ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2776/19 Справа № 191/1648/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000422 за апеляційними скаргами прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ясне Синельниківського району Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 263 КК України, -
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_11 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано.
Позовні вимоги ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування завданої злочином матеріальної і моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду, завдану злочином, в розмірі 9959 грн. 89 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 200000 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування завданої злочином матеріальної і моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду, завдану злочином, в розмірі 5245 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 200000 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування завданої злочином моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 200000 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_14 до ОСОБА_7 про відшкодування завданої злочином моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 200000 грн.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, за таких обставин.
08 березня 2018 року приблизно о 18 год. 15 хв. ОСОБА_7 на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин з ОСОБА_15 через те, що він підозрював останнього у вчинених раніше крадіжках домашньої птиці, взяв у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , невстановлену слідством вогнепальну зброю, пристосовану для стрільби мисливськими набоями, та направився до місця проживання ОСОБА_15 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою погрози ОСОБА_15 застосуванням зброї у разі, якщо в ОСОБА_7 в майбутньому повторно будуть вчинюватися крадіжки з двору. Одразу після цього 08 березня 2018 року приблизно о 18 год. 20 хв., прибувши на зазначену адресу, ОСОБА_7 , не маючи умислу, направленого на заподіяння тілесних ушкоджень або умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_15 , усвідомлюючи небезпечність свої дій, але не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків у вигляді заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, або смерті потерпілого та не бажаючи настання таких наслідків, хоча повинен був та міг і передбачити, діючи із злочинною недбалістю, просунувши руку через отвір дверної шибки, відчинив з середини будинку металевий засов, на який були зачинені вхідні двері, та, з метою налякати ОСОБА_15 , виконав один постріл з невстановленої слідством вогнепальної зброї, пристосованої для стрільби мисливськими набоями, в зачинені міжкімнатні дерев`яні двері, що ведуть з веранди будинку до коридору, за якими в цей момент стояв потерпілий ОСОБА_15 , внаслідок чого шрот, яким був споряджений вистрелений набій, пробив деревину міжкімнатних дверей та уразив потерпілого ОСОБА_15 в передню поверхню черевної стінки, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення передньої черевної стінки з ураженням тонкого та товстого кишковика. Після цього ОСОБА_7 , почувши з будинку крик потерпілого та зрозумівши, що вистріливши він попав в потерпілого та заподіяв йому тілесні ушкодження, залишив місце вчинення злочину. В подальшому потерпілий ОСОБА_15 був госпіталізований бригадою швидкої медичної допомоги до КЗ Синельниківська ЦРЛ ДОР.
11 березня 2018 року приблизно о 23 год. 23 хв. потерпілий ОСОБА_15 , не приходячи до свідомості під час надання йому медичної допомоги в КЗ Синельниківська ЦРЛ ДОР, помер.
Згідно висновку судово-медичного експерта № 90 від 13 березня 2018 року причиною настання смерті ОСОБА_15 було поліорганна недостатність, перитоніт, множинні травми внутрішньочеревних органів внаслідок вогнепального дробового поранення живота.
Крім цього, досудовим слідством обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що у невстановлений слідством час до 23 год. 00 хв. 08 березня 2018 року (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим) ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, в невстановленому слідством місці, в невстановленої слідством особи, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав двадцять один патрон кільцевого запалення калібру .22 LR торговельної марки CCI американського виробництва та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння та зберігання бойових припасів, приніс їх до свого місця проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де сховав в кухні, в шухляді шафи та, ігноруючи норми, що закріплюють встановлений законом правовий порядок поводження з бойовими припасами, не маючи передбаченого законом дозволу, діючи умисно, усвідомлюючи незаконність придбання носіння і зберігання бойових припасів, зберігав їх до 23 год. 00 хв. 08 березня 2018 року.
08 березня 2018 року в період часу з 23 год. 00 до 23 год. 30 хв. в приміщені житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі письмової заяви про дозвіл на проведення огляду житла, мешканки вказаного будинку ОСОБА_16 , працівниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області був проведений огляд місця події, у зв`язку з надійшовшим повідомленням про заподіяння ОСОБА_7 вогнепального поранення ОСОБА_15 , зареєстрованим до ЖЄО Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за № 2762 від 08 березня 2018 року. В ході проведення огляду в приміщенні будинку за вказаною адресою в кухні в шухляді шафи була виявлена та вилучена до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області паперова коробка, в якій знаходилися двадцять один патрон кільцевого запалення калібру .22 LR торговельної марки CCI американського виробництва, призначені для стрільби з нарізної зброї під патрон кільцевого запалення калібру .22 LR, які згідно висновку судової експертизи зброї № 25/3.1/331 від 20 березня 2018 року є боєприпасами, виготовленими промисловим способом, які не піддавалися будь-якій переробці та придатні для стрільби.

В апеляційних скаргах на вирок:
- прокурор Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що суд позбавлений можливості достовірно встановити походження патронів і причетність ОСОБА_7 до їх придбання, носіння та зберігання. Проте, такий висновок суду є невірним, внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
За основу свого рішення суд першої інстанції взяв показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України не визнав та показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . У вироку, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що вказаних в обвинувальному акті патронів він не придбавав, не зберігав і взагалі звідки вони були вилучені працівниками поліції йому не відомо.
В свою чергу, описані судом показання обвинуваченого не в повній мірі відповідають дійсності. Судом не взято до уваги показання ОСОБА_7 в тій частин, де він пояснив, що йому відомо про те, що в нього вдома знаходяться патрони, які на теперішній час вилучені працівниками поліції. Вказані патрони в нього вдома знаходилися з 2017 року, коли їх йому залишив його нині покійний двоюрідний брат ОСОБА_19 , тобто сам обвинувачений в судовому засіданні не оспорював факт того, що в нього вдома тривалий час перебували патрони.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були понятими при проведенні даної слідчої дії. В той час як вказані свідки суду надали показання про те, що були присутні при проведенні огляду за місцем проживання ОСОБА_7 та бачили патрони, які оглядалися та вилучалися працівниками поліції. Також, кожний із свідків підтвердив участь у проведенні огляду домоволодіння та патронів.
Крім того, прокурор вказує, що при винесенні вироку за ч. 1 ст. 263 КК України судом першої інстанції залишено поза своєю увагою та взагалі не надано оцінки висновку судової експертизи зброї від 20.03.2018 року.
На думку прокурора, встановлені у справі та надані суду докази, в своїй сукупності дають підстави зробити висновок про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення покарання змінити через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 іспитовий строк на підставі ст.ст. 69, 75 КК України.
На підставі ст. 119 КПК України звільнити ОСОБА_7 від сплати процесуальних витрат повністю.
Скасувати вирок суду в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди.
Визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що позовні вимоги потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди судом в порушення ст. 1201 ЦК України задоволено повністю у загальному розмірі 15204,89 грн., хоча у резолютивній частині вироку зазначається про часткове задоволення цивільних позовів. В рахунок відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з обвинуваченого стягнуто судом всього 800 000 грн. і це притому, що йому призначено покарання за скоєння необережного злочину та відносно людини, а саме потерпілого, який був живий більше трьох днів після отримання необережного пострілу у зачинені двері та знаходився на лікуванні у Синельниківській районній лікарні до 23 год. 23 хв., коли він помер, що підтверджує той факт, що необережного вбивства не було, а був факт скоєння необережного спричинення тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких ОСОБА_15 помер.
Обвинувачений вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд першої інстанції у вироку вказав, що він визнав свою провину за ч. 1 ст. 119 КК України повністю, але в дійсності обвинувачений в суді вказав, що жалкує про те, що сталося і розуміє, що потерпілий ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження після його необережного пострілу в зачинені двері будинку, де мешкав останній. Обвинувачений зазначає, що він не знав і не міг бачити того, що ОСОБА_15 знаходиться за дверима, а зробив тільки один постріл з двуствольної мисливської рушниці, зарядженої двома набоями і скоїв постріл тільки з метою, що б він зрозумів, що в нього є рушниця і що б більше не погрожував йому та його важко хворій дружині. Тому обвинувачений вважає, що в його діях є необережний склад злочину, передбачений ст. 128 КК України, а ні в якому разі не ч. 1 ст. 119 КК України. Він дійсно дуже жалкує про те, що сталося, але він не бажав потерпілому ані смерті, ані будь-яких пошкоджень і це доводить те, що другий постріл він не робив і у хату потерпілого не заходив.
Крім того обвинувачений вказує, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий ОСОБА_15 , який на протязі декількох років здійснював крадіжки з його подвір`я та обвинувачений неодноразово знаходив свої речі, інструменти та металолом, а також залишки пір я викраденої у нього птиці, про що він неодноразово звертався із заявами до поліції.
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що в судовому засіданні він свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 119 КК України визнав частково та вважає, що від його дій постраждав потерпілий ОСОБА_15 і його дії правильно кваліфікувати за ст. 128 КК України, оскільки потерпілий жив після спричинення йому тілесних ушкоджень ще більше трьох діб, що доводить про спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень з необережності. Також вважає, що йому слід призначити покарання за ст. 128 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 61 КК України і звільнити його від призначеного покарання.
Вказує, що рішення суду першої інстанції про стягнення з нього на користь потерпілих моральної шкоди у розмірі 800 000 грн. є незаконним та необґрунтованим, а зазначена у вироку моральна шкода є не співрозмірною і дуже завищеною.
Крім того обвинувачений вважає, що суд першої інстанції не врахував його майновий стан і те, що експертизи були проведені на підставі первинних протоколів огляду і обшуку від 08.03.2018 року, які суд визнав недопустимими і тому просить на підставі ст. 119 КПК України звільнити його повністю від сплати процесуальних витрат.
При призначенні покарання за ст. 128 КК України обвинувачений просить прийняти до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме його явку з повинною, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, вчинення злочину під впливом загрози його життю, внаслідок того, що його постійно обкрадав потерпілий, а також під впливом сильного душевного переживання, викликаного неправомірними та аморальними діями потерпілого і просить взяти до уваги, що він має на своєму утриманні тяжко хвору дружину. Просить прийняти до уваги те, що ним на момент подання апеляційної скарги повністю відшкодовано матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_20 в розмірі 3045 грн., та ОСОБА_11 в розмірі 4065 грн.
Обвинувачений вказує, що призначення реального позбавлення волі за вироком суду першої інстанції на строк 4 роки з урахуванням його віку та стану здоров`я, який погіршується та прогресує хвороба на рак, буде дорівнювати призначенню довічного позбавлення волі. Також судом першої інстанції не було враховано ряд пом`якшуючих покарання обставин, зокрема, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні тяжко хвору дружину похилого віку, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також його матеріальний і сімейний стан і те, що він тяжко хворий на рак.

- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок суду в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 до ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону скасувати та призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що під час судового розгляду у суді першої інстанції встановлено, що загиблий ОСОБА_15 проживав окремо від потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (рідні сестри), ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (рідні брати). Цей факт підтвердили і самі потерпілі допитані під час судового розгляду, проте незважаючи на зазначені обставини, у порушення приписів ст. 1168 ЦК України, суд першої інстанції безпідставно задовольнив цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 200000 грн. кожному.

- захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду у відношенні ОСОБА_7 за ознаками ч. 1 ст. 119 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, - залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 велося упереджене досудове слідство з грубим порушенням Конституції України та КПК України. Відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не встановлено мотиву та умислу кримінального правопорушення, що вплинуло на правильність кваліфікації дій обвинуваченого, на підставі чого судом ухвалено вирок за ч. 1 ст. 119 КК України, в якому були розписані обставини обвинувачення за ст. 128 КК України.
Захисник зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та упередженим у зв`язку з неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому на його думку є всі підстави для застосування ст. 75 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції ухвалив вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 провівши не об`єктивне та упереджене у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 розслідування даного кримінального провадження, не намагаючись повно з`ясувати всі обставини справи в їх сукупності, в наявності спотворивши їх дійсність, при цьому багаторазово відмовивши в заявлених стороною захисту клопотаннях, які були подані з метою встановлення об`єктивних доказів по справі, які на даний момент так і не встановлені, оскільки судом взагалі не досліджені на досудовому слідстві відеоматеріали.
Захисник вказує, що судом першої інстанції були допитані у якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які дали чіткі пояснення про те, що вони були понятими саме при обшуку у будівлі у АДРЕСА_2 , а саме за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , де були вилучені патрони та проводилася відеозйомка, при цьому дали суду багаторазово уточнення про те, що вони про свої права та обов`язки ніким не попереджалися, а були запрошені для того, що б поставити свої підписи на складеному протоколі, також зазначивши про те, що будь-яких виправлень на протоколі не було і в якому місці були виявлені патрони вони не бачили, оскільки все було вже написано слідчим, а вилучені патрони знаходилися на столі біля слідчого. Захисник звертає увагу на те, що будь-яких ухвал суду про обшук у даному кримінальному провадженні взагалі немає. Вказані свідки також пояснювали, що вони ще в саме цей час були понятими при складанні протоколу огляду місця події за іншою адресою у АДРЕСА_3 , але зазначили про те, що вони дійсно ще ставили свої підписи в протоколі огляду даної будівлі, тому що вони були саме першими особами (очевидцями), які прийшли на дзвінок потерпілого ОСОБА_15 . Крім того, свідок ОСОБА_17 пояснив, що він також в цей час був допитаний в автомобілі працівників поліції оперуповноваженим ОСОБА_21 , який не входив до слідчо-оперативної групи. Допит даного свідка відбувався за його місцем проживання на АДРЕСА_4 і тому невідомо ким було виправлено в протоколі допиту даного понятого вже після судового засідання на прізвище іншого співробітника ОСОБА_22 , що є доказом продовження фальсифікації збоку правоохоронців.
Вказує, що в суді першої інстанції не досліджено відеозапис проведеного обшуку в будинку обвинуваченого, який проведено без будь-якого дозволу суду, не досліджено відеозапис проведеного слідчого експерименту та не досліджувалися визнані речовими доказами предмети, не було викликано власника будинку, де незаконно проживав потерпілий ОСОБА_15 і де було скоєно злочин, не було викликано ОСОБА_23 , яка надавала дозвіл працівникам поліції 26.04.2018 року для проведення слідчих дій в будинку АДРЕСА_3 і яка пояснювала про те, що вона доглядає за даним будинком, не встановлено дійсний стан (чи знаходився він у стані сп`яніння) потерпілого ОСОБА_15 на момент спричинення йому вогнепального поранення, не встановлено власника патронів та рушниці з якої стріляв обвинувачений ОСОБА_7 та не допитано рідних власника рушниці ОСОБА_19 і не перевірено офіційне оформлення вказаної рушниці.
Крім того захисник зазначає, що судовий розгляд 09 серпня 2019 року проходив за заявами трьох із чотирьох потерпілих відносно розгляду справи за їх відсутності, проте не дивлячись на це, суд першої інстанції прийняв рішення про продовження розгляду кримінального провадження без їх участі, закінчив з`ясування обставин, які були розглянуті і продовжив судове слідство, яке в цей же день судом було закінчено та відразу призначені судові дебати. Будь-які повідомлення про проведення судових дебатів потерпілим не надавалися і останні не були повідомлені, що на думку захисника є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Також захисник посилається на те, що у матеріалах кримінального провадження майже повністю відсутні записи на технічному носії інформації, на якому зафіксоване провадження в суді першої інстанції.
Вказує, що суд першої інстанції взявши за основу покази обвинуваченого ОСОБА_7 за механізмом утворення тілесних ушкоджень потерпілому, безпідставно вказує про те, що ОСОБА_7 визнав свою провину нібито повністю, але в дійсності частково за ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки ОСОБА_7 не бажав потерпілому ані смерті, ані будь-яких пошкоджень і це доводить те, що він другий постріл не робив і у хату потерпілого не заходив.
Зазначає, що суд першої інстанції ухваливши вирок щодо ОСОБА_7 в підтвердження доведеності вини обвинуваченого у вбивстві через необережність ОСОБА_15 привів покази свідків, однак не надав їм оцінки, які саме факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, підтверджуються показаннями чи частиною показань зазначених осіб. Крім того, суд привів у вироку як докази вини ОСОБА_7 матеріали, зібрані стороною обвинувачення під час проведення досудового розслідування та надані суду, частина з яких не є доказами в сенсі ст. 84 КПК України, а саме протоколи оглядів від 08.03.2018 року, 10.03.2018 року та 12.03.2018 року, у тому числі і на численні висновки експертів, однак не надав кожному з них та їх сукупності належної оцінки.
Також захисник вказує, що судом першої інстанції проігноровано положення ст. 1201 ЦК України та повністю зараховано усі витрати потерпілих як на обіди так і на напої та вживану ними горілку. Суд не врахував майновий стан обвинуваченого ОСОБА_7 та не врахував, що судові експертизи були проведені на підставі первинних протоколів огляду і обшуку від 08.03.2018 року, 10.03.2018 року та 12.03.2018 року, які суд у вироку визнав недопустимими, а тому захисник просить звільнити ОСОБА_7 від їх сплати повністю.
На думку захисника є всі підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 128 КК України та відповідно до ст. 66 КК України слід врахувати ряд пом`якшуючих обставин, а саме: явку з повинною, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, вчинення злочину під впливом загрози його життю, а також під впливом сильного душевного переживання викликаного неправомірними і аморальними діями потерпілого ОСОБА_15 і просить взяти до уваги те, що ОСОБА_7 має на своєму утриманні тяжко хвору дружину і повністю відшкодував матеріальний збиток потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Захисник вказує, що з огляду на наявність цілого ряду пом`якшуючих ОСОБА_7 покарання обставин, а також даних про особу обвинуваченого є усі підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.
Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_24 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 .
Потерпіла ОСОБА_11 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Прокурор під час апеляційного розгляду підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У відповідності до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповнота судового розгляду.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинуваченого, потерпілих, свідків, дослідити висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог статей 373, 374 КПК України.
Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У пар. 33 справи Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 ...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 пар. 1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно заслуховується, тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 пар. 1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, було допущено неповноту судового розгляду. Суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, до того ж, й сам виправдувальний вирок суду першої інстанції не повною мірою відповідає вимогам ст.ст. 373, 374 КПК України щодо змісту, форми та структури даного виду вироків.
Так, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що суд позбавлений можливості достовірно встановити походження патронів і причетність ОСОБА_7 до їх придбання, носіння та зберігання.
Проте, на думку колегії суддів такий висновок суду не в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що вказаних в обвинувальному акті патронів він не придбавав, не зберігав і взагалі звідки вони були вилучені працівниками поліції йому невідомо.
Разом з тим, судом не взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, де він пояснив, що йому було відомо про те, що в нього вдома знаходяться патрони, які на теперішній час вилучені працівниками поліції. Вказані патрони в нього вдома знаходилися приблизно з 2014 року, коли їх залишив його нині покійний двоюрідний брат ОСОБА_25 . Тобто, сам обвинувачений в судовому засіданні не оспорював факт того, що в нього вдома тривалий час перебували патрони.
Крім того, при ухваленні вироку за ч. 1 ст. 263 КК України судом першої інстанції було залишено поза увагою та взагалі не надано оцінки дослідженому висновку експертизи зброї № 25/3.1/331 від 20.03.2018 року (т. 2, а.кп. 107-117).
Отже, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , й наводячи у вироку докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, суд не надав їм належної оцінки та не вказав з яких підстав відкидає докази, які надані у провадженні стороною обвинувачення, що призвело до передчасного висновку суду про необхідність виправдання обвинуваченого.
Колегія суддів звертає увагу й на те, що положеннями ст. 373 КПК України чітко встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України через недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції не послався на норму процесуального закону, а саме ч. 1 ст. 373 КПК України, що передбачає конкретні підстави виправдання, до жодних з яких не належить саме це формулювання, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України, що ставить під сумнів законність ухваленого вироку.
Вказані вище порушення не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого та не доведення винуватості виправданого.
Разом із тим, доводи апеляційних скарг першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 щодо необґрунтованості вироку суду в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Частиною 2 ст. 1168 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.
Під час судового розгляду у суді першої інстанції встановлено, що загиблий ОСОБА_15 проживав окремо від потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Цей факт підтвердили і самі потерпілі під час допиту в суді першої інстанції.
Проте, незважаючи на зазначені обставини, у порушення приписів ст. 1168 ЦК України, суд першої інстанції безпідставно задовольнив цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 200000 кожному, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції.
Як убачається з вимог ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, хоча в апеляційній скарзі прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 і було зазначено про повторне дослідження обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження обставини, передбачені вищевикладеною нормою Закону, в частині того, що вказані прокурором докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та наявності доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без належного обґрунтування, суд апеляційної інстанції з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та обґрунтування прийнятого судом рішення.
Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, й враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути їх за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, колегія суддів, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурорів, обвинуваченого та його захисника, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: