Провадження №11-кп/801/639/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007453 від 14.10.2014р., за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та заставодавця ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.12.2016р., яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2015 року по 07 жовтня 2015 року та з 11 травня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 11 травня 2016 року.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , заставодавця ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав вказаний наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, 13 жовтня 2014 року о 18:45 год., за місцем свого проживання, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабіс, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 140 гривень, збув ОСОБА_11 два паперових згортки в середині з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 1237 від 15 жовтня 2014 року: надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 5,21 г.
Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу, незаконно придбав вказаний наркотичний засіб. В подальшому ОСОБА_6 повторно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу - канабіс, 26 серпня 2015 року о 12:30 год., за місцем свого проживання, під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабіс, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 140 гривень, збув ОСОБА_11 два паперових згортки в середині з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 1064 від 28 серпня 2015 року: Речовини рослинного походження зеленого кольору, вилучені у ОСОБА_11 , під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 2,27 г.
Крім цього, не зупиняючись на вчиненому ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу незаконно придбав вказаний наркотичний засіб, який зберігав в кімнаті квартири АДРЕСА_1 .
Працівниками СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області 26 серпня 2015 року о 14.30 год. згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 11 серпня 2015 року, проведено обшук за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_6 проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено: речовину рослинного походження зеленого кольору, чотири пластикові картки із нашаруванням невідомої речовини, скляний пристрій з залишками невідомої речовини.
Згідно висновку експерта № 1063 від 14 вересня 2015 року: Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 16,36 г (у перерахунку на висушену речовину). У наданому на дослідження нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору на поверхнях полімерної картки бордового кольору з написом « НОМЕР_2 DIADEMA VINNITSYA Since 1995...», різнокольорової полімерної картки з написом «Valid only where MasterCard Electronic is accepted ПриватБанк Бонус ПЛЮС КРЕДИТКА 5577 2127 1654 6968 5577 EXPIRES END 07/15 MasterCard Electronic UNIVERSAL 100% Electronic...», різнокольорової полімерної картки з написом «мережа магазинів спортивного одягу та взуття MEGASPORT картка постійного покупця 2000 659912 1...» та різнокольорової полімерної картки з написом «СКАРБНИЦА ПОЗИКИ 3 1992 skarbnica.com.ua 0 800 500 555...» (об`єкт 8), міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00010 г. Надані на дослідження нашарування речовини темно-коричневого кольору із специфічним запахом на внутрішній поверхні полімерного пристрою для куріння, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою 0,400 грам (у перерахунку на суху речовину).

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 69 та ст. 75 КК України, так як він ніколи не продавав наркотичний засіб, а його знайомого ОСОБА_11 підговорили працівники міліції та тиснули на нього, щоб він змусив ОСОБА_6 продати йому наркотичний засіб, проте ОСОБА_6 не погоджувався на продаж, тоді ОСОБА_11 запропонував скластися коштами та купити разом на двох канабісу, на що ОСОБА_6 погодився і сам купив канабіс, бо ОСОБА_11 не приїхав та обіцяв згодом віддати свої кошти. Після передачі ОСОБА_11 коштів та отримання купленого канабісу його затримали працівники міліції. Також суд не врахував особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, вчинив злочин вперше, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, до затримання працював, частково визнав свою вину та розкаявся у скоєному і зробив відповідні висновки.

В апеляційній сказі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 по всім інкримінованим йому злочинам, оскільки вина ОСОБА_6 в судовому засіданні не доведена, а вирок побудовано на припущеннях та здогадках. Крім того, суд не задовільнив клопотання про допит свідка ОСОБА_12 та витребовування ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 03.11.2014р. та 24.07.2015р. на підставі яких здійснювалось негласні слідчі дії, а тому ряд доказів по справі вважає недопустимими. Також не був допитаний « ОСОБА_13 », який не добровільно співпрацював із оперативними працівниками, так як йому погрожували притягненням до кримінальної відповідальності його батька, а тому залишилось поза увагою намагання правоохоронних органів створити провокацію та підбурювання до скоєння злочину ОСОБА_6 .

Заставодавець ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2016р., в частині звернення застави в дохід держави та зарахування коштів до спеціального фонду Державного бюджету України, та повернути йому кошти, які були ним внесені в якості застави в розмірі 27560 грн., оскільки обвинувачений ОСОБА_6 жодного разу під час судового розгляду щодо нього кримінального провадження не порушував покладені на нього обов`язки, 27.04.2016 він прибув до суду, проте йому стало несподівано зле, через що бригадою швидкої допомоги його було доставлено до лікарні та госпіталізовано, про що свідчить виписка з лікарні, якою підтверджений факт перебування ОСОБА_6 на стаціонарному лікуванні в період з 27 квітня по 1 травня 2016 року, отже, він не зміг бути присутнім у судовому засіданні 27.04.2016 з поважних причин, що судом при розгляді клопотання прокурора залишено поза увагою.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого про скасування вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України через не доведення його вини та недопустимі докази, якими обґрунтовано вину ОСОБА_6 , та обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він вживав наркотичні засоби і тому не заперечує вину за ч. 2 ст. 309 КК України, проте придбав наркотичний засіб за спільні кошти з ОСОБА_13 , якого насправді добре знав, що він є ОСОБА_12 та частину цього наркотичного засобу збув останньому за 140 грн., йому відомо від даної особи, що він на прохання працівників поліції просив неодноразово продати йому наркотичний засіб, тобто, вчинив збут наркотичного засобу лише один раз, в результаті провокації, заперечує, що ще збував наркотичний засіб до цього. Також заперечує, що допитаний в суді першої інстанції був саме ОСОБА_13 , тобто, ОСОБА_14 , оскільки його ніхто не бачив, і хто був саме під час допиту, йому невідомо, захисник ОСОБА_10 підтримав апеляційні вимоги щодо визнання недопустимими доказів, які отримані в результаті НСРД, так як вони отримані з порушенням норм КПК, про що і зазначено в Постанові Верховного суду, інших доказів, які б доводили вину обвинуваченого ОСОБА_6 не зібрано, а надані процесуальні документи в апеляційному суді були відкриті поза межами досудового слідства і не можуть бути взяті до уваги, просять скасувати вирок за ч. 2 ст. 307 КК України та закрити в цій частині провадження, а ОСОБА_6 звільнити, оскільки він відбув призначене покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Заставодавець ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу, просить скасувати ухвалу суду, якою прийнято рішення про звернення внесеної ним застави по обраному запобіжному заходу щодо його брата ОСОБА_6 через те, що ОСОБА_6 ніби то порушив покладені обов`язки та без поважних причин не з`явився до суду першої інстанції на розгляд кримінального провадження, хоча ОСОБА_6 з поважних причин не з`явився до суду, бо був госпіталізований до лікарні, після виписки звідти сам з`явився та повідомив, що не переховується, також судом першої інстанції не було взято до уваги довідку з лікарні, яка підтверджувала поважність неявки ОСОБА_6 до суду першої інстанції.

Прокурор заперечив проти апеляційних скарг, не погоджуються, що мала місце провокація злочину, так як свідку ОСОБА_13 було відомо, що у ОСОБА_6 є наркотичні засоби, щодо недопустимості доказів, то на час їх збирання не було сталої практики щодо необхідності розсекречення матеріалів ще до скерування матеріалів до суду першої інстанції, вони були надані на апеляційний розгляд, так як раніше не були розсекречені, також заперечує щодо скасування ухвали про звернення внесеної застави в дохід держави так як ОСОБА_6 не з`явився до суду, не повідомивши про причини, а тому судом обґрунтовано було задоволено клопотання про зміну запобіжного заходу та звернення внесеної застави на користь держави.

Заслухавши пояснення, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційних вимог та часткове скасування вироку суду і скасування ухвали суду щодо звернення застави в дохід держави, яку вніс ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 зазначено, що судом безпідставно відмовлено в його клопотанні про визнання недопустимими доказів, які були отримані в ході НСРД та не надано доказів, що такі дії вчинялись з дозволу суду, це протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с. 140, 207-211), постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.08.2015 року та отримані речові докази, а також протоколи огляду грошових купюр, покупця та вручення коштів (а.с. 142-144), протокол оперативної закупівлі (а.с. 145-146).

Суд першої інстанції погодився щодо допустимості даних доказів на підставі довідки з апеляційного суду, що ухвали суду дійсно виносились.

Копія ухвали від 24.07.2015р. була надана прокурором ході апеляційного розгляду, а ухвала слідчого судді про проведення НСРД від 03.11.2014 року не було надано взагалі.

Хоча за правилами ст. 290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, в тому числі й ті матеріали, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування НСДР, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Така позиція відповідає правовій позиції викладеній у Постанові Верховного Суду від 16.01.2019р. (№ 13-37 кс18) де зазначено, що з огляду на те, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Тому процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД і які не було відкрито стороні захисту, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Тому зазначені захисником докази, які зазначені у вироку, слід визнати недопустимими.

Щодо інших доказів, які наведені у вироку на підтвердження вини ОСОБА_6 , зокрема, покази свідка ОСОБА_11 , то апеляційний суд бере до уваги наступне.

Свідок ОСОБА_11 є легендованою особою, яка здійснювала оперативну закупівлю у обвинуваченого ОСОБА_6 .

Даний свідок був допитаний в суді першої інстанції, як стверджують учасники, з приховуванням обличчя, з іншого приміщення.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що унеможливлює його ідентифікацію, а також не взято до уваги пояснення ОСОБА_6 та його захисника, що їм відома особа, яка проходить під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 , а також його справжнє прізвище, а тому не згодні з тими показами, що надано в судовому засіданні, оскільки вважають, що це був не ОСОБА_13 , а інша особа.

У зв`язку з порушенням допиту даного свідка, його покази також не можуть бути взяті як доказ вини за ч. 2 ст. 307 КК України, також ці докази мали б бути предметом детальної перевірки, зважаючи на покази обвинуваченого ОСОБА_6 , що від ОСОБА_13 йому відомо, що він на прохання працівників поліції просив у ОСОБА_6 продати йому наркотичні засоби, крім того постанова прокурора в матеріалах провадження щодо контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відсутня.

Суд першої інстанції не з`ясував чи було залучено цю залегендовану особу для проведення оперативної закупки з додержанням вимог ст. 275 КПК України.

В матеріалах провадження також відсутнє письмове доручення слідчого оперативного підрозділу поліції для здійснення у кримінальному провадженні НСРД під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Судом першої інстанції було допитано в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були понятими при проведенні слідчих дій, результати яких визнані недопустимими доказами, а тому не можуть бути взяті в якості доказів вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, а також і висновки експертів щодо дослідження речовин рослинного походження та коштів, які були вилучені у ОСОБА_11 та змивів з рук ОСОБА_6 , оскільки вони є похідними від дослідження доказів, які визнані недопустимими.

Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх передбачених законом заходів щодо перевірки законності та допустимості доказів, зібраних під час досудового розслідування та не оцінив їх у сукупності з іншими доказами з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.

Апеляційний суд позбавлений можливості усунути допущені порушення, а тому вирок щодо ОСОБА_6 в частині засудження його за ч. 2 ст. 307 КК України має бути скасовано через відсутність допустимих та достовірних доказів винуватості, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

У зв`язку із закриттям провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, необхідно зменшити розмір процесуальних витрат за проведення судово-криміналістичних експертиз, які підлягають стягненню з обвинуваченого.

Щодо визнання винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, то обвинуваченим та захисником не оспорюється висновок суду щодо доведеності вини та призначеного покарання, тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 перебував під вартою та йому зараховано в строк відбування покарання період з 6 по 7 жовтня 2015 року та з 11.05.2016 року продовжує перебувати під вартою, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на день набрання вироком законної сили він відбув повністю призначене покарання за ч. 2 ст. 309 КК України і підлягає звільненню, із зали суду.

В ході розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , суд також вирішив питання про звернення застави в дохід держави, у зв`язку, з неявкою обвинуваченого в судове засідання 27.04.2016р., чим порушив покладений обов`язок з`являтися на виклики суду.

Інших порушень покладених обов`язків обвинувачений ОСОБА_6 не допускав.

Задовольняючи клопотання суд не взяв до уваги пояснення ОСОБА_6 про те, що він прийшов до суду, але йому стало погано і він звернувся у лікарню, де перебував кілька днів.

Дана обставина підтверджується довідкою, яку надав захисник ОСОБА_7 про перебування ОСОБА_6 на стаціонарному лікуванні з 27.04.2016р. по 01.05.2016р.

Проте суд висловив суб`єктивну позицію, що поганий стан здоров`я не перешкоджав повідомити ОСОБА_6 , що він перебуває в лікарні, хоча не заперечив, що ОСОБА_6 дійсно перебував в лікарні, що дає підстави вважати про відсутність умислу на ухилення від явки до суду.

Суд не взяв до уваги, що після виписки з лікарні ОСОБА_6 сам з`явився та повідомив, що він не перераховується так як був оголошений в розшук.

Всі наведені факти дають підстави вважати, що суд без належного обґрунтування прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 ухиляється від явки до суду, порушує вимоги, а також прийняв рішення про звернення застави, внесеної братом обвинуваченого на користь держави, а тому ухвала суду від 12.05.2016р. підлягає скасуванню, так як не могла бути оскаржена окремо, до ухвалення вироку, а внесена застава в розмірі 27560 грн. підлягає поверненню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційну скаргу заставодавця ОСОБА_8 задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.12.2016р., щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та закрити в цій частині кримінальне провадження за відсутності доказів винуватості.

Вирок суду в частині стягнення процесуальних витрат за проведення криміналістичних експертиз змінити та стягнути з ОСОБА_6 3693 грн. 20 коп. на користь держави.

В решті вирок залишити без змін.

У зв`язку з відбуттям покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України звільнити його з під варти в залі суду, негайно.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2016р. про звернення застави в дохід держави коштів в сумі 27560 грн., які були внесені в якості застави ОСОБА_8 скасувати.

Кошти в сумі 27560 грн., які внесені на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 06.10.2015р. у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та звернуті в дохід держави шляхом зарахування до спеціального фонду Державного бюджету України, повернути ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: