Справа № 446/633/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/23/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 446/633/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 304 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 10 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 10 травня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 304 КК України та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 304 КК України 3 (три) роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менше суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі та штраф 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян штрафу, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 5 (п`яти ) місяців позбавлення волі, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 25.01.2017 року. Остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 (нуль) копійок. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок визначено виконувати самостійно. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 17.02.2017 до 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до моменту набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 16 лютого 2017 року близько 11.00 год. за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , діючи повторно, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, а саме потерпілої ОСОБА_10 , яка є бабцею ОСОБА_9 , застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме ОСОБА_5 наніс потерпілій три-чотири удари кулаком руки по обличчі та два удари в ділянку живота, завдавши потерпілій, згідно з висновком експерта № 31/2017 від 17.02.2017, тілесні ушкодження у виді одного синця на правій навколоорбітальній ділянці, одного синця в лівій навколо орбітальній ділянці та одного синця в ділянці перенісся та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього продовжуючи свою злочинну діяльність зачинивши потерпілу у ванній, ОСОБА_5 спільно з неповнолітньою ОСОБА_9 заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 5500 (п`ять тисяч п`ятсот) гривень, завдавши останній матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім цього, 16.02.2017 ОСОБА_5 на вул. Молодіжній у смт. Запитів, Кам`янка -Бузького району Львівської області, достеменно знаючи що ОСОБА_9 являється неповнолітньою, втягнув останню у злочинну діяльність, а саме запропонував вчинити відкрите викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які належали її бабі ОСОБА_10 , з квартири останньої.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , просить вироку суду скасувати в частині застосування судом вимог ч. 5 ст. 72 КК України та ухвалити рішення, яким зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.02.2017 по день вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_5 наводить як приклад рішення Верховного Суду від 29 березня 2018 року № 552/1164/17 щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 10 травня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Також просить зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі станом на день прийняття рішення по даній справі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 покликається на те, що судом була допущена неповнота судового розгляду, а звідси невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що сторона захисту з метою повного, всебічного та всестороннього судового розгляду просила викликати та допитати в судовому засіданні всіх свідків, які були допитані на досудовому слідстві, а саме: ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , показання яких, на думку сторони обвинувачення послужили доказами вини ОСОБА_5 , про що було заявлено відповідне клопотання. Однак, сторона обвинувачення переклала обов`язок виклику цих свідків в суд на сторону захисту. Захист не зміг забезпечити їхню явку в зал судового засідання, рішення по справі було прийнято без допиту цих свідків, тобто без з`ясування всіх обставин справи.

Крім того, захисник вказує, що обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав частково, зокрема у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю, однак не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України, пояснивши, що не знав про те, що ОСОБА_9 неповнолітня, паспорта, чи іншого її документу, що вказував би на її вік він не бачив, а тому вважав її повнолітньою.
Показання ОСОБА_9 про те, що підсудний знав, що вона неповнолітня не можна сприймати на віру, оскільки вона під час досудового розслідування давала суперечливі показання, які були непослідовними.
Також стверджує, що посилання суду на той факт, що ОСОБА_5 раніше вже притягався до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 1 ст. 304 КК України, що з цього випливає, і що залучення обвинуваченим неповнолітніх до злочинної діяльності має систематичний характер, що він достатньо обізнаний у психіці неповнолітніх та методах впливу на них - є тільки припущення суду, яке матеріалами справи не було підтверджене.
Крім цього, не погоджується із висновком суду першої інстанції в тому, що у строк відбуття покарання ОСОБА_5 з 20.06.2017 до моменту набрання вироком законної сили зараховано у співвідношенні день попереднього ув`язнена за один день позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, проте заперечує вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, з підстав того, що йому не було відомо, що ОСОБА_9 є неповнолітньою.
Незважаючи часткове визнання ОСОБА_5 своєї вини, такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: даними в судовому засіданні показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_9 ; протоколом огляду місця події від 16 лютого 2017 року та фото таблицею до нього, висновком експерта № 31/2017, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17.02.2017 з фототаблицею; висновком експерта від 24 березня 2017 року № 4/284, судово-психіатричним висновком експерта № 117 від 06.03.2017, проведеного щодо ОСОБА_9 , судово-психіатричним висновком експерта № 154 від 23.03.2017, проведеного щодо ОСОБА_5 .

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Щодо тверджень захисника в апеляційній скарзі про те, що судом була допущена неповнота судового розгляду, а саме не забезпечено допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , такі до уваги колегія суддів не бере, оскільки це не впливає на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення, так як ОСОБА_5 визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України повністю.
Крім того колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 про те, що обвинувачений ОСОБА_5 не знав, що ОСОБА_9 є неповнолітньою.
У суді першої інстанції ОСОБА_13 повідомила, що ОСОБА_5 в ході їх спілкування було відомо про те, що вона неповнолітня, оскільки вони переписувались у соціальних мережах, зокрема у мережі «Вконтакті», де був вказаний її вік, а також те, що ОСОБА_5 , втягуючи її у злочинну діяльність, запевнював її, що вона не нестиме ніякої відповідальності, оскільки є неповнолітньою.
У зв`язку з наведеним колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Натомість судом першої інстанції були з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.

Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менше суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено покарання 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 5 (п`яти ) місяців позбавлення волі, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 25.01.2017. Остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян штрафу, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян штрафу, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень визначено виконувати самостійно.

Колегія суддів вважає, що у цьому випадку застосування положень ч. 3 ст.72 КК України про самостійне виконання покарання у виді штрафу є помилковим, оскільки судом першої інстанції для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, відтак покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян штрафу, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн 00 коп. поглинається більш суворим покаранням у виді 4 (чотирьох) роки 7 місяців позбавлення волі. Вказана стаття передбачає обмеження щодо складання штрафу з покараннями іншого виду і лише в такому випадку штраф виконується самостійно.
Суд першої інстанції, прийнявши на підставі ч. ст. 72 КК України рішення про самостійне виконання покарання у виді штрафу, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 та п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У зв`язку з наведеним вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання підлягає зміні.

Щодо застосовування судом першої інстанції ч. 5 ст. 72 КК України слід зазначити наступне.

На час вчинення злочину ОСОБА_5 16 лютого 2017 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислюється з 17 лютого 2017 року, тобто з моменту затримання в порядку ст. 208 КПК України.
Враховуючи наведене, ОСОБА_5 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року року по 16 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з наведеним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 у цій частині підлягають задоволенню.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 02 лютого 2018 року більш суворим покаранням за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 10 травня 2018 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 5 місяців позбавлення волі за вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 січня 2017 року та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на самостійне виконання покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 16 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4