КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 07 лютого 2019 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян (850 грн.). Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 10.10.2018, приблизно о 20.20 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Новус - 1040», що по пр-ту Лобановського, 4-д у м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавку таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Новус - Україна», а саме: крем для обличчя «GarnierSksnNaturals Секрет Досконалості комплексне зволожування», крем «GarnierSksnNaturals 5 в 1 денний Чиста Шкіра Актив», на загальну суму 197,47 грн. Поклавши викрадене у зовнішню кишені куртки, пройшовши касову зону, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «Новус - Україна» матеріальної шкоди в сумі 197,47 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_5 просить скасувати вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 07лютого 2019року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України в частині кваліфікації його дій, ухвалити у справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
При цьому прокурор вказує на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України та зазначає, що після того, як обвинувачений не розрахувався за викрадений товар та пройшов касову зону, його намагались зупинити працівники магазину. ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії були помічені та носять відкритий характер, намагаючись уникнути затримання, при цьому не відмовляючись від свого злочинного наміру, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, відкрито утримуючи при собі викрадене майно, отримавши реальну можливість розпорядитись ним на власних розсуд.
Змінюючи правову кваліфікацію діяння, скоєного ОСОБА_6 , суд в порушення вимог ст. ст. 94, 349 КПК України не досліджував зібрані під час досудового розслідування докази, внаслідок чого не надав їм належної, повної та об`єктивної оцінки і без будь-якого обґрунтування незаконно змінив кваліфікацію злочинного діяння з ч. 1 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
На думку прокурора, таке порушення, що виявилося у невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок чого судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, відповідно до ст.ст. 411, 413 КПК України тягне за собою скасування вироку суду на підставі п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Окрім того, в апеляції прокурора вказується на те, що вирок суду був проголошений без виклику прокурора, копію вироку, в порушення ч. 4 ст. 382 КПК України, прокурору, як учаснику судового провадження не надіслано.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, пояснення обвинуваченого, який визнав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що до Солом`янського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.
Ухвалою підготовчого судового засідання від 06 грудня 2018 року призначено судовий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.
У вироку суду щодо ОСОБА_6 зазначено, що суд, з`ясувавши правильне розуміння сторонами провадження змісту обставин, які ніким не оспорювались, встановивши, що немає сумніву у добровільності їх позицій, вирішив обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують обвинуваченого.
Проте, згідно з журналом судового засідання від 07 лютого 2019 року суд не з`ясовував у сторін питання щодо правильного розуміння ними змісту обставин кримінального провадження, не з`ясовував добровільності їх позицій, не досліджував докази, надані прокурором, у тому числі, щодо особи обвинуваченого.
Такі порушення судом вимог ч. 1 ст. 349 КПК України судова колегія вважає істотними, оскільки вони могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Як було зазначено в цій ухвалі, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 надійшло до суду з обвинувальним актом, у якому дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 КК України.
Дії ОСОБА_6 у вироку кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України. При цьому у вироку відсутні будь-які мотиви, якими керувався суд, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Таке судове рішення, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.
Невідповідність вироку вимогам ст. 370 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо порушень, допущених судом при проголошенні вироку звертає увагу на таке.
В матеріалах судового провадження є два журнали судового засідання, датовані 07.02.2019 (а.с. 32-33, а.с 34).
З журналу судового засідання від 07.02.2019 (а.с. 33) убачається, що суд вийшов до нарадчої кімнати об 11:31:23, об 11:31:24 зафіксовано кінець звукозапису, а об 11:31 засідання закрито.
Згідно із звукозаписом судового засідання, при виході до нарадчої кімнати суд не зазначав часу, протягом якого очікується проголошення вироку, та матеріали не містять будь-яких даних про те, що сторони судового провадження повідомлялись щодо часу проголошення вироку.
Наявні у провадженні обидва журнали судового засідання не містять даних про час виходу суду з нарадчої кімнати та час, протягом якого проходило оголошення вироку.
В журналі судового засідання від 07.02.3019 (а.с. 34) зазначено про оголошення вироку з поміткою, що учасники, які беруть участь у судовому провадженні, не з`явилися.
В матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис проголошення вироку, а у журналі судового засідання (а.с. 34) відмічено, що фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалося на підставі ч. 1 ст. 107 КПК України.
За відсутності записів у журналі судового засідання про час виходу суду з нарадчої кімнати та часу, протягом якого проводилось проголошення вироку, а також за відсутності звукозапису судового засідання під час проголошення вироку, колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості перевірити виконання судом вимог ч. 1 ст. 376 КПК України щодо прилюдного проголошення судового рішення негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Отже, посилання в апеляції прокурора на те, що вирок було проголошено без виклику прокурора матеріалами провадження не спростовується.
Єдине, що можна констатувати з журналів судових засідань, - це те, що судове засідання було закрито після видалення суду до нарадчої кімнати, а проголошення вироку відбувалося поза межами судового засідання (після закриття судового засідання 07.02.2019 об 11:31 - а.с. 33, 34).
При цьому відсутність звукозапису судового засідання, у якому проголошувався вирок у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено п. 7 ст. 412 КПК України та відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки колегія суддів дійшла до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, то доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України наразі не можуть бути перевірені.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 надійшло до суду з обвинувальним актом, у якому дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 КК України, а тому при новому судовому розгляді провадження мають бути перевірені не лише обставини, викладені в обвинувальному акті щодо кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною статтею, а й доводи апеляційної скарги прокурора щодо правильної кваліфікації дій обвинуваченого та призначення відповідного покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/1879/2019 Категорія КК: ч. 1 ст. 185

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Доповідач ОСОБА_1