ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/855/19 Справа № 177/367/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0000097 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоне Долинського району Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28.07.2015 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки. Постановою Криворізького районного суду від 19.04.2016 року скасовано випробувальний термін та направлено в місця позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений 15.11.2017 року постановою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу на підставі ст. 3 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно, приблизно о 01:00 годині, 13.02.2018 року прибув до будинку АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_10 , де впевнившись у тому, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу, за допомогою сили рук знявши з петель паркану, що огороджував вище вказаний будинок, таємно викрав двостулкові ворота, поклав їх на взяту з собою металеву тачку та з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2104,31 грн.
Приблизно о 23:00 годині, 19.02.2018 року ОСОБА_7 , через калітку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , де руками відчинив засув вхідних дверей та проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав 4 мішки з грецькими горіхами загальною вагою 32 кг, потім з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1232,00 грн.
Крім того, приблизно о 22:00 годині 26.02.2018 року, ОСОБА_7 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_4 , таємно викрав велосипед марки «Prince», що належать потерпілому ОСОБА_13 . Після чогоз викраденим майном з місця вчинення злочину зник, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2785,00 грн.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку прокурора, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необгрунтованим та невмотивованим, оскільки судом першої інстанції належним чином не було враховано, що ОСОБА_7 раніше вчиняв умисні злочини проти власності, за які був засуджений, в останній раз вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 28.07.2015року до умовної міри покарання, проте умови звільнення від відбування покарання не виконав, за постановою суду скасовано випробувальний термін та засудженого направлено в місця позбавлення волі строком на 3 роки.
Вказує, що обвинувачений звільнившись з місць позбавлення волі 15.11.2017 року на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році» та маючи непогашену судимість, менше як через три місяці з дня звільнення, вчинив ряд нових умисних злочинів проти власності, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів.
На думку апелянта, зазначене свідчить про те, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає доводи прокурора слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого, особу обвинуваченого, який вину свою визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню доньку, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних корисних злочинів, має тяжкі захворювання, спричинену шкоду відшкодовано шляхом повернення викраденого майна.

Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого: його щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин маючи непогашену судимість за вчинення умисного злочину менше, ніж через три місяці з дня звільнення, часткове повернення майна потерпілих відбулося в результаті вилучення у обвинуваченого викраденого майна працівниками поліції, а не добровільної видачі ОСОБА_7 майна чи відшкодування спричиненої шкоди.

Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.

Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та частковому задоволенню апеляційної скарги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочинів, дані про особу винного, який будучи раніше судимим за вчинення умисних корисних злочинів, менше ніж через три місяці після звільнення, знову вчинив умисні корисні злочини середньої тяжкості та тяжкий, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює. Також колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_7 одружений, має неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд враховує визнання вини.

Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає слушною думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання. Але, враховуючи, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, має малолітню дитину, приймаючи до уваги факт, що майно потерпілим повернуто, вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ст. ч.3 ст. 185 КК України, та призначити остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Криворізького районого суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обраховувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4