ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2931/19 Справа № 207/2419/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р АЇ Н И

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000330 та за №0000580, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпроптеровську, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислюється з 18 липня 2017 року.
Вирішено питання з цивільними позовами потерпілих, питання про стягнення процесуальних витрат, долю речових доказів у кримінальному провадженні та скасовано арешт майна.
Зараховано ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 липня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі по 10 червня 2019 року, на підставі ч.5 ст. 72 КК України.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , повторно, 9 березня 2017 року приблизно о 9.00 годині ОСОБА_5 прийшов додому до свого дядька ОСОБА_10 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , якого не було вдома, після чого він вийшов на вулицю та побачив неповнолітнього ОСОБА_11 , 2001 року народження, та малолітню ОСОБА_12 , 2014 року народження, які гуляли у дворі. У ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливими мотивами, діючи таємно, умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 та інших мешканців квартири, попрохав у неповнолітнього ОСОБА_11 відкрити двері квартири, пояснивши це тим, що він забув щось у них вдома. Неповнолітній ОСОБА_11 погодився та відкрив двері ОСОБА_5 .. Після чого, ОСОБА_5 проник до квартири АДРЕСА_3 , впевнившись, що вдома нікого не має, попрохав неповнолітнього ОСОБА_11 сходити в магазин. Та після того, як неповнолітній ОСОБА_11 відлучився з квартири, ОСОБА_5 , з кімнати № 1 вищезазначеної адреси, навмисно, таємно, із корисливих мотивів викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: ноутбук «Lenovo В 570е», вартість якого складає 4520 гривень.
Повторно, 30 березня 2017 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_5 перебував біля будинку № 73 по вулиці В. Черновола в м. Кам`янське, де побачив малознайому йому ОСОБА_13 .. В цей час у ОСОБА_5 виник прямий умисел на заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом обману. Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_13 та попросив у неї мобільний телефон, для того щоб нібито зателефонувати своїй матері, запевнивши потерпілу, що віддасть телефон після дзвінка, при цьому не збираючись повертати ОСОБА_13 її майно. Потерпіла ОСОБА_13 під дією обману зі сторони ОСОБА_5 , будучи повністю впевненою в його добросовісних намірах, передала ОСОБА_5 свій мобільний телефон «Lenovo» модель: Таb2. Отримавши від потерпілої ОСОБА_13 мобільний телефон, ОСОБА_5 здійснив з нього дзвінок, після чого, упевнений в тому, що потерпіла ОСОБА_13 довіряє йому та не розуміє протиправність його дій, сів в автомобіль, який зупинився навпроти будинку № 73 по вулиці В. Черновола в м. Кам`янське, та залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись майном, яким заволодів шляхом обману та зловживанням довірою потерпілої, а саме мобільним телефоном «Lenovo» модель: Таb2.
Таким чином, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, мобільним телефоном «Lenovo» модель: Таb2, що належить потерпілій ОСОБА_13 , яким заволодів шляхом обману та зловживання довірою потерпілої ОСОБА_13 та розпорядився на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду. Вартість мобільного телефону ««Lenovo» модель: Таb2, станом на 30 березня 2017 року становить 2519 грн. 40 коп.
Повторно, 29 квітня 2017 року приблизно о 17.25 годині ОСОБА_5 , знаходячись на перехресті проспекту Ювілейного та проспекту Свободи в м. Кам`янське, біля стели «Визволителів», маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до неповнолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 29 квітня 2017 року приблизно о 17.25 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, повторно, ОСОБА_5 зірвав з шиї неповнолітньої ОСОБА_14 срібний ланцюжок проби 875, довжиною 60 см., вагою 2 грами, вартість якого складає 184 грн., який належить потерпілій ОСОБА_15 . Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 184 гривні.
Повторно, 9 квітня 2017 року приблизно о 16.40 годині ОСОБА_5 перебував біля будинку № 25 по проспекту Конституції в м. Кам`янське, де побачив незнайому йому ОСОБА_16 , яка тримала в руці свій мобільний телефон «Samsung Galaxy J 5». В цей час у ОСОБА_5 виник прямий умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_16 .. Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, в час коли ОСОБА_16 проходила біля нього, ОСОБА_5 , керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, вихопив з її руки мобільний телефон «Samsung Galaxy J 5», в якому під прозорим чохлом, знаходилися гроші у сумі 1000 гривень, завдавши тим самим потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду. Вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy J 5» станом на 9 квітня 2017 року становить 5472 гривні 05 копійок, а всього на загальну суму 6472 гривні 05 копійок. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 6472 гривні 05 копійок.
Повторно, 11 квітня 2017 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_5 прийшов до свого дядька ОСОБА_10 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , якого не було вдома. У ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливими мотивами, діючи таємно, умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 та інших мешканців квартири, за допомогою знайденої на місці події цегли, розбив скло у кімнаті № 1 квартири АДРЕСА_4 , після чого проник до неї, звідки навмисно, таємно, із корисливих мотивів викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: ноутбук «Lenovo В 570е», вартість якого складає 1900 гривень.
Повторно, 25 квітня 2017 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 25 по вулиці Матросова в м. Кам`янське, де побачив малолітнього ОСОБА_17 .. В цей час у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. 25 квітня 2017 року, приблизно о 12.05 годині ОСОБА_5 , повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, схопив своєю однією рукою за куртку малолітнього ОСОБА_17 та втримуючи його другою рукою, з кишені куртки дістав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4А», вартість якого становить 2310 гривень 00 копійок, який належить ОСОБА_18 , таким чином відкрито викрав вищевказане майно. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 2310 грн.00 коп.
Повторно, 29 квітня 2017 року приблизно об 11.00 годині ОСОБА_5 перебував біля будинку № 36 по проспекту Конституції в м. Кам`янське, де побачив раніше знайомого ОСОБА_19 .. В цей час у ОСОБА_5 виник прямий умисел на заволодіння майном у ОСОБА_19 шляхом обману. 29 квітня 2017 року приблизно об 11.05 годині, реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_19 та попросив в нього мобільний телефон для того, щоб нібито терміново зателефонувати, запевнивши потерпілого, що віддасть телефон після дзвінка, при цьому не збираючись повертати ОСОБА_19 його майно. Потерпілий ОСОБА_19 під дією обману зі сторони ОСОБА_5 , будучи повністю впевненим в його добросовісних намірах, передав ОСОБА_5 свій мобільний телефон «Prestigio Multiphone РАР5451 DUО». Отримавши від потерпілого ОСОБА_19 мобільний телефон, ОСОБА_5 здійснив начебто з нього дзвінок, після чого, упевнений в тому, що потерпілий ОСОБА_19 довіряє йому та не розуміє протиправність його дій, направився у сторону автомобіля, припаркованого неподалік, та сівши до нього, залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись майном, яким заволодів шляхом обману потерпілого, а саме мобільним телефоном «Prestigio Multiphone РАР5451 DUО». Таким чином, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, мобільним телефоном «Prestigio Multiphone РАР5451 DUО», що належить потерпілому ОСОБА_19 , яким заволодів шляхом обману, розпорядився на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому матеріальну шкоду. Вартість мобільного телефону «Prestigio Multiphone РАР5451 DUО» станом на 29 квітня 2017 року становить 900 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, з мотивувальної частини вироку за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_17 виключити термін "малолітня особа", а за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_13 виключити кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст. 190 КК України - "зловживання довірою".
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_20 у скоєні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні. При цьому, прокурор зазначає, що в мотивувальній частині вироку, за епізодом вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, щодо потерпілої ОСОБА_13 вказано, що ОСОБА_5 заволодів майном потерпілої шляхом обману та зловживання довірою, однак під час судового розгляду в ході допиту потерпіла ОСОБА_13 показала, що з обвинуваченим ОСОБА_5 вона малознайома і свій телефон вона передала обвинуваченому тільки для того, щоб він зробив з нього дзвінок та відразу їй його повернув, про те ОСОБА_5 , сівши до автомобіля, поїхав у невідомому напрямку, після чого вона зрозуміла, що обвинувачений обманув її, тому прокурор вказує, що обвинувачений ОСОБА_5 заволодів майном потерпілої ОСОБА_13 шляхом обману, тобто в його діях відсутня кваліфікуюча ознака цього злочину - «зловживання довірою». Окрім того, прокурор зауважує, що в мотивувальній частині вироку за епізодом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, щодо потерпілого ОСОБА_17 , судом вказано, що він є «малолітньою особою», однак під час судового розгляду в ході допиту потерпілого встановлено, що він народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , а злочин щодо нього ОСОБА_5 вчинив 25 квітня 2017 року, тобто на момент вчинення злочину потерпілий уже не був малолітньою особою.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_5 також просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора. Окрім того просили зарахувати обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою двом дням позбавлення волі.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.
В абз. 1,2 п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеність вини ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.
Разом з цим, суд першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_20 за ч.2 ст. 190 КК України, припустився помилки.
Як видно із мотивувальної частини вироку, за епізодом злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, вчиненого щодо потерпілої ОСОБА_13 судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений заволодів майном потерпілої шляхом обману та зловживанням довірою. Однак, під час судового розгляду в ході допиту потерпіла ОСОБА_13 показала, що з обвинуваченим ОСОБА_5 вона малознайома і свій телефон вона передала обвинуваченому тільки для того, щоб він зробив з нього дзвінок та відразу їй його повернув, але обвинувачений сів до автомобіля і поїхав у невідомому напрямку, після чого вона зрозуміла, що обвинувачений обманув її.
Із вищезазначеного видно, що обвинувачений ОСОБА_5 заволодів майном потерпілої ОСОБА_13 шляхом обману, а отже в його діях відсутня кваліфікуюча ознака за ч.2 ст. 190 КК України зловживання довірою.
Крім того, в мотивувальній частині вироку судом, за епізодом злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, щодо потерпілого ОСОБА_17 встановлено, що він є малолітньою особою. В той же час відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_17 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , та з урахуванням того, що злочин щодо потерпілого обвинувачений вчинив 25 квітня 2017 року, потерпілий на цей час не був малолітньою особою.
Отже, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_5 за епізодом щодо ОСОБА_17 - вказівку суду, що потерпілий є малолітньою особою, та за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_13 - кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст. 190 КК України зловживання довірою.
За таких обставин суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а вирок змінити.
Окрім цього, колегія суддів, керуючись вимогами ч.2 ст. 404 КПК України, вважає, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_20 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 липня 2017 року по 25 жовтня 2019 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, відповідно до редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», та враховуючи те, що на момент постановлення цієї ухвали ОСОБА_20 повністю відбув призначене покарання, його необхідно вважати таким, що відбув покарання та звільнити з-під варти.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_17 вказівку суду про те, що ОСОБА_17 є малолітньою особою.
Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_5 за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_13 кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 190 КК України - зловживання довірою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 18 липня 2017 року по 25 жовтня 2019 року включно.
Вважати ОСОБА_5 таким, що відбув покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4