233 Справа № 219/9480/15-к
Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
підготовчого судового засідання
25 вересня 2019 року Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просив призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту.
Також прокурор подав суду письмове клопотання про продовження дії обраного відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів оскільки наявність обґрунтованого обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні злочину підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами у їх сукупності. Ухвалою Артемівського міськрайонного суду від 10.07.2015 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, дію якого у подальшому було продовжено, приймаючи рішення про яке суд дійшов висновку про наявність ризиків, передбачених п.п. 1. 3. 5 ч. І ст. 177 КПК України, і в обґрунтування застосування запобіжного заходу прийняв до уваги необхідність запобігання спробам переховуватися від суду, можливості незаконною впливу на свідків та потерпілого, можливості перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тому що суворість покарання за кримінальне правопорушення, наслідки та ризик втечі у цьому випадку можуть бути признаними як менш небезпечними ніж покарання і процедура виконання покарання, можливості скоєння нового кримінального правопорушення.
Неможливість застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання пов`язана з тим, що особисте зобов`язання є найбільш м`яким запобіжним заходом, та йою застосування не достатнє для забезпечення виконання ОСОБА_8 його обов`язків у цьому кримінальному провадженні, оскільки сам ОСОБА_8 з місця скоєного кримінального правопорушення скрився, сліди злочину які залишалися на його одежі не встиг знищити через втручання працівників поліції, таким чином є підстави вважати, шо ОСОБА_8 зможе переховуватися від суду. Відповідно п. 2 ст. 179 КПК України - однією з ознак виконання особистою зобов`язання є те, що обвинувачений зобов`язується не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду. У зв`язку з викладеними обставинами, це унеможливлює виконання ним особистого зобов`язання.
Неможливість застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту пов`язана з тим, що не виключається можливість переховуватися від суду в іншій області, в інших містах, перейти на тимчасово окуповані території Донецької та Луганської області НЗФ так названої «ДНР та ЛНР». Таким чином, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не забезпечить покладених на нього обов`язків, що свідчить про неможливість застосування запобіжною заходу у вигляді домашнього арешту.
Неможливість застосування запобіжного заходу у вигляді застави, відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК України, пов`язана з тим, що вказаний злочин вчинено із застосування насильства, та спричинило загибель людини, тому підстав для визначення розміру застави немає.
Неможливість застосування запобіжною заходу у вигляді особистої поруки пов`язана з тим, що до суду не було звернення із письмовим зобов`язанням про те, що особа поручається за виконання ОСОБА_8 покладених на нього обов`язків, відповідно до ст. 194 КПК України, і зобов`язується за необхідністю доставиш його в суд на першу вимогу.
Враховуючи викладене, та що ОСОБА_8 не має офіційного джерела доходу, застосування більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти вищезазначеним ризикам, також суворість покарання за кримінальне правопорушення та особистість ОСОБА_8 свідчить про те, що наслідки та ризик втечі можуть бути визнані ним менш небезпечними ніж кримінальне переслідування, прокурор просив клопотання задовольнити та продовжити дію обраного відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Потерпілий заперечень щодо призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта не висловив, клопотань не заявив. Просив задовольнити клопотання прокурора.
В підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_7 заперечував щодо можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, як такого, що не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та заперечував проти продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , просив застосувати більш м`який запобіжний захід, такий як домашній арешт, оскільки ОСОБА_8 має стійкі соціальні зв`язки, ризики, що існували на момент обрання запобіжного заходу відпали.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав захисника.
Враховуючи вищевикладене, після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 КПК України, з`ясувавши в учасників судового провадження їх думку, щодо можливості призначення судового розгляду, вивчивши обвинувальний акт і матеріали, які долучені до нього, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі.
На вказаний вирок суду від захисника ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити. Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 10 липня 2018 року апеляційні скарги залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Постановою Верховного суду від 21 лютого 2019 року частково задоволенні касаційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та скасовано ухвалу апеляційного суду Донецької області від 10 липня 2018 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволені частково, вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів. Як вбачається з ухвали Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2019 року, суд констатував істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема не виконання прокурором вимог ст. 384 КПК України, та що до обвинувального акту не додано письмового роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних.
Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду від 29 липня 2019 року кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 направлено до розгляду до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області.
Відповідно до положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.
Однією з основних засад кримінального провадження є законність, яка визначає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Зокрема, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить перелік відомостей, які повинен містити останній та перелік документів, що у обов`язковому порядку повинні бути до нього додані слідчим і прокурором.
Поряд з цим, згідно з вимогами ч. 1 ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України. Санкція ч. 2 ст. 115 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.
Частиною 3 ст. 31 КПК України визначено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Відповідно до ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України сформулювала висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який є обов`язковим до виконання та зводиться до такого: а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист; б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом; в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування; г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки; д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві; е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами. (Постанова від 25 червня 2015 року по справі № 5-111кс15).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказані вимоги прокурором не виконано. До обвинувального акту додано лише заяву ОСОБА_8 від 30.09.2015 року, в якій він просить розглядати кримінальне провадження в суді судом присяжних. Проте, прокурором не було роз`яснено обвинуваченому про можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних не додано до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду, що є істотним порушенням права на захист та суперечить загальним засадам кримінального провадження.
Таким чином обвинувальний акт не відповідає вимогам цього кримінального процесуального кодексу України, та не може бути призначений до судового розгляду.
Доводи прокурора щодо можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту судом відхиляються, оскільки кримінальним процесуальним законодавством чітко передбачено вичерпний перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт, порядок його затвердження та вручення підозрюваному, а також перелік додатків до нього. При цьому суд звертає увагу на те, що судовий розгляд справи призначається саме на підставі обвинувального акту, складеного у відповідності із законом, і суд не може усувати недоліки, які допущені на стадії досудового розслідування кримінального провадження, оскільки на судову гілку влади покладена функція щодо здійснення правосуддя, а не виконання обов`язків, покладених на сторону державного обвинувачення.
Суд вважає, що призначення справи до судового розгляду на підставі даного обвинувального акту суперечитиме загальним засадам кримінального провадження у тому числі, й забезпеченню права на захист.
Крім того, захисник просив обвинувальний акт повернути прокурору як такого, що не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті не обґрунтовано правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Разом із цим, викладені доводи, не заслуговують на увагу, оскільки не можуть бути предметом судової перевірки в стадії підготовчого судового засідання. Ці питання підлягають вирішенню в стадії судового розгляду, в тому числі шляхом реалізації прокурором своїх повноважень щодо зміни, доповнення обвинувачення або відмови від підтримання державного обвинувачення.
Стосовно заходів забезпечення даного кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.
Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є, зокрема, забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Судом достовірно встановлено, що Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10 липня 2015 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Судом неодноразово продовжувався строк тримання під вартою, востаннє 01.08.2019 року до 29 вересня 2019 року включно.

При вирішенні клопотання прокурора про продовження тримання під вартою, суд враховує вимоги ст. 29 Конституції України, ст. 9 Загальної Декларації прав людини, ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод і ст. 12 КПК України, за змістом яких обмеження права особи на свободу й особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках, за встановленою процедурою, а також той факт, що взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення. У цьому контексті має враховуватися, зокрема, особистість обвинуваченого, його моральні переконання, майновий стан і зв`язки з державою, в якій він зазнає судового переслідування (рішення ЄСПЛ «Смірнови проти Росії» (п. 60).
Згідно рішення Європейського суду з прав людини «Тейс проти Румунії» автоматичне продовження строків тримання під вартою суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому при вирішення питання про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 суд виходить не з принципу автоматичного продовження строку тримання під вартою, а враховує, що: - ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, за який законом України про кримінальну відповідальність передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, особу обвинуваченого та ті обставини, що ОСОБА_8 вже звільнявся від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію в 2011 році» за ст. 116 КК України, що передбачає відповідальність за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання.
Вказане свідчить про наявність ризиків переховування від суду, незаконного впливу на свідків, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. Суд вважає, що інші, більш м`які запобіжні заходи, є недостатніми для запобігання ризикам, встановленим ст. 177 КПК України.
Також, суд, враховує: наявність дійсної необхідності захисту суспільних інтересів, яка, незважаючи на презумпцію невинуватості, має переважне значення порівняно з вимогою поваги до особистої свободи відповідно до ст. 5 Конвенції; наявність ризику того, що ОСОБА_8 може спробувати переховуватися від суду (при цьому оцінюючи вказаний ризик у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання поблизу тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської області, родом занять та майновим станом ОСОБА_8 , сімейними зв`язками, тощо), перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, впливати на свідків та потерпілого.
Враховуючи, що розгляд кримінального провадження неможливо завершити до закінчення строку дії запобіжного заходу до 29 вересня 2019 року, суд, не роблячи передчасних висновків, щодо вини обвинуваченого ОСОБА_8 , не даючи оцінки доказам та приймаючи до уваги наявність ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які існували на час обрання та продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме те, що ОСОБА_8 може спробувати переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків та потерпілого, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки ОСОБА_8 вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення, підстав для зміни запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 не встановлено, суд приходить до висновку про необхідність продовження відносно ОСОБА_8 дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Європейським судом з прав людини визнано виправданим тривале тримання під вартою за наявності конкретних ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Відповідно до правової позиції, викладеної у п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Марченко проти України», при розгляді клопотання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Однак, розглядаючи можливість застосування до обвинуваченого альтернативних запобіжних заходів, враховуючи вищезазначене, тяжкість, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, суворість покарання за кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , його можливість переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків, потерпілого, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, на думку суду, є підставою для продовження ОСОБА_8 саме виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки інші більш м`які запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України, не забезпечать виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків і його належну поведінку.
Вищезазначені ризики виправдовують продовження відносно обвинуваченого запобіжного заходу, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини, відповідно до якої суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, забезпечення яких вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Судом було досліджене питання щодо зменшення ризиків, які існували на момент обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, однак доказів, які б підтверджували вказані обставини, суду не надано та не зазначено про існування таких доказів.
Будь-яких обставин, які б свідчили про те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з урахуванням наявності ризиків, не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого ОСОБА_8 , суд на теперішній час не встановив.

Таким чином, приймаючи до уваги те, що на теперішній час судове слідство триває, ризики, які виправдовують тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою не зникли, з урахуванням вимог ст. 183 КПК України, суд не вбачає підстав для обрання обвинуваченому більш м`якого запобіжного заходу, оскільки його належну процесуальну поведінку може забезпечити саме такий запобіжний захід, як тримання під вартою.

Згідно з ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст. ст. 177, 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.
З урахуванням ч. 4 ст. 183 КПК України, підстав для визначення розміру застави у кримінальному провадженні немає.
Інших клопотань сторонами кримінального провадження не заявлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 176-178, 183, 314, 331, 350, 372 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002107 від 10 липня 2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України повернути прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
Клопотання прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обраного стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Соледар, Бахмутського району, Донецької області - задовольнити.
Продовжити дію обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соледар, Бахмутського району, Донецької області, обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, строком на 60 днів по 23 листопада 2019 року включно.
Обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соледар, Бахмутського району, Донецької області, тримати від вартою в ДУ «Бахмутська установа виконання покарань (№6)» в Донецькій області.
Направити/вручити копію цієї ухвали обвинуваченому, захиснику, потерпілому та прокурору негайно після її оголошення.
Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора ОСОБА_5 .
На ухвалу суду учасниками процесу може бути подано апеляційну скаргу до Донецького апеляційного суду протягом семи днів з дня її проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Головуючий суддя Судді