свідків є неправдивими та такими, що не доводять його винуватість є безпідставними, оскільки будь-яких об`єктивних доказів про недостовірність цих показань, наявність у свідків підстав для його обмови, тощо він не надав, отже ці показання жодним доказом не спростовані.

За таких обставин суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання представника потерпілого та зазначених свідків, окрім того, які за своїм змістом узгоджуються й з іншими доказами у справі, зокрема актом інвентаризації по ФГ «Травень» (т.2 а.п. 28-30), згідно якого на балансі господарства перебували пожежна мотопомпа та електродвигун, актом про виявлену нестачу від 15.08.2017 року (т.2 а.п.35); якими зафіксовано нестачу у ФГ «Травень» станом на серпень 2017 року пожежної мотопомпи з двигуном Газ-24 та електродвигуна потужністю 30 кВт., довідкою ФГ «Травень» про перебування пожарної мотопомпи з двигуном ГАЗ 24 та електродвигуна 30кВТ на балансі підприємства (том 2 а.п. 33).

Посилання ОСОБА_7 на те, що в силу займаної посади він не є суб`єктом вказаного злочину, колегія суддів оцінює критично виходячи з наступного.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

Відповідно до наказу керівника ФГ «Травень», ОСОБА_7 з 01.10.2014 року був призначений на посаду начальника виробництва Фермерського господарства (том 2 а.п. 38).

Відповідно до посадової інструкції начальника з виробництва, начальник відповідає за організацію роботи підприємства, координує усі види діяльності структурних підрозділів, безпосередньо організовує виробничо-господарську діяльність підприємства, вирішує усі питання і межах наданих йому прав та доручає виконання окремих організаційно-розпорядчих функцій іншим посадовим особам, тощо.

Крім того, відповідно до п. 3.1. вказаної інструкції начальник виробництва має паво видавати розпорядження, що є обов`язковими для виконання всіма працівниками фермерського господарства, тобто наділений організаційно-розпорядчим повноваженнями (том 2 а.п. 36).

Пленум Верховного суду України в Постанові від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначив, що організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири та ін.).

Отже в силу своїх посадових обов`язків начальника виробництва ОСОБА_7 мав право видавати розпорядження усім без виключно працівникам господарства, тобто виконував організаційно-розпорядчі функції та являвся службовою особою. Як встановлено судом, саме використовуючи ці повноваження та посаду начальника виробництва ОСОБА_7 двічі видавав розпорядження підлеглим йому працівникам господарства- трактористам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перевезти мотопомпу та електродвигун, які зберігались в ФГ «Травень» у визначені ним місця. Згодом він розпорядився цим майном на власний розсуд, подавши стороннім особам, без відома та дозволу керівництва.

Таким чином, його дії як заволодіння чужим майном саме шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в тому числі повторно, кваліфіковані правильно.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на відсутність доказів того, що це майно було ввірено йому, як начальнику виробництва або перебувало у його віданні не може бути прийнято до уваги, оскільки заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. При цьому не обов`язково, щоб таке майно було ввірено особі або перебувало в її віданні.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 незаконно обернув майно ФК «Травень» на свою користь з використанням свого службового становища, в тому числі повторно, що само по собі утворює склад злочинів, передбачених ч.2, 3 ст. 191 КК України.

ОСОБА_7 не інкримінується привласнення або розтрата чужого майна, предметом якого є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, отже його доводи в цій частині не можуть бути прийняті.

Доводи обвинуваченого про відсутність доказів про належність цього майна ФГ «Травень» спростовуються актом інвентаризації та довідкою господарства, яким зафіксовано наявність на балансі підприємства вказаного майна (а.п. 28, 33 том 2 ). Як встановлено судом і це не заперечується обвинуваченим, вказане майно зберігалось на території ФГ «Травень».

Доводи апелента про неналежне вставлення вартості викраденого майна спростовуються висновком товарознавчої експертизи від 19.08.2017 року, відповідно до якого вартість майна визначена судовим експертом виходячи з вимог ЗУ «Про судові експерти», «Про ціни та ціноутворення», Постанови КМУ від 10.09.2003 року «Про затвердження Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», а також затверджених методик та рекомендацій (том 2 а.п. 25-27).

Будь-якими доказами висновок експерта не спростований, отже є належним та допустимим доказом.

Посилаючи на неповноту судового розгляду у своїй апеляційній скарзі, ОСОБА_7 , поряд з цим не ґрунтовних наводить мотивів - які саме обставини, залишились не дослідженими судом, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні та в чому конкретно така неповнота виявляється.

Посилання обвинуваченого на безпідставне непроведення слідчого експерименту щодо перевірки фізичної спроможності зняття ним електродвигуна з сушарки та переміщення до майстерні, висловлене під час апеляційного розгляду, не може бути прийнято до уваги, оскільки з фактичних обставин, встановлених органом досудового розслідування та судом вбачається, що ОСОБА_7 самостійно не знімав цей двигун, а наказав це зробити трактористу ОСОБА_9 та його сину ОСОБА_10 .

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про скасування вироку як незаконного та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам.

Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відомості про особу винного, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, висновок органу пробації, і дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкцій ч. 2, 3 ст. 191 КК України за сукупністю злочинів у виді обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Висловлена у заяві представника потерпілого - ФГ «Травень» позиція про підтримання апеляційної скарги обвинуваченого через відшкодування ним заподіяної злочином матеріальної шкоди у повному обсязі, не може бути прийнята до уваги, оскільки не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Встановлення на стадії апеляційного розгляду обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого добровільне відшкодування заподіяної злочинами матеріальної шкоди не впливає на вид та розмір призначеного судом ОСОБА_7 покарання, яке призначено аз сукупністю злочинів у мінімальному виді та розмірі, передбаченому санкцією найбільш тяжкого злочину - ч. 3 ст. 191 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості застосувати положення ст. 69, 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, оскільки вказані норми кримінального закону не можуть бути застосовані до корупційних злочинів.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11.04.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2