Справа № 359/1533/19
Провадження №1-в/359/342/2019
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 листопада 2019 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю захисників адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною фіксацією клопотання в інтересах засудженого

ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Габесоуест, Республіки Туніс, громадянина Республіки Туніс, без реєстрації постійного місця проживання на території України, паспорт громадянина Республіки Туніс № НОМЕР_1 , дійсний до 15.01.2024 року, згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2019 року за ч. 1 ст. 369 КК України по покарання у виді штрафу в розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 грн. 00 коп.,

про дострокове зняття судимостей,
в с т а н о в и в :
22.10.2019 року ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотанням про дострокове зняття судимості, посилаючись на те, що Бориспільським міськрайонним судом Київської області у складі головуючого судді - ОСОБА_1 (справа №359/1533/19, провадження №1- кп/359/287/2019), було розглянуто у відкритому підготовчому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження №0000023, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2019 року, що надійшло до суду разом з обвинувальним актом та угодою про визнання винуватості, по обвинуваченню його, ОСОБА_5 , уродженця м. Габесоуест, Республіки Туніс, громадянина Республіки Туніс. Вироком Бориспільського міськрайоного суду від 06.03.2019 р. по справі було затверджено угоду про визнання винуватості від 15.02.2019 року, та призначено йому покарання у вигляді сплати штрафу в розмірі 12 750, 00 грн. Вказану суму штрафу він сплатив в той же день - 06.03.2019 р. 15 червня 2019 року він взяв шлюб з громадянкою України - ОСОБА_3 , шлюб був зареєстрований в Республіці Туніс в книзі реєстрації шлюбів під номером 11. Він, повністю усвідомив свою вину, до цього прикрого випадку, жодних порушень кримінального законодавства ані України (перший раз перетинав кордон Туніс-Україна), ані Тунісу чи іншої країни не було, характеризується за місцем роботи та мешкання позитивно, ніяких порушень не допускав, з дня покарання вже пройшло більше половини строку судимості. У зв`язку з вищевикладеним просить суду задовольнити клопотання про дострокове зняття судимості відносно його за вироком Бориспільського міськрайоного суду від 06.03.2019, зняти з його, громадянина Тунісу ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ) судимість за вироком Бориспільського міськрайоного суду від 06.03.2019.

ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, до початку розгляду справи надав до суду письмові пояснення, в яких зазначив, що візиту в Україну передувало рішення заснувати Товариство з обмеженою відповідальністю «Кофі Лак Плюс» з метою проведення підприємницької діяльності на території України. У відповідності до Виписки із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, вказане Товариство було зареєстровано 10.12.2018, № запису 1 015505. Всю правову допомогу щодо реєстрації вказаного Товариства та підготовки всіх документів, необхідних для його візиту в Україну йому надавала його теперішня дружина ОСОБА_3 , оскільки вона є юристом за фахом. У вказаному товаристві він мав намір зайняти посаду директора. Із вказаною метою ТОВ «Кофі Лак Плюс» звернулося до Київського міського центру зайнятості із заявою про видачу дозволу на застосування праці іноземця, тобто його - ОСОБА_5 . Київський міський центр зайнятості листом від 22.12.2018 № 17-214534/10-21/18 повідомив ТОВ «Кофі Лак Плюс» про те, що відповідно до наказу Київського міського центру зайнятості від 21.12.2108 № 708 прийнято рішення про видачу дозволу на застосування праці іноземця; згодом до вказаного дозволу вносилися зміни (лист Київського міського центру зайнятості від 23.01.2019 № 17-663/10-21/19; видано відповідний дозвіл на застосування праці іноземця серії АА № 034680 від 21.12.2018. На підставі дозволу про застосування праці іноземців та інших документів йому Посольством України в Туніській республіці було видано багаторазову візу D-04. Однак по прибутті на територію України йому було відмовлено у в`їзді в Україні. Вказане стало причиною прикрого випадку надання неправомірної вигоди за позитивний перегляд рішення щодо подальшого пропуску на територію України та засудження його за ч. 1 ст. 369 КК України до сплати штрафу у розмірі 12 750 грн.
Захисник адвокат ОСОБА_3 клопотання ОСОБА_5 про дострокове зняття судимості підтримала в повному обсязі та просила врахувати, що ОСОБА_7 мав дійсний намір здійснювати трудову діяльність на території України та обіймати посаду директора ТОВ «Кофі Лак Плюс»: навіть не маючи права в`їзду на територію України, ОСОБА_8 здійснюється оплата праці директора ТОВ «Кофі Лак Плюс» ОСОБА_9 (мінімальні платежі, оскільки підприємство до вирішення питання із можливістю в`їзду на територію України громадянину Тунісу ОСОБА_5 не здійснює активної господарської діяльності), тобто дотримуються норми трудового законодавства щодо оплати праці директора та сплачуються необхідні податки, збори та обов`язкові платежі до бюджету. Враховуючи те, що ОСОБА_5 зі спливом часу роздумував над своїм вчинком та підтверджує щире каяття у скоєнні вказаного злочину, своєю поведінкою заслуговував довіру суду.
Захисник адвокат ОСОБА_4 клопотання ОСОБА_5 про дострокове зняття судимості просила задовольнити в повному обсязі, додатково зазначивши, що ОСОБА_5 веде себе зразково, громадського порядку не порушував.
Прокурор в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, до початку судового засідання надав до суду заяву про розгляд справи у його відсутність, проти задоволення клопотання ОСОБА_5 про дострокове зняття судимості заперечує в повному обсязі.

