Справа № 591/5414/18
Провадження № 1-кп/591/257/19
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2019 року Зарічний районний суд м. Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.06.2012 за ст. 289 ч. 1 КК України до штрафу 1700 грн.;

-вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2013 за ст. 289 ч. 1, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, з додатковою мірою покарання конфіскацією всього майна, крім житла;

-вироком Зарічного районного суду м. Суми від 03.02.2015 року за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 місяця арешту, який відбув 19.04.2017;

-вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ст. 190 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст. 358 ч. 1, ст. 358 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

На початку грудня 2016 року, у точно невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_5 , перебуваючи в кімнаті квартири АДРЕСА_3 , в якій проживав із ОСОБА_6 , вирішив викрасти ноутбук HP P09759048 (HTOY100010*M130228 VER.06), що належить ОСОБА_6 . Реалізуючи свій злочинний намір, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій та бажаючи настання таких наслідків, користуючись тим, що поблизу нікого не було і за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, викрав ноутбук марки HP P09759048 (HTOY100010*M130228 VER.06), який в цей час знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , після чого покