Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/697/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0001846 від 09.03.2019 року за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кірорвоград від 11.09.2019 року, стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого і проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2015 року за ст.187 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. 05.04.2016 року Апеляційним судом Кіровоградської області вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2015 року скасовано, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст.187 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. Звільнений 26.04.2017 року ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 18.04.2017 року умовно-достроково на 8 місяців;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, і призначено йому покарання за ст.187 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення судової товарознавчої експертизи №249 від 14.03.2019 року в розмірі 572 гривні.
В порядку ст. 100 КПК України визначено долю речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду, неправильним застосуванням законів про кримінальну відповідальність в порядку ст. 409, 410, 411 КПК України, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Сторона захисту зазначає, що його підзахисний скоїв грабіж, а не розбій, дії кваліфіковано не врно. Орган досудового слідства і прокурор не зміг довести належність знаряддя злочину саме ОСОБА_7 , не було проведено жодної відповідної експертизи.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати вчинене кримінальне правопорушення на ст.. 186 КК України. Вину у вчиненні кримінального правопорушення за ст.. 186 КК України визнає повністю та щиро розкаюється у вчиненому. Призначене судом покарання у виді 9 років позбавлення волі вважає несправедливим через суворість та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначив, що працівники поліції наносили тілесні ушкодження.
Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за наступних обставин
08.03.2019 приблизно о 21:30 год. точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 в якості пасажира перебував у автомобілі таксі марки «Нуundai Асееnt» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, шляхом нападу з метою заволодіння майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.
В той час, як водій зупинив вказаний автомобіль неподалік будинку №3 по вул.Ціалковського в м. Кропивницький, ОСОБА_7 дістав із правої кишені куртки предмет, схожий на ніж, та намагався нанести ним удар водію таксі ОСОБА_10 , однак останній встиг вийти із салону автомобіля та уникнути нанесенню цього удару. Після чого, ОСОБА_7 отримавши доступ до майна потерпілого ОСОБА_10 , відкрито заволодів належним останньому мобільним телефоном марки «Samsung J3 J320H/DS», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №249 від 14.03.2019 року, становить 1540 грн., на якому був одягнутий пластиковий чохол чорного кольору, всередині із Sіm-картою мобільного оператора «Київстар» за № НОМЕР_2 та карта пам`яті для мобільного телефону mісrо SD, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1540 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити; потерпілого ОСОБА_10 , який просив вирок суду залишити без зміни, апеляційні скарги без задоволення; думку прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, апеляційні скарги без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Незважаючи на невизнання свої вини обвинуваченим ОСОБА_7 його вина підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції і, зокрема показанями:

- потерпілого ОСОБА_10 , який суду першої інстанції пояснив, що 08.03.2019 року близько 18:00 години він виїхав на своєму автомобілі «Нуundаі Ассеnt» д.н.з НОМЕР_3 . Біля 21:15 год. прийшло повідомлення від оператора «Альянс» про те, що на нього очікують за адресою: м. Кропивницький, вул. Н. П`ятихатська, 18, п.5. Під`їхавши до будинку до салону автомобіля сів обвинувачений, який сказав, що йому потрібно їхати до лікарні, що по вулиці Короленка в м.Кропивницький. Він поїхав в даному напрямку. Зазначив, що чоловік сів на переднє пасажирське сидіння до салону автомобіля та вони поїхали. Їхавши в автомобілі обвинувачений сказав йому перед лікарнею повернути праворуч, що він і зробив та повернув на вулицю Ціолковського в м.Кропивницький. Їхавши по вулиці в сторону гаражів йому стало підозріло, тому він сказав обвинуваченому, коли зупинився навпроти будинку №3 про те, що далі той не буде їхати. Обвинувачений привідкривши дверцята автомобіля став руками нишпорити в себе в кишенях шукаючи так би мовити грошові кошти, що зараз розрахується з ним. Він став дивитись за руками обвинуваченого, який дістав із правої кишені куртки ніж чорного кольору. В цей час він встиг вистрибнути із салону та обвинувачений наносивши удар промахнувся. Будучи півметра від дверей він побачив як даний обвинувачений перед ним вихватив телефон марки «Samsung J3 J320H/DS». В цей час коли той забрав телефон, останній відразу швидко побіг в сторону гаражів та він став бігти за ним. Обвинувачений від нього падав зо 2 рази, однак, все ж таки втік від нього. Після чого, відразу зателефонував до поліції та до нього приїхав екіпаж патрульної поліції. Пізніше вони зупинили чоловіка, який був в гаражах, однак він не був тією особою, яка вчинила напад. Патрульним, які були з ним зателефонував сусідній патруль, який передав про те, що вони зупинили чоловіка, який зовні схожий на обвинуваченого. Приїхавши до будинку АДРЕСА_2 , він впізнав даного чоловіка, як обвинуваченого біля якого помітив ніж, яким йому погрожували. Просив покарати обвинуваченого в межах санкції вказаної статті.
- свідка ОСОБА_12 , який суду першої інстанції пояснив, що перебуваючи на робочій зміні в складі екіпажу Т1 ГВ, спільно зі своїми колегами в рамках відпрацювання орієнтування, що надійшло від ч/ч УОАЗОР ГУНП в Кіровоградській області про скоєння розбійного нападу із застосування предмету зовні схожого на ніж в районі Новомиколаївки біля АЗС «АНП», вони прибули за вказаним районом куди було вказано в повідомленні. Прибувши на місце вони всі разом вийшли з салону автомобіля пішли відпрацьовувати територію з метою відшукання злочинця, який підозрювався у вчиненні розбійоного нападу. Він спільно із лейтенантом поліції ОСОБА_13 , відпрацьовуючи вищевказану територію за адресою : м. Кропивницький, вул. Ціалковського, 2-Б, біля першого під`їзду помітили особу, зовні схожу за орієнтуванням. Підійшовши до особи почавши спілкування, вказана особа стала знервована та стала агресивно висловлюватись в бік поліції. Згідно до ст.34 НПУ вони повідомили особа, що відносно неї буде проведено поверхневу перевірку. Обвинувачений, якого зупинили дістав із правої кишенні куртки розкладений ніж та намагався нанести удар в їх бік. Відповідно до ст.44 НПУ ними були застосовано заходи фізичного впливу з метою забезпечення особистої безпеки. Проте, що вони зупинили особу, яка підпадала під орієнтування вони повідомили сусідній наряд До них відразу приїздив наряд із потерпілим, який відразу вказав на обвинуваченого, що той його впізнає, як особу яка скоїла відносно нього кримінальне правопорушення. Потім вони викликали СОГ.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції і, зокрема:

- заявою ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 08.03.2019 року (а.п.13 т.1);
- протоколом огляду місця події від 08.03.2019 року з фототаблицею до нього, у ході проведення якого встановлено та оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення вул. Ціолковського/Куйбишева, 2Б в м.Кропивницький, звідки виявлено та вилучено предмет зовні схожий на ніж (а.п.14-15 т.1);
- протоколом огляду місця події від 08.03.2019 року з фото таблицею до нього, у ході проведення якого встановлено та оглянуто транспортний засіб марки «Нуundai Асееnt», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , що знаходиться по вул. Ціолковського, 3 в м.Кропивницький (а.п.17-19 т.1);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 09.03.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 08.03.2019 року перебуваючи в салоні автомобіля вчинила розбійний напад (а.п.28-29 т.1);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 18.03.2019 року з відеозаписом до нього за участю потерпілого ОСОБА_10 , відповідно до яких потерпілий вказав про обставини вчинення відносно нього розбійного нападу, який мав місце 08.03.2019 року біля 21.30 год. (а.к.п.30-32 т.1);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.03.2019 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав під №4 ніж, яким йому погрожували 08.03.2019 року в салоні автомобіля в районі Новомиколаївки та забрали мобільний телефон (а.п.33-36 т.1);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 як особу, яку було ними затримано за вчинення розбійного нападу в районі Новомиколаївки (а.п.40-41 т.1);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 як особу, яку було ними затримано за вчинення розбійного нападу в районі Новомиколаївки (а.п.45-46 т.1);
-протоколом огляду предмета від 20.03.2019 року - мобільний телефон марки «Samsung J3 J320H/DS», імеі1: НОМЕР_4 , імеі2: НОМЕР_5 , який визнано в якості речового доказу та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п.47-50 т.1);
-протоколом огляду предмета від 16.03.2019 року ніж, розкладний, довжиною клинка 89 мм, рукоятка 109 мм, товщиною 2.3 мм, який визнано в якості речового доказу та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п.52-54 т.1);
- висновком судової товарознавчої експертизи №249 від 14.03.2019 року, згідно з яким ринкова вартість станом цін на 08.03.2019 року не представленого на експертизу мобільного телефону марки «Samsung J3 J320H/DS», 1,5/8Gb White, у гарному технічно-справному стані, виконує всі функції передбачені заводом виробником, викраденого без зарядного пристрою та іншої гарнітури, який було придбано новим 10.02.2017 року може складати 1540 грн. (а.п.59-62 т.1).
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, а саме за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Незважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та сторони захисту щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 на ст. 186 КК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого відповідають наведеному у вироку формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів вчинення інкримінованого, згідно вироку, кримінального правопорушення.
Висновки суду першої інстанції ґрунтується на доказах, які детально викладені в оскаржуваному вироку та підтверджують встановлені судом обставини за ч.2 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що обвинувачений скоїв напад з ножем на потерпілого, в результаті потерпілий ОСОБА_10 залишив належний йому транспортний засіб, у зв`язку із загрозою його життя, що дало можливість обвинуваченому безперешкодно заволодіти майном належним потерпілому, яке залишилось у автомобілі та безперешкодно залишити місце вчинення злочину. Підстав у потерпілого обмовляти обвинуваченого не було.
Наявність умислу обвинуваченого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування такого насильства виразилося у використанні ножа, як засобу вчинення злочину. Крім того, потерпілий детально описав ніж, з яким було вчинено напад та який було вилучено у ОСОБА_7 під час затримання.
Твердження сторони захисту та обвинуваченого стосовно того, що дії ОСОБА_7 необхідно було кваліфікувати за ст. 186 КК України, оскільки обвинувачений не скоював розбійний напад, а скоїв грабіж, колегія суддів вважає безпідставним та розцінюється як намагання уникнути від кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.
Колегія суддів переконана, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, кваліфікувавши дії засудженого як розбій, з огляду на встановлені фактичні обставини провадження про залишенням потерпілим належний йому транспортний засіб, у зв`язку з явною загрозою його життя, умисному нападі обвинуваченого з використанням ножа, як засобу вчинення злочину.
За загальним визначенням розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту скоєння самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкта дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, мета якого намір одразу подолати опір потерпілого й попередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору щодо особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винної особи, що й було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів переконана, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника обвинуваченого не дають достатніх підстав для висновку про неправильну кваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий, умисний, закінчений злочин.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого встановлено, що за місцем проживання він характеризується позитивно, не працює, не одружений, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, осудний, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.
Дослідивши матеріали кримінального провадження в їх сукупності, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування вироку суду.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кірорвоград від 11.09.2019 року стосовно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2