ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2813/19 Справа № 183/4502/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000932, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Новомосковську Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за:

- ч.2 ст. 185 КК України, до трьох років позбавлення волі;

- ч.3 ст. 185 КК України, до чотирьох років позбавлення волі;

- ч.1 ст. 263 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення пола.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2017 року.

Вирішено питання з речовими доказами та стягнуто з ОСОБА_7 грошові кошти пов`язанні із залученням експерта.

Судом І інстанції встановлено, що 04 травня 2018 року близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 знаходився у хірургічному відділенні Комунального закладу «Новомосковська центральна міська лікарня» ДОР», розташованого по вул. Сучкова, 40 м. Новомосковська Дніпропетровської області, де через незачинені вхідні двері увійшов у приймальну кімнату, та побачив на столі мобільний телефон марки «Nокіа 5230 Nаvі», який належить ОСОБА_9 . Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. О 22 год. 35 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у вказаній приймальній кімнаті хірургічного відділення, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, зі столу таємно викрав мобільний телефон марки «Nокіа 5230 Nаvі», який належить ОСОБА_9 , вартістю 1079 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.

15 травня 2018 року близько17 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився на ділянці місцевості мікрорайона «Самарський», розташованого поблизу вулиці Сучкова міста Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив на землі коробку, в якій знаходилися предмети схожі на патрони в кількості 51 шт. В цей момент в нього виник злочинний умисел, направлений на придбання, носіння боєприпасів без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що предмети в кількості 51 шт., є гвинтівочними патронами та відносяться до боєприпасів, а також розуміючи, що в нього не має передбаченого законом дозволу на поводження з боєприпасами, взяв вказані патрони та поклав до поліетиленового пакету. Потім став переносити патрони по території міста Новомосковська, тим самим придбав боєприпаси та незаконно їх переносив. Таким чином, ОСОБА_7 переніс вищевказані патрони в кількості 51 шт. на територію місцевості поблизу АЗС «Авіас», розташованої по вул. Сучкова, 41/а м. Новомосковська Дніпропетровської області. 15 травня 2018 року ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції та в ході проведення огляду місця події, в період часу з 19.00 год. до 19.20 год. ОСОБА_7 добровільно видав патрони в кількості 51 шт. калібром 7,62мм, що є гвинтівочними патронами зразка 1908 року та відносяться до категорії боєприпасів, які останній придбав та носив без передбаченого законом дозволу.

23 травня 2018 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився у своєї знайомої ОСОБА_10 на території її домоволодіння АДРЕСА_2 , де побачив господарське приміщення поблизу будинку, і в цей час в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Близько 18 год. 05 хв. ОСОБА_7 підійшов до господарського приміщення та взявшись рукою за ручку шляхом ривка зірвав навісний замок та через вхідні двері проник у господарське приміщення, звідки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_10 , вартістю 990 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на вказану суму.

24 травня 2018 року близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину «Тормозок», розташованого по вул. Гетьманська, 41, м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив на прилавку мобільний телефон марки «Nокіа 222», який належить ЗайченкоТ.І. Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Близько 21 год. 02 хв. ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, правою рукою взяв з прилавку мобільний телефон марки «Nокіа 222», який належить ОСОБА_11 , вартістю 584 грн., таким чином таємно його викрав. Після чого ОСОБА_7 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на вказану суму.

27 травня 2018 року близько 17 год. 40 хв., ОСОБА_7 знаходився у неврологічному відділенні Комунального закладу «Новомосковська центральна міська лікарня`ДОР», розташованого по вул. Українській, 12, м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив вхідні двері у кімнату №7, в якій тимчасово перебував на стаціонарному лікуванні ОСОБА_12 , та в цей період часу був відсутній у вказаній кімнаті. Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. О 17 год. 42 хв. ОСОБА_7 зайшов у кімнату №7, де реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з незачиненої тумби таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: спортивні чоловічі штани фірми «Воulevard», вартістю 379 грн., спортивні чоловічі шорти фірми «Кеуlluss», вартістю 284 грн., кухонний ніж фірми «Shanoxing», вартістю 225 грн. та гроші в сумі 600 грн. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 на загальну суму 1488грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частинні призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за: - ч.2 ст. 185 КК України, до трьох років позбавлення волі; - ч.3 ст. 185 КК України, до чотирьох років позбавлення волі; - ч.1 ст. 263 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначених даним вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року, остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років трьох місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 , та кваліфікацію його дій прокурор зазначає, що вирок суду ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд І інстанції призначаючи покарання обвинуваченому не повинен був остаточно його призначати за сукупністю вироків, так як ОСОБА_7 останній раз засуджений 08 квітня 2019 року Дніпровським апеляційним судом за ч.2 ст. 309, ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, до п`яти років одного місяця позбавлення волі, а злочин за яким його визнано винним обвинувачений вчинив у травні 2018 року, тобто до ухвалення вироку від 08 квітня 2019 року, тому прокурор вважає, що суд І інстанції остаточне покарання обвинуваченому повинен був призначити за сукупністю злочинів.

Позиція учасників апеляційного розгляду.
В апеляційному суді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, доведеність вини, у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Так, статтею 70 КК України, встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Частиною 4 цієї статті, передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_7 останній раз засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року за ч.2 ст. 309, ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.(а.с.184-187) Злочини за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, за якими ОСОБА_7 визнано винним вироком від 14 серпня 2019 року останній вчинив 04, 15, 23, 24 та 27 травня 2018 року, тобто до ухвалення вироку від 08 квітня 2019 року, тому остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Таким чином, суд І інстанції призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, допустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є суттєвим порушенням та підставою для зміни вироку суду І інстанції від 14 серпня 2019 року в частині призначеного обвинуваченому покарання.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч.2 ст. 185 КК України, до трьох років позбавлення волі;
- ч.3 ст. 185 КК України, до чотирьох років позбавлення волі;
- ч.1 ст. 263 КК України, до п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначених даним вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду від 14 серпня 2019 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня оголошення, але може бути оскаржена протягом трьох місяців до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а обвинуваченим який перебуває під вартою строк оскарження обчислюється з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4