БЕРЕЗАНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 1-кс/356/243/19
Справа № 356/601/15-к
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2019 Березанський міський суд Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
з участю секретаря ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Березанського міського суду Київської області заяву судді Березанського міського суду Київської області ОСОБА_3 про самовідвід у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИВ:
18.10.2019 року до канцелярії Березанського міського суду Київської області надійшла заява судді ОСОБА_3 про самовідвід у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
В обґрунтування заяви ним зазначено, що відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.10.2019 року головуючим суддею по вказаній судовій справі визначено суддю ОСОБА_3 ..Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження суддею ОСОБА_3 ухвалою суду від 20.06.2019 року вказаний обвинувальний акт було повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю його вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
Як вбачається зі змісту вказаної ухвали Березанського міського суду Київської області від 20.06.2019 року, суддя ОСОБА_3 як на підставу повернення обвинувального акта прокурору послався на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення, чим було порушено гарантовані процесуальні права обвинуваченого , в тому числі право на захист , а також на справедливий судовий розгляд.А саме, відповідно до наданого суду обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину , передбаченого ч.2 ст.191 КК України , а саме в тому , що він будучи службовою особою, перебуваючи на посаді начальника комунального підприємства « Березанський комбінат комунальних підприємств» вчинив розтрату грошових коштів даного підприємства на користь невстановлених осіб шляхом зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби.
Відповідно до роз`янень, які містяться в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику у справах про злочини проти власності « №10 від 06.11.2009 року, ст.191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні , тобто таке майно , що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При розтраті ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на користь інших осіб.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України в частині обвинувачення , пред`явленого ОСОБА_4 , проявляється в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Разом з тим суд зауважує , що розтрата чужого майна , яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні , охоплюється складом злочину , передбаченого ч.1 ст.191 КК України.
В той же час також, особливість об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України , полягає у тому , що службова особа , зловживаючи своїм службовим становищем , розкрадає майно, яке не перебуває у її безпосередньому віданні.
Отже , як далі вказано в ухвалі суду , зазначивши при кваліфікації діяння ОСОБА_4 за ч.2 ст.191 КК України те, що майно яке було розтрачене, перебувало в його віданні, сторона обвинувачення допустила неконкретність пред`явленого обвинувачення.
Окрім того, суддя ОСОБА_3 зазначив, що органом досудового розслідування у обвинувальному акті не зазначено , яке майно було розтрачене ОСОБА_4 вказуючи на те, що ОСОБА_4 було використане своє службове становище. Органом досудового слідства не зазначено , яким чином розтрата майна могла бути вчинена на користь третіх осіб і на підставі чого орган досудового розслідування дійшов до висновку, що розтрата була вчинена на користь третіх осіб, які органом досудового слідства не були встановлені.
Враховуючи вищезазначене суддя в ухвалі від 20.06.2019 року дійшов висновку , що пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення не є конкретним, що призвело до порушення його права на захист.
Разом з тим, ухвалою Київського апеляційного суду від 30.09.2019 року ухвалу судді Березанського міського суду Київської області ОСОБА_3 від 20.06.2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за № 0000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, повернуто прокурору, скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вказану обставину вважає такою, що буде перешкоджати йому прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі, а також може бути підставою для виникнення в учасників кримінального провадження чи стороннього спостерігача сумнівів в неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження.
Вказану позицію щодо застосування ст. 76 КПК України під час підготовчого провадження висловив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в листі від 22.12.2018 року за вих. № 576/0/158-18, який відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Враховуючи вказане вище, суддя ОСОБА_3 , повернувши ухвалою суду від 20.06.2019 року прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, з підстав невідповідності його вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, фактично вказав на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення та невідповідність його юридичному складу інкримінованого обвинуваченому злочину, тим самим висловивши позицію щодо наявності/відсутності підстав для притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.
Відтак, вказані вище обставини в своїй сукупності можуть створити в учасників провадження чи іншого стороннього спостерігача обґрунтовані побоювання, що в судді вже сформувалась відповідна позиція у справі щодо вини обвинуваченого, яка може зашкодити справедливому та об`єктивному судовому розгляду, та, як наслідок, потягнути за собою виникнення сумнівів у його неупередженості та безсторонності, а в майбутньому - стати причиною сумнівів в справедливості та законності судового рішення у справі та поставити під сумнів забезпечення судом принципу презумпції невинуватості щодо обвинуваченого, а також реалізацію останнім права на справедливий розгляд справи стосовно нього незалежним та безстороннім судом.
За таких обставин, з врахуванням положень кримінального процесуального законодавства, з метою унеможливлення створення передумов для виникнення сумнівів в неупередженості судді при повторній участі в розгляді вказаного кримінального провадження, керуючись ст.ст. 76, 80 КПК України заявляє по даному кримінальному провадженню самовідвід.
Суддя ОСОБА_3 через канцелярію суду 22.10.2019 року подав заяву, в якій зазначив, що пояснень в судовому засіданні у відповідності до ч. 3 ст. 81 КПК України він давати не бажає та просив розглянути заяву про самовідвід без його участі.
ОСОБА_5 захисник обвинуваченого та обвинувачний ОСОБА_4 , прокурор, належним чином повідомлені про час та місце розгляду заяви, до суду не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, заяв чи клопотань про перенесення розгляду справи на адресу суду від них не надходило.
За таких обставин, враховуючи положення ч. 3 ст. 81 КПК України, суд приходить до висновку, що розгляд заяви можливо провести за відсутності заявника, обвинуваченого, захисника, прокурора.
Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України , у разі неявки в судове засідання всіх осіб , які беруть участь у судовому розгляді, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Суд, вивчивши заяву про самовідвід, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Згідно частин 1 та 2 статті 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід і за цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
18.10.2019 року до канцелярії Березанського міського суду Київської області надійшла заява судді ОСОБА_3 про самовідвід у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 09.10.2019 року головуючим суддею по зазначеній судовій справі визначено суддю ОСОБА_3 .
Як на підставу для заявлення суддею самовідводу, він посилається на те, що повернувши ухвалою суду від 20.06.2019 року прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000150 від 19.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, з підстав невідповідності його вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, фактично вказав на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення та невідповідність його юридичному складу інкримінованого обвинуваченому злочину, тим самим висловивши позицію щодо наявності/відсутності підстав для притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.
Крім того, у заяві про самовідвід суддя ОСОБА_3 зазначає, що вказану вище обставину він вважає такою, що буде перешкоджати йому прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі, а також може бути підставою для виникнення у сторін чи стороннього спостерігача сумнівів в неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження.
Згідно ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанції, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції..
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
В рішенні ЄСПЛ «Мироненко і Мартенко проти України», зокрема у п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.
У п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді» (схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
З метою виникнення сумнівів в неупередженості судді при повторній участі в розгляді вказаного кримінального провадження, керуючись статтями 76, 80 КПК України, суд вважає за можливе задовольнити заявлений самовідвід.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 75,76,80-82,369-372, 392 КПК України, суд

УХВАЛИВ:
Заяву судді ОСОБА_3 про самовідвід у кримінальному провадженні - задоволити.
Відвести суддю ОСОБА_3 від розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 1-кп/356/76/19, справа № 356/601/15-к, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000150 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Ухвала окремому оскарженю не підлягає.

Суддя ОСОБА_1