ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2867/19 Справа № 175/4696/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001546 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Лимани Березанського району Миколаївської області, громадянина України, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.164 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді 1 року обмеження волі на підставі ст.75 КПК України, звільнено ОСОБА_9 від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 Кримінального кодексу України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, які виразились у злісному ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), вчиненому особою раніше судимою за даний злочин.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_9 згідно рішення Амур-Нижньодніпровського суду м.Дніпропетровська від 21 квітня 2011 року у справі №2-3452/11 та виданого на підставі нього виконавчого листа, починаючи з 21 лютого 2011 року, зобов`язаний до сплати аліментів на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, на користь матері ОСОБА_11 .
Дніпровським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області 10.08.2011 відкрито виконавче провадження відносно ОСОБА_9 про примусове стягнення з нього коштів на утримання дитини.
Однак, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а саме 21.01.2013 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.164 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік, достовірно знаючи про необхідність виплати аліментів, грубо порушуючи обов`язки щодо необхідності утримання малолітнього сина, які покладені на нього, як батька, Конституцією України (ч. 2 ст.51) та статтею 180 Сімейного кодексу України, ігноруючи вимоги державного виконавця щодо необхідності виконання аліментних зобов`язань та його попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, діючи умисно, з 21.02.2011 року по 01.11.2018, знаходячись у с.Чумаки Дніпровського району Дніпропетровської області, злісно ухилявся від сплати встановлених судовим рішенням коштів на утримання дитини (аліментів).
Так, будучи фізично здоровим, ОСОБА_9 без поважних причин офіційно не працював, заходів щодо свого працевлаштування на постійну чи тимчасову роботу не вживав, з приводу постановки на облік до місцевого центру зайнятості не звертався. Протягом тривалого часу, працюючи у фізичних осіб підприємців, приватних осіб та маючи тимчасовий заробіток, обвинувачений з метою ухилення від сплати аліментів не повідомляв у державну виконавчу службу дані про місце своєї роботи та приховував фактичні доходи, аліменти на дитину добровільно не виплачував та будь-якої іншої матеріальної допомоги на утримання неповнолітньої дитини не надавав, не приймав участі у її вихованні, чим посягав на належний рівень життя і нормальний розвиток дитини.
Таким чином, ОСОБА_9 в період часу з 21.02.2011 по 01.11.2018, тобто в сукупності 93 місяців, злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання дитини, встановлених рішенням Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська, чим допустив заборгованість в сумі 94 736 (дев`яносто чотири тисячі сімсот тридцять шість) гривень 60 (шістдесят) копійок.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що суд першої інстанції не вжив всі встановлених законом заходів та взагалі не перевіривши відомості про особу обвинуваченого, а саме щодо наявності або відсутності судимостей, а пославшись на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.02.2013 року безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 164 КК України, як злісне ухилення від сплати аліментів встановлених рішенням суду коштів та утримання дитини, особою, яка раніше судима за злочин, передбачений цією статтею.
Також судом ОСОБА_9 інкриміновано злісне ухилення від сплати аліментів у період з 21.02.2011 року по 01.11.2018 року. Водночас за ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей за період з 21.02.2011 до 01.07.2012 року його вже було засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.02.2013 року.
Окрім того, в порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 164 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Потерпіла заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора області без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків, і що правильне застосування правових норма про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначення за нього покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 23.01.2013 року ОСОБА_9 було засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 10.02.2014 року ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.01.2013 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Враховуючи вищенаведене апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі перевіривши відомості про особу обвинуваченого, а саме щодо наявності або відсутності судимостей, пославшись на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.02.2013 року безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 164 КК України, як злісне ухилення від сплати аліментів встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), особою, яка раніше судима за злочин, передбачений цією статтею.
Крім того, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 інкриміновано злісне ухилення від сплати аліментів у період з 21.02.2011 року по 01.11.2018 року в той час як останнього за ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей за період з 21.02.2011 року до 01.07.2012 року вже було засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.02.2013 року.
Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкція ч. 2 ст. 164 КК України передбачає покарання у виді громадських робіт від ста двадцяти до двохсот сорока годин або арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до трьох років.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як убачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 164 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .
В даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора області та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4