ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1951/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 622/920/18-к
Категорія: ч. 2 ст. 309КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 15 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Феськи Золочівського району Харківської області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу: 15.05.2008 року Золочівським районним судом Харківської області за ст. 309 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання 29.10.2012 року умовно достроково.

визнано винним у злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо останній протягом іспитового строку не скоїть новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п.2, ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що в період часу з кінця літа 2017 року по 06 червня 2018 року (точну дату та час не встановлено), ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, зірвав верхівки та листя з кущів «конопель», які вільно зростали за територією подвір`я вказаного домоволодіння, після чого висушив їх та подрібнив руками, довівши вказану наркотиковмісну рослину до необхідного стану для особистого вживання через спеціально пристосоване приладдя «бульбулятор» та через сигарету, тим самим ОСОБА_7 незаконно виготовив наркотичний засіб, після чого зберігав його за вищевказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, у кінці травня 2018 року- на початку червня 2018 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_7 з метою виготовлення наркотичних засобів придбав на Центральному ринку в місті Харкові насіння маку та відповідні інгредієнти для виготовлення опію ацетильованого. Після чого прибув до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи повторно, з раніше придбаних інгредієнтів незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив особисто, а іншу частину став незаконно зберігати за місцем свого проживання.
У подальшому, 06 червня 2018 року в період часу з 18.00 год. по 19.00 год. в ході проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 у приміщенні господарчої будівлі та житлового будинку працівниками поліції було виявлено та вилучено: два паперові згортки з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані та металеву коробку з аналогічною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1988 від 10.08.2018 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабіс», загальною вагою 28,6706 грама, кавомолку та два сита, на поверхні яких містились нашарування, що у своєму складі мали психоактивний компонент тетрагідроканабінол, а також рідину коричневого кольору з різким запахом ацетону, об`ємом 330 мл., у пластиковій пляшці, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1988 від 10.08.2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину - 1,8018 г.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України.

Наголосив, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння слідству, обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України не встановлено, а тому відповідно до висновків Верховного Суду України зазначених в постанові від 14.04.2016 року, при відсутності обставин, які обтяжують покарання, необхідно застосовувати ст.69-1 КК України. Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а також обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

У постанові Верховного Суду України від 14.04.2016 року (справа №5-23кс(15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).
Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, і останню обставину визнано судом пом`якшуючою покарання.

Обставини, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Однак в порушення вимог ст.69-1 КК України, суд призначив покарання, яке перевищує дві третини від максимального строку покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.309 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п. 4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного за ч.2 ст.309 КК України покарання.

Разом з тим, покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України. При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, не працює, визнання ним винуватості та щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Керуючись ст.ст.405, 407 ч.1 п.2, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 15 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

На підставі ст.69-1 КК України, призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі

У відповідності до ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного йому основного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки, якщо протягом встановленого строку він не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст.76 КК України, які суд покладає на засудженого, після набрання вироком законної сили, а саме:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4