В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача Сєдих А.В.

суддів Гришина Г.А., Гєрцика Р.В.

секретаря Параскєвіної Н.П.

за участю прокурора Сластіна С.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 березня 2019 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Костянтинівка Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого: 1) 09.07.2018 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8050 гривень (штраф сплачено 20.07.2018 року відповідно до квитанції №0.0.); 2) 06.08.2018 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.4 ст. 407 до 3-х років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю злочинів, по даній справі та за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 серпня 2018 року шляхом часткового складення призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи військову служби на посаді номера обслуги відділення снайперів взводу снайперів військової частини А3220 (військової частини польова пошта В 2612), діючи в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указів Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17 березня 2014 року, №454/2014 від 06 травня 2014 року, №607/2014 від 21 липня 2014 року, ст.ст. 11, 16, 127, 128, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби та проводити час на власний розсуд, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду 10 вересня 2017 року без поважних причин, після відрядження вчасно не з`явився до розташування вказаної військової частини, що дислокувалася в с. Новоселівка Волноваського району Донецької області та був відсутній там до часу самостійного заявлення про себе та прибуття до військової прокуратури Маріупольського гарнізону 02 серпня 2018 року. До вказаного часу перебував місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де обов`язки з військової служби не виконував та проводив час на власний розсуд.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч.4 ст. 407 КК України та призначити ОСОБА_1 як судимій особі покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Зазначити, що вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06.08.2018 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження , прокурора який підтримав доводи апеляції, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне звільнення ОСОБА_1 від покарання на підставі ст. 75 КК України являються слушними, з таких підстав.

Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції враховано те, що останній вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, неодружений, не працює, за місцем проходження служби характеризується негативно. Також враховано обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття. На підставі зазначеного суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_1 не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

В той же час, судом не зроблено висновок про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання.

Також, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначено про те, що обвинувачений ОСОБА_1 являється не судимим, однак з даними висновками колегія суддів не погоджується та зазначає, що 09 липня 2018 року вироком Костянтинівского міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_1 було засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

Відповідно до п.5 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Обвинувачений ОСОБА_1 виконав вищезазначений вирок шляхом сплати штрафу 20 липня 2018 року, але продовжував вчиняти продовжуваний злочин, передбачений ч.4 ст. 407 КК України, до 02.08.2018 року, тому колегія суддів вважає , що ОСОБА_1 є судимою особою.

Крім того, суд першої інстанції фактично не врахував, що обвинувачений вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 3 до 7 років. Судом першої інстанції не враховано того, що ОСОБА_1 згідно вирокоу Красноармійського міськрайонного суду Донецької област від 06 серпня 2018 року визнан винним в тому що з 23 травня по 24 червня 2017 року нез явився, як військовослужбовець, вчасно на службу в умовах особливого періоду, після чого знов з 10 вересня 2017 року по 2 серпня 2018 року незявився, як військовослужбовець, вчасно на службу в умовах особливого періоду, по без поважних причин на , крім того у той же період часу вчинив шахрайство за що був засуджений вироком ОСОБА_2 міськрайонним суду від 9липня 2018 року, раніше судимий, не працює, за місцем проходження служби характеризується негативно.

Також не враховано того, що ОСОБА_1 вчинив злочин будучи військовослужбовцем, в умовах особливого періоду безпосередньо у зоні проведення антитерористичної операції, що є вкрай загрозливим для забезпечення незалежності країни.

Сукупність наведених обставин дають підстави апеляційному суду вважати не обґрунтованими висновки суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_1 від покарання в порядку ст. 75 КК України та можливості його виправлення без відбування заходу примусу. Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочин, при застосування звільнення від покарання відповідно ст.. 75 КК України ці задачі кримінального покарання не могут бути досягнути.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі невірного звільнення обвинуваченого від відбуття покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням невмотивованим, а тому вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню із постановленням апеляційним судом свого вироку.

Покарання, яке прокурор пропонує обрати за ч.4 ст. 407 КК України у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі, лише на п`ять місяців відрізняється від покарання призначеного судом першої інстанції, а тому на думку колегії суддів, не має підстав вважати, що обране ОСОБА_1 покарання судом першої інстанції за ч.4 ст. 407 КК України є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст. 409, 414 КПК України лише явно несправедливе за своїм видом та розміром покарання є підставою для скасування вироку.

Тому вимоги, які зазначені в апеляційній скарзі прокурора щодо посилення покарання за ч.4 ст. 407 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають.

Між тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 був засуджений вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 серпня 2018 року за ч.4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.23 Постанови №7 від 24.10.2003 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 серпня 2018 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки необхідно виконувати самостійно.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 березня 2019 року відносно ОСОБА_1 скасувати в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання за ч.4 ст. 407 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 серпня 2018 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду, протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: