Постанова
іменем України
10 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 570/3996/16-к

провадження № 51-5470км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області

від 12 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області

від 16 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000976, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рівне, жителя АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не судимого,

якого засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 12 червня 2017 року (з урахуванням внесених у вирок виправлень) ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишено попередній тримання під вартою та зараховано йомув строк покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 18 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 9578,77 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 10000 грн на відшкодування моральної шкоди; на користь Рівненської міської ради 11974,46 грн витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 16 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову змінено, зменшено суму відшкодування заподіяної матеріальної шкоди на користь ОСОБА_8 з 9578,77 грн до 8219,25 грн.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 червня 2016 року приблизно о 18-ій годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в квартирі АДРЕСА_2 , під час конфлікту, що раптово виник на побутовому ґрунті між ним і ОСОБА_8 , умисно завдав останньому один удар кухонним ножем в задню частину шиї, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя в момент їх заподіяння.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити, пом`якшити йому покарання до п`яти років позбавлення волі та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2016 року по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання не було враховано положення пунктів 1 і 7 ч. 1 ст. 66 КК, а саме те, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, який вчинив під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. Вказує на те, що до строку покарання неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення. При цьому, на думку захисника, з огляду на ч. 2 ст. 4 КК до ОСОБА_6 мали б бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).

Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника та в доповненні виклав прохання про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання строк з 19 травня 2019 року по 25 липня 2019 року включно, впродовж якого він був етапований до Державної установи «Київський слідчий ізолятор» для конвоювання в судове засідання для участі у розгляді кримінального провадження судом касаційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 просив касаційну скаргу його захисника задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 , яка просила задовольнити її касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та кваліфікація його дійу касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 покарання та обрання йому суворого покарання є безпідставними.
Статтями50і 65 ККпередбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував тяжкість злочину, який згідно з ст. 12 КК віднесено до тяжких, дані про особу винного, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

У касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд не врахував обставин, що пом`якшують покарання, передбачені пунктами 1 і 7 ч. 1 ст. 66 КК, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого.
Однак, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
У суді ОСОБА_6 , визнаючи факт завдання удару ножем потерпілому, стверджував, що діяв у стані необхідної оборони, захищаючись від протиправних дійОСОБА_8 .
Наведені показання ОСОБА_6 належно перевірялись судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними з тих підстав, що жодних доказів про застосування потерпілим ОСОБА_8 щодо ОСОБА_6 дій, внаслідок яких останній міг перевищувати межі необхідної оборони, матеріали кримінального провадження не містять.

З огляду на суб`єктивне ставлення до вчиненого ОСОБА_6 , який вину в повному обсязі не визнав та не надав матеріальної допомоги на лікування потерпілого, котрий внаслідок отриманого тілесного ушкодження став інвалідом і пересувається на інвалідному візку, суд правильно зазначив, що обставин, які б пом`якшували покарання, не встановлено.

Враховуючи викладене та дотримуючись положень ст. ст. 50і 65 КК, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді восьми років позбавлення волі, тобто у максимальному розмірі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
А тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, про що йдеться у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , підстав немає.
Суд апеляційної інстанції перевірив всі доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, зазначивши мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, положення закону, якими керувався, а також указав підстави прийнятого рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень, не встановлено.

Однак, змінюючи вирок у частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, апеляційний суд помилково зарахував ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року.

При цьому суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII, а також продовжувався й після зміниредакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).

Тому ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити у частині обчислення строку покарання, врахувавши наступне.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання), зазначивши в п. 106, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону

№ 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, з 18 червня 2016 року по 16 листопада 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про зарахування за правилами ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання строк з 19 травня 2019 року по 25 липня 2019 року, включно, є безпідставними, оскільки попереднє ув`язнення, за змістом ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, що в передбачених КПК випадках застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого і засудженого та закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відтак строк слідування під вартою засудженої особи, вирок щодо якої набрав законної сили, з установи виконання покарань до слідчого ізолятора для етапування для участі в судовому засіданні касаційного суду зарахуванню в строк попереднього ув`язнення не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити у частині обчислення строку покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 червня 2016 року по 16 листопада 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначене судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3