ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/4099/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/595/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000075 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Поті, Грузія, громадянина Грузії, маючого середню освіту, не працюючого, судимостей в силу ст.89 КК України не маючого, малолітніх дітей на утриманні не маючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , Україна
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст вироку та встановлених судом обставини кримінального провадження

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст.185 Кримінального кодексу України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.05.2018р. до 24.09.2018р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави залишено без змін.Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що 11.05.2018 близько 13:00 годин, ОСОБА_7 знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме: грошові кошти в сумі 650 доларів США (за курсом валюти станом на 11.05.2018 року становить 17 024 гривень 93 копійки); ноутбук марки «Lenovo» моделі «G580» чорного кольору вартістю 3049 гривень 67 копійок; мобільний телефон марки «НТС» сірого кольору вартістю 2000 гривень; дитячий годинник з треккером та телефон вартістю 750 гривень; планшет марки «Samsung» модель SM-Т113 білого кольору вартістю 1551 гривень 67 копійок; чоловічі парфуми фірми «HUGO BOSS» та чоловічі парфуми «Pure ХS», а всього на загальну суму 24 376 гривень 27 копійок. В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги і доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 просить вирок скасувати, виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину. В обґрунтування своїх доводів посилається, на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам, обґрунтував вирок недопустимими доказами, безпідставно не прийняв до уваги показання обвинуваченого про причетність до вчиненого злочину інших осіб та не перевірив цю версію, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_12 . Вважає, що вирок незаконно обґрунтований висновком дактилоскопічної експертизи, оскільки відбитки пальців рук у ОСОБА_7 органом досудового розслідування не відбирались, у зв`язку з чим безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про визнання вказаного висновку недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, повторно. В обґрунтування апеляційних вимог послався на те, що суд безпідставно виключив з кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючу ознаку вчинення злочину -повторність, чим неправильно застосував кримінальний закон. В обґрунтування апеляційних вимог послався на наявність в провадженні суду іншого кримінального провадження № 0002384 від 02.10.2017 року щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, що на думку апелянта, є підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою повторність.

Позиції учасників апеляційного розгляду
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 , обвинувачений підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили скасувати вирок суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений. Апеляційну скаргу прокурора просили відхилити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, та ухвалити щодо ОСОБА_7 новий вирок в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України.
Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Вина обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину підтверджена сукупністю доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 23, 94 КПК, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для встановлення винуватості особи у вчиненні злочину.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений стверджував, що злочин був вчинений іншими особами, а він лише погодився тимчасово зберігати за місцем проживання ОСОБА_12 своєї співмешканки частину викраденого майна, при цьому про те, що майно було викрадене не знав.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає їх безпідставними, а вказані показання розцінює як прагнення уникнути відповідальності, оскільки вони спростовуються сукупністю доказів, зібраних у провадженні та досліджених судом з дотриманням вимог ст.ст. 23. 94 КПК України.

Зокрема суд безпосередньо дослідив показання потерпілої ОСОБА_10 про те, що 11.05.2018 року повертаючись додому, вставила ключ у замочну скважину, але повернути не змогла, оскільки двері були не замкнені. Коли увійшла до квартири, всі речі були розкидані, там був безлад, зникли належні їй речі та гроші, після чого викликала поліцію.
Ці показання узгоджуються з протоколом огляду місця події від 11.05.2018 року, яким зафіксовано огляд квартири АДРЕСА_3 , виявлено безлад та розкидані речі, встановлено факт вчинення крадіжки грошових коштів та речей із квартири потерпілої ОСОБА_10 , виявлено та вилучено 4 сліди папілярних узори (а.п. 53-59 том 1); висновком дактилоскопічної експертизи № 481 від 13.06.2018 року, згідно якого вилучені під час огляду квартири сліди папілярних узорів пальців рук залишені пальцями рук ОСОБА_7 (а.п. 121-130 том 1), показаннями ОСОБА_7 , який не заперечував, що зберігав за місцем проживання своєї співмешканки ОСОБА_12 частину викрадених з квартири ОСОБА_10 речей; вилученими під час огляду житлаОСОБА_12 належними потерпілій речами, які визнано речовими доказами: ноутбуком «Lenovo S/N: СВ 22725 513», акумуляторною батарею «Lenovo» та зарядним пристроєм «Lenovo», планшетом марки «Samsung» білого кольору (том 1 а.п. 97-106) та іншими доказами, наведеними у вироку.
Слідчі дії такі як огляд місця події, обшук за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 у ОСОБА_12 (влансик ОСОБА_13 ) проведено з дотриманням вимог ст. ст. 234, 234 КПК з дозволу власників житла ОСОБА_10 , ОСОБА_13 (том 1 а.п. 52, 66, 67) та на підставі ухвали слідчого судді (том 1 а.п. 65, 68).
Посилання захисника на недопустимість висновку дактилоскопічної експертизи через те, що у ОСОБА_7 слідим не відбирались сліди папілярних узорів, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів, в тому числі й аналогічних (том 1 а.п. 172-173), тому на дослідження експерту була надана дактилоскопічна карта на ім`я обвинуваченого (том 1 а.п. 121), отже потреби у відібранні зразків папілярних узорів рук у підозрюваного не було.
З висновку експерта вбачається, що таблиця до протоколу огляду місця події надана на експертизу упакованою в паперовий конверт, опечатаною контрольним талоном з підписами слідчого та понятих із відтисками круглої печатки Заводського ВП ГУНП в Миколаївської області, цілісність упаковки не порушено; три дактилокарти, а тому числі й одна дактилокарта на ім`я ОСОБА_7 надійшла на дослідження експерту в опечатаному та упакованому виді без порушення цілісності упаковки (том 1 а.п. 124) та була використана експертом при дослідженні поставлених перед ним питань з дотриманням вимог чинного законодавства.
Переконливих доводів з яких захисник вважає висновок експерта недопустимим доказом в апеляційній скарзі не наведено.
Посилання в апеляційній скарзі на безпідставну відмову суду в задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_12 не відповідає дійсності, оскільки судом вживались заходи до виклику цього свідка, однак ці заходи виявились безрезультатними.
Посилання захисника на неповноту судового розгляду через недослідження показань цього свідка колегія суддів вважає безпідставними, як і клопотання захисника про допит цього свідка на стадії апеляційного розгляду, оскільки з показань самого обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що свідок ОСОБА_12 не була очевидцем вчинення злочину, про обставини подій, що відбувались 11.05.2018 року свідку відомо лише зі слів обвинуваченого.
Заявляючи відповідне клопотання в суді апеляційної інстанції захисник також зазначив, що свідок ОСОБА_12 була співмешканкою ОСОБА_7 і за місцем її проживання вилучено речі потерпілої, однак свідок зі слів обвинуваченого знає про причетність до злочину інших осіб, тому її показання, на думку апелянта, матимуть доказове значення для доведення невинуватості ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 6 ст. 97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Враховуючи, що ОСОБА_12 не була очевидцем вчинення злочину, що встановлено судом першої інстанції з показань самого обвинуваченого і цей факт не оспорюється сторонами, колегія суддів не вбачає підстав для допиту цього свідка на стадії апеляційного розгляду і не вважає неповнотою судового розгляду недослідження цих показань судом першої інстанції, оскільки відповідно до ч. 6 ст. 97 КПК показання з чужих слів не можуть бути визнані допустимим доказом, якщо вони не підтверджуються іншими доказами у провадженні.
Підсумовуючи вищенаведене, а також з огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом.

З наведених підстав, апеляційна скарга захисника про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав задоволенню не підлягає.

Призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Так, при призначенні покарання судом першої інстанції повною мірою враховано тяжкість вчиненого злочину, позицію щодо невизнання вини у скоєнні кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не працює, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання у вказаному виді та розмірі є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним вчиненому.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення судом з кваліфікації дій обвинуваченого кваліфікуючої ознаки вчинення злочину - повторність, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Наявність в провадженні суду першої інстанції іншого кримінального провадження № 0002384, внесеного до ЄРДР 02.10.2017 року щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України не є підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючої ознакою повторність, оскільки його не визнано винуватим у вчиненні цих злочинів обвинувальним вироком суду, який би набрав законної сили на день ухвалення оскаржуваного вироку.

Виходячи з наведеного, висновок суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого без урахуванням кваліфікуючої ознаки - повторність, колегія суддів вважає правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.

З наведених підстав, апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.03.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення судом апеляційної інстанції, і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2