ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/239/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 червня 2019 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Тернополя, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше засуджений вироком Святошинського районного суду м.Києва від 19.08.2016 року за ч.1 ст.162 КК України на один рік чотири місяці вісім днів обмеження волі, звільненого 19.08.2016 року по відбуттю терміну покарання; вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01.03.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до одного року чотирьох місяців восьми днів обмеження волі, звільненого 01.03.2018 року в залі суду по відбуттю покарання,

визнаний винним та засуджений за

- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки (два) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК Україн на 3 (три) роки 1(один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення в умовах Державної установи «Чортківська установа виконання покарань (№26)» в період з 21 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року, тобто 1(один) місяць 27 (двадцять сім) днів, а також з моменту затримання - 06 січня 2019 року по день ухвалення цього вироку - 10 червня 2019 року, тобто 5 (п`ять) місяців 6 (шість) днів, що у сукупності становить 7(сім) місяців 3(три) дні та вважати, не відбутим покарання 2(два) роки 5(п`ять) місяців 27 (двадцять сім) днів позбавлення волі.

Цивільний позов ПрАТ «Тернопільський молокозавод» задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПрАТ «Тернопільський молокозавод» 14683 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 6129 грн. 14 коп. судових витрат та вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 11 вересня 2017 року близько 02 годин 00 хв., який перебував біля будинку №28 по вул.Тарнавського в м.Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом віджиму арки у днищі автопричепа, що належать ПрАТ «Тернопільський молокозавод», та який використовується як торговий кіоск для реалізації молокопродуктів (інше приміщення) «Молокія», проник всередину та таємно з корисливих мотивів викрав із столу, що був розташований у вказаному кіоску, грошові кошти в сумі 14 683 гривень та вийшов із торгового кіоску. Із викраденими грошовими коштами ОСОБА_7 втік, чим спричинив ПрАТ «Тернопільський молокозавод», матеріальну шкоду на загальну суму 14 683 гривень.

Крім цього, 23 жовтня 2017 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , який перебував по вул.Острозького,33 в м.Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник у офісне приміщення, що розташоване на другому поверсі та перебуває у тимчасовому користуванні ОСОБА_9 , звідки таємно викрав двадцять п`ять стартових пакетів ВФ «Україна», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, п`ятдесят стартових пакетів ПрАТ «Київстар» вартістю по 27,45 грн. за 1 шт., всього на загальну суму 1 372, 50 грн., чоловічу сумку із шкірозамінника розміром 30 х 15 см., вартістю 300 грн. та чотири нових куртки-жилетки марки Р&Т із логотипом Vodafone, вартістю по 495,72 грн. за 1 шт., всього на загальну суму 1 982, 88 гривень. Із викраденим ОСОБА_7 втік, чим спричинив ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 3 655, 38 гривень.

ОСОБА_7 , який перебував по вул.Острозького,33, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом пошкодження (віджиму) дерев`яних дверей проник у приміщення агенції «Авто експертизи, авто страхування», що розташоване на другому поверсі та перебуває у користуванні ОСОБА_10 на підставі договору оренди приміщення від 06 квітня 2006 року, звідки таємно викрав кавоварку марки GAGGIA GRAND Style, вартістю 1500 грн., машинку для стрижки волосся марки PHILSPS вартістю 500 грн., радіоприймач марки CANYO, вартістю 300 грн. та бланки документів, а саме Договір добровільного страхування цивільної відповідальності перевізника перед пасажирами серії ПпП № 922-2950, в кількості 29 штук та Договір добровільного страхування під час подорожі закордоном серії СДС №25542-25555 в кількості 25 штук, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. Із викраденим ОСОБА_7 втік, чим спричинив ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 2300 гривень.

ОСОБА_7 , 15 травня 2018 року, близько 03.00 год., який перебував по вул. Микулинецькій, 1 що в селищі В.Березовиця Тернопільського району, Тернопільської області біля торгівельного вагончика з продажу курей-гриль «Купава», що розташований за адресою: вул.Микулинецька 1-а, в селищі В.Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, діючи повторно, умисно, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, та що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом пошкодження бокових дверцят проник у вищевказаний торгівельний вагончик, звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав належне ОСОБА_11 , майно, а саме: вісім тушок курчат-бройлерів першої категорії вартістю 800 гривень. З викраденим ОСОБА_7 втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 800 гривень.

ОСОБА_7 19 вересня 2018 року близько 17 год., перебуваючи по вул.Морозенка,3 в м.Тернополі, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою невстановленого слідством предмета відкрив праву задню пасажирську дверку автомобіля марки Fiat Doblo, білого кольору, р.н.з., НОМЕР_1 , який був припаркований поблизу 4-го під`їзду зазначеного будинку, та шляхом вільного доступу, таємно з корисливих мотивів викрав із вказаного автомобіля рукавиці торгової марки FAR білого кольору у кількості 12 пар, вартістю по 4,25 грн. кожна, на загальну суму 51 грн., рукавиці оранжевого кольору у кількості 12 пар, вартістю по 4,85 грн. кожна, на загальну суму 58,20 грн., рукавиці сірого кольору у кількості 12 пар, вартістю по 4, 85 грн. кожна, на загальну суму 58,20 грн., носки (чоловічі) торгової марки «Тернопіль» у кількості 12 пар, вартістю по 7 грн. кожна, на загальну суму 84 грн., інструменти, а саме: ключ - тріскачку, вартістю 85, 75 грн., ключ - розвідний, вартістю 96, 67 грн., набір ключів торгової марки «Бригадир», вартістю 81, 07 грн., ніж канцелярський, вартістю 8, 40 грн., викрутку прямошліцеву з рукояткою чорного кольору, вартістю 21, 67 грн., викрутку прямошліцеву, вартістю 18, 67 грн., стрипер, вартістю 30 грн., головку торцеву, вартістю 23, 28 грн., набір торцевих головок, вартістю 100 грн., усього на загальну суму 465, 51 грн., а також продукти харчування, а саме: 2 упаковки круасанів «Надзбруччя хліб» вартістю по 17 грн. кожна, на загальну суму 34 грн., ковбасні вироби марки ІКО: упаковку сардельок «кримських» вартістю 60 грн., та упаковка ковбаси «Екстра» вартістю 90 гривень. З викраденим ОСОБА_7 втік, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 900, 91 гривень.

ОСОБА_7 06.01.2019 близько 17 години 25 хв., який перебував поблизу магазину «Крамниця», що по вул.Вишневецького,7 в м.Тернополі, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, та його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом розбиття склопакета металопластикових вхідних дверей магазину «Крамниця», проникнув у приміщення, таємно викрав із каси грошові кошти у сумі 228 гривень, та з викраденими грошовими коштами намагався покинути приміщення вказаного магазину. Однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі оскільки був затриманий із викраденими грошовими коштами при виході із магазину перехожими особами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати як незаконний, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки вважає, що він неправильно зрозумів порядок та умови розгляду кримінального провадження в порядку ст.349 КПК України, а суд, вказавши, що у нього розлади психіки, належним чином не роз`яснив йому зміст даної норми.

Вказує, що суд всупереч вимог кримінального процесуального закону не дослідив доказів у справі, які, на його думку, не підтверджують вину у вчиненні ним інкримінованих злочинів.

Вважає, що суд першої інстанції неправомірно не об`єднав усі наявні щодо нього кримінальні провадження в одне кримінальне провадження, що спричиняє затягування їх розгляду.

Також посилається на порушення судом при призначенні покарання та просить суд апеляційної інстанції у відповідності із вимогами ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім цього, ОСОБА_7 звернувся із клопотанням про зміну застосованого щодо нього запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, посилаючись на погіршення стану здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить вирок залишити без змін, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити частково з наступних підстав.

