У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0005411 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 червня 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єзупіль, Тисменицького району, Івано-Франківської області, громадянина України, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину офіційно не працюючого, раніше судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складення покарань за даним вироком та за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2019р. призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Повністю зарахувати відбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2019р.

В іншій частині вирок суду залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити відомості про судимості обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України.

Зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 12.01.2018р.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарань за даним вироком та за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати у відповідності до вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018 року з 12 січня 2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на неправильне застосування закону України, зауважує, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок, повинен був призначити покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів за своїм вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2019р., який набрав чинності на час постановлення оскаржуваного вироку та яким вже враховано покарання, призначене за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018р.

Вважає, що через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.06.2019р. стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає оскаржуваний вирок незаконним, а призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Зауважує, що суд першої інстанції хоча і врахував пом`якшуючі покарання обставини, проте не взяв до уваги те, що на його утриманні знаходиться малолітня донька 2016 року народження, що на думку обвинуваченого є підставою для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Крім того, обвинувачений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 12.01.2018р.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 24.11.2017 року, більш точного часу встановити у ході досудового розслідування не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись на території дачної ділянки № НОМЕР_1 СВТ "Ракета", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул.4 Виноградна, реалізуючи свій умисел, спрямований на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, по дерев`яній драбині дістався на другий поверх будинку, розташованого на території вказаної вище ділянки, та у подальшому, через незаперте вікно, проник до будинку де таємно, шляхом вільного доступу, викрав кутову шліфувальну машинку МШК - 1250Р вартістю 500 гривень, що належить ОСОБА_8 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.

Крім того, в перших числах грудня 2017 року, більш точної дати та часу встановити у ході досудового розслідування не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись на території дачної ділянки № НОМЕР_1 СВТ "Ракета", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул.4 Виноградна, реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, через раніше незачинені двері, проник у приміщення будинку, розташованого на території вказаної вище ділянки, де таємно, шляхом вільного доступу, викрав зварювальний апарат AC welder bxl - 160с вартістю 1200 гривень, дриль "ИЭ - 1035" із патроном 1-9 В 12 вартістю 650 гривень та перфоратор "ИЭ 1032" вартістю 250 гривень, що належать ОСОБА_8 розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2100 гривень.

Крім того, в перших числах грудня 2017 року, більш точної дати та часу встановити у ході досудового розслідування не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись біля дачної ділянки № НОМЕР_2 СВТ "Ракета", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул.4 Виноградна, реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом перетину паркану, проник на його територію, де таємно, шляхом вільного доступу, викрав антену - сітку вартістю 300 гривень, каструлю об`ємом 3 літри із кришкою вартістю 250 гривень, алюмінієвий друшляк вартістю 125 гривень та п`ять сковорідок загальною вартістю 800 гривень, що належать ОСОБА_9 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1475 гривень.

Крім того, 10.12.2017 року, більш точного часу встановити у ході досудового розслідування не виявилось можливим, ОСОБА_6 , знаходячись на території дачної ділянки № 67 СВТ "Ракета", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул.4 Виноградна, реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, маючи корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, викрав холодильник "Апшерон" вартістю 500 гривень, електричну коптилку вартістю 150 гривень та газову плиту "Воронеж" вартістю 300 гривень, що належать ОСОБА_8 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 950 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги та заперечення прокурора на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185 КК України та за ч.3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтами не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Щодо доводів прокурора про не правильне застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд прийшов до наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, відповідно до ст. 62 Основного Закону, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме, у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України, полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 після вчинення кримінальних правопорушень, за які його визнано винним за оскаржуваним вироком, був засуджений 18.03.2019р. вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеного вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018р., йому остаточно призначеного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ухвали Миколаївського апеляційного суду від 20.06.2019р., зазначений вирок набрав чинності саме 20.06.2019р.

Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи 24.06.2019р. вирок, повинен був призначити покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів за своїм вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2019р., яким вже враховано покарання, призначене за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2018р.

Таким чином, доводи прокурора щодо неправильного застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , є слушними.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зміну вирок в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, та просить, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2019р., шляхом часткового складення покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Тоді як вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.03.2019р., ухвалений щодо ОСОБА_6 , не був предметом розгляду в суді першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку, та покарання, призначене ОСОБА_6 за вищевказаним вироком, не враховувалось судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку. Тобто, апеляційна скарга прокурора фактично містить вимоги про погіршення становища обвинуваченого, однак прокурор не ставить питання про постановлення нового вироку, а тому в цьому разі суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості прийняти рішення про призначення ОСОБА_6 покарання шляхом зміни вироку, як того просить апелянт.

При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

За такого, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, як така, що містить вимоги, що суперечать положенням кримінального процесуального закону.

Щодо доводів обвинуваченого про призначення судом занадто суворого покарання, то апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжким, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував повне визнання вини у скоєному, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкцій ч.2 ст. 185 ч.3 ст. 185 КК України, та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Є безпідставними посилання апелянта, що суд призначив йому занадто суворе покарання, не взявши до уваги ті обставини, що він визнав свою вину та має на утриманні малолітню доньку, оскільки ці обставини були враховані судом і йому було призначено покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_6 .

Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив аналогічний умисний корисливий злочин, тобто на шлях виправлення не став, а також враховуючи посередню характеристику обвинуваченого, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що хоч матеріали провадження і містять дані про щире каяття та визнання вини обвинуваченим, проте наявність зазначених обставин не дає підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для зміни вироку, а саме, відсутні підстави для застосування у даному випадку положень статей 69 КК України, про що просить апелянт, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 також задоволенню не підлягає.

Щодо доводів обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 12 січня 2018 року по набрання ухвалою апеляційного суду законної сили, апеляційний суд зазначає, що ухвалю Миколаївського апеляційного суду від 20.06.2019р. ОСОБА_6 у строк покарання, було зараховано строк його тримання під вартою з 12.01.2018 р. (з дня затримання) по день набрання вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2019 року законної сили, тобто по 20.06.2019 р., з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. За даним оскаржуваним вироком заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались. Покарання за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_6 засуджено Корабельним районним судом м. Миколаєва від 18 березня 2019 року, оскаржуваним вироком не призначалось тому підстав для застосування положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 червня 2019 року, стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: