Провадження №11-кп/801/437/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004189 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2018, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13.11.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України,

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 429.00 грн.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 12.10.2018 близько 12.00 год., перебуваючи на території центрального ринку по проспекту Коцюбинського, 13 в м. Вінниці, біля торгівельної палатки, яка належить ОСОБА_8 , помітив на торгівельній полиці мобільний телефон марки «Huawei» серії «Y5II» моделі «СUN-U29» золотистого кольору, який належить ОСОБА_8 , після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , відволікши увагу продавця, попросивши показати товар, заволодів зазначеним мобільним телефоном марки «Huawei» серії «Y5II» моделі «СUN-U29» вартістю, з урахуванням зносу, 2 090 грн. 77 коп. згідно з висновком експерта № 5993/18-21 від 16.11.2018 року, взявши його з торгівельної полиці та помістивши до своєї кишені. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 2 090.77 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, суд мав призначити покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України, потім визначати остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України з урахуванням попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018.

Також прокурор просить суд виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, оскільки кримінально каране діяння вчинено ним до ухвалення вироку від 13.11.2018, а інші судимості у ОСОБА_7 відсутні.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити та постановити ухвалу про зміну вироку.

Засуджений ОСОБА_7 до суду не з`явився, хоча повідомлявся про дату та час судового засідання.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Вінницький міський суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 13.11.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. Даний штраф ОСОБА_7 сплатив.

Кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України вчинене ним 12.10.2018, тобто до ухвалення вироку суду від 13.11.2018.

У такому разі, суд першої інстанції мав би призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, потім визначати остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку від 13.11.2018.

Крім того, при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, суд мав також зарахувати повністю відбуту частину покарання за попереднім вироком сплачений штраф.

Суд першої інстанції не застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Також колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність підстав для визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Так, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Однак суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив злочин за ч. 2 ст. 185 КК України у жовтні 2018 року, а вирок щодо нього за ч. 1 ст. 185 КК України було постановлено 13.11.2018, що у свою чергу виключає наявність рецидиву злочинів.

З огляду на вказане, має місце неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 67, 70 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вказане, апеляційна вимога прокурора щодо постановлення нового вироку є необґрунтованою, оскільки усунення судом апеляційної інстанції неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність не призведе про погіршення становища засудженого.

Виходячи зі змісту п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України дані обставини є підставою для винесення ухвали про зміну вироку суду.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2018 щодо ОСОБА_7 - змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначеного покарання за цим вироком та попереднім вироком Вінницького міського суду від 13.11.2018 призначити покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень та повністю зарахувати сплачений ОСОБА_7 за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 штраф у розмірі 850 грн.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4