ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 616/802/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/483/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 289 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Середній Бурлук Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, українець, безпартійний, військовозобов`язаний, освіта базова загальна середня, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25 липня 2008 року за ч.2 ст.194 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений умовно достроково 13 травня 2010 року постановою Жовтневого районного суду м.Харкова від 05 травня 2010 року на невідбутий строк 10 місяців 20 днів;

- вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 лютого 2013 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі. На підставі ухвали апеляційного суду Харківської області від 12 грудня 2013 року вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 лютого 2013 року було змінено. Дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України та відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. 03 листопада 2016 року ОСОБА_7 звільнений за відбуттям строку покарання,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 22 липня 2017 року біля 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортного засобу - мотоциклу «Дніпро - 11», який належав ОСОБА_10 , підійшов до зазначеного мотоциклу, який знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого користування вказаним транспортним засобом, за допомогою фізичної сили, викотив вказаний мотоцикл з території вищевказаного домоволодіння, де в подальшому транспортував його до території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно заволодів мотоциклом марки «Дніпро - 11», чорного кольору, 1986 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 14 156 грн. 87 коп., який належав потерпілому ОСОБА_10 . Транспортний засіб намагався використати як засіб пересування, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму. 23 липня 2017 року працівниками поліції даний транспортний засіб було повернуто власнику.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Виликобурлуцького районного суду Харківської області від 12 грудня 2017 рокускасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 з застосуванням ст. 75 КК України не в повній мірі врахував, що останній був раніше двічі судимий за вчинення тяжких злочинів, та знов вчинив тяжкий корисливий злочин менш ніж через рік після відбуття покарання за попередній злочин, ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання ставати на шлях виправлення. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття; відсутність обтяжуючих покарання обставин; досудову доповідь про обвинуваченого у кримінальному провадженні, згідно якої на думку органу пробації виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання повторним кримінальним правопорушенням.

Крім того, судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який має дві непогашені судимості; на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції офіційно неодружений, але проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_11 ; за місцем мешкання характеризується позитивно ; має постійне місце проживання та реєстрації; має матір ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є пенсіонером ; майно було викрадене у цивільного чоловіка його рідної сестри; офіційно не працевлаштований; на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває .

Разом з тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючі вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування не врахував, що обвинувачений раніше двічі засуджувався за умисні, тяжкі злочини, в тому числі проти життя та здоров`я особи; звільнявся умовно-достроково від відбування покарання; офіційно не працевлаштований; належних висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий злочин менш ніж через рік після відбуття покарання за останнім вироком, що об`єктивно свідче про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення .
В оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема його схильність на вчинення тяжких злочинів та небажання стати на шлях виправлення, на переконання колегії суддів, підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням - відсутні.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше засуджувався вироками Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25 липня 2008 року за ч.2 ст.194 КК України та Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 лютого 2013 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, який в подальшому було змінено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12 грудня 2013 року та перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України; судимості за цими вироками не зняті та непогашені в установленому законом порядку; обвинувачений офіційно не працевлаштований; неодружений; має цивільну дружину та матір пенсійного віку; на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває; за місцем мешкання характеризується позитивно.
Згідно досудову доповідь органу пробації, ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення є високою і може відбутися у будь-який момент, зважаючи на значну кількість криміногенних факторів ризику за результатами оцінки. Виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб). На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання повторним кримінальним правопорушенням (т.2 арк.59-62).

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст.67 КК України, необхідно визнати рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням обвинувачений вчинив умисний злочин, маючи не зняті та непогашені в установленому порядку судимості за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 25 липня 2008 року та за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 лютого 2013 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12 грудня 2013 року. За цими вироками районних суддів ОСОБА_7 засуджено за умисні злочини, що передбачені ч.2 ст.194 КК України та ч.1 ст. 121 КК України.

Колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів призначити йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, враховуючи апеляційну вимогу прокурора.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційного вимогою прокурора в частині визначення розміру покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга задовольняється частково.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, що відповідає вимогам норм ч. 2 ст. 50 КК України стосовно дотримання мети кримінального покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 14 листопада 2019 року.

В решті вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді