ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6919/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1809/19 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 20 лютого 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України є особою, що не має судимості,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року позбавленні волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 03.09.2018 року близько о 14 годині 00 хвилин зайшов у складське приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , де поблизу виходу ОСОБА_7 побачив велосипед «Carraro » чорно-сірого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_8 , після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодінням чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність свого діяння, ОСОБА_7 знаходячись у складському приміщенні, де потерпілий ОСОБА_8 зберігає свій велосипед, в присутності ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останнього, під приводом того що, потерпілий ОСОБА_8 дозволив йому скористатися його велосипедом, узяв велосипед «Carraro» чорно-сірого кольору вартість якого згідно судово- товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 26417 від 29.11.2018 становить 4 500 грн. 00 коп., після чого з вищевказаним майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 шкоди на суму 4500 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнивши його на підставі ст..75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що суд призначив покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність, оскільки такий вид покарання не передбачений санкцією вказаної статті.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Апеляційні доводи та вимоги заступника прокурора Харківської області щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив суттєві порушення кримінального законодавства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при ухвалені вироку від 20.02.2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України ОСОБА_7 призначив покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Зокрема, відповідно до ч.1 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
Таким чином, призначене судом покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік не передбачено санкцією вказаної статті.
Не ставлячи під сумнів висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій, судова колегія приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону в частині визначення виду покарання.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Межі перегляду судом апеляційної інстанції визначені у ст.404 КПК України,
Разом з цим, порушення, на які вказує прокурор щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та не застосування норм кримінального закону при призначенні покарання, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, внаслідок чого апеляційні вимоги прокурора щодо призначення покарання у виді обмеження волі, тобто менш суворого виду покарання ніж призначений судом першої інстанції, - є передчасними.
Порушення судом першої інстанції вказаних вимог не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Враховуючи викладене,вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 20 лютого 2019 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 20 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: