Постанова

Іменем України
26 вересня 2019 року

м. Київ
Справа № 761/14409/13-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/497/2018

Провадження № 51 1239 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002944 від 19 лютого 2013 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Лозова Харківської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
за ст. 203-2 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року

ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ст. 203-2 ч. 1 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася в тому, що вона 19 лютого 2013 року, неофіційно працюючи касиром у приміщенні грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», займалася гральним бізнесом, а саме повідомляла клієнтів про можливість здійснення азартних ігор за допомогою спеціальних програм, які містилися на комп`ютерах клубу, роз`яснювала умови та порядок доступу до азартних ігор, отримувала від клієнтів гроші та за допомогою спеціальної комп`ютерної програми надавала останнім коди доступу до азартних ігор, а по закінченню ігор видавала клієнтам виграш у виді грошей. У результаті здійснення працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві перевірки вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена, з приміщення зазначеного інтернет-клубу вилучено 10 системних блоків персональних комп`ютерів, за допомогою яких здійснювався доступ до електронних (віртуальних) казино-програм, у результаті гри на яких виграш залежав від випадковості.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції прийняв передчасне рішення про невинуватість ОСОБА_8 , не дочекавшись висновку комп`ютерно-технічної експертизи, призначеної за клопотанням сторони обвинувачення, та у порушення вимог статей 85, 86, 94 КПК України надав неправильну оцінку протоколу огляду місця події від 19 лютого 2013 року та не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Указує на те, що в мотивувальній та резолютивній частинах вироку не зазначено підставу для виправдання ОСОБА_8 . Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог

ст. 419 КПК України належним чином не розглянув доводів апеляційної скарги прокурора та не надав на кожен з них відповідь, повторно не допитав зазначених свідків.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогамист. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив про відсутність доказів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, яка характеризується прямим умислом, та дійшов до висновку, що не доведено, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.
Суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів, у тому числі: показанням ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та

ОСОБА_13 ; протоколу огляду місця події від 19 лютого 2013 року; протоколу огляду місця події від 26 лютого 2013 року; протоколу огляду речей від 13 березня 2013 року.
Згідно з протоколом огляду місця події від 19 лютого 2013 року на підставі повідомлення про незаконне ведення грального бізнесу проведено огляд приміщення на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , в ході якого вилучено

10 моніторів, 10 системних блоків персональних комп`ютерів, 10 мишок, 10 клавіатур, залізний ключ, два паперові листки, мобільний телефон марки «Самсунг» та грошову купюру номіналом 200 гривень.
За загальним правилом, встановленим у ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ст. 233 ч. 3 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що стороною обвинувачення не надано документів, які б підтверджували, кому належить зазначене приміщення, його статус, а також правомірність проведення зазначеного огляду з вилученням речей.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недопустимість зазначеного доказу і доводи касаційної скарги в цій частині необґрунтовані.
Доводи про те, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 не проведено комп`ютерно-технічну експертизу, є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Суд першої інстанції за клопотанням сторони обвинувачення неодноразово виносив ухвали про призначення комп`ютерно-технічної експертизи трьох системних блоків персональних комп`ютерів, які було вилучено в ході огляду місця події від 19 лютого 2013 року, проведеного з порушенням вимог КПК України. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначену експертизу не було проведено з причини ненадання стороною обвинувачення експерту речових доказів.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від

15 травня 2009 року № 1334-VI гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, виражається у зайнятті гральним бізнесом. Суб`єктивна сторона зазначеного злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою одержання прибутку.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Оцінивши всі зазначені докази у їх сукупності, у тому числі, показаннями ОСОБА_8 про те, що 19 лютого 2013 року вона перший день працювала у інтернет-кафе касиром, одній особі видала листки з кодами, за виграшем зазначена особа не зверталась, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність зайняття ОСОБА_8 гральним бізнесом.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , належним чином перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, і визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам

ст. 419 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання від 18 вересня 2018 року та аудіозапису, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вбачається, що суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вимог закону та згідно з наявними фактичними обставинами прийняв відповідне мотивоване рішення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,

ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3