Суд, заслухавши пояснення захисників, ознайомився з письмовими поясненнями ОСОБА_5 та матеріалами кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , дослідивши матеріали клопотання про дострокове зняття судимості та додані до нього документи, приходить до висновку що клопотання підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Встановлено, що Бориспільським міськрайонним судом Київської області у складі головуючого судді - ОСОБА_1 (справа №359/1533/19, провадження №1-кп/359/287/2019), було розглянуто у відкритому підготовчому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження №0000023, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.02.2019 року, що надійшло до суду разом з обвинувальним актом та угодою про визнання винуватості, по обвинуваченню ОСОБА_5 , уродженця м. Габесоуест, Республіки Туніс, громадянина Республіки Туніс.

Вироком Бориспільського міськрайоного суду від 06.03.2019 р. по справі було затверджено угоду про визнання винуватості від 15.02.2019 року, та призначено ОСОБА_5 у покарання у вигляді сплати штрафу в розмірі 12 750, 00 грн. Вказану суму штрафу ОСОБА_5 сплатив в той же день - 06.03.2019р.
Вирок суду набрав законної сили 06.04.2019 року та був виконаний до цього.
Згідно ст.538 КПК України після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням.
Згідно частини 3 ст.91 КК України передбачено, що зняття судимості допускається лише після закінчення не менше як половини строку погашення судимості, зазначених у статті 89 цього Кодексу.
Пунктом 5 ст. 89 КК України такими що не мають судимості визнаються: особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
В той же час, у відповідності до ч.2 ст. 91 КК України, зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.
Згідно вимог п.5 ч.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визначаються особи, засуджені до основного покарання, серед іншого, у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Як вбачається з матеріалів, на час звернення до суду з клопотанням про зняття судимості ОСОБА_5 сплинула половина строку погашення судимості, зазначеного у п.5 ч.1 ст. 89 КК України, а саме 06.10.2019 року.

Однак, положення ч. 2 ст. 91 КК України, є перешкодою для дострокового зняття судимості ОСОБА_5 .

Проте, суд вважає за можливе та необхідне в даному конкретному випадку відійти від положень указаної норми закону щодо заборони дострокового зняття судимості за вчинення корупційного злочину, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 мав дійсний намір здійснювати трудову діяльність на території України та обіймати посаду директора ТОВ «Кофі Лак Плюс»: навіть не маючи права в`їзду на територію України, ОСОБА_8 здійснюється оплата праці директора ТОВ «Кофі Лак Плюс» ОСОБА_9 (мінімальні платежі, оскільки підприємство до вирішення питання із можливістю в`їзду на територію України громадянину Тунісу ОСОБА_5 не здійснює активної господарської діяльності), тобто дотримуються норми трудового законодавства щодо оплати праці директора та сплачуються необхідні податки, збори та обов`язкові платежі до бюджету.
Крім того, заступником начальника Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області було прийнято рішення № 5 від 06.03.2019 про примусове повернення громадянина Тунісу ОСОБА_5 ; зобов`язано його покинути територію України до 20.03.2019 року; заборонено в`їзд на територію України строком на 3 (три) роки.
ОСОБА_7 оскаржив вказане рішення до суду в частині заборони в`їзду на три роки.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019 року по справі № 359/2537/19 визнано протиправним та скасовано рішення заступника начальника Бориспільського районного відділу Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області № 5 від 06.03.2019 про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_10 в частині заборони в`їзду строком на три роки.
Після набрання вказаним рішенням законної сили, листом від 07.08.2019 року адвокат ОСОБА_3 звернулася до Адміністрації Державної прикордонної служби із листом № 7, в якому повідомила про скасування рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019 року по справі № 359/2537/19 рішення заступника начальника Бориспільського районного відділу Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби в м. Києві та Київській області № 5 від 06.03.2019 про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_10 в частині заборони в`їзду строком на три роки; також просила внести інформацію про скасування заборони в`їзду та відсутність обмежень для ОСОБА_5 щодо в`їзду на територію України до відповідних баз даних Державної прикордонної служби.
Однак, Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України листом від 13.08.2019 № 0.184-29244/0/15-19-вих. повідомив про те, що Державна прикордонна служба України доручення на підставі рішення заступника начальника Бориспільського РВ ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області від 06.03.2019 № 5 щодо заборони в`їзду в Україну вищезазначеному громадянину не виконує.
За рішенням начальника ОКПП «Київ» громадянину Тунісу ОСОБА_11 заборонено в`їзд на територію України строком на три роки (до 13.02.2022 р.).
Адвокатом ОСОБА_3 листом від 16.08.2019 № 9 було подано запит на Начальника ОКПП «Київ» із проханням надати копію вказаного рішення, повідомити його реквізити, на підставі чого його було прийнято та докази повідомлення про вказане рішення ОСОБА_10 .
ОКПП «Київ» було надано адвокату ОСОБА_3 належним чином завірену копію постанови про заборону в`їзду громадянину Тунісу ОСОБА_11 .
У відповідності до чинного законодавства, ОСОБА_3 було подано скаргу (звернення) від 30.08.2019 Начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 полковнику ОСОБА_12 , у якому вона просила піти назустріч як дружині громадянина Тунісу ОСОБА_7 , захистити права та інтереси її сім`ї та неповнолітніх дітей та скасувати постанову про заборону в`їзду від 13.02.2019 строком на 3 (три) роки громадянину Тунісу ОСОБА_5 , прийняту заступником начальника відділу начальником 4-го відділу ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (термінал D) ОСОБА_13 .
За результатами розгляду даної скарги (звернення) адвокатом ОСОБА_3 було отримано відповідь від Начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_12 від 18.09.2019 № 14/0-5 про те, що зміст скарги (звернення) враховано в службовій діяльності. За результатами розгляду скарги, відсутні обмеження щодо в`їзду на територію України громадянином Тунісу ОСОБА_8 (зателефонувавши виконавцеві вказаної відповіді, адвокат ОСОБА_3 отримала пояснення що Начальником ЦРУ було прийнято рішення змінити строк заборони в`їзду до 17.09.2019 р.). Також було звернено увагу на недопущенні чоловіком ОСОБА_3 порушень законодавства під час перетину державного кордону України.
Також судом встановлено, що на даний час ОСОБА_7 перебуває у шлюбі із громадянкою України ОСОБА_3 (після завершення шлюбно-розлучного процесу ОСОБА_3 та прийняття Дніпровським районним судом м. Києва рішення від 12.03.2019 року (яке набрало законної сили 12.04.2019 року) по справі № 755/1462/19 про розірвання шлюбу між ОСОБА_3 та її колишнім чоловіком), який 15.06.2019 року зареєстрований в республіці Туніс в книзі реєстрації шлюбів під номером 11 (Свідоцтво про шлюб, видане муніципалітетом міста Туніс Міністерства внутрішніх справ та місцевого розвитку. У відповідності до Гаагської конвенції на вказаному Свідоцтві поставлено апостиль).
У відповідності до ст. 51 Конституції України сім`я охороняється державою.
У відповідності до ч. 1 ст. 3 Сімейного кодексу України, сім`я є первинним та основним осередком суспільства. У відповідності до ч. 2 цієї статті, сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших причин не проживають спільно.
У відповідності до положень постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 16.03.2012 року № 3 Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 рок № 1 Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, зі змінами та доповненнями, внесеними постановою Пленуму вищого адміністративного суду України від 20.06.2011 року №3, право на возз`єднання сім`ї, тобто на в`їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім`ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах, передбачено також статтею 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Важливо, що це право виникає незалежно від того, коли виникли сімейні відносини до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.
Від першого шлюбу теперішня дружина ОСОБА_10 громадянка України ОСОБА_3 має двох неповнолітніх дітей ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_4 (11 років) та ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_5 (10 років), які перебувають у подружжя ОСОБА_3 та ОСОБА_16 на спільному утриманні, без фінансової допомоги з боку першого чоловіка ОСОБА_3 . Перебуваючи на території України, ОСОБА_7 знайшов спільну мову із дітьми, розуміє, що утримання дітей буде здійснюватися за рахунок спільного сімейного бюджету.
Неможливість проживання громадянки України із громадянином Тунісу ОСОБА_8 однією сім`єю на території України та необхідність поїздок до чоловіка матиме тяжкі наслідки для сім`ї, та найбільш тяжкі для дітей, як психологічні, так і фінансові. Зокрема, слід врахувати, що поїздки до Тунісу здійснюються авіасполученням. Отже, необхідність здійснення візитів до Тунісу з метою підтримання сімейних відносин коштує значних коштів, що негативно відображається на матеріальному благополуччі сім`ї.
ОСОБА_3 з метою одержання доходу та забезпечення проживання дітей може здійснювати адвокатську діяльність на території України. Діти навчаються в школі у м. Києві. Тому доцільним є проживання однією сім`єю саме на території України, з приводу чого є спільне рішення подружжя.
У відповідності до ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
У відповідності до змісту положень Європейської конвенції з прав людини ключовим принципом є верховенство права, а одним із визначальних принципів, що становлять основу верховенства права, є принципу невичерпності прав людини та основних свобод.
Слід прийняти до уваги судову практику, що викладена у рішенні Конституційного суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 (у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання).

Суб`єкт права на конституційне подання Верховний Суд України звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням вирішити питання щодо конституційності положень статті 69 Кримінального кодексу України (далі Кодекс) в тій частині, яка унеможливлює призначення особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Зокрема, частина перша статті 69 Кодексу містить положення, згідно з яким за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Посилаючись на статтю 24 Конституції України, автор клопотання зазначає, що всі особи, які вчинили злочини, мають рівні права й однакові обмеження у правах. Обсяг прав і обмежень осіб, які вчинили злочини, визначається законом і залежить насамперед від ступеня тяжкості вчинених злочинів (стаття 12 Кодексу).

Проте, на відміну від осіб, які вчинили особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості і яким може бути призначено більш м`яке, ніж передбачено законом, покарання, особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості, статтею 69 Кодексу такого права не передбачено.

Тому призначення покарання нижче від найнижчої межі на підставі статті 69 Кодексу лише за вчинення особливо тяжкого, тяжкого злочину або злочину середньої тяжкості є дискримінацією стосовно осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, оскільки вони перебувають у гіршому становищі. Судова практика, наведена суб`єктом права на конституційне подання, свідчить, що положення статті 69 Кодексу застосовуються судами неоднозначно.

Відповідно до Основного Закону України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3); права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (стаття 21); кожен має право на повагу до його гідності (частина перша статті 28); права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша статті 55); однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (пункт 2 частини третьої статті 129).

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Можливість застосування до осіб, які вчинили злочин невеликої тяжкості, інших норм, що передбачають правові підстави і порядок звільнення від кримінальної відповідальності та від покарання (статті 44, 45, 46, 47, 48, 74 Кодексу), не може бути перепоною для індивідуалізації покарання, зокрема, шляхом призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Проте цього способу індивідуалізації покарання для осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, статтею 69 Кодексу не передбачено, хоча в ній ідеться про особливі підстави, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину для осіб, які вчинили особливо тяжкі, тяжкі і середньої тяжкості злочини. Тим самим норми зазначеної статті суперечать основоположному принципу правової держави справедливості, оскільки особи, які вчинили злочини невеликої тяжкості, поставлені в гірші умови, ніж ті, які вчинили більш тяжкі злочини.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора: Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Вимога додержувати справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена і в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року (прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року), статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України.

Це кореспондується з рекомендаціями, які містяться в пунктах 2.1, 2.2, 2.3 прийнятих Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 45/110 від 14 грудня 1990 року Мінімальних стандартних правил Організації Об`єднаних Націй стосовно заходів, не пов`язаних з тюремним ув`язненням (Токійські правила). Ці правила застосовуються до всіх осіб, щодо яких здійснюється судове переслідування, без будь-якої дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, статі, віку, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, майнового стану, місця народження чи іншого статусу (пункт 2.2). Поряд з іншими обставинами мають бути враховані, зокрема, характер і ступінь тяжкості правопорушення, дані про особу правопорушника, а також інтереси захисту суспільства тощо (пункт 2.3).

Конституційний Суд України вважає, що встановлення законодавцем недиференційованого покарання та неможливість його зниження не дозволяє застосовувати покарання до осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, розміру заподіяних збитків, форми вини і мотивів злочину, майнового стану підсудного та інших істотних обставин, що є порушенням принципу справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності.
Виходячи з наведеного Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 69 Кодексу не відповідає положенням Конституції України в частині, яка унеможливлює призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, особам, які вчинили злочини невеликої тяжкості.

Так само, за аналогією слід керуватися висновком Конституційного суду, зробленим у даному рішенні про те, що одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

Таким чином, Конституційний Суд неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання принципів справедливості та рівності громадян, а також іноземців перед законом.

Згідно статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
У відповідності до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне відійти від положень ч.2 ст. 91 КК України, та застосувати загальні положення щодо дострокового зняття судимості відносно громадянина Респубілки ОСОБА_17 .
Так, ознака вчинення ОСОБА_5 корупційного злочину, що є перешкодою для застосування норм ч.3 ст. 91 КК України, на думку суду, є в даному випадку таким, що не відповідає іншим принципам Конституції України та прав громадян (іноземних громадян) щодо їх рівності перед законом при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироку суду (судового рішення), а саме права на сім`ю іноземного громадянина та громадянки України. Наявність відповідної судимості перешкоджає реалізації цього права в повному обсязі. В даному випадку, безпосередньо, указане, на думку суду, має превалююче значення над поняттям та значення судимості, зважаючи на тяжкість вчиненого ОСОБА_5 , виконання ним вироку судом, чому передувало укладення угоди про визнання винуватості, особу засудженого, інші обставини встановлені судом.
Таким чином, суд приходить до висновку про можливість розгляду поданого клопотання без врахування того, що ОСОБА_5 було засуджено українським судом за корупційний злочин, передбачений ч.1 ст. 369 КК України.
З цього приводу, додані до клопотання матеріали свідчать про зразкову поведінку засудженого ОСОБА_5 та підтверджують в достатній мірі його виправлення, ОСОБА_5 до інших правопорушень не притягувався, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується з позитивного боку, на даний час працює на території Тунісу; як учасник ТОВ «Кофі Лак Плюс» не порушує законодавство України щодо виплати заробітної плати директору, податків, зборів та обов`язкових платежів, також з метою забезпечення права на возз`єднання із сім`єю, з метою захисту прав та інтересів неповнолітніх дітей та дружини ОСОБА_5 , судом вбачаються наявні правові підстави для задоволення клопотання про дострокове зняття судимості ОСОБА_5 за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2019 року за ч.1 ст. 369 КК України. саме тому зазначене клопотання підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 89, 91, 69 КК України, ст.ст. 372, 376, 537-539 КПК України, ст.ст. 3, 8, 24, 51, Конституції України, ч. 1 ст. 3 СК України, Європейською Конвенцією "Про захист прав людини і основоположних свобод" суд, -

п о с т а н о в и в:
Клопотання задовольнити.

Достроково зняти судимість з ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Туніс, за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.03.2019 року за ч.1 ст. 369 КК України.

Ухвала суду може бути оскаржена до Київського апеляційного суду на протязі 7 днів з дня проголошення судового рішення шляхом подання апеляції через Бориспільський міськрайонний суд Київської області.

Оголошено повний текст ухвали суду 08.11.2019 року.

Суддя ОСОБА_1