Справа № 730/1012/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/342/19
Категорія - ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000483, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, перебуває в цивільному шлюбі, непрацюючого, не судимого в силу ст.89 КК України, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити призначене судом покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України та зарахувати у відповідності до ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, з розрахунку один день за два.

Вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 лютого 2019 року ОСОБА_6 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, визнано невинуватим і виправдано.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з часу його затримання, з 18 грудня 2018 року.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід йому залишений попередній тримання під вартою.

Стягнуто з нього на користь держави 2129,32 грн. процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а не ч. 2 ст. 309 КК України, так як у нього у дійсності вилучено меншу кількість наркотичного засобу, ніж зазначено в обвинувальному акті і на вказані обставини суд 1 інстанції уваги не звернув.

Крім того, на думку апелянта, судова експертиза проведена некомпетентним експертом, який не має відповідної спеціалізації. Зазначені обставини у нього викликають сумніви у об`єктивності всіх експертних висновків.

Також судом при призначенні йому покарання не враховано пом`якшуючі обставини, зокрема те, що він характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, його матір є пенсіонеркою та хворіє, він не судимий в силу ст. 89 КК України, добровільно пройшов курс лікування від наркоманії та добровільно видав наркотичні засоби. Обтяжуючі покарання обставини відсутні.

Вважає, що йому необхідно перерахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два, так як на момент скоєння ним злочину діяв « ОСОБА_9 ».

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлені органом досудового розслідування час та місці незаконно, без мети збуту, придбав 5,635г каннабісу, 5,086г екстракту каннабісу та 0,0059г опію ацетильованого, що є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено, після чого незаконно, без мети збуту, переніс їх до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де вищевказану кількість особливо небезпечних наркотичних засобів незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання до 22 травня 2017 року, коли їх було вилучено працівниками поліції.

Також згідно обвинувального акта ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він у невстановлені органом досудового розслідування час та особи придбав насіння Маку снотворного й переніс його до господарства за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на умисний незаконний посів снотворного маку навесні 2017 року, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання здійснив умисний незаконний посів Маку снотворного в кількості 1160 штук, які відповідно до висновку №414(х) від 26.05.2017р. судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, мають морфологічні ознаки рослин роду Мак снотворний, містять наркотично-активні алкалоїди опію - морфін та кодеїн й належать до рослин виду Мак снотворний.

Зазначені дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 310 КК України, як незаконний посів 1160 рослин снотворного Маку.

Виправдовуючи ОСОБА_6 в цій частині обвинувачення, суд мотивував свої висновки тим, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України. При цьому враховував те, що ОСОБА_6 проживає не сам (співмешкає з жінкою), що підтвердили свідки, місцезнаходження виявленого незаконного посіву маку в кінці присадибної земельної ділянки господарства обвинуваченого та до неї наявний вільний доступ сторонніх осіб (не огороджена).

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевірка і дослідження доказів при апеляційному розгляді проводилася тільки щодо оскаржуваним обвинуваченим кримінальним правопорушенням.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнав частково і пояснив, що періодично вживає наркотичні засоби шляхом куріння коноплі через пристрій «бульбулятор» та ін`єкцій розчину на макових зернах; дикорослу коноплю рве на захаращених територіях, зокрема поблизу місцевої ферми, а зерна маку придбаває в магазині. Погодився з кількістю екстракту каннабісу, що містився на пластиковій пляшці, вилученій під час обшуку в його господарстві; зазначив про меншу масу вилученої в нього подрібненої коноплі; вважав виявлений у шприці ацетильований опій напівфабрикатом, а не наркотичним засобом.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 вину визнав у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а за ч. 2 ст. 309 КК України вину не визнав, оскільки в дійсності у нього було вилучено меншу кількість наркотичного засобу, ніж зазначено в обвинувальному акті. Вказав, що судова експертиза проведена некомпетентним експертом, який не має відповідної спеціалізації. Зазначені обставини у нього викликають сумніви у об`єктивності всіх експертних висновків. Просив пом`якшити призначене судом покарання.

Проте, не дивлячись на не визнання ОСОБА_6 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, його винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні, які були безпосередньо досліджені судом 1 інстанції і яким дана належна оцінка в їх сукупності та взаємозв`язку, з чим погоджується і апеляційний суд.

Як вбачається з протоколу обшуку від 22.05.2017 року, в житловому будинку та господарському приміщенні за місцем проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 : 1/поліетиленовий пакет з речовиною, зовні схожою на зерно маку; 2/пластикову пляшку з прозорою рідиною, два слоїки з написами «ЕТАНОЛ-96» та «ВІОСЕПТ» з рештками рідини невідомого походження; 3/речовину, зовні схожу на зерно маку; 4/речовину рослинного походження зеленого кольору, подрібнену та висушену; 5/пластикову пляшку з обрізаним дном, на стінках якої мається нашарування чорного та коричневого кольору; 6/два шприці об`ємом 20мл та 2мл з залишками рідини; 7/сім пластикових пляшок з рідиною коричневого кольору; 8/речовину, зовні схожу на зерно маку (т. 1 а.с. 70-75).

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні суду 1 інстанції підтвердили, що вони були понятими при проведенні в травні місяці 2017 року обшуку домогосподарства, де проживав ОСОБА_6 зі своєю співмешканкою, і в їх присутності в будинку були виявлені та вилучені пластикова пляшка з якоюсь рідиною, два шприци, схожа на коноплю суха речовина, зерна маку, про що було складено відповідний протокол, в якому вони підписались; зміст даного протоколу їм було зачитано слідчим й все, що в ньому відображено відповідає дійсності.

Протокол обшуку від 22.05.2019 року проведено на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19.05.2017 року, тому дана слідча дія носить законний характер і суд першої інстанції обґрунтовано поклав його в основу вироку та визнав належним та допустимим доказом.

Також протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії підтверджується незаконне зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів, оскільки під час телефонних розмов з ОСОБА_12 , особою на ім`я « ОСОБА_13 », обвинувачений повідомляв про наявність у нього наркотичних засобів для їх спільного вживання. Зазначений протокол є належним та допустимим доказом у справі, оскільки зафіксована в ньому НСРД проведена на підставі відповідної ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 18.04.2017р., а іншою ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 22.08.2017р. було надано дозвіл на використання в кримінальному провадженні за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, інформації, отриманої під час розслідування іншого кримінального провадження в результаті проведення вказаної НСРД; всі ці документи слідчим були відкриті ОСОБА_6 в порядку ст.290 КПК України й ніяких зауважень від нього не надходило (т. 1 а.с. 198-201).

Висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 420 (х) від 12.06.2017р. встановлено, що речовина темно-коричневого кольору з характерним запахом, нашарована на поверхнях наданої на експертизу обрізаної пластикової пляшки, що була вилучена під час обшуку в будинку ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт каннабісу; його маса становить 5,086г (т. 1 а.с. 121-123).

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №419(х) від 31.05.2017р. надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, що міститься в полімерному пакеті й була вилучена під час обшуку в будинку ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, каннабісом; його маса становить 5,635г (т. 1 а.с. 130-132).

Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №416(х) від 14.06.2017р. речовина, нашарована на внутрішній поверхні наданого на експертизу медичного шприца номінальною ємністю 2мл, що був вилучений під час обшуку в будинку ОСОБА_6 , містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований; його маса становить 0,0059г (т. 1 а.с. 140-142).

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000р. за №512/4733, каннабіс в кількості від 5,0 до 500,0 грам та опій ацетильований в кількості від 0,005 до 1,0 грам перевищує невеликий розмір наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу, а екстракт каннабісу в кількості від 5,0 до 100,0 грам - є великим розміром (таблиця 1).

За змістом положень п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості.

Вилучені у ОСОБА_6 під час санкціонованого обшуку екстракт каннабісу складає 5,086г, що є великим розміром, а маса інших наркотичних засобів (каннабіс 5,635г, опій ацетильований 0,0059г) перевищує невеликий розмір наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу.

Апеляційний суд не може взяти до уваги твердження ОСОБА_6 про меншу кількість виявленого в нього під час обшуку каннабісу, оскільки даний об`єкт дослідження був вилучений в обвинуваченого у встановленому законом порядку, належно упакований, скріплений печаткою та підписами учасників слідчої дії, надійшов до експертної установи в непошкодженій упаковці, підданий експертному дослідженню, після чого знову упакований та повернутий ініціатору проведення експертизи.

Вказані докази, суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку, оскільки вони підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні та узгоджуються з ними.

При наведених вище доказах, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів у великих розмірах, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Погоджуючись з таким висновком суду 1 інстанції, колегія суддів вважає, що будь-які докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин відсутні, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, особу винного та його ставлення до вчиненого ним діяння, вид та кількість наркотичних засобів, які були предметом кримінального правопорушення, і обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, але в його мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст.309 КК України. Саме таке покарання необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Твердження ОСОБА_6 про те, що йому не було враховано як обставину, що пом`якшує покарання добровільне лікування від наркоманії, та доводи його захисника в суді 1 інстанції про звільнення обвинуваченого з цих підстав від кримінальної відповідальності - не заслуговують на увагу, суд у вироку суду з цього приводу докладно мотивував та обґрунтував безпідставність даної вимоги.

Твердження Раїни в своїй апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було враховано наявність у нього двох малолітніх дітей, не заслуговують на увагу, оскільки ним не було надано жодних підтверджуючих документів про наявність у нього дітей.

Доводи ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі про те, що судова експертиза проведена некомпетентним експертом, який не має відповідної спеціалізації, не є слушними, оскільки як вбачається з матеріалів справи, всі експерти, яким доручено проведення судових експертиз, мають кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та попереджені про кримінальну відповідальність про завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків.

Досліджені у судовому засіданні експертизи відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, яке регламентує проведення цих експертиз, є належно вмотивованими, виконані повноважними експертами і тому, апеляційний суд не вбачає підстав сумніватися в їх достовірності.

Судом 1 інстанції при призначенні покарання враховані всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, що не відповідає доводам обвинуваченого про залишення їх без уваги.

Крім того, в апеляційній скарзі не наведено будь-яких обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є підставою для пом`якшення призначеного покарання, не встановив таких обставин і апеляційний суд при розгляді кримінального провадження в апеляційному порядку.

Разом з тим, відповідно до Правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові № 13-31кс18 від 29 серпня 2018 року, п. 103, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього увязнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ (пряма дія Закону № 838-VІІІ).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив злочин 22.05.2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Тому, колегія суддів, вважає необхідним, на підставі ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 18.12.2018 року по 23.05.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині заслуговують на увагу.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 - змінити в частині зарахування строку відбування покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 18.12.2018 року по 23.05.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті даний вирок - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4