У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000479, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 квітня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 квітня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 09.03.2018 р. до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України виправдати, за ч. 1 ст. 187 КК України призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України визнав повністю, щиро розкаявся, але вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України не визнав, оскільки мав намір заволодіти лише грошовими коштами потерпілого.
Виходячи із показань обвинуваченого, захисник вважає, що коли потерпілий покинув водійське місце, ОСОБА_5 один залишився в автомобілі і йому нічого не заважало заволодіти автомобілем, але він цього не зробив. Після того, як обвинувачений почав бити палкою автомобіль, потерпілий сам віддав гроші, і після цього обвинувачений вимагав у потерпілого не автомобіль, а лише ключі від автомобілю, щоб потерпілий не покинув місця події і не привіз працівників поліції.
Наведені обставини підтверджував і сам потерпілий під час досудового розслідування, але під час повторного допиту в суді першої інстанції, показання змінив, зазначаючи про те, що обвинувачений мав намір заволодіти його автомобілем.
З урахуванням наведених розбіжностей в показаннях потерпілого, на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції, відсутності свідків очевидців події, відсутності інших належних і допустимих доказів на підтвердження умислу обвинуваченого на заволодіння саме автомобілем потерпілого, апелянт вважає, що ОСОБА_5 слід визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

08.03.2018 р., у проміжок часу між 15.00 год. та 15.30 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 перебував як пасажир в салоні автомобілю «Оpel Astra» реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_8 , на ділянці дороги на території «Балабанівського Урочища» в Корабельному районі м. Миколаєва. В цей момент у ОСОБА_5 виник злочинний корисливий умисел, направлений на розбійний напад, з метою заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , погрожуючи ОСОБА_8 застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а саме застосуванням кухонного ножа, наказав потерпілому передати всі наявні у нього грошові кошти. Побоюючись за власне життя та здоров`я, усвідомлюючи, що не зможе фізично протистояти нападнику, ОСОБА_8 передав ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 270 грн.
Після вчинення розбійного нападу, у ОСОБА_5 виник злочинний корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, реалізуючи який ОСОБА_5 , погрожуючи ОСОБА_8 застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а саме застосуванням кухонного ножа, наказав потерпілому передати йому ключі від належного йому на праві власності автомобілю «Оpel Astra» реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 92 000 грн. Цей злочин він довести до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, та з місця скоєння злочину, з викраденими грошовими коштами, зник.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні та Миколаївському обласному наркологічному диспансері не перебуває, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 187 КК України, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

В апеляційній скарзі захисник оспорює доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України.
При цьому, апелянт, не оспорюючи змісту викладених у вироку показань обвинуваченого та потерпілого та обставин інкримінованого ОСОБА_5 злочину, вказує на надання судом першої інстанції невірної оцінки показанням вказаних осіб, зокрема, тому, що обвинувачений зазначав про відсутність у нього умислу на заволодіння транспортним засобом, оскільки мав намір лише на заволодіння грошовими коштами потерпілого.
На думку апеляційного суду, доводи захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 286 КК України виражається у незаконному заволодінні транспортним засобом. Воно може бути вчинене лише шляхом активної поведінки особи, тобто вчиненням дій. Пункт 1 примітки до цієї статті, розкриває це поняття як протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Суб`єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі. Особа розуміє, що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити.
Відповідно до роз`яснень викладених у п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що з метою заволодіння майном потерпілого, він дістав ніж, однією рукою схопив потерпілого за волосся, а ніж приставив до його горла та став вимагати гроші. При цьому, вимагав у потерпілого витягнути ключі із замку запалювання, щоб транспортний засіб зупинився, та йому зручніше було заволодіти грошовими коштами ОСОБА_8 . Потерпілий виривався, ніж випав у нього з руки. У цей момент він вкусив потерпілого за вухо. Коли ОСОБА_8 забрав ключі та вийшов з автомобілю, заблокувавши двері, він також вийшов з автомобілю та, тримаючи в руках ніж, вимагав у потерпілого грошові кошти. Навмисно ударів ножем ОСОБА_8 він не наносив, можливо в процесі обопільної боротьби, він випадково порізав куртку потерпілого. Після того, як вони перестали битися, ОСОБА_8 , на його вимогу, передав йому грошові кошти, які він разом з ножем поклав до кишені. У цей час на дорозі з`явився автомобіль, і він втік, загубивши ніж, та можливо частину грошових коштів, які йому передав потерпілий. Вимоги заволодіння транспортним засобом не висловлював. Вимагав у ОСОБА_8 лише вимкнути запалення, щоб транспортний засіб припинив рух.
Потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції показав, що обвинувачений раптово приставив до його горла ніж. Він зупинив автомобіль, та підставив руку під ніж. Обвинувачений став вимагати передати йому грошові кошти. Він віддав ОСОБА_5 100 грн., той став вимагати ще гроші та ключі від автомобілю. Він намагався вирватись. У цей час у обвинуваченого випав з рук ніж та обвинувачений вкусив його за вухо. Він забрав ключі та вийшов з автомобілю. Обвинувачений, продовжуючи погрожувати ножем, вимагав передати гроші, які ще залишилися у нього та ключі від автомобілю. Далі між ними почалася бійка, та обвинувачений наніс йому декілька ударів ножем, порізавши куртку. Він віддав ОСОБА_5 ще 170 грн., та той продовжив вимагати ключі від автомобілю. У цей час на дорозі з`явився інший транспортний засіб та ОСОБА_5 втік.

З наданих потерпілим ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_5 показань вбачається, що під час руху в автомобілі обвинувачений, наказав потерпілому зупинити автомобіль, далі погрожуючи потерпілому ножем, вимагав віддати грошові кошти та ключі від автомобілю, що вказує на те, що обвинувачений протиправно і примусово намагався відсторонити потерпілого від керування транспортним засобом.
За наведеного, дії обвинуваченого, судом першої інстанції кваліфіковані вірно, як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що відповідає диспозиції ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки, як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона зазначеного злочину, апеляційний суд вважає, що обвинуваченим виконані та доведені в суді першої інстанції в повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисник стверджує, що під час досудового розслідування потерпілий підтверджував обставини події, вказані обвинуваченим, а під час судового розгляду змінив свої показання.
Такі доводи захисника є надуманими з огляду на наступне.
Обґрунтовуючи висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, суд першої інстанції в цій частині поклав в основу вироку, показання обвинуваченого і потерпілого, дані протоколу слідчого експерименту від 09.03.2018 р. за участю потерпілого ОСОБА_8 , тобто докази отримані та дослідженні судом безпосередньо під час судового засідання, що відповідає таким загальним засадам кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, речей і документів, і, які відповідно до вимог ст. 84 КПК України є процесуальними джерелами доказів, є належними й допустимими.

Що стосується вимог захисника про пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, не пов`язаного з позбавленням волі, то апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за злочини проти життя та здоров`я осіб, а також корисливі злочини, обставиною, яка пом`якшує покарання за ч. 1 ст. 187 КК України є щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не вбачається.
Враховуючи ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, суспільну небезпеку злочинних дій обвинуваченого, в процесі вчинення якого була реальна загроза життю та здоров`ю потерпілого, принцип індивідуалізації покарання, відношення до скоєного, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, є вірним, співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Окрім цього, слід зауважити, що висловлена апелянтом в апеляційній скарзі вимога про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України, більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, виходячи із змісту мотивувальної частини апеляційної скарги, не обґрунтована жодним доводом.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України та зміни вироку в частині призначеного за ч. 1 ст. 187 КК України покарання не має, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 квітня 2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3