Справа № 127/8948/18
Провадження №11-кп/801/570/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2019 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Річиця, Річицького району, Білорусь,
громадянина України, з вищою освітою,
пенсіонера, інваліда другої групи, одруженого,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком два роки.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до вимог пп.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 в якості відшкодування матеріальної шкоди 3 166 грн. 39 коп. (три тисячі сто шістдесят шість грн. 39 коп.), в якості відшкодування моральної шкоди 1 000 грн. (одна тисяча грн.), витрати пов`язані зі сплатою судового збору в сумі 750 грн. (сімсот п`ятдесят грн.) та юридичні послуги в сумі 10 000 грн. (десять тисяч грн.)

в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 14 жовтня 2017 року близько 11 год. 30 хв., проходячи по вулиці Сабарівське шосе, 1а в м. Вінниця, біля товариства власників гаражів № НОМЕР_1 , помітив раніше знайомого йому ОСОБА_9 , з яким у ОСОБА_8 раніше неодноразово виникали конфліктні та спірні ситуації щодо здійснення управління гаражним кооперативом. У ході розмови виниклої між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 конфлікту, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на завдання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 14.10.2017 близько 11 год. 55 хв., взявшись руками за одяг ОСОБА_9 почав його шарпати, після чого, наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область нижньої губи, один удар в область лобної ділянки зліва та один удар кулаком правої руки в область скроні потерпілого. В результаті отриманих ударів ОСОБА_9 впав на землю лівою бічною частиною тулуба на ліву руку, однак ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень, наніс ще близько трьох ударів ногами в область грудної клітини та тулуба ОСОБА_9 , який так і знаходився на землі в лежачому положенні. Після чого, в даний конфлікт втрутились ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які відтягнули ОСОБА_8 в сторону та припинили вищевказаний конфлікт.
В результаті вищевказаних дій ОСОБА_9 згідно висновку експерта №184/191/219 від 26.02.2018 року отримав тілесні ушкодження у вигляді: «заритої черепно-мозкової травми - струс головного мозку, забій, садна м`яких тканин лобної ділянки, садна нижньої губи, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, виникли від дії тупого твердого предмету та «закритої травми грудної клітки - перелому тіла грудини у верхній третині без зміщення», яка належить до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, оскільки за своїм характером спричинила тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я, виникли від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, по давності якої не виключається разом з вказаними вище тілесними ушкодженнями - 14.10.2017. Характер та локалізація тілесних ушкоджень ОСОБА_9 свідчать про травматичні дії у названі вище ділянки голови та тулуба, що за механізмом утворення не суперечить відображеному у показах ОСОБА_9 , тобто внаслідок нанесення ударів кулаками та ногами.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2019 року відносно ОСОБА_8 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 750 грн., пов`язаних із сплатою судового збору.
Вимоги мотивує тим, що судовий збір, який оскаржуваним вироком стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 , не відноситься до процесуальних витрат, які стягуються у кримінальному провадженні.
В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2019 року відносно ОСОБА_8 та призначити останньому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі. Позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_8 на його користь у розмірі 50 000 грн. моральної шкоди задовольнити в повному обсязі. Вимоги мотивує тим, що в суді першої інстанції він висловлював свою думку з приводу призначення ОСОБА_8 реального відбування покарання, зазначив, що ОСОБА_8 вини не визнав, не вибачився, не запропонував відшкодувати майнову шкоду, намагався виставити його провокатором конфлікту, мав на меті ввести суд в оману та ухилитись від відповідальності. Також суд не врахував, що стан потерпілого значно погіршився, він зазнав фізичних та моральних страждань, терпів біль, проте у вироку суд не обґрунтував, чому саме задовольнив вимоги про відшкодування шкоди у розмірі 1000 грн.
Заслухавши прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти апеляційної скарги потерпілого ,покладався на розсуд суду; адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги потерпілого та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 -підлягає до задоволення, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 -підлягає до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції вони не переглядаються.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Так, в оскаржуваному вироку суд зазначив про стягнення з ОСОБА_8 витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору в сумі 750 грн. (сімсот п`ятдесят грн.).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції при вирішенні питання про задоволення цивільного позову потерпілого щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди, яка завдана внаслідок злочинних дій обвинуваченого, одночасно вирішив питання про стягнення з обвинуваченого на користь держави судового збору в розмірі 750 гривень.
Колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції про обов`язковість стягнення із обвинуваченого судового збору при вирішенні у кримінальному провадженні цивільного позову.
Так, згідно з вимогами ст. 1 ЗУ «Про судовий збір» № 3674-VI від 08.07.2011р. визначено, що судовий збір включається до складу судових витрат.
Відповідно до ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з:1) судового збору;2) витрат, пов`язаних з розглядом справи (по суті це і є процесуальні витрати). Отже, поняття «судові витрати» більш широке, ніж «процесуальні витрати».
Водночас у главі 8 КПК України чітко врегульовано питання процесуальних витрат у кримінальному провадженні. Вичерпний перелік видів таких витрат міститься у ст. 118 цього Кодексу, а їх розподіл регламентовано ст. 124 КПК України. Зокрема, законодавець визначив такі види процесуальних витрат, які складаються: 1)з витрат на правову допомогу; 2) з витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження;3) з витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) з витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів. Судовий збір до вказаних витрат не належить. Більш того, відповідно до ст. 119 КПК України у певному випадку, передбаченому цією статтею, суд має право звільнити обвинуваченого від сплати процесуальних витрат, визначених у кримінальному процесуальному законі.
При вирішенні цивільного позову в межах кримінального провадження та стягнення з винної особи коштів у рахунок відшкодування, завданої злочином шкоди, необхідно мати на увазі, що статус особи, яка в силу кримінального процесуального закону несе цивільну відповідальність, насамперед пов`язаний зі статусом обвинуваченого, якому має бути гарантовано додержання закріпленої у ст. ст.7, 9 КПК України засади законності, звідси й положень глави 8 цього Кодексу. Тому, з огляду на зміст наведених норм процесуального права застосування ст. 141 ЦПК України та ЗУ «Про судовий збір» і стягнення за вироком з обвинуваченого судового збору суперечить ст. ст. 2, 7, 9, 118, 119, ч.5 ст.128, 370 КПК України в їх взаємозв`язку. Така позиція узгоджується з тим, що при оскарженні в апеляційному порядку судових рішень у частині цивільного позову, ухваленого у кримінальному провадженні, обвинувачений, який несе цивільну відповідальність, не сплачує жодних судових витрат на відміну від цивільного судочинства.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку безпідставно стягнув з обвинуваченого судовий збір, а саме при вирішенні питання про задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 щодо відшкодування шкоди, одночасно вирішив питання про стягнення з обвинуваченого судового збору в розмірі 750 грн., є слушними, оскільки застосування положень ст. 141 ЦПК України та ЗУ «Про судовий збір» і стягнення за вироком з обвинуваченого судового збору суперечить вимогам ст. ст. 2, 7, 9, 118, 119, ч.5 ст. 128, 370 КПК України в їх взаємозв`язку.
Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню в частині вирішення питання щодо судового збору з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2019 року відносно ОСОБА_8 вказівки про стягнення з обвинуваченого судового збору у розмірі 750 грн.
Крім того, перевіряючи доводи, наведені у апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_9 в частині безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає їх такими ,що слід залишити без задоволення , а вирок суду першої інстанції в цій частині залишити без змін ,виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції за ч.1 ст.122 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, особу винного, його соціальне становище ,позитивну характеристику з місця проживання те, що ОСОБА_8 є членомкрайового товариства «Вінницький козацький полк ім. Івана Богуна» , де також характеризується позитивно, є активним його діячем.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України , й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване. Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався, постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції в повному об`ємі обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового терміну.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані та відомості про особу обвинуваченого даному конкретному випадку є такими, які б свідчили про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням, що узгоджується в цілому з Законом та висновком органу пробації в досудовій доповіді.
Так, судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу засудженого, який раніше є особою не судимою, який характеризується виключно позитивно, являється пенсіонером та інвалідом 2 (другої) групи (Арк.пров.№ 160). Єдиною обтяжуючою покарання обставиною є вчинення злочину проти особи похилого віку, при відсутності пом`якшуючих покарання обставин.
Апеляційний суд враховує і ту обставину ,що факту нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень передували довготривалі неприязні стосунки між ними, які 14.10.2017 року закінчились бійкою з нанесенням ОСОБА_9 . ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Самі обставини події обвинувачений визнає, не визнає кваліфікацію своїх дій за ч.1 ст. 122 КК України. Сам ОСОБА_8 є особою похилого віку, пенсіонером та, як вже згадувалось, інвалідом. Про таку свою поведінку обвинувачений ОСОБА_8 жалкує.
Щодо вимог апеляційної скарги потерпілого в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого в більшому розмірі, колегія апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно ст.129 ч.1 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно ч. 1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності вини.

Колегія суддів вважає, що вирішуючи питання відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції недостатньо врахував характер та обсяг фізичних, душевних, психічних страждань потерпілого, який тривалий час відчував фізичний біль від ран в області голови, тривалий час після лікування був непрацездатним, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, його принизливе побиття в громадському місці в денний час, і задовольнив позов потерпілого про відшкодування моральної шкоди частково, стягнувши на користь останнього замість заявленої суми у розмірі 50000 грн., тільки 1000 грн., в належний спосіб не обгрунтувавши таку суму, а тому в цій частині вирок підлягає зміні.

З урахуванням викладених обставин провадження, приймаючи до уваги сімейний та матеріальний стан обвинуваченого, а саме те ,що обвинувачений є пенсіонером, інвалідом ІІ групи,не має доходів, (в тому числі грошових), крім пенсії, виходячи з принципів розумності та справедливості, виваженості, колегія суддів вважає, що моральна шкода підлягає частковому відшкодуванню у розмірі 30 000 ( тридцяти тисяч ) грн., що буде співмірним діянню вчиненого ОСОБА_8 та буде узгоджуватись з вимогами закону в цілому.

Керуючись ст. ст.129, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 - задовольнити.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2019 року відносно ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову змінити ,в частині стягнення з обвинуваченого судового збору - скасувати.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 30 000 (тридцять тисяч) гривень в якості відшкодування моральної шкоди.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2019 року відносно ОСОБА_8 вказівку про стягнення з обвинуваченого судового збору у розмірі 750 (семиста п`ятдесяти) гривень.
В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.02.2019 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3