АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/465/19 Справа № 705/4909/18 Категорія: ч.5 ст.72 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 та зміненою апеляційною скаргою прокурора Уманської місцевої прокуратури, на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 березня 2019 року, якою відмовлено у зарахуванні строку попереднього ув`язнення,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду із клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення. Клопотання мотивував тим, що на даний час він перебуває в ДУ «Старобабанівська ВК (№92)» за вироком Апеляційного суду Черкаської області від 07.12.2017 року, яким в частині призначеного покарання скасовано вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.3 ст.15-ч.2 ст.186, ст.70 КК України, та ухвалено новий вирок в цій частині визначивши покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Виходячи із змісту Постанови ВС від 29.08.2018 року, строк попереднього ув`язнення за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 року, а саме період з 21.06.2017 року по 07.12.2017 року, підлягає зарахуванню в строк покарання, в редакції ч.5 ст.72 КК України згідно Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На цих підставах просив суд зарахувати період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 07.12.2017 року, зарахувавши його в строк покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 року, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 березня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 .

Суд своє рішення мотивував тим, що суд позбавлений можливості повторно розглядати питання, яке вже вирішено іншим судом і з приводу якого ухвалено рішення, що набрало законної сили.

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений та прокурор подали апеляційні скарги.

Засуджений просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання про перерахунок строку попереднього ув`язнення, мотивуючи свої вимоги тим, що відповідно до правового висновку ВС від 29.08.2018 року, він має право на зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 по 07.12.2017.

Прокурор у змінах до апеляційної скарги просить скасувати ухвалу, як таку, що постановлена з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, та постановити нову, якою зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 жовтня 2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 по 06.12.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора , який підтримав вимоги апеляційної скарги у зміненому вигляді та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить висновку, що апеляційна скарга засудженого та прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора у зміненому вигляді часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186,ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. В строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зараховано період попереднього ув`язнення з 16.06.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку - 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017 року) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Вироком Апеляційного суду Черкаської області від 07.12.2017 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено в цій частині новий вирок. Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186, ст.70 КК України та призначено остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишений без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги засудженого та прокурора про безпідставність незарахування судом першої інстанції в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 07.12.2017 день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, 29.08.218 року Велика Палата Верховного Суду прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Прийнято рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Велика Палата ВС констатувала, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вищенаведеної правової позиції ВС та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 07.12.2017, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає до скасування з постановленням нової про задоволення клопотання засудженого.

Суд першої інстанції дійшов хибного висновку про неможливість задоволення клопотання засудженого мотивуючи тим, що питання зарахування строку попереднього ув`язнення вже вирішено судовим рішенням, що набрало законної сили.

Так, питання зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання може бути вирішене в порядку статей 537,539 КПК України.

Крім того, на час ухвалення вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 року та вироку Апеляційного суду Черкаської області від 07.12.2017 року ще не було правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.218 року, та питання зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 07.12.2017 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі попередніми судовими рішеннями не вирішувалось.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора Уманської місцевої прокуратури зі змінами задовольнити.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29 березня 2019 року, якою відмовлено у зарахуванні строку попереднього ув`язнення скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_7 , зарахувавши йому в строк покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 04.10.2017 строк попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 по 07.12.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :