МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/548/19 Головуюча суду першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001293 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із незакінченою вищою освітою, не одруженого, офіційно непрацюючого, який навчається на 3 курсі Миколаївського Національного університету ім. В.О. Сухомлинського, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого апаратником оброблення зерна розряду у філії ПАТ Державна продовольчо-зернова корпорація України «Миколаївський портовий елеватор», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 ,

- визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_9 , ОСОБА_6 ,

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за частиною 2 статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі статті 75 КК України, з іспитовим строком на 1 (один) рік та з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК України, а також ОСОБА_8 визнати винним за частиною 2 статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі статті 75 КК України, з іспитовим строком на 1 (один) рік та з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2019 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України, та виправдано їх у зв`язку з недоведеністю в їх діянні складу даного кримінального правопорушення.

Узагальнення доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що, в порушення вимог статті 94 КПК України, суд першої інстанції оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, побудував своє рішення, перерахувавши зібрані у справі докази, однак не дав їм належної правової оцінки, а тому, на думку апелянта, висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи, а вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На переконання апелянта, у оскаржуваному вироку судом першої інстанції поставлено під сумнів суб`єктивну сторону складу злочину проти власності, зокрема прямого умислу, корисливого мотиву і мети.
Вважає, що суд першої інстанції, дослідивши обставини вибуття візка з власності магазину «Продукти - 142» ГОВ «АТБ - маркет», а саме заволодіння ним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для використання споживчих властивостей візка, з метою власної вигоди, не врахував, що обвинувачені порушили право власності супермаркету і позбавили його можливості володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном.
Стверджує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що після викрадення металевого візка для закупівель, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишили його на території парку «Ліски» поруч із бесідкою, де відпочивали з друзями, і не повернули візок власнику, а вимушені були зробити це лише після їх викриття у крадіжці працівниками охоронної фірми «Венвест» та поліції.
Вважає, що у вироку суду першої інстанції не проведено ґрунтовного аналізу досліджених доказів з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності.
Тобто, на думку апелянта, судом першої інстанції не дотримані вимоги статті 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень частини 1 статті 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Також, апелянт вважає хибним висновок суду першої інстанції про визнання неналежним доказом компакт-диску для лазерних систем зчитування з інформацією на ньому про здійснення обвинуваченими покупок у магазині і зафіксованим моментом коли ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишають магазин з візком, через відсутність джерел отримання компакт-диску.
Стверджує, що матеріали кримінального провадження містять запит слідчого Заводського ВП ГУНП за №3984 від 10 квітня 2018 року до генерального директора ТОВ «АТБ-маркет» про надання відеозапису з камер відео спостереження, розміщених у супермаркеті, однак, зазначене судом першої інстанції не враховано.
Зазначає, що під час відкриття сторонам матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, як і в ході дослідження вказаного компакт-диску безпосередньо під час судового розгляду справи, сторона захисту питання щодо законності отримання відеозапису перед судом не порушувала, думку щодо неналежності і недопустимості цього доказу не висловлювала.
Вважає, що судом першої інстанції безпідставно надано перевагу показанням обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , наданим, на думку апелянта, з метою уникнення кримінальної відповідальності, про те, що у них не було умислу на крадіжку, а візок вони хотіли повернути, однак не встигли через їх викриття працівниками охоронної фірми і патрульної поліції, що не спростовує факту вчинення крадіжки.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_10 вважає апеляційну скаргу прокурора необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Стверджує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності складу злочину в діях його підзахисних.

Захисник просить залишити вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у тому, що 7 квітня 2018 року близько 1 год. 24 хв., після розрахунку за товари у магазині «Продукти-142» ТОВ «АТБ-маркет», розташованому за адресою м. Миколаїв вул. Озерна, 13/13, ОСОБА_8 поклав товари у візок для закупівель та разом з ОСОБА_7 вийшли з приміщення супермаркету та пішли у напрямку парковки для автомобілів. Знаходячись на вказаній парковці у ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 виник злочинний протиправний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення майна вказаного магазину, а саме візок для закупівель.

Реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись у вищевказаний час у вищевказаному місці ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю уваги з боку працівників служби охорони магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу таємно викрали візок для закупівель, вартістю 1259 грн. 22 коп., який є власністю ТОВ «АТБ-маркет».

В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , утримуючи вищезазначене майно при собі з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали ТОВ «АТБ-маркет» матеріальний збиток на загальну суму 1259 грн.22 коп.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисника про її безпідставність, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень частини 2 статті 62 Конституції України та частини 2 статті 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За змістом частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Відповідно до статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень частини 1 статті 92 КПК України, покладається на слідчого та прокурора.
За змістом статті 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно положень статті 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до вимог частини 1 статті 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вказані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України, виконані в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за частиною 2 статті 185 КК України, яке було пред`явлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і визнане судом недоведеним, підстави виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ними таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поза розумним сумнівом є недоведеним.
Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції та під час повторного дослідження обставин кримінального провадження відповідно до частини 3 статті 404 КПК України, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за частиною 2 статті 185 КК України не визнали та запевняли суд, що умислу на викрадення металевого візку у них не було.

Суб`єктивна сторона зазначеного злочину (крадіжки) характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно від потерпілого, очевидців або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно: за відсутності сторонніх осіб; у їхній присутності, але непомітно для них; у присутності таких осіб і на «їхніх очах», але за умови, що вони не усвідомлюють характеру вчинюваних винним дій; у присутності сторонніх осіб, на потурання (а через це і на втаємничення своїх дій) яких, в силу особливих зв`язків чи стосунків з ними, розраховує винний тощо.

Також, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив.

Однак, як вірно зазначив у вироку суд першої інстанції, стороною обвинувачення не доведено наявність у обвинувачених умислу та корисливого мотиву на викрадення зазначеного у обвинувальному акті майна.

У даному випадку, виходячи з положень законодавства України про кримінальну відповідальність, саме умисел є найважливішою складовою кримінального правопорушення, оскільки таємне викрадення чужого майна не може вважатися кримінально караним діянням, передбаченим частиною 2 статті 185 КК України, якщо не буде доведено наявність умислу на викрадення такого майна.

Так, як слідує із показань обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , корисливої мети як і корисливого мотиву на викрадення майна у них не було, взяли візок, що належав супермаркету, не з метою збагачення, а лише щоб перевезти напої, які знаходились у візку та які вони придбали у магазині до парку, де разом із своїми друзями розважались. Мали намір повернути вказаний візок до магазину, але не встигли, оскільки через невеликий проміжок часу, після того, як прибули до парку «Ліски» були затримані працівниками поліції.

Також, як вірно зазначено у вироку, вищезазначені покази обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджуються показами свідка ОСОБА_11 , який був допитаний судом та який повідомив, що в квітні 2018 року , у нічний час він разом із своїми друзями, серед яких був ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходились біля магазину «АТБ», в якому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 купували спиртні напої та воду, які поклали у візок та разом із ним направились до парку «Ліски», де розважались. Візок знаходився біля них, але через 20 хв. приїхали працівники поліції та обвинуватили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у викраденні візка.

Покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 щодо скоєння крадіжки обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції не приймав до уваги, оскільки вони, як окремо, так і в їх сукупності, у тому числі з іншими доказами у даному кримінальному провадженні, не свідчать про вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм злочину.

Апеляційний суд погоджується і з таким висновком суду першої інстанції.

Свідок ОСОБА_15 в судові засідання апеляційного суду не з`являвся, прокурору надано тривалий час для забезпечення його явки. Посилання прокурора на відсутність свідка ОСОБА_15 в м. Миколаєві, є неслушними та спростовуються даними зворотнього повідомлення (а.п. 207).

Окрім того, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 3 статті 404 КПК України, повторно дослідивши обставини кримінального провадження, дійшов висновку про недопустимість ряду доказів.

Так, як слідує з даних відеозапису проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , слідчий, в порушення пункту 2 частини 3 статті 42 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_8 (на той час підозрюваному) його процесуальні права, у тому числі право мати захисника. Не роз`яснювались права і понятим. Фактично, дана слідча дія обмежилася лише поясненнями ОСОБА_8 . Проведення слідчого експерименту, в розумінні статті 240 КПК України, не було здійснено.

Такі ж порушення встановлено під час проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Як слідує з даних протоколу огляду місця події від 7 квітня 2018 року (а.п. 102-104), дана слідча дія провадилась слідчим ОСОБА_16 , однак, матеріали кримінального провадження не містять відомостей на підтвердження наявності у слідчого ОСОБА_16 повноважень проводити слідчі дії у цьому кримінальному провадженні.

За такого, у зв`язку з грубим порушенням норм КПК України, дані протоколу огляду місця події від 7 квітня 2018 року (а.п. 102 - 104), дані протоколу проведення слідчого експерименту від 24 квітня 2018 року (а.п. 119-121), дані протоколу проведення слідчого експерименту від 24 квітня 2018 року (а.п. 131-133) як докази визнаються судом апеляційної інстанції недопустимими.

Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо відсутності в діянні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознаки суб`єктивної сторони складу злочину проти власності за частиною 2 статті 185 КК України - прямого умислу, корисливого мотиву і мети, а відсутність хоча б одного елементу, тягне за собою відсутність складу злочину, як то вірно зазначив суд першої інстанції.

З огляду на наведене, твердження апелянта про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є не слушними.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: