Ухвала
Іменем України

22 серпня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_4 ,
захисник ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 вересня 2016 року у кримінальній справі

стосовноОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ст. 307 ч. 3, ст. 311 ч. 3 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Проханням захисника ОСОБА_5 до суду касаційної інстанції є скасування ухвали апеляційного суду, постановленої стосовно засудженого ОСОБА_6 , із направленням кримінальної справи на новий апеляційний розгляд. Прохання обґрунтовано недотриманням апеляційним судом вимог ст. 377 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі КПК України в редакції 1960 року) у зв`язку з неповною перевіркою доводів апеляції та відсутнім їх спростуванням, що вважає істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону для безумовного скасування ухвали апеляційного суду. Зазначає також про невідповідність призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання внаслідок суворості.

2. Історія справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 29 листопада 2011 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п.п. 2, 3 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_6 за ст. 311 ч. 3 КК України виправдано.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 травня 2012 року апеляції прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 29 листопада 2011 рокустосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

2.4 Суд першої інстанції
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 21 січня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки два місяці.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п.п. 2, 3, 4 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_6 за ст. 311 ч. 3 КК України виправдано.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.5 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 02 листопада 2013 року апеляції прокурора, захисника ОСОБА_9 , який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_10 , та засудженого ОСОБА_11 задоволено частково. Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 21 січня 2013 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

2.6 Суд першої інстанції
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 03 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна; за ст. 311 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.7 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 03 вересня 2015 року апеляції засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ; захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_14 залишено без задоволення, а вирок Димитровського міського суду Донецької області від 03 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 без зміни.

2.8 Суд касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 червня 2016 року касаційні скарги засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 03 вересня 2015 року стосовно засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а також в порядку статті 395 КПК України в редакції 1960 року стосовно засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_6 скасовано, а матеріали кримінальної справи направлено на новий апеляційний розгляд.

2.9 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 вересня 2016 року апеляції засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ; захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Димитровського міського суду Донецької області від 03 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 без зміни.

2.10 Обставини у кримінальній справі, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
За вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 визнані винуватими та засуджені за те, що вони у період часу з першої половини 2009 року до 03 січня 2010 року, діючи у складі організованої групи, з метою отримання незаконного прибутку, з корисливих мотивів, на території м. Димитров Донецької області займалися незаконним придбанням, виготовленням, зберіганням з метою збуту та незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, а також у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинених повторно, організованою групою.
Крім того, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнані винуватими та засуджені за незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, як особами, котрі раніше вчинили злочин, передбачений статтею 307 КК України.
Також ОСОБА_13 визнаний винуватим та засуджений за незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів та незаконне зберігання вибухових речовин.

Судові рішення стосовно засуджених у цій же справі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у касаційному порядку не оскаржені.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції заперечив проти задоволення касаційної скарги, стверджуючи про її необґрунтованість.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 307. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (в редакції від 05 квітня 2001 року)
Частина 3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього,
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.

4.2 Кримінально-процесуальний кодекс України в редакції 1960 року
4.2.1 Стаття 67. Оцінка доказів
Частина 1. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Частина 3. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

4.2.2 Стаття 323. Законність і обґрунтованість вироку
Частина 1. Вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Частина 2. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Частина 3. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

4.2.3 Стаття 377. Зміст ухвали апеляційного суду
Частина 1. Ухвала апеляційного суду складається із вступної, описово-мотивувальної і резолютивної частин, у яких має бути зазначено:
8) аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення.
Частина 2. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

4.2.4 Стаття 395. Обсяг перевірки справи касаційним судом
Частина 1. Касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.
Частина 2. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, касаційний суд зобовязаний прийняти таке рішення.

4.2.5 Стаття 398. Підстави для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови
Частина 1. Підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є:
1) істотне порушення кримінально-процесуального закону;
2) неправильне застосування кримінального закону;
3) невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК України 1960 року, розгляд справи судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання апеляційним судом вимог кримінально-процесуального закону при постановленні судового рішення та невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 внаслідок суворості.
Висновки суду про винуватість та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 311 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

5.2 Щодо порушень вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності призначеного покарання внаслідок суворості
5.2.1 Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, проведення апеляційним судом неповної перевірки тверджень, наведених у поданих апеляціях, зокрема про недоведеність вчинення ОСОБА_6 злочину за ст. 307 ч. 3 КК України, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду виходячи з такого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 3, ст. 311 ч. 3 КК України, підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також оцінено судом відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року (згідно з показаннями свідків, письмовими матеріалами справи, зокрема й даними, що містяться у висновках експертиз, тощо) [4.2.1, 4.2.2].
Касаційний суд не має повноважень перевіряти доводи у касаційній скарзі в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами. На цих підставах касаційний суд не має прав на зміну або скасування судових рішень [4.2.5].

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, доводи апеляцій засудженого та його захисника, зокрема й про оспорювання вини та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, перевірено повною мірою і спростовано з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення [4.2.3].
Судом перевірялися показання ОСОБА_6 , який визнавав, що знає ОСОБА_10 з 2008 року та під час їх спілкування він повідомив останньому про те, що ніде не працює, немає засобів до існування, на що ОСОБА_10 запропонував йому отримувати наркотичні засоби для збуту, залишаючи собі 20% виручених грошових коштів від збуту концентрату макової соломи або п`яту частину ацетильованого опію при збуті цього наркотичного засобу. Від ОСОБА_10 йому стало відомо, що ОСОБА_13 також отримує від того наркотичні засоби для збуту. Також ОСОБА_6 пояснював, що частину виявлених у нього під час обшуку грошових коштів отримано в результаті збуту ним наркотичних засобів. Даними, отриманими при проведенні оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів (прослуховування телефонних розмов), були спростовані й твердження ОСОБА_6 про необізнаність щодо збуту наркотичних засобів Домашевими, оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_11 неодноразово спілкувалися між собою по телефону і в прихованій формі, тобто з дотриманням конспірації, обговорювали отримання ними та передачу (збут) іншим особам наркотичних засобів та грошових коштів (а.с. 156, 159162, 188189, 192196, 201, 204207, 223).
Під час проведення обшуків за місцем проживання засуджених, крім наркотичних засобів і прекурсорів, у них були виявлені значні (з урахуванням того, що вони ніде не працювали) суми грошових коштів: у ОСОБА_10 1014 грн, у ОСОБА_13 409 грн, у ОСОБА_11 2300 грн, у ОСОБА_6 1790 грн, що також узгоджується з показаннями засуджених про те, що певна частина виявлених у них грошових коштів була отримана ними від збуту наркотичних засобів. При цьому в одних засуджених були виявлені грошові купюри, які передавалися працівниками міліції для оперативної закупівлі в інших засуджених, що встановлено вироком суду і що свідчить про передачу засудженими грошових коштів, отриманих від збуту наркотичних засобів, один одному, тобто про здійснення розрахунків між ними на заздалегідь узгоджених між ними умовах.
Сукупність установлених судом обставин і доказів свідчить про те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 за домовленістю між собою створили групу осіб, яка за заздалегідь розробленим планом з метою наживи тривалий час займалася збутом наркотичних засобів. Між ними були визначені ролі, згідно з якими ОСОБА_10 здійснював систематичне постачання концентрованого опію, а також прекурсору ангідриту оцтової кислоти, які він як особисто, так і через ОСОБА_13 систематично передавав ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_6 для подальшого виготовлення шляхом хімічної переробки особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Останні підшуковували покупців наркотичних засобів і збували їм за гроші вказаний наркотичний засіб. Крім цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 особисто збували наркотичні засоби. Отримані від збуту наркотичних засобів грошові кошти розподілялися між членами групи на заздалегідь визначених умовах. Свої дії вони узгоджували між собою, використовуючи наявні в них мобільні телефони з дотриманням конспірації у своїх переговорах. ОСОБА_10 , крім систематичного забезпечення групи наркотичними засобами, здійснював координацію дій цієї групи, а також забезпечував їх прикриття в разі виникнення небезпеки.
Отже, за встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 3 КК України як вчинення незаконного виготовлення, придбання та зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах організованою групою кваліфіковано правильно.

5.2.2 Не вбачає Суд і підстав до задоволення касаційної скарги захисника в частині пом`якшення покарання ОСОБА_6 з огляду на таке.
Суд при призначенні покарання ОСОБА_6 повною мірою врахував тяжкість вчинених ним злочинів, передбачених ст. 307 ч. 3, ст. 311 ч. 3 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким та тяжким. Враховані були судом і дані про його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, а також відсутність установлених судом обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
З огляду на викладене суд за ст. 311 ч. 3 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна, яке є фактично мінімальним покаранням за санкцією цієї частини, що передбачає покарання у виді позбавлення волі від п`яти років. За вчинення ОСОБА_6 особливо тяжкого злочину, передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України, судом призначено мінімальне покарання за санкцією цієї частини у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.
Водночас при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Отже, стверджувати, що судом призначено ОСОБА_6 покарання, яке невідповідне тяжкості вчинених злочинів і даним про його особу внаслідок суворості, Суд не вбачає підстав.
Окрім дотримання судом принципу індивідуалізації покарання, не залишено поза увагою й те, що ОСОБА_6 діяв у складі організованої групи, його ролі у ній, а тому його засуджено до найменшого строку порівняно з іншими членами групи.
Дані, наведені у касаційній скарзі захисника, зокрема те, що ОСОБА_6 виховує дітей своєї дружини, не є безумовною підставою для пом`якшення покарання за вчинені злочини.
Призначене покарання є справедливим, домірним скоєному та буде сприяти виправленню засудженого й попередженню вчинення ним нових злочинів.

5.2.3 Крім того, станом на час вчинення ОСОБА_6 та іншими членами організованої групи діяла статті 307 частина 3 КК України в редакції Закону від 05 квітня 2001 року, яка передбачала покарання у виді позбавлення волі від восьми років з конфіскацією майна.
Надалі до санкції цієї частини було внесено зміни Законом від 06 жовтня 2011 року № 3826-VI та передбачено нею покарання у виді позбавлення волі від дев`яти років з конфіскацією майна. Ця норма відповідно діяла на день винесення вироку від 03 грудня 2014 року та постановлення оскаржуваної в касаційному порядку ухвали апеляційного суду від 13 вересня 2016 року.

Втім, Суд, погодившись із видом та строком призначеного покарання ОСОБА_6 , у тому числі за ст. 307 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, вважає за необхідне в порядку ст. 395 КПК України 1960 року змінити судові рішення, уточнивши їх в частині застосованої редакції цієї статті, що не погіршуватиме його правового становища.
Разом з тим, враховуючи, що й іншим членам організованої групи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , засудженим цим же вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, призначено покарання за ст. 307 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на різні строки (від восьми років до восьми років шести місяців), то в порядку ст. 395 КПК України в редакції 1960 року відповідно і судові рішення стосовно них у вказаній частині також підлягають зміні.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону Судом не встановлено, тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника та зміни або скасування за доводами скарги оскаржуваного судового рішення не встановлено.

Керуючись статтями 394396, 398, 400-2 КПК України 1960 року, пунктами 46 § 3 «Перехідні положення»розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
В порядку статті 395 КПК України в редакції 1960 року вирок Димитровського міського суду Донецької області від 03 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 вересня 2016 року стосовно засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 змінити, вказавши, що стаття 307 частина 3 КК України, за якою вони засуджені, в редакції від 05 квітня 2001 року.
У решті вказані судові рішення стосовно засуджених залишити без зміни.
Ухвала Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3