Справа № 759/7094/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/435/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурорів на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, з вищою освітою, працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_12 висунуто обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лінкмікс Холдінгс Лімітед» (Linkmix Holding Limited) (Кіпр) місцезнаходження: Арч. Макаріу III, 195, Неоклеус Хаус, Пі. Сі. 330, Лімасол, Кіпр (далі - ТОВ «Лінкмікс») відповідно до законодавства України є нерезидентом, здійснює фінансово-господарську діяльність на території України та отримує прибуток з джерелом походження в Україні.

Відповідно до законодавства України, а саме: п. 133.3 ст. 133 Податкового Кодексу України (далі - ПК України), Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності, затвердженої Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 18.01.96 №30, нерезидент проводить свою господарську діяльність через постійні представництва, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Керуючись вказаними правилами, на виконання рішення ТОВ «Лінкмікс» в особі його директорів від 18.01.96, апостильованого Окружним чиновником в м. Нікосія 08.04.2011 за №106598/11, Мінекономіки України 02.06.2011 зареєструвало Постійне представництво «Лінкмікс Холдінгс Лімітед» (далі - Представництво ТОВ), яке стало на податковий облік, код за ЄДРОПУ 26612060, керівник ОСОБА_12 . Представництво ТОВ засновано для цілей представництва ТОВ «Лінкмікс» в Україні, отримання платежів, які здійснюються українськими контрагентами на користь ТОВ «Лінкмікс» та інших представницьких цілей.

Окрім того, ОСОБА_12 був також уповноваженою особою ТОВ «Лінкмікс» за довіреністю від 09.02.2012, апостильованою Окружним чиновником в м. Нікосія 10.02.2012 за №49747/12.

Згідно Конвенції між УрядомУкраїни і Урядом Республіки Кіпр «Про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи», ратифікованої 04.07.2013, термін «Постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Відповідно до п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК України постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Згідно з п. 15.1 ст. 15 ПК України платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об`єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об`єктом оподаткування згідно з ПК України або податковими законами, і на яких покладено обов`язок із сплати податків та зборів згідно з цим ПК України.

Відповідно до п. 47.1 ст. 47 ПК України відповідальність за неподання, порушення порядку заповнення документів податкової звітності, порушення строків їх подання контролюючим органам, недостовірність інформації, наведеної у зазначених документах, несуть постійні представництва нерезидентів, які відповідно до ПК України визначені платниками податків, а також їх посадові особи.

Так, ОСОБА_12 , як керівник Представництва ТОВ, був наділений такими повноваженнями:
1) здійснювати будь-які і всі дії та правочини, необхідні для діяльності Представництва;

2) здійснювати, керувати та проводити поточну діяльність Представництва. З цією метою керівник Представництва має право використовувати на території України печатку з назвою ТОВ «Лінкмікс», вчиняти та здійснювати будь-які дії, правочини, необхідні для функціонування та діяльності Представництва;

3) здійснювати будь-які юридичні дії щодо земельної ділянки, розташованої за адресою: Україна, м. Київ, проспект Академіка Палладіна 46/2, кадастровий № :75:041:0079, яка орендується ТОВ «Лінкмікс» на підставі договору оренди земельної ділянки, нотаріально посвідченого 04.12.2012 (реєстр за № 8080) та зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА) (запис від 10 грудня 2012 р. за №75-6-00564);

4) здійснювати будь-які юридичні дії щодо будівництва на земельній ділянці нерухомого майна.

Для належного функціонування Представництва ТОВ, а також для цілей, зазначених в пунктах 1-4 вище, керівник Представництва ТОВ уповноважений здійснювати та вчиняти всі та будь-які дії, правочини, документи, тощо, включаючи, але не обмежуючись наступним, зокрема:

- вступати в листування, підписувати листи та здійснювати листування з українськими органами влади або з будь-якими фізичними та юридичними особами, що вимагається чи є необхідним для цілей здійснення діяльності Представництва в Україні;

- відкривати, вести, управляти та підтримувати будь-які рахунки Представництва (включаючи інвестиційні рахунки) в українській або іноземних валютах в будь-яких банківських установах в Україні, розпоряджатися коштами на таких рахунках, та для цієї мети будь-яким чином складати, погоджувати та підписувати будь-які документи, в тому числі чеки, платіжні доручення та листи від імені Представництва та/або ТОВ «Лінкмікс»;

- ухвалювати та підписувати будь-які внутрішні документи та нормативи (положення тощо) Представництва;

- представляти і діяти від імені і в інтересах ТОВ «Лінкмікс» та/або Представництва у державних установах, органах влади, судах, публічних та приватних установах, перед юридичними особами, корпораціями, організаціями та фізичними особами з питань діяльності Представництва;

- здійснювати будь-які інші дії, пов`язані з діяльністю Представництва.

Таким чином, ОСОБА_12 , будучи керівником Представництва ТОВ, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки суб`єкта господарської діяльності Представництва ТОВ, відтак згідно з п.1 примітки до ст. 364 КК України, являвся службовою особою Представництва ТОВ.

Органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у порушенні ст. 67 Конституції України, ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ст. 269-289 Податкового кодексу України, що призвело до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва коштів за період з 01.07.2015 по 01.06.2016 у вигляді орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності з юридичних осіб на суму 1 151 869,93 грн., що більш ніж в тисячу разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є значним розміром. Дії ОСОБА_12 сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 1 ст. 212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, які призвели до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва коштів в значних розмірах.

Крім того, ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що, займаючи посаду керівника Представництва ТОВ та будучи службовою особою - керівником Представництва ТОВ, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки суб`єкта господарської діяльності, в тому числі, по здійсненню керівництва фінансово-господарською діяльністю представництва, 29.10.2015, знаходячись у м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах, заповнив заяву про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2 (бланк якої є додатком 5.1 до Порядку), в якій в пункт 6 «Орендарями будівель (споруд) або їх часток (за наявності вказати орендарів)» вніс завідомо неправдиві відомості про відсутність орендарів будівель, розуміючи при цьому, що фактично будівлі, розташовані на земельній ділянці за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 здаються в оренду на підставі договору найму нежилих приміщень від 30.12.2014, нежитлові приміщення загальною площею 4378,6 кв.м., розташовані на земельній ділянці за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2, здаються ТОВ «Лінкмікс» в оренду орендарю ТОВ «Сінево Україна» строком на 35 місяців з 01.01.2015 по 01.12.2017 (далі - Договір найму).

При цьому, на виконання вже згаданих вище Рішення Київської міської ради від 03.07.2014 №23/23 «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Києва» (далі - Рішення), яке введене в дію з 01.07.2015 року, таблиці 6.2 до вказаного Рішення, ст. 13 ЗУ «Про оцінку земель» від 11.12.2003, п. п. 1.1 - 1.3, 1.5, 2.1 - 2.3 Порядку розрахунок нормативної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється на підставі відомостей, вказаних в заяві платника, у якій останній просить здійснити нормативну грошову оцінку земельної ділянки та повідомляє дані, необхідні для розрахунку розміру нормативної грошової оцінки земельної ділянки в т. ч. відомості про всіх орендарів, бланк якої є додатком 5.1 до Порядку.

Також, згідно з п. 1.7. та 1.8. Порядку нормативна грошова оцінка земельних ділянок або їх частин здійснюється на підставі заяви до Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) згідно зі зразком (додаток 5.1 до Порядку) та документів, необхідних для здійснення нормативної грошової оцінки, зазначених в зразку. При зміні частин в будівлі (споруді) або їх функціонального використання юридичні та фізичні особи (у тому числі нерезиденти України) зобов`язані у десятиденний термін в письмовій формі (за заявою згідно зі зразком) повідомити Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) про необхідність здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки або її частини з урахуванням зазначених змін.

Натомість, ОСОБА_12 , заздалегідь усвідомлюючи, що до офіційних документів, а саме: до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м. Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 від 29.10.2015, внесені завідомо неправдиві відомості про відсутність орендарів будівель (споруд) або їх часток, підписав вказану заяву у графі керівник та поставив печатку ТОВ, засвідчивши, таким чином, завідомо неправдиві відомості та надавши даній заяві статус офіційного документа. В-подальшому, ОСОБА_12 видав та направив заяву про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2 від 29.10.2015 за своїм підписом до ГУ Держгеокадастру в м.Києві, де її було прийнято та зареєстровано як офіційний документ № 32-387/29-15 від 02.11.2015.

На підставі внесених ОСОБА_12 до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки від 29.10.2015 завідомо неправдивих відомостей, ГУ Держгеокадастру в м. Києві здійснено розрахунок нормативної грошової оцінки земельної ділянки та видано ТОВ «Лінкмікс» витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 7777-26-7777.5-396/30-15 від 04.11.2015 із застосуванням коефіцієнта на функціональне використання 0,70.

Однак, відповідно до Договору найму, частина земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2 використовується за комерційним призначенням, а саме, надається в оренду господарському товариству, тому для цієї частини земельної ділянки застосовується коефіцієнт на функціональне використання землі 2,5 як до земель комерційного використання.

Пункт 8.4 Договору оренди, укладеного між Київською міською радою та ТОВ «Лінкмікс» в особі ОСОБА_12 , визначає обов`язки орендаря, в тому числі: обов`язок своєчасно вносити орендну плату у строки, встановлені чинним законодавством, звітувати перед податковими органами району за місцем розташування земельної ділянки про сплату орендної плати; при зміні функціонального використанні об`єкта нерухомості, що розташований на земельній ділянці, у десятиденний термінів письмовій формі замовити у Головному управлінні земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА) витяг з технічної документації про нову грошову оцінку земельної ділянки або її частини з урахуванням зазначених змін та після одержання цього витягу передати його до податкового органу за місцем розташування земельної ділянки.

ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що нормативна грошова оцінка земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2, зазначена у витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 7777-26-7777.5-396/30-15 від 04.11.2015, визначена на підставі внесених завідомо неправдивих відомостей до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2 від 29.10.2015, 03.12.2015 направив витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 7777-26-7777.5-396/30-15 від 04.11.2015 до ДПІ у Святошинському р-ні ГУ ДФС у м. Києві - за місцем розташування земельної ділянки (м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2).

У подальшому, використовуючи нормативну грошову оцінку, визначену на підставі внесених ОСОБА_12 завідомо неправдивих відомостей до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2 від 29.10.2015, ігноруючи власні обов`язки як службової особи Представництва ТОВ, на виконання своєї злочинної мети щодо внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вніс у відповідні звітні періоди до податкових декларацій з плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) завідомо неправдиві відомості щодо розміру нормативної грошової оцінки частини земельної ділянки, що здається в оренду, з метою ухилення від сплати податків, а саме:

-до уточнюючої податкової декларації з урахуванням уточнень з 01.07.2015 за 2015 рік плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) № від 02.12.2015 до рядку 2.1.47 «Земельні ділянки нормативну грошову оцінку яких проведено (як у межах населених пунктів, так і за їх межами)» графи 4 «нормативна грошова оцінка одиниці площі земельної ділянки або одиниці площі ріллі по Автономній Республіці Крим або по області з урахуванням коефіцієнта індексації» занижену суму 773,14 грн. за кв. м. внаслідок чого в період з 01.07.2015 по 31.12.2015 занижено розмір орендної плати за земельні ділянки державної або комунальної власності в сумі 524 969,24 грн.;

-до податкової декларації за 2016 рік плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) від 19.01.2016 № до рядку 1.210 розділу ІІ «Розрахунок суми орендної плати» графи 9 «нормативна грошова оцінка земельної ділянки» занижену суму 1107,91 грн. за кв. м. В наслідок чого в період з 01.01.2016 по 01.06.2016 занижено розмір орендної плати за земельні ділянки державної або комунальної власності в сумі 626 900,69 грн.

При цьому, керівник Представництва ТОВ ОСОБА_12 , точний час, дата та місце в ході досудового розслідування не встановлені, заздалегідь усвідомлюючи, що до офіційних документів, зокрема: до податкових декларацій, уточнюючих декларацій з плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності), за 2015-2016 внесені завідомо неправдиві відомості, а саме: занижено базу оподаткування (нормативну грошову оцінку земельної ділянки), що визначена на підставі внесених ОСОБА_12 завідомо неправдивих відомостей до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, б. 46/2, маючи прямий умисел на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей з метою ухилення від сплати орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності в значних розмірах, використовуючи своє службове становище скориставшись персональним електронним цифровим підписом, особисто підписав офіційні документи податкової звітності, що містили завідомо неправдиві відомості, - уточнюючу податкову декларацію з 01.07.2015 за 2015 рік плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) та податкову декларацію за 2016 рік плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) після чого вказані документи податкової звітності з підписом ОСОБА_12 в графі «керівник» були видані - направлені до контролюючого органу в ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві, де їх було прийнято та зареєстровано як офіційні документи податкової звітності.

Ці умисні дії ОСОБА_12 , що виразились у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також видачі завідомо неправдивих офіційних документів, сторона обвинувачення кваліфікувала за ч.1 ст. 366 КК України як службове підроблення.

Суд,розглядаючи справу, дійшов висновку про невинуватість та виправдання ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, а також - за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки не доведено, що вчинено злочин, у якому він обвинувачується, з наступних міркувань.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 04.11.2019 вирок у частині виправдання ОСОБА_12 за ч.1 ст.212 КК України залишений без зміни.

Виправдовуючи обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366 КК України, суд визнав, що свідоме невнесення з боку ОСОБА_12 до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки даних про орендаря ТОВ «Сінево Україна», виключає відповідальність з його боку за службове підроблення, оскільки ґрунтувалося не на бажанні приховати ці дані, а на власних переконаннях щодо правозастосування, які не суперечили законодавству, були сформовані тривалою існуючою практикою та офіційними роз`ясненнями компетентних органів, які платник мав право тлумачити на свою користь. Більш того, за змістом ст. 366 КК України помилка при складанні офіційного документа щодо правозастосування окремих положень законодавства, а так само помилка щодо оцінки фактів, арифметична помилка тощо не мають ознак умисного підроблення офіційного документу, оскільки прямий умисел як конститутивна ознака суб`єктивної сторони юридичного складу даного злочину відсутня.
Крім того, складені та подані ОСОБА_12 до податкових органів уточнююча податкова декларація за 2015 рік плати за землю № від 02.12.2015 та податкова декларація за 2016 рік плати за землю № від 19.01.2016 складені уповноваженою собою в межах її компетенції, не містять будь-яких викривлених даних і ґрунтуються на відомостях з інших офіційних документів (договір оренди земельної ділянки (зареєстрований 10.12.2012 №75-6-00564) за адресою: АДРЕСА_3 , акт приймання-передачі цієї земельної ділянки від 10.12.2012, витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку вказаної земельної ділянки № 7777-26-7777.5-396/30-15 від 04.11.2015, податкове роз`яснення від 15.03.2013 № 233117/13-5-05 та інше), тому також відсутні підстави їх визнавати такими, що містять ознаки службового підроблення.
Прокурори в апеляційній скарзі просять вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків судупершої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, і призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на час розгляду становить 34 000 грн.; визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі двохсот п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності терміном на 3 роки, остаточне покарання ОСОБА_12 призначити у відповідності до вимог ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на час розгляду становить 34 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності терміном на 3 роки. Також просять задовольнити цивільний позов про стягнення 1 151 869, 93грн. з ОСОБА_12 .

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги у частині оскарження вироку за ч.1 ст.366 КК України, прокурори зазначають, що поза увагою суду залишилися ті обставини, що ОСОБА_12 свідомо не вказав орендарів у заяві, а твердження суду про те, що свідоме невнесення з боку ОСОБА_12 до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки даних про орендаря - ТОВ «Сінево Україна», виключає відповідальність з його боку за службове підроблення, оскільки ґрунтувалося не на бажанні приховати ці дані, а на власних переконаннях щодо правозастосування, які не суперечили законодавству, були сформовані тривалою існуючою практикою та офіційними роз`ясненнями компетентних органів, які платник мав право тлумачити на свою користь, є безпідставним, упередженим та таким, що не враховує доводи та факти надані стороною обвинувачення. Також вважають версію обвинуваченого про отримання консультації від невідомого працівника ГУ Держгеокадастру у м. Києві з приводу заповнення бланку заяви без зазначення орендарів, надуманою.
Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та не оспорюється сторонами кримінального провадження, між Київською міською радою та ТОВ «Лінкмікс» 04.12.2012 року укладений договір оренди земельної ділянки за адресою: м. Київ проспект Академіка Палладіна 46/2 площею 5763 кв.м.

За договором найму від 30.12.2014 ТОВ «Лінкмікс» передав ТОВ «Сінево Україна» в строкове платне користування нежилі приміщення загальною площею 4378,6 кв.м, що знаходяться на земельній ділянці по проспекту Академіка Палладіна,46/2 у м. Києві.
29.10.2015 ОСОБА_12 від імені ТОВ «Лінкмікс» звернувся до ГУ Держгеокадастру у м. Києві з проханням про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки по проспекту Академіка Палладіна,46/2, повідомивши у ній дані, необхідні для такого розрахунку, зокрема, про те, що на ній розміщені будівлі та споруди, що належать заявнику загальною площею 1818 кв.м. та на земельній ділянці здійснюється вид діяльності по КВЕД 86.90. Зазначене прохання було викладене у бланку заяви, при чому графа про наявність орендарів будівель (споруд) або їх часток,розміщених на земельній ділянці, ним не була заповнена (т.3 а.133).
Після чого, ТОВ «Лінкмікс» був отриманий витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, розмір якої був визначений без врахування факту перебування частини будівель на земельній ділянці у оренді у ТОВ «Сінево Україна».
Як пояснював обвинувачений в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді він дійсно звернувся до ГУ Держгеокадастру у м. Києві із заявою про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 від 29.10.2015, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про відсутність орендарів будівель (споруд) або їх часток, підписав вказану заяву у графі керівник та поставив печатку ТОВ «Лінкмікс». Не зазначав у заяві про наявність орендаря приміщень свідомо, оскільки з його появою не змінювалось функціональне використання об`єкта нерухомості,тобто, у ТОВ «Лінкмікс» та ТОВ «Сінево Україна» був ідентичний вид діяльності за КВЕД 86.90. Також стверджував, що бланк заяви заповнив після консультацій з невідомим працівником ГУ Держгеокадастру у м. Києві.
Висновки суду першої інстанції про те, що свідоме невнесення обвинуваченим до заяви даних про перебування будівель на земельній ділянці у оренді виключає відповідальність за ч.1 ст.366 КК України, оскільки грунтувалися не на бажанні приховати ці дані, а на власних переконаннях щодо правозастосування, є безпідставним, так як мотиви службового підроблення на кваліфікацію злочину не впливають.
Таким чином, колегія суддів вважає доведеним висунуте ОСОБА_12 обвинувачення у тому , що він, як керівник Представництва ТОВ «Лінкмікс», тобто, будучи службовою особою, заповнив бланк заяви про здійснення нормативної оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 від 29.10.2015, підписав її та скріпив печаткою, надавши їй статус офіційного документу, не вказавши про наявність орендарів нерухомості, що знаходиться на земельній ділянці, та подав її до ГУ Держгеокадастру у м. Києві.
Дії обвинуваченого, які виразилися у службовому підробленні та видачі завідомо неправдивого документу, органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України.
Таким чином, доводи прокурора про неправильне тлумачення судом першої інстанції закону, яке суперечить його точному змісту, тобто, про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого виправдувального вироку за ч.1 ст.366 КК України, є слушними.
У той же час, колегія суддів погоджується з висновками суду про відсутність у діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, при складанні та видачі уточнюючої податкової декларації плати за землю за 2015р та податкової декларації плати за землю за 2016р., оскільки зазначена у них нормативна грошова оцінка земельної ділянки визначена уповноваженим державним органом , а доказів усвідомлення обвинуваченим неправдивого характеру інформації, наданої ГУ Держгеокадастру у м. Києві, матеріали справи не містять.
За таких обставин, вирок у частині виправдання ОСОБА_12 за ч.1 ст.366 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Обираючи ОСОБА_12 вид та розмір покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є злочином невеликої тяжкості, дані про особу винного, який є таким, що раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи у ТОВ «СДМ ПАРТЕРИ», одружений, має двох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, та вважає необхідним призначити йому покарання у виді штрафу з позбавленням спеціального права у межах санкції ч.1 ст.366 КК України.
Оскільки ОСОБА_12 вчинений злочин невеликої тяжкості, за який передбачене максимальне покарання у виді обмеження волі, з дня вчинення злочину до дня набрання вироком чинності минуло більш ніж три роки, то його слід звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурорів Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_14 та ОСОБА_9 у частині оскарження вироку щодо ОСОБА_12 за ч.1 ст.366 КК України задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_12 у частині виправдання за ч.1 ст.366 КК України скасувати.

Постановити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності терміном на три роки.

На підставі ст.49,74 КК України ОСОБА_12 звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: