ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1936/19 Справа № 194/16/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000510, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Южний Коспаш м. Кизел Пермської області, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним покаранням поглинути покарання, призначене ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 07 травня 2018 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Тернівці незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 24 жовтня 2018 року у невстановлений час, але не пізніше 12-00 год. 26 жовтня 2018 року, знаходячись по вул. Миру у м. Тернівці Дніпропетровської області, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, побачив поліетиленовий пакет білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою не менше ніж 11,270 г, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить не менше ніж 10,075 г, після розуміючи, що вказаний поліетиленовий пакет містить у собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, реалізуючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, взяв поліетиленовий пакет білого кольору з вказаною речовиною, тим самим придбав, та поклав до правої зовнішньої кишені надітої на ньому куртки, тобто почав повторно, незаконно, без мети збуту зберігати при собі.
26 жовтня 2018 року приблизно о 12-20 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 22 по вул. Лермонтова в м. Тернівці Дніпропетровської області, з метою проведення превентивних поліцейських заходів, а саме: поверхневого огляду особи, був зупинений співробітниками поліції, які в присутності двох понятих у період часу з 12.30 год. по 12.46 год. 26 жовтня 2018 року виявили та вилучили у зовнішній правій кишені надітої на ньому куртки поліетиленовий пакет білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 11,270 г, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 10,075 г, яку він повторно, незаконно, без мети збуту, придбав та зберігав при собі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року, заміненого ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 днів. В решті вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин у період невідбутого покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а необгрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинув покаранням, призначеним за оскаржуваним вироком, покарання, визначене ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 засуджено вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., та ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року несплачену суму штрафу у розмірі 1700 грн. замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив новий злочин 26 жовтня 2018 року, тобто, в період невідбутого покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року та заміненого ухвалою цього ж суду від 08 січня 2019 року.

Однак, при призначенні остаточного покарання суд, не зважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин у період невідбутого покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а необгрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинув покаранням, призначеним за цим вироком, покарання, визначене ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року.

Таким чином суд не дотримався вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ст. 71 КК України.

Таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2018 року, заміненого ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 днів.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4