Справа № 461/1864/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/84/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 461/1864/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 08 травня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеного за вироком Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2018, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного обвинуваченому покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05.12.2017 та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він 21 січня 2018 року, приблизно о 19 год. 45 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», що розташований за адресою: м.Львів, вул. Шептицьких, 45, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу викрав п`ять упаковок шоколаду «Корона Мах Fun», загальною вартістю 185,65 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ «ТВК Львівхолод» на вказану суму.

Окрім того, 29 січня 2018 року, приблизно о 20:10 год., ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», що знаходиться за адресою: м.Львів, вул. Шептицьких, 45, шляхом вільного доступу таємно викрав пляшку віскі «Red Label Johnnie Walker», об`ємом 0,7 л, закупівельною вартістю 304,62 грн, чим завдав матеріальної шкоди ТзОВ «ТВК Львівхолод» на вказану суму.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 та перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок змінити та пом`якшити призначене йому покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що не заперечує обставин, викладених у вироку, однак вважає, що призначене вироком Галицького районного суду м. Львова від 08 травня 2018 року покарання щодо нього є надто суворим. Стверджує, що на даний чає є дуже хворим, у нього діагностовано гепатит С та ВІЛ інфекцію, у зв`язку з чим йому необхідна постійна медична допомога, яку в умовах позбавлення волі він отримати не зможе.

Перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеногопокарання, а саме: виключити із вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України та призначення ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Галицького районного суду м.Львова від 14.03.2018, й визначити остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі; вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до даного покарання невідбутої частини покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05.12.2017, вважати ОСОБА_5 , засудженим до остаточного покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі; вирок Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2018, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового терміну 2 роки, виконувати самостійно. У решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що судом не враховано те, що ОСОБА_5 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, 21.01.2018 та 29.01.2018. ОСОБА_5 засуджено вироком Франківського районного суду м. Львова від 05.12.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік. Також, ОСОБА_5 засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 14.03.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. Вказані вироки не об`єднані.Таким чином, злочини, вчинені ОСОБА_5 під час іспитового строку за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05.12.2017, однак допостановлення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 14.03.2018.
Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи викликаним у встановленому порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явився, причин поважності неприбуття суду не надав, а тому апеляційний суд розглядає справу за відсутності ОСОБА_5 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються.
Щодо покарання, з яким не погоджується обвинувачений ОСОБА_5 , то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, злочин вчинив під час іспитового строку, на обліку в психіатричному кабінеті та лікаря-нарколога не перебуває; обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання, та призначене в межах, встановлених санкцією частини статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
При призначенні ОСОБА_5 покарання суд, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, усі обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Усі дані про особу обвинуваченого, в тому числі щодо стану його здоров`я, визнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінальних правопорушень були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_5 про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З урахуванням тяжкості злочину та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.

Крім того, ОСОБА_5 вчинив дані злочини під час іспитового строку, що відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» має розцінюватися як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Щодо прохання обвинуваченого ОСОБА_5 у разі відмови у задоволенні його апеляційної скарги щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням відтермінувати виконання вироку, то таке задоволенню не підлягає з таких підстав. Відповідно до п.1 ч. 1 ст. ст. 537 КПК України питання про відстрочку виконання вироку суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, вирішує в порядку виконання вироку. Положеннями ч. 2 ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, зокрема щодо відстрочки виконання вироку подається до суду, який ухвалив вирок.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в апеляційній скарзі про те, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 21 січня 2018 року та 29 січня 2018 року.
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК Україну та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Також, ОСОБА_5 засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 березня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вказані вироки не об`єднані.
Тобто, ОСОБА_5 вчинив злочини під час іспитового строку за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року, однак до ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 14 березня 2018 року.
У зв`язку з цим колегія суддів звертає увагу на таке.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Також, відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З наведеного вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.
Відповідно до оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог, призначив ОСОБА_5 реальне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, з огляду на те, що злочини вчинені ним під час іспитового строку за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року. В подальшому судом було застосовано принцип поглинення реального та умовного покарань, тобто поглинено реальне покарання умовним покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 березня 2018 року та остаточно визначено до відбування реальне покарання, що є недопустимим.
Судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 не порушив умов іспитового строку за вироком Галицького районного суду м. Львова від 14 березня 2018 року, оскільки злочини вчинені ним до ухвалення даного вироку.
В подальшому суд, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначив обвинуваченому покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05.12.2017 року та остаточно призначив ОСОБА_5 покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі.

Проте, у даному випадку суд, призначивши ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, визначити обвинуваченому остаточне покарання, приєднавши повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року, оскільки злочини вчинено ним під час іспитового строку за вказаним вироком, а саме 21 січня 2018 року та 29 січня 2018 року. В подальшому суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Галицького районного суду м. Львова від 14 березня 2018 року.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ст. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.
Крім того, відповідно до вимог п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд у резолютивній частині обвинувального вироку повинен зазначити, зокрема, початок строку відбування покарання.
Однак, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за потрібне визначити початком строку відбування покарання ОСОБА_5 момент його затримання.
У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 08 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року, та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку покликання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту затримання ОСОБА_5 .

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3