ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 вересня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000138 від 08.02.2018 року за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 червня 2019 року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , румуна, громадянина України, з середньою освітою, який не працює, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_5
представника потерпілого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 червня 2019 року потерпілий ОСОБА_5 , прокурор ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Потерпілий ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_8 на користь цивільного відповідача ОСОБА_5 матеріальну шкоду у розмірі 89 147 грн. та моральну шкоду в розмірі 400 000 грн. Крім того, просить накласти арешт на все майно, належне цивільному відповідачу ОСОБА_8

_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 723/1787/18
Провадження №11-кп/822/360/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ст.121 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районний суд не врахував обставин нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , що перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті останнього. Зокрема, апелянт вважає, що суд дійшов помилкового висновку, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України та ч.1 ст.119 КК України, оскільки обвинувачений, завдаючи удари ОСОБА_11 , усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілому. За таких обставин вважає, що у діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Крім того, потерпілий в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції невірно застосував кримінальне процесуальне законодавство при вирішенні цивільного позову, а саме при визначені розміру відшкодування моральної шкоди, що у сукупності із наведеним вище є підставою для скасування вироку суду.

Прокурор Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що районним судом допущено невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

На думку прокурора, районний суд дійшов помилкового висновку про те, що тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті потерпілого ОСОБА_11 , стали наслідком падіння останнього від удару обвинуваченого, а не безпосередньо насильницьких дій ОСОБА_8 . Таким чином, апелянт вважає, що ухвалений вирок є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Апелянт вважає. що висновки районного суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Стверджує, що у ході судового розгляду судом першої інстанції належним чином не було перевірено всі докази та не надано їм об`єктивної оцінки. Захисник вказує, що покази потерпілого та свідків, надані у ході їх допиту, є суперечливими, а суд, навівши їх у вироку, не надав їм належної оцінки та не зазначив, яким чином вони підтверджують винуватість ОСОБА_8 . Також стверджує, що висновки районного суду щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень (зокрема, кількості нанесених ударів) суперечать висновку судово-медичної експертизи, а тому суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, порушивши вимоги ст.337 КК України. Крім того, апелянт вказує, що судом невірно вирішено цивільний позов, оскільки згідно ч.1 ст.120 КПК України, витрати на правову допомогу потерпілому несе сам потерпілий, а районний суд у вироку неправомірно стягнув цю суму з обвинуваченого.

Крім того, на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 прокурор подала заперечення, в якому просить залишити його апеляційну скаргу без задоволення та наводить свої доводи на спростування вимог апелянта.

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.119 КК України і призначено йому покарання: за ч.1 ст.122 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч.1 ст.119 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Строк відбування покарання встановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 , стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 42003,73 грн. та моральну шкоду в розмірі 200 000 грн., а також витрати на правову допомогу в розмірі 7000 грн.

Запобіжний захід у вигляді застави, обраний ОСОБА_8 , залишено до набрання вироком законної сили. Прийнято рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку районного суду, 07 лютого 2018 року приблизно о 19-00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних відносин через боргові зобов`язання з ОСОБА_11 , в ході словесного конфлікту, умисно з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс останньому удар рукою в обличчя, від якого останній впав на землю, та в подальшому, коли потерпілий перебував в положенні стоячи, обвинувачений ОСОБА_8 наніс йому удар ногою в область грудної клітини. В результаті вчинення вищевказаних дій ОСОБА_11 були спричинені:

- легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців на лівій щоці по центру, по нижньому краю правої орбітальної ділянки, на правій брівній ділянці, по центру з переходом на верхню повіку; садно на переніссі по центру; крововиливи в м`які тканини волосяної частини голови з боку внутрішньої їх поверхні на рівні правої лобно-тім`яної ділянки, у кількості трьох;

- тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості у вигляді лінійного перелому внутрішньої пластинки 7-го ребра зліва по середньоключичній лінії;

- тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в безпосередньому причинному зв`язку з фактом настання смерті, до яких відносяться: синець по нижньому краю лівої орбітальної ділянки; крововиливи в м`які тканини волосяної частини голови з боку внутрішньої їх поверхні в лівій скроневій ділянці; субдуральні та субарахноїдальні крововиливи тотально на рівні лівої та правої гімісфер, із переходом на продовгуватий мозок та мозочок; забої речовини продовгуватого мозку та мозочка.

Державним обвинуваченням дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Районним судом вказану кваліфікацію змінено на ч.1 ст.122, ч.1 ст.119 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечивши проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; позицію прокурора, який підтримав
свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілого, заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника; думку потерпілого та його представника, які підтримали апеляційні скарги потерпілого та прокурора, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги захисника, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 26.09.1990 р., відповідно яким, суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Згідно ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , вказаним вимогам закону не відповідає з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тобто у нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Із вказаним обвинуваченням суд першої інстанції не погодився та прийшов до переконання, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.119 КК України, тобто як вбивство через необережність та за ч.1 ст.122 КК України як тілесне ушкодження середньої тяжкості.
На думку колегії суддів, у вироку містяться суперечливі формулювання, що ставлять під сумнів висновки суду стосовно фактичних обставин провадження.
Так, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд першої інстанції вказав на те, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_11 два удари, а саме один удар рукою в обличчя та один удар ногою в область грудної клітини.
Водночас, із висновку судово-медичної експертизи, на яку посилається суд у вироку, вбачається, що тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_11 , заподіяні в загальній кількості не менш як від 6-кратної травмуючої дії.
У вироку суду не встановлено механізму нанесення тілесних ушкоджень та причинний зв`язок між ударами та ушкодженнями, які вони спричинили.
Обвинувачуючи ОСОБА_8 у нанесенні потерпілому ОСОБА_11 двох ударів, суд описує тілесні ушкодження, заподіяні від шести травмуючих факторів.
Крім того, заслухавши експерта у судовому засіданні, районний суд наводить його показання у вироку, однак не надає їм відповідної оцінки.
Отже, у даному висновку обставини спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 вказані по-іншому, ніж сформульовані в обвинуваченні, що визнано судом доведеним. Про ці обставини слушно зазначає захисник у своїй апеляційній скарзі.
Не з`ясовано судом, відповідно і не відображено у вироку, коли саме настала смерть ОСОБА_11 .
Ці обставини у своїй сукупності призвели до того, що районний суд неповно та нечітко сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити ці обставини.
Що стосується клопотання захисника, заявленого у судовому засіданні апеляційного суду, про допит у судовому засіданні судового експерта та відтворення відеозапису слідчої дії за участю свідка ОСОБА_12 , то колегія суддів залишає це клопотання без задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Стороною захисту не доведено, що вищевказані докази були досліджені районним судом не повністю або з порушеннями, а тому клопотання захисника є безпідставним.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не з`ясував всі обставини провадження, що мають істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення, і не навів у вироку переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші. Свої висновки у вироку суд належним чином не вмотивував, крім того, висновки суду містять істотні суперечності, на що обґрунтовано звертається увага в усіх апеляційних скаргах.

Апеляційний суд вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.
Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, захисника та потерпілого, підлягають перевірці при новому розгляді.
При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.
Керуючись ст.ст.7-9,404, 405, 407, 409, 410,412 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

26.09.2019 року
(дата засвідчення копії)