Фактичні обставини справи в апеляційній інстанції ніким, окрім обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюються і досліджувалися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи з аналізу норми ч.3 ст.349 КПК України, повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст.349 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження, в тому числі звукозапису судового засідання від 03.05.2019 року вбачається, що за згодою присутніх учасників процесу суд визнав за можливе здійснювати розгляд даного кримінального провадження в порядку ст.349 КК України за спрощеною процедурою.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 , що стверджує технічний носій інформації судового засідання від 03.05. та 10.06.2019 року, в присутності свого професійного захисника, повністю визнав вину по кожному із інкримінованих йому епізодів кримінальних правопорушень, визнав у повній мірі заявлений цивільний позов, повністю погодився із кваліфікацією злочинів, відмовився від надання показань та дослідження доказів під час судового розгляду.

Головуючий належним чином з`ясував чи правильно обвинувачений ОСОБА_7 розуміє зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності його позиції та роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, зміст ст.349 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 був зрозумілий, тому докази щодо вчинення ним злочину судом не досліджувались підставно.

Посилання апелянта на розлади психіки, в зв`язку чим він погано розумів роз`яснення судді є безпідставними, оскільки згідно з висновком судово-психіатричної експертизи №37 від 22.01.2019 року ОСОБА_7 на період часу до якого відносяться інкриміновані йому діяння тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, а виявляв ознаки розладів психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, що не досягають рівня психозу чи вираженого недоумства, тому міг усвідомлювати свої дії і керувати ними.

Обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції вірно відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд вірно взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, проте врахував пом`якшуючі обставини - щире каяття, визнання вини, поганий стан здоров`я, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, та, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, правильно призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції статтей обвинувачення у виді позбавлення волі, у мінімальному розмірі, та застосував правила сукупності злочинів.

Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також, суд правомірно, з врахуванням того, що обвинувачений визнав у повній мірі заявлений цивільний позов, відповідно до ст.ст. 127, 128 КПК України задовольнив цивільний позов ПрАТ Тернопільський молокозавод, стягнувши з обвинуваченого в користь позивача 14683 гривні спричиненої матеріальної шкоди.

Не заслуговують на увагу твердження апелянта про необґрунтовану відмову суду об`єднати інші кримінальні провадження до кримінального провадження єдиного унікального номера 607/16999/17, яке розглядалося стосовно нього за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15-ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, оскільки відповідно до вимог ст.334 КПК України можливість об`єднання кримінальних проваджень є правом, а не обов`язком суду, враховуючи те, що розгляд вказаного кримінального провадження завершувався, а інше кримінальне провадження тільки надійшло до суду.

Щодо клопотання ОСОБА_7 про зміну застосованого щодо нього запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт у зв`язку із поганим станом здоров`я, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки відповідно до наявної в матеріалах провадження довідки, виданої завідувачем Чортківської міської медичної частини №26 від 04.04.2019 року №1358 обвинувачений ОСОБА_7 може утримуватись в умовах УВП, ДУ Чотківська УВП (№26), та при потребі, йому може бути забезпечено лікування у повній мірі.

Необґрунтованими є доводи апелянта щодо не зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з таких підстав.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), висновки якого є обов`язковими для виконання судів на підставі частини 6 статті 13 Закону України від 02 червня 2016 року №1402-VIII Про судоустрій і статус суддів, а частиною 1 статті 36 цього Закону передбачено, що Верховний суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, Суд посилається на наступне.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, за які його засуджено даним вироком суду 11 вересня 2017 року, 23 жовтня 2017 року, 15 травня 2018 року, 19 вересня 2018 року, 06 січня 2019 року, тобто після 21 червня 2017 року.

Тому при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання суд обґрунтовано застосував ОСОБА_7 норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, як норми прямої дії, зокрема, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тому, відповідно, відсутні підстави для застосування Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26 листопада 2015 року №838-VIII.

Разом з тим, під час вирішення питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні суд невірно визначив період попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню у строк покарання, помилково вказавши з 21.09.2018 року, хоча правильним є з 19.09.2018 року, моменту затримання ОСОБА_7 , тому вирок в цій частині підлягає зміні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі частини 5 статті 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання період перебування під вартою з 19 вересня 2018 року по 17 листопада 2018 року та з 06 січня 2019 року по 04 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи