Справа № 306/16/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16.05.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/4806/96/19 за апеляційними скаргами прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 12.12.2017.

Цим вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка і мешканка АДРЕСА_1 , працююча завідувачем Драчинського дошкільного навчального закладу «Малятко», не судима, засуджена за ч.1 ст. 366 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до штрафу в розмірі 510 (п`ятсот десять) грн.

Цим самим вироком ОСОБА_5 виправдана за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.

Ухвалено також стягнути з ОСОБА_5 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. процесуальних витрат, відмовити в задоволенні цивільного позову прокурора про стягнення з неї 24485 грн. 35 коп. у покриття матеріальної шкоди та 2271 грн. 06 коп. процесуальних витрат на проведення товарознавчої експертизи.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувалась у тому, що з березня 2012 по лютий 2015, шляхом зловживання своїм службовим становищем завідувача Драчинського дошкільного навчального закладу «Малятко» вчинила розтрату бюджетних коштів і службове підроблення: з корисливих мотивів видала накази про працевлаштування у навчальному закладі ОСОБА_10 оператором та робітником з обслуговування і ремонту; достовірно знаючи, що він на роботу не виходить і покладених на нього обов`язків не виконує; внесла до табелів обліку використання робочого часу за період з березня по грудень 2012, з лютого по грудень 2013, з лютого по квітень і з жовтня по грудень 2014 та за лютий 2015 неправдиві відомості: цифри «8» та «4» навпроти прізвища ОСОБА_10 , що засвідчило відпрацювання ним восьмигодинного робочого дня і стало підставою для нарахування заробітної плати в сумі 24485 грн.35 коп.

Такі діяння ОСОБА_5 було кваліфіковано за ч.2 ст. 191 КК України, як розтрату шляхом зловживання службовим становищем і за ч.1 ст. 366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винною в тому, що з березня 2012 по лютий 2015, вона, обіймаючи посаду завідувача Драчинського дошкільного навчального закладу «Малятко», з корисливих мотивів, шляхом використання службового становища всупереч інтересам служби вносила неправдиві відомості в табелі обліку використання робочого часу з березня по грудень 2012, з лютого по грудень 2013, з лютого по квітень і з жовтня по грудень 2014 та за лютий 2015 року, проставляючи навпроти запису ОСОБА_10 цифри «8» та «4», що засвідчувало відпрацювання восьмигодинного робочого дня, які стали підставою для нарахування заробітної плати ОСОБА_10 , як оператору і робітнику з обслуговування і ремонту закладу, хоча він на робочому місці був відсутній.

Виправдання ОСОБА_5 суд обґрунтував у вироку тим, що при проведенні позапланової ревізії та судово-бухгалтерської експертизи, на висновки яких посилається сторона обвинувачення, не враховано фактичне придбання ОСОБА_10 для закладу матеріалів, інструментів, виконання ним певних робіт та виготовлення певного майна в зазначений в обвинувальному акті період, не перевірено доводи ОСОБА_5 про витрачання коштів, у розтраті яких її обвинувачено, на покращення умов роботи закладу та неможливість оформлення виконаних ОСОБА_10 робіт в інший спосіб. Звернув увагу і на те, що згідно з графіком роботи закладу в 2013-2014 роках робітник мав робочі години «за потреби при відсутності дітей», а оператор «ненормований робочий день». Окрім цього, суд послався на показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про виконання ОСОБА_10 робіт у закладі за відсутності дітей, виготовлення ним потрібного закладу майна, а також на те, що сторона обвинувачення не забезпечила можливості допиту судом свідка ОСОБА_10 . У підсумку суд зазначив, що за таких обставин вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України визнати доведеною неможливо.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, дослідити висновок судової економічної експертизи, акт позапланової ревізії, допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною в кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України і призначити їй за ч.2 ст. 191 КК України покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі з позбавленням на 2 (два) роки права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями; за ч.1 ст. 366 КК України 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням на 1 (один) рік права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями; за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, остаточно 3 (три) роки обмеження волі з позбавленням на 2 (два) роки права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а також задовольнити його цивільний позов та стягнути з Лізанець 24485,35 грн. матеріальної шкоди та 2271,06 грн. процесуальних витрат.
Стверджує, що зазначення в мотивувальній частині вироку про відсутність у завідувача дитсадком організаційно - розпорядчих функцій не узгоджується з п.44 Положення про дошкільний навчальний заклад, затвердженого постановою КМУ від 12.03.2003 № 305, а тому висновок суду про недоведеність обвинувачення в розтраті майна шляхом зловживання службовим становищем є помилковим. Вважає, що воно доведене висновками почеркознавчої і економічної експертиз, актом позапланової ревізії, табелями обліку робочого часу, інформацією ІНФОРМАЦІЯ_2 , зміст яких суд належним чином не розкрив, не проаналізував і не спростував та не навів у вироку доказів, які підтверджували б показання обвинуваченої у свій захист. Зазначає також, що суд не домігся виконання власного рішення про допит свідка ОСОБА_10 , не вмотивував належним чином своїх висновків щодо відмови в задоволенні цивільного позову та щодо міри покарання, яка, на його думку, є зам`якою.

Захисник в апеляційній скарзі також просить вирок скасувати, але тільки в частині обвинувачення в злочині, передбаченому ч.1 ст. 366 КК України і ухвалити новий виправдувальний. Зауважує, що у кримінальному провадженні немає потерпілого, що ОСОБА_5 вини не визнала, її показання у свій захист у сукупності з доказами обвинувачення не проаналізовані і не спростовані, свідок ОСОБА_10 , на якого вона посилалась, не допитаний, відомості про його перебування за межами України в робочий час не перевірені і з рештою доказів обвинувачення не зіставлені. Вказує, що залучені прокурором свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підтвердили показання обвинуваченої, а вимоги до свідка ОСОБА_10 , оформленого на 0,5 ставки, знаходитись на роботі повний робочий день, які покладені в основу обвинувачення, є безпідставними. Зазначає, що суд констатував у вироку відсутність у діях обвинуваченої суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, та водночас доведеність у тих самих діях складу іншого злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, при цьому не зазначив ні форми умислу, ні мотиву останнього. Вважає, що навіть за умови визнання її винуватості в злочині, передбаченому ч.1 ст. 366 КК України ОСОБА_5 підлягала звільненню від покарання на підставі ст. 49 цього Кодексу, що стягнення з неї витрат на проведення почеркознавчої експертизи є незаконним, оскільки вона вчинення записів у табелях обліку робочого часу не заперечувала.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи і вимоги, викладені в апеляційних скаргах, промову прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 і заперечив проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , заперечення обвинуваченої і захисника проти апеляційної скарги прокурора і їх пояснення щодо підтримання апеляційної скарги захисника, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченої, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.

Відповідно до п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення, і ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив, мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.
Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.

Правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації права обвинуваченого на захист та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.

Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.

У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим. А таке дослідження суд, відповідно до ст. 337 КПК України, здійснює в межах, установлених на стадії досудового розслідування і викладених слідчим в обвинувальному акті.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.

Кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_5 , згідно з диспозицією ч.2 ст. 191 КК України, представляє собою привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; згідно з диспозицією ч.1 ст. 366 цього Кодексу складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Об`єктивна сторона розтрати, як форми вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, полягає у незаконному безоплатному відчуженні, використанні, втрачанні майна, право оперативного управління яким суб`єкт злочину має внаслідок службового становища, і яке знаходиться у причинному зв`язку з певною, щонайменше істотною, шкодою. Встановлення її ознак в діяннях службової особи означає визначення конкретних службових обов`язків, які вона не виконала або виконала неналежно, доведення того, що це стало наслідком саме умисних її дій, що охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб була завдана істотна шкода.

Об`єктивна сторона внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей полягає у включенні інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа, а суб`єктивна сторона у завідомому усвідомленні службовою особою неправдивого характеру тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів.

Згідно з обвинувальним актом протиправні дії ОСОБА_5 полягали в тому, що вона з корисливих мотивів «вдалася до розтрати бюджетних коштів»: шляхом видачі наказів про прийом на роботу «фіктивно працевлаштувала» у навчальному закладі ОСОБА_10 та в подальшому, впродовж 2012-2015 років, внесла до табелів неправдиві відомості про відпрацювання ним, як оператором та робітником з обслуговування і ремонту дошкільного навчального закладу, восьмигодинного робочого дня, в той час як у дійсності він у вказаний період на робочому місці був відсутній та неодноразово перетинав державний кордон. Це, як вважали слідчий і прокурор, стало підставою для нарахування йому, як «фіктивному працівнику» заробітної плати за вказаний період.

Приписам частини другої ст. 291 КПК України надісланий до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 не відповідає: виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень в ньому текстуально співпадає з формулюванням обвинувачення, що дає підстави стверджувати, що слідчий і прокурор не виклали або взагалі не встановили всіх фактичних обставин кожного з кримінальних правопорушень, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч.1 ст. 92 КПК України, є їх обов`язком, не розрізняють цих термінів, їх значення, у такий спосіб дезорієнтують сторону захисту і суд щодо розуміння фактичних обставин кримінальних правопорушень, суті і обсягу кожного обвинувачення, істотно обмежують процесуальні права сторони захисту, унеможливлюють виконання завдань кримінального провадження та правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

З пояснення обвинуваченої в судовому засіданні і під час апеляційного розгляду кримінального провадження вбачається, що кошти, які офіційно виділяються на облаштування навчального закладу, є явно недостатніми, що специфіка роботи закладу не дозволяє виконувати ремонтні роботи у присутності дітей, а переважно в позаробочий час. Це, в свою чергу, зі зрозумілих причин, не дозволяє примушувати працівника, який ними займається за невелику заробітну плату (згідно з обвинувальним актом менше ніж 1000 грн. на місяць), бути присутнім у закладі, де для нього, до того ж, навіть не передбачено конкретного робочого місця, ще й весь робочий час, протягом якого він не матиме реальної можливості виконувати потрібну роботу. ОСОБА_5 також пояснила, що ОСОБА_10 виконував усю потрібну роботу як, по можливості, в робочий час, так і в позаробочий час, окрім цього зробив низку покращень для закладу власним коштом, хоча в подальшому виготовлені ним з його ж матеріалів речі були взяті на баланс закладу.

Як випливає зі змісту ст. 91 КПК України, слідчий був зобов`язаний ці показання перевірити, визначитись у питанні чи відповідають вони дійсності, в якій мірі, підтвердити чи спростувати їх доказами і встановлений результат у вигляді обставин, які мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91 КПК України) викласти в обвинувальному акті разом з іншими фактичними обставинами кримінального правопорушення.

В даному випадку для встановлення факту кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень), ступеня його суспільної небезпечності, винуватості обвинуваченої, форми вини, мотиву, мети, істотне значення мають всі відомості про причини і мотиви дій ОСОБА_5 з урахуванням існуючих на той час умов, з`ясування діянь ОСОБА_10 , в тому числі обсягу виконаної ним за вказаний період, як оператором і робітником з обслуговування і ремонту, роботи, вкладення в цю роботу власних коштів, отримання нарахованих йому грошей, взаємозв`язок його дій з діями, поставленими у провину ОСОБА_5 , їх мотиви, правова кваліфікація, з`ясування можливості у ОСОБА_5 в існуючих умовах забезпечити нормальне функціонування навчального закладу в інший спосіб, який би повністю узгоджувався з вимогами чинного законодавства.

Відсутність в обвинувальному акті чіткого викладу всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження, як їх вважають установленими слідчий і прокурор, залишає відкритим питання про те, чи досліджена органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) версія фактично висунута стороною захисту, тобто, чи відповідає зміст і форма кримінального провадження засаді презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Проте суд першої інстанції на такі порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, всупереч приписам ст. 314 КПК України відповідності обвинувального акту всім вимогам цього Кодексу не перевірив, не маючи повного, такого, щоб відповідав вимогам ст. 91 КПК України, викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, як їх вважає установленими слідчий, був позбавлений можливості правильно їх розуміти і зіставити з формулюванням обвинувачення, визначити межі судового розгляду, вдався до дослідження обставин, які слідчий встановленими не вважав і в обвинувальному акті не виклав, але які мають істотне значення для кримінального провадження, внаслідок цього зробив передчасні висновки про недоведеність одного і доведеність іншого обвинувачення, а томуухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст. ст. 370 і 374 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України встановлення таких порушень кримінального процесуального закону при розгляді справи в суді апеляційної інстанції утворює підставу для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин суд апеляційної інстанції не вправі: будь-яке з цих рішень суперечило б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і 420 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах, як такі, що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.

З огляду на те, що запобіжний захід щодо ОСОБА_5 за оскарженим вироком не застосовувався, питання про нього апеляційний суд не обговорює і не вирішує.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 12.12.2017 щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Свалявському районному суді зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: