Справа № 461/3138/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/549/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/3138/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника - адвоката ОСОБА_11

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 вересня 2018 року ОСОБА_5 виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Після набранням вироком законної сили визначено скасувати відсторонення ОСОБА_5 від посади головного державного інспектора відділу провадження у справах про порушення митних правил управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС; повернути заставодавцю ОСОБА_12 суму внесеної нею застави, згідно квитанції №135 від 21.01.2017 року, отримувач ТУ ДСА у Львівській області, в розмірі 400 000(чотириста тисяч) 00 гривень; скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 24.01.2017 року на майно ОСОБА_5 , а саме: земельну ділянку з кадастровим номером :09:000:0181, площею 0.0649 га, з цільовим призначенням, для індивідуального садівництва, яка знаходиться за адресою: Львівська область, Городоцький район, сільська рада Бартатівська, «Сокіл-3» кооперативне садівниче товариство; садовий будинок з реєстраційним номером 09, загальною площею, 91.8 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером :09:000:0095, площею 0.0541 га, за цільовим призначенням для ведення садівництва, що розташована за адресою: Львівська область, Городоцький район, с. Бартанів, «Сокіл-3» садово-городнє товариство; житловий будинок за реєстраційним номером 06, загальною площею 61,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ; скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 03.02.2017 року на грошові кошти у сумі 33 100 гривень, 3 450 доларів США, два смартфони марки «Айфон». Вирішено питання щодо процесуальних витрат по справі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він, перебуваючи на посаді тимчасово виконуючого обов`язків заступника начальника Львівської митниці ДФС, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади та службової особи зобов`язаний здійснювати контроль за додержанням посадовими особами служби вимог законодавства України щодо боротьби з контрабандою і порушеннями митних правил, а також у своїй діяльності додержуватися вимог Законів України "Про державну службу", "Про боротьбу з корупцією, а також законодавства України з питань проходження служби в митних органах; законодавства України щодо порядку використання й збереження інформації з обмеженим доступом і охорони державної таємниці; інших нормативно - правових актів України.
У відповідності до своїх функціональних обов`язків ОСОБА_5 зобов`язаний здійснювати контроль за станом виконавчої й трудової дисципліни в підрозділах служби. Своїми повноваженнями має право вносити у порядку до Держмитслужби України погоджені з директором Департаменту та начальником митниці пропозиції щодо призначення, переведення на посади й звільнення з посад посадових осіб служби, а також про заохочення й застосування дисциплінарних стягнень до них.
При цьому, у своїй повсякденній дальності ОСОБА_5 повинен дотримуватись Конституції України, Митного кодексу України, та інших законодавчих актів з питань митної справи, антикорупційного законодавства, указів та розпоряджень Президента України, постанов Верховної Ради України, постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України з питань митної справи, розпорядчих документів Державної фіскальної служби України, наказів Міністерства фінансів України, що належать до компетенції Державної фіскальної служби, а також доручень Голови Державної фіскальної служби, інших нормативних актів, що регламентують діяльність митної справи.
У порушення указаних вище нормативно-правових актів ОСОБА_5 , з метою протиправного особистого збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди поєднаної з вимаганням, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище став на шлях злочинної діяльності при наступних обставинах.
13.01.2017, у зв`язку із затвердженням нового штатного розпису Львівської митниці ДФС, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною організаційно - розпорядчими обов`язками, з метою незаконного збагачення та з корисливих мотивів, висунув незаконну вимогу начальнику Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_13 , отримати від службових працівників управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС грошові кошти за не створення штучних перешкод при залишенні їх на займаних посадах у зв`язку з ротацією, при цьому зазначив, що вказане питання вирішити через державного інспектора відділу аналітичної роботи управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_14 .
Так, 16.01.2017, близько 12 годин 00 хвилин, ОСОБА_13 під час зустрічі з ОСОБА_14 перебуваючи в Управлінні протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 369, довів до останнього вказівку ОСОБА_5 в результаті чого ОСОБА_14 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від виконання висуненої протиправної вимоги ОСОБА_5 зможе зашкодити його інтересам по службі на вимогу останнього погодився. У той же день, перебуваючи в приміщенні вищевказаної установи ОСОБА_14 , зустрівшись з державним інспектором відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_15 , який будучи обізнаним про незаконні вимоги ОСОБА_5 домовився про зустріч з ОСОБА_14 , ввечері цього ж дня, з метою передачі йому грошових коштів.
У подальшому, 16.01.2017 ОСОБА_14 , перебуваючи у коридорі приміщення Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 369, зустрів державного інспектора відділу взаємодії з митними органами іноземних держав ОСОБА_16 , який будучи обізнаним у необхідності надати грошові кошти ОСОБА_14 , передав останньому 2500 доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів.
Після цього, 16.01.2017 близько 18 години 00 хвилин, за попередньою домовленістю, на одній із вулиць м. Львова, ОСОБА_14 зустрівся з ОСОБА_15 , де останній на вказівку ОСОБА_5 передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 2200 доларів США, купюрами номіналом по 100 та 50 доларів.
18.01.2017 близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_14 , за попередньою домовленістю, перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Сміливих, 26, зустрівся з головним державним інспектором - кінологом управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_17 , який будучи обізнаним у необхідності виконати незаконні вимоги ОСОБА_5 передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 1200 доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів кожна.
Цього ж дня, близько 10 годин 40 хвилин, за попередньою домовленістю, перебуваючи неподалік магазину «Будинок Меблів» на вул. Яворницького у м. Львові, ОСОБА_14 зустрівся з головним державним інспектором кінологом відділу кінологічного забезпечення управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_18 , який будучи обізнаним про необхідність, виконати незаконні вимоги ОСОБА_5 , надав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 4 000 гривень.
У той же спосіб, 18.01.2017 близько 10 годин 45 хвилин ОСОБА_14 , перебуваючи за вищевказаною адресою, зустрівся з головним державним інспектором протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_19 , який достеменно знаючи про незаконні вказівки ОСОБА_5 на вимогу останнього, передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 67 000 гривень.
Цього ж дня, близько 12 годин 00 хвилин ОСОБА_14 , за попередньою домовленістю, перебуваючи на вул. Городоцькій, на території газової АЗС, що знаходиться неподалік від Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС, зустрівся з головним держаним інспектором кінологом ОСОБА_20 , який будучи обізнаним про необхідність виконання незаконних вимог ОСОБА_5 , надав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 14 000 гривень.
Аналогічним чином, 18.01.2017 близько 12 годин 00 хвилин ОСОБА_14 , попередньо домовившись про зустріч, перебуваючи на території автозаправки ПРСМ «Нафта» готельного комплексу «Галіція», що у с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області, зустрівся з державним інспектором - кінологом відділу кінологічного забезпечення Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_21 , який будучи обізнаним про протиправні вимоги ОСОБА_5 , на виконання вимог останнього надав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 4 000 доларів США.
У той же день, близько 12 годин 20 хвилин ОСОБА_14 , за попередньою домовленістю, перебуваючи у приміщенні готельного комплексу «Рафаель», що за адресою: Львівська область, Пустомитівський район, с. Зубра, вул. Гонти, 1А, зустрівся з головним державним інспектором Управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_22 , який будучи обізнаним про необхідність виконання незаконних вимог ОСОБА_5 , передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 300 доларів США.
Надалі, 18.01.2017 близько 16 годин 20 хвилин ОСОБА_14 , продовжуючи виконання протиправної вказівки ОСОБА_5 , за попередньою домовленістю зустрівся з державним інспектором управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС ОСОБА_23 за адресою: м. Львів, вул. Сміливих, 26, де останній, попередньо знаючи про необхідність виконання вказівки ОСОБА_5 , передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 1 800 доларів США.
Після цього, кошти у національній валюті «гривня», зібрані зі співробітників управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС, з метою подальшої передачі їх ОСОБА_5 , на вимогу останнього, ОСОБА_14 обміняв їх на долари США, що у загальній сумі становили 15 000 доларів США.
Наступного дня, 19.01.2017 близько 12 годин 00 хвилин ОСОБА_14 прибув до адміністративної будівлі Львівської митниці ДФС за адресою: м. Львів, вул. Костюшка, 1, у кабінет №303 тимчасово виконуючого обов`язків заступника начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_5 та на виконання висунутої, протиправної та незаконної вимоги передав останньому частину неправомірної вигоди у сумі 5000 доларів США.
У той же час, ОСОБА_5 , відрахувавши частину отриманої ним неправомірної вигоди у сумі 1 550 доларів США, надав їх ОСОБА_14 , вказавши йому піти в обмінник валют та поміняти вказану суму доларів США на гривні, а іншу частину грошових коштів, у сумі 3 450 доларів США ОСОБА_5 помістив до власної сумки, яку поклав на крісло.
Після цього, 19.01.2017 близько 13 годин 00 хвилин, службовими особами військової прокуратури Львівського гарнізону спільно з оперативними співробітниками УЗЕ у Львівській області проведено обшук у кабінеті № НОМЕР_1 Львівської митниці ДФС, за результатами якого виявлено та в подальшому вилучено, у повному обсязі отриману ОСОБА_5 неправомірну вигоду у розмірі 3 450 доларів США та 1 550 доларів США.
Крім того, за результатами проведення обшуку у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає громадянин ОСОБА_14 , виявлено та в подальшому вилучено іншу частину неправомірної вигоди в сумі 10 000 доларів США, які останній повинен був передати тимчасово виконуючому обов`язків заступника начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_5 .
Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як умисні, такі, що виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в загальному розмірі 15 тисяч доларів США за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаних з вимаганням.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є у власності ОСОБА_5 . Речові докази предмет неправомірної вигоди 500 доларів США, 1650 доларів США, 3450 доларів США, 10000 доларів США, 33100 грн конфіскувати в дохід держави.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з допущеною неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в основу виправдувального вироку суд поклав показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , а також ОСОБА_14 , які в суді першої інстанції надали покази відмінні від тих, що надавалися під час досудового розслідування. Мотивували це тим, що під час досудового розслідування на них нібито чинився тиск працівниками правоохоронних органів.Суд, прийнявши до уваги їх показання та виклав у рішенні висновок про те, що такий тиск на них чинився, натомість жодним чином не мотивував, які ж саме досліджені у суді докази та яким саме чином підтверджують такий висновок.При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на доводи сторони обвинувачення щодо вагомих причин для свідків змінити показання, надані під час досудового розслідування на користь обвинуваченого.

У судовому засіданні були досліджені певні докази, що підтверджують вищевказані тези, натомість суд хоча і констатував їх наявність, проте не надав їм жодної оцінки.Зокрема, досліджуючи протокол слідчого експерименту від 17.02.2017 за участю свідка ОСОБА_24 у ході якого ОСОБА_14 відтворив події 18.01.2017, в тому порядку, що зазначений в обвинувальному акті. Щодо відтворення подій, які відбувались в приміщенні ЛМ ДФС повідомив, що не бажає заходити в приміщення, з причини можливого тиску на нього з боку службових осіб Львівської митниці ДФС. Окрім того, на думку прокурора є показовим те, що допитані у суді шестеро понятих, які є незалежними особами і не мали впливу сторони захисту або працівників митниці, надали показання про те, що усі слідчі дії, що проводились за їх участі, здійснювались без-будь якого тиску на їх учасників, усі пояснення надавались добровільно.
У своєму висновку суд також висловлює припущення (фактом це назвати не можна через відсутність доказів та відповідних обґрунтувань), що тиск на свідків кримінального провадження мав місце, однак не в присутності понятих, а до проведення та фіксації відповідних слідчих дій. Проте не вказує жодних причин, через які правоохоронні органи були зацікавлені тиснути на працівників митниці і вимагати давати показання проти обвинуваченого ОСОБА_5 .
Крім того, прокурор звертає увагу, що свідки, що змінили покази, зазначили, що протягом року після проведення слідчих дій із заявою про вчинення на них тиску у правоохоронні органи не звертались.

Натомість суд, безпідставно не взяв до уваги показання інших свідків, що були понятими під час проведення слідчих дій на стадії досудового розслідування і зазначили, що слідчі дії проводились без будь-якого тиску на учасників процесуальних дій, усі дії та їх коментарі відтворювались ними абсолютно добровільно, послідовно та логічно, а також залишив поза увагою інші докази, що спростовують змінені показання свідків - працівників митниці. При цьому, прокурор зазначає, що правову оцінку діям вищевказаних свідків можливо буде надати після прийняття судом остаточного рішення у справі.
Не погоджується прокурор і з тим, що обвинувачений не міг вимагати правомірну вигоду за нестворення штучних перешкод працівникам митниці при їх залишенні на посадах під час ротації, оскільки наказ про переведення останніх був виданий раніше. Так, суд залишив поза увагою те, що факт ознайомлення з такими наказами зазначених працівників вчасно стороною захисту не доведено, їх підписи про ознайомлення з ними відсутні. Крім того, вказана ротація не є єдиною підставою для впливу ОСОБА_5 на подальше їх перебування на посадах, впливати на них він міг постійно саме через те, що був наділений певними організаційно-розпорядчими функціями.

Вважає, що не можна погодитися з твердженням суду про те, що слідчі експерименти від 31.01.2017 із свідком ОСОБА_21 та 17.02.2018 із свідком ОСОБА_14 ні самі по собі, ні в сукупності з іншими дослідженими судом доказами, подій, викладених в обвинувальному акті не встановлюють вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, між собою не доводять, оскільки фіксують лише факти зустрічей учасників кримінального провадження між собою, не містять відомостей про будь-які вказівки з боку ОСОБА_5 на отримання неправомірної вигоди, при цьому суд відхилив дані, які містяться в протоколах слідчого експерименту в частині показань свідків. Звертає увагу, що слідчий експеримент не є допитом, тобто допит і слідчий експеримент - різні слідчі дії по своїй суті, і способи їх проведення кардинально відрізняються, у тому числі - за фактом наявності понятих. Тому вважає, що вказані протоколи, є належним і допустим доказом, який доводить винуватість обвинуваченого, і повинні були враховуватись судом при ухваленні вироку.

Крім того, вважає, що мала місце неповнота судового розгляду, яка також є підставою для скасування вироку, зокрема у показаннях допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 наявні суттєві та не усунуті в ході судового розгляду розбіжності та протиріччя в частині викладених фактів та мотивів передачі коштів (з метою не викривати злочинні дії ОСОБА_5 ), натомість суд відхилив клопотання прокурора про одночасні допити двох та більше осіб з метою усунення істотно суперечливих показань.

Окрім цього, слід зазначити, що суд необґрунтовано визнав неналежними доказами протоколи обшуку від 19.01.2017, а також усі докази, які фактично є похідними від протоколів обшуку, зокрема: протокол огляду вилученого у громадянина ОСОБА_14 блокноту від 20.01.2017, протоколи огляду грошових коштів вилучених у ОСОБА_5 , свідка ОСОБА_14 від 20.01.2017 та протоколи огляду двох смартфонів марки «Айфон» ОСОБА_5 від 20.01.2017. Сторона обвинувачення не погоджується з твердженням суду, що відеозаписом під час обшуку у кабінеті №303 Львівської митниці ДФС від 19.01.2017 не відображено порядок упакування уповноваженою особою, вилучених у учасників кримінального провадження предметів та грошових коштів. Стверджує, що стороною обвинувачення дотримано вимоги п. 7 Інструкції щодо точного найменування вилучених предметів, речей та кількості грошових коштів, оскільки вилучені речі під час обшуку (грошові кошти, блокнот та телефони) 20.01.2017 оглянуті в приміщенні військової прокуратури Львівського гарнізону; вилучені грошові кошти, мобільні телефони та сам блокнот кожен окремо оглянуто, за результатами огляду даних предметів надано їм процесуального статусу речових доказів. При цьому, суд не врахував, що до кожного протоколу огляду, що містяться в матеріалах справи додаються фототаблиці оглянутих грошових коштів та предметів, де чітко відображено, задокументовано та ідентифіковано зазначені речові докази.

Окремо прокурор звертає увагу на те, що в описовій частині вироку суд зазначає про неможливість ідентифікувати вилучені речові докази, натомість у резолютивній частині рішення постановляє речові докази по справі, а саме: грошові кошти в сумі: 500 доларів США, 33 100 гривень, 3 450 доларів США, два смартфони марки «Айфон» повернути ОСОБА_5 , записник з чорновими записами, грошові кошти в сумі 10 000 доларів США та 1650 доларів США повернути ОСОБА_14 . Тобто, незрозумілим є те, на яких правових підставах суддя вирішив, що власниками вилученого є ОСОБА_5 та ОСОБА_14 .

Також, на думку прокурора, суд у своєму рішенні суперечить сам собі з приводу оцінки результатів НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, зокрема: свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 від 25.04.2017, зазначивши, що прокурор у позапроцесуальний спосіб спілкувався зі свідками з приводу обставин справи та нібито чинив на них тиск. При цьому суд не зазначає, за яких обставин та у який спосіб цей тиск здійснювався.

Зазначає, що відповідно до ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи в різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Прокурор вважає, що покликання суду про вихід органів досудового розслідування за межі процесуальних способів є необґрунтованим, оскільки щодо даних свідків проводились негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відео контролю особи, дозвіл на проведення яких надано слідчим суддею апеляційного суду Тернопільської області. З протоколів НСРД вбачається, що в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, прокурор спілкується зі свідками у довільній формі, що безпосередньо доводить те, що жодного тиску на свідків, з боку органу досудового розслідування не чинилося. Чинним КПК не заборонено проводити вказаний захід в формі спілкування, оскільки відповідним апеляційним судом надається дозвіл на проведення НСРД, а слідчий або прокурор самостійно визначають, у якій формі та якими методами така слідча дія буде проводитись.

При цьому, прокурор звертає увагу, що судом жодним чином не надано оцінки (у тому числі у сукупності з іншими доказами) протоколу додаткового огляду матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 24.04.2017, який проводився за участі свідка ОСОБА_14 , де останній в деталях коментує розмови зі ОСОБА_13 та іншими свідками щодо збирання грошових коштів - неправомірної вигоди для передачі їх підсудному ОСОБА_5 . Даний протокол додаткового огляду матеріалів НСРД проведено 24.04.2017, тобто перед направленням обвинувального акту в суд та несе безпосередню доказову базу того, що подія кримінального правопорушення наявна, а також, що будь-якого тиску зі сторони слідства на свідків, в тому числі і ОСОБА_14 не чинилося, а підсудний ОСОБА_5 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Також невмотивованим є висновок про те, що прокурором нібито чинився тиск на свідка ОСОБА_14 шляхом погроз не повертати документи на житловий будинок.

Окрім того, вважає посилання судді на рішення Касаційного кримінального суду (від 17.04.2018справі N 359/6489/13-к є невірним, оскільки у вказаному рішенні розкривається питання щодо норми ст. 66 КК України «з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину», яка жодного відношення до заяв свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_27 про викриття злочинної діяльності тимчасового виконувача обов`язків заступника начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_5 не має, оскільки вказані заяви не є «явками зповинною» в розумінні ст. 66 КК України (у редакції 1960 року).

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора з підстав її необґрунтованості, а вирок залишити без зміни, вважаючи, що суд першої інстанції під час судового розгляду повною мірою дослідив всі обставини справи та докази надані сторонами і зробив висновки, які відповідають фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, котрі апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_11 , котрі апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом відсутності події кримінального правопорушення та при встановленні судом відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 .
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду обставинам кримінального правопорушення, чи допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.
Усі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку досліджених доказів. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
На думку колегії суддів, безпідставними є доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , дані останніми у судовому засіданні, при тому, що під час досудового розслідування вказані свідки надавали цілком інші показання.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Твердження прокурора про те, що вищевказані свідки змінювали свої показання у зв`язку з тим, що сума коштів, яка передавалася у декілька разів перевищує місячні зарплати, а тому можуть виникнути сумніви щодо законності їх одержання, а також через страх втратити роботу, є лише припущеннями, які не підтверджені жодними доказами, а тому апеляційним судом до уваги не беруться.
Доводи прокурора про необґрунтованість рішення суду в частині неможливості вчинення тиску на працівників митниці з причин того, що накази про їх переведення були видані раніше вказаної події, оскільки сторона захисту не довела, що про такі накази було відомо працівникам митниці, на увагу не заслуговують.
Судом першої інстанції досліджено та проаналізовано під час судового розгляду надані стороною обвинувачення документи, а саме:
-наказ начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_28 від 05.12.2016 року «Про введення в дію переліку змін №4 до організаційної структури та переліку змін №7 до штатного розпису на 2016 року Львівської митниці ДФС», з додатками до нього, яким введено в дію відповідний розпис /т.6 а.с.13-30/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 15.12.2016 року «Про призначення ОСОБА_13 , з 15.12.2016 року на посаду виконуючого обов`язки заступника начальника ЛМ ДФС начальника управління протидії митним правопорушенням» /т.6 а.с.88/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 15.12.2016 року «Про призначення ОСОБА_5 , з 15.12.2016 року на посаду виконуючого обов`язки заступника начальника ЛМ ДФС» /т.6 а.с.90/.
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 15.12.2016 року «Про тимчасовий розподіл обов`язків між керівництвом Львівської митниці ДФС», згідно якого ОСОБА_5 був керівником митних постів: «Мостиська», «Смільниця», «Краковець», «Рава-Руська», «Грушів», «Угринів», «Львів-аеропорт», Відділу чергових та Відділу інформаційних технологій /т.5 а.с. 159-161/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 18.10.2016 року «Про тимчасовий розподіл обов`язків між керівництвом Львівської митниці ДФС», згідно якого ОСОБА_5 був керівником митних постів: «Мостиська», «Смільниця», «Краковець», «Рава-Руська», «Грушів», «Угринів», «Львів-аеропорт», Відділу чергових та Відділу інформаційних технологій /т.5 а.с. 162-164/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 09.09.2016 року «Про тимчасовий розподіл обов`язків між керівництвом Львівської митниці ДФС», згідно якого ОСОБА_5 був керівником митних постів: «Мостиська», «Смільниця», «Краковець», «Рава-Руська», «Грушів», «Угринів», «Львів-аеропорт», Відділу чергових та Відділу інформаційних технологій /т.5 а.с. 165-166/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 21.12.2016 року «Про переведення з 23.12.2016 року працівників ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_30 , ОСОБА_21 та інших». Підстава наказу: штатний розпис ЛМ ДФС, заяви вказаних працівників /т.6 а.с.63-76/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 22.12.2016 року «Про переведення ОСОБА_31 » Підстава наказу: наказ ДФС від 14.12.2016 року, штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2016 рік та заява ОСОБА_31 /т.6 а.с.60/;
-накази в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 26.12.2016 року «Про переведення ОСОБА_32 », «Про переведення ОСОБА_33 », «Про призначення ОСОБА_34 ». Підстава наказу: штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2016 рік та заяви названих працівників /т.6 а.с.57-59/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 27.12.2016 року «Про переведення ОСОБА_35 » Підстава наказу: штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2016 рік та заява ОСОБА_35 /т.6 а.с.55-56/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 28.12.2016 року «Про переведення ОСОБА_36 на посаду начальника митного поста «Смільниця» /т.6 а.с.54/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 30.12.2016 року «Про переведення працівників ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 ». Підстава наказу: штатний розпис Львівської митниці ДФС та заяви названих працівників /т.6 а.с.50-53/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 03.01.2017 року «Про призначення ОСОБА_54 на посаду заступника начальника ЛМ ДФС» /т.6 а.с.49/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 04.01.2017 року «Про призначення ОСОБА_55 »/т.6 а.с.46/. Підстава винесених наказів: штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2016 рік та заяви названих працівників;
-накази в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 06.01.2017 року «Про переведення ОСОБА_56 », «Про переведення працівників ОСОБА_57 та ОСОБА_31 », «про переведення ОСОБА_58 », «Про переведення ОСОБА_59 », «Про переведення ОСОБА_60 » /т.6 а.с.41-45/;
-накази в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 12.01.2017 року «Про переведення ОСОБА_61 », «Про призначення ОСОБА_62 », «Про призначення ОСОБА_63 »/т.6 а.с.38-40/;
-накази в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 13.01.2017 року «Про переведення ОСОБА_64 », «Про зміну характеру трудового договору з ОСОБА_65 », «Про зміну характеру трудового договору з ОСОБА_66 » /т.6 а.с.35-37/;
-наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 від 16.01.2017 року «Про переведення ОСОБА_67 » /т.6 а.с.34/.
На переконання колегії суддів суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 «Про переведення працівників ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_30 , ОСОБА_21 та інших» був виданий в грудні 2016 року, тобто ще до моменту ймовірного вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому дій, пов`язаних з вимаганням неправомірної вигоди. Щодо інших досліджених судом наказів в.о. начальника ЛМ ДФС ОСОБА_29 , які були видані ним на підставі змін до штатного розпису Львівської митниці ДФС, в період грудня 2016 року та початку січня 2017 року щодо переведення та призначення працівників Львівської митниці на інші посади, визначені штатним розписом Львівської митниці ДФС, то такі за своїм значенням є нейтральними, обставин кримінального провадження не стосуються, не стосуються учасників справи, не доводять, не спростовують висунуте обвинувачення.
Щодо твердження прокурора про недоведення стороною захисту факту ознайомлення вищевказаних працівників з наказами про переведення працівників Львівської митниці ДФС, то слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Також, у своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про одночасні допити двох або більше осіб з метою усунення істотно суперечливих показів, а саме: свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_68 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , оскільки у їх показаннях наявні розбіжності та протиріччя в частині викладених фактів та мотивів передачі коштів (з метою не викривати злочинні дії ОСОБА_5 ).

Відповідно до ч. 14 ст. 352 КПК України суд має право призначити одночасний допит двох чи більше вже допитаних учасників кримінального провадження (свідків, потерпілих, обвинувачених) для з`ясування причин розбіжності в їхніх показаннях, який проводиться з урахуванням правил, встановлених частиною дев`ятою статті 224 цього Кодексу. Водночас, слід зауважити, що це положення стосується з`ясування розбіжностей, які виникли між показаннями різних осіб, а не однієї особи.
Неспроможними також є твердження прокурора про те, що із показань свідків не можна встановити, що ОСОБА_14 не перебував у кабінеті ОСОБА_5 до початку проведення процесуальних дій.
Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_69 , даними нею у суді першої інстанції, остання працює на посаді державного інспектора Львівської митниці ДФС. ОСОБА_69 пояснила, що для того щоб потрапити у кабінет ОСОБА_5 потрібно пройти через її кабінет. ОСОБА_14 вона знає. 19.01.2017 ОСОБА_14 там не бачила і не бачила, щоби він заходив до ОСОБА_5 до затримання. З 12-ої до 13-ої години, до моменту початку обшуку з кабінету не виходила.
Свідок ОСОБА_70 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює на посаді завідувача технічного сектору систем митного контролю Львівської митниці. ОСОБА_5 знає по роботі декілька років. 19.01.2017 перебував на митниці під час затримання обвинуваченого. Приходив у приймальню, зайшов до ОСОБА_5 , подав документи на підпис, підписав і вийшов. Це було приблизно до 5-ти хвилин. Вийшовши з приймальні, побачив працівників правоохоронних органів. У цей день бачив в управлінні ОСОБА_14 , однак ОСОБА_14 у ОСОБА_5 не бачив.
Свідок ОСОБА_71 у суді першої інстанції показав, що працює на посаді охоронця фірми «Овака», і є другом ОСОБА_5 19.01.2017 прийшов до ОСОБА_5 привітати зі святами. У приймальній він чекав близько 20-30 хвилин, доки звільниться ОСОБА_5 . Після його приходу в кабінет, через декілька хвилин зайшли працівники правоохоронних органів і почали обшук. ОСОБА_14 знає, але не перебуває з ним у дружніх відносинах. ОСОБА_14 в цей час в приймальні не бачив, а побачив його вже з працівниками правоохоронних органів.
Показання свідків повністю узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, доводи сторони обвинувачення щодо візиту ОСОБА_14 в кабінет до ОСОБА_5 до проведення обшуку, також спростовуються показами свідка ОСОБА_72 , який вказав, що не бачив як ОСОБА_14 заходив до обвинуваченого перед обшуком, хоча він знаходився у нього в кабінеті, а потім чекав з ОСОБА_14 біля входу до нього.

Безпідставними є також твердження прокурора про дотримання ними вимог кримінального процесуального закону та Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним Наказом ГПУ, МВС України, ДПА України, СБУ, ВСУ, ДСА України від 27.08.2010 № 51/401/649/471/23/125 під час проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_5 19 січня 2017 року.

Відповідно до п.п. 5,7 вищевказаної Інструкції факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії. У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Як вбачається з протоколу обшуку кабінету №303 у приміщенні Львівської митниці ДФС, за адресою м. Львів, вул. Костюшка, 1 /т.5 а.с. 50-58/ від 19 січня 2017 року, у ньому лише зазначено, що виявлено та вилучено грошові кошти у конкретних сумах, мобільні телефони та особистий записник, з чорновими записами. Серії на номери вилучених грошових купюр у протоколі обшуку не зазначені. Не містять чіткого найменування вилучені мобільні телефони та записник. Фактів про вручення вказаним особам додатків з описом, характеристиками та найменуванням вилучених у них речей матеріалами справи не підтверджено. Також не встановлено доказів того, що такі додатки були вручені ОСОБА_73 та ОСОБА_14 , з чого суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання в повній мірі стороною обвинувачення вищевказаних вимог Закону, з чим погоджується колегія суддів.
Також суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно з ч.ч. 2, 5 ст.104 КПК України, запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.
Відеозаписом обшуку кабінету №303, який знаходиться у приміщенні Львівської митниці ДФС, за адресою м. Львів, вул. Костюшка, 1, де знаходиться робоче місце обвинуваченого не в повній мірі відображено події обшуку, зокрема з відео видно, що в кабінеті ОСОБА_5 , крім інших учасників процесуальної дії, був присутній також захисник обвинуваченого, який представився як ОСОБА_74 , а також громадянин ОСОБА_71 , який, як встановлено судом, на той час перебував у гостях у ОСОБА_5 . При цьому, підписи вказаних учасників процесуальної дії у протоколі проведення обшуку, в порушення ст.104 КПК України, відсутні. Немає відомостей про відмову таких осіб від підпису у протоколі.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі не погоджується з твердженням суду щодо участі у слідчій дії обшуку, який було проведено 19 січня 2017 року невстановленої особи чоловічої статі, прізвище та ініціали якої мали бути вказані в протоколі обшуку, з тих підстав, що зазначена особа чоловічої статі не була учасником слідчої дії, її права та законні інтереси не порушено, а тому її анкетні дані не вписані до протоколу.
Водночас, таке твердження суперечить положенням ч. 3 ст. 104 КПК України, відповідно до якої вступна частина повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Таким чином, кримінальний процесуальний закон встановлює вимогу фіксування у протоколі проведення процесуальної дії усіх без винятку осіб, які були присутні під час її проведення.
Щодо покликання прокурора на те, що суд у своєму рішенні суперечить сам собі з приводу оцінки результатів НСРД аудіо-, відеоконтролю особи: зокрема свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_75 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 від 25.04.2017, зазначивши, що прокурор у позапроцесуальний спосіб спілкувався зі свідками з приводу обставин та нібито чинив на них тиск, колегія суддів вважає такі необґрунтованими.
Так, результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій оформлені протоколами від 25.04.2017 щодо осіб ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 за №№ 1500/39/112-2017, 1501/39/112-2017, 1502/39/112-2017, 1503/39/112-2017, 1504/39/112-2017 та 1505/39/112-2017.
Судом вірно зазначено, що той факт, що прокурор викликає до свого службового кабінету свідків, в тому числі із їх захисниками, і проводить з ними бесіди під час яких неоднозначно дає їм зрозуміти, що треба підтримувати або давати узгоджені покази, які встановлюють факти злочинної діяльності, переконливо свідчить про те, що покази свідків в судовому засіданні щодо тиску на них з боку органу досудового розслідування є обґрунтованими. Така процесуальна дія як бесіда зі свідком не передбачена чинним КПК України. Більше того, відповідно до частини 2 статті 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Разом з тим, з наданих суду носіїв інформації, на яких зафіксовані наведені негласні слідчі дії видно, що прокурор обговорює зі свідками їх поведінку під час дачі показань та слідчих дій, тобто фактично обговорює їх дії під час слідчих дій, які негласними не являються або під час їх допиту, що прямо суперечить вищенаведеним положенням ст. 246 КПК України.
Також, мотивуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор зазначає, що не можна погодитися з твердженням суду про те, що слідчі експерименти від 31.01.2017 із свідкомОСОБА_21 та 17.02.2018 із свідком ОСОБА_14 ні самі по собі, ні в сукупності з іншими дослідженими судом доказами, подій, викладених в обвинувальному акті не встановлюють вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, між собою не доводять, оскільки фіксують лише факти зустрічей учасників кримінального провадження між собою, не містять відомостей про будь-які вказівки з боку ОСОБА_5 на отримання неправомірної вигоди, при цьому суд відхилив дані, які містяться в протоколах слідчого експерименту в частині показань свідків. Звертає увагу, що слідчий експеримент не є допитом, тобто допит і слідчий експеримент - різні слідчі дії по своїй суті, і способи їх проведення кардинально відрізняються, у тому числі - за фактом наявності понятих.

Так, дійсно, такі слідчі дії як допит і слідчий експеримент є різними слідчими діями по своїй суті.

Частиною першою статті 240 КПК України встановлено, що метою слідчого експерименту є перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Таким чином, не можна підмінити отримання показань (відомостей, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження) від особи шляхом проведення допиту проведенням слідчого експерименту, під час якого свідок дублює ту ж інформацію, яку він надав під час допиту.
А тому, суд першої інстанції вірно відхилив дані, які містяться в протоколах слідчого експерименту в частині показань свідків, наданих слідчому щодо обставин кримінального правопорушення, оскільки під час судового розгляду, свідки надали суду показання відмінні від тих, що надавали під час слідчого експерименту, і такі надані суду показання узгоджуються з дослідженими доказами та з показаннями інших свідків.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до рапорту оперуповноваженого УЗЕ у Львівській області ОСОБА_76 від 23.01.2017 року, в ході здійснення слідства у кримінальному провадженні він, у приміщенні слідчого ізолятора, а саме у кімнаті для проведення слідчих дій, частково почув розмову ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_11 , відповідно до якої ОСОБА_5 повідомив свого захисника, що за час роботи на митниці мав оборудки на великі гроші, а тут попався з Назаром.
Міжнародні документи щодо адвокатської професії, зокрема Основні положення про роль адвокатів, прийняті Конгресом ООН щодо запобігання злочинам у серпні 1990 року, встановлюють, що уряди повинні визнавати і додержуватись конфіденційності комунікацій і консультацій між адвокатом і клієнтом у рамках їхніх відносин, пов`язаних з виконанням адвокатом своїх професійних обов`язків.
Спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з адвокатом мають проходити в умовах повної конфіденційності, оскільки втрачається сама ідея здійснення захисту і надання правової допомоги.
Відповідно до ч. 5 ст. 46 КПК України захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.
Право захисника мати конфіденційне побачення з підзахисним без обмеження їх кількості та тривалості є абсолютним, а тому порушення такого права є недопустимим.
Частиною 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Про недопустимість порушення таких принципів зазначив і Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях.
У справі «Barbera, Messegu and Jabarbo v. Spain» від 6 грудня 1998 року п. 146 Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудній вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що органи досудового розслідування проводили негласні слідчі дії після початку кримінального провадження з метою отримання доказів шляхом реалізації своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення розслідування кримінального провадження, що відповідно до вимог п.2 ч. 3 ст. 87 КПК України слід визнавати недопустимими доказами, отриманими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час судового розгляду жоден свідок не вказав на обставини, які дають суду обґрунтовані підстави вважати, що мала місце подія злочину; жоден свідок в процесі судового розгляду не вказав на те, що обвинувачений вимагав в нього неправомірну вигоду або отримав таку; не спростовані твердження обвинуваченого щодо того, що вилучені в нього під час обшуку грошові кошти являються його особистими накопиченнями, як і не встановлений факт незаконного отримання обвинуваченим цих коштів; не надано жодного належного та допустимого доказу, який дає суду обґрунтовані підстави вважати, що був вчинений злочин з інкримінованою обвинуваченому правовою кваліфікацією, як і не встановлено факту вчинення самим обвинуваченим інкримінованих йому злочинних дій; не представлено жодного належного чи допустимого доказу отримання обвинуваченим неправомірної вигоди або вимагання з його боку такої, а також, незважаючи на наявність дозволу на проведення негласних слідчих дій, орган досудового розслідування так і не зафіксував жодного факту, який доводить те, що був вчинений злочин та не зафіксував жодного факту отримання неправомірної вигоди обвинуваченим.
Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.

Апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4