Житомирський апеляційний суд
Справа №296/7595/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/7595/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 24 січня 2019 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України. Обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що він визнаний винним судом першої інстанції за те що 02.06.2017 перебуваючи у своїй квартирі за адресою АДРЕСА_1 , вчинив крадіжку у квартиранта ОСОБА_7 - викрав перфоратор, з кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України. Зазначає, що під час судового розгляду визнав свою вину, але оскільки юридично необізнаний і не мав захисника, не зміг пояснити суду всі фактичні обставини справи. При цьому, вважає що його дії треба було кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, оскільки це була його квартира, тобто він нікуди не проникав. Звертає увагу, що в нього є неповнолітній син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Одночасно зазначає, що потерпілий в судове засідання не з`являвся та не висловлював свою думку відносно міри покарання.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 вважає апеляційні доводи останнього безпідставними, а вирок суду законним та обґрунтованим. Тому, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.
Згідно вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 24 січня 2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 16 жовтня 2014 року у виді 5 років позбавлення волі, визначивши остаточно покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з моменту приведення вироку до виконання.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням відповідних обов`язків.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 396 гривень.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 02.06.2017 р. близько 10 год. ОСОБА_12 перебував за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у одну із кімнат вказаної квартири, яку орендував потерпілий ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними, за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, застосовуючи фізичну силу та викрутку, шляхом демонтування металевої петлі, на якій знаходився навісний замок, відкрив вказані двері, через які проник до кімнати, яку орендує ОСОБА_7 .
Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у одній із кімнат квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 таємно викрав чуже майно, а саме перфоратор марки «Makita HR2470», вартістю 2416,70 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого в підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ньому та викладеними у вироку доказами, а тому апеляційні доводи обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за зазначеною статтею кримінального кодексу не заслуговують на увагу.
Так, згідно до норм ч.1 ст.379 ЦК України житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше жиле приміщення, призначені та придатні для постійного або тимчасового проживання в них.
Частиною ст.810 ЦК України визначено те, що за договором найму (оренди) житла одна сторона - власник житла (наймодавець) передає або зобов`язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання у ньому на певний строк за плату.
Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Баклі проти Сполученого Королівства», ніщо у ст.8 Конвенції та у попередніх рішеннях Суду не свідчить на користь того, що концепція «житла» має обмежуватися резиденцією, яка облаштована відповідно до чинного законодавства, а гарантії ст.8 Конвенції поширюються також на офіси (адвокатів, нотаріусів та ін.) та інші володіння особи.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного суду (постанова від 18.04.2018 у с праві № 569/1111/16-к ) крадіжка, грабіж або розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином, який складається з декількох діянь, кожне з яких становить самостійний злочин.
Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «проникнення» також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.
Тобто, для кваліфікації дій особи при вчиненні крадіжки, за ознакою «проникнення у житло», необхідно встановити, що режим доступу до житла був обмеженим для винної особи, і що проникнення здійснено з умислом викрасти чуже майно, яке знаходилося у житлі.
Судом першої інстанції встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 , проживаючи, на підставі договору оренди (найму) в одній з кімнат у вищевказаній квартирі, вживав заходи щодо обмеження доступу (ізоляції) орендованої кімнати з метою недопущення доступу до неї інших осіб, у тому числі, обвинуваченого, за відсутності потерпілого. Так, доступ до вказаної кімнати був обмежений потерпілим навісним замком на металевій петлі вхідних дверей до кімнати, ключ до замка знаходився лише у нього.
Наведена сукупність встановлених судом у провадженні обставин, у поєднанні з вище зазначеними положеннями міжнародного та вітчизняного законодавства свідчать, що орендована потерпілим ОСОБА_7 кімната у квартирі, яка належить на праві власності обвинуваченому, є житлом потерпілого, а потерпілий, у свою чергу, користується конституційними гарантіями захисту від протиправного вторгнення в житло.
При цьому, як встановлено судом першої інстанції та що жодним чином не оспорюється самим обвинуваченим, вчинюючи інкриміноване йому кримінальне правопорушення, ОСОБА_9 , застосовуючи фізичну силу та викрутку, шляхом демонтування металевої петлі, на якій знаходився навісний замок, відкрив двері до орендованої потерпілим кімнати, проник всередину кімнати, де таємно викрав майно потерпілого.
Обвинувачений в суді першої інстанції надав показання про те, що йому було достовірно відомо про наявність в орендованій ОСОБА_7 кімнаті майна, належного потерпілому, і що проникнення до кімнати здійснювалося умисно, з метою викрадення чужого майна та обернення вказаного майна, поза волею потерпілого, на власну користь.
Зокрема, будучи допитаним в якості обвинуваченого, ОСОБА_9 показав, що здійснював проникнення до кімнати потерпілого ОСОБА_7 цілеспрямовано з метою заволодіти перфоратором, оскільки вказаний предмет виявився терміново необхідним обвинуваченому для проведення ремонтних робі третім особам та отримання заробітку. Разом з цим, попередньої згоди у потерпілого на користування перфоратором, тим більше, шляхом його вилучення з орендованої кімнати, обвинувачений не отримував.
Повернення потерпілому викраденого майна здійснено лише після звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів та реєстрації кримінального провадження.
Таким чином, проаналізовані фактичні обставини кримінального провадження виключають можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, про що просить останній у своїй апеляційній скарзі, оскільки судом пертої інстанції надано правильну оцінку фактичним обставинам провадження та вірно кваліфіковано дії ОСОБА_9 саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Окрім наведеного, відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції дотримався.
Кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання дотримався вище наведених вимог закону.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції належно врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є тяжким, у відповідності до норм ст.12 КК України, як і наслідки вчиненого.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих правопорушень (т.1 а.п.103-104), однак, на шлях виправлення і перевиховання не став, при цьому, вчинив нове умисне корисливе правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком (т.1 а.п.120-121), не працює, не має сім`ї, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (т.1 а.п.101, 102), з належним урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю правопорушення, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання.
Також, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції належно врахував і позицію потерпілого ОСОБА_7 щодо покарання, яку останній підтримав і в суді апеляційної інстанції, котрий не наполягав на суворості призначеного покарання.
Апеляційні ж доводи обвинуваченого щодо перебування на його утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не знайшли свого підтвердження у матеріалах провадження, як і не надані докази цього обвинуваченим у суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого останнім покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 16.10.2014, у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі (яке є мінімальним за розміром з врахуванням умов застосування ч.1 ст.71 КК України) буде достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Підстави вважати, що призначене ОСОБА_9 покарання за видом чи розміром є явно несправедливим через суворість відсутні.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити змін.
Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 24 січня 2019 року відносно ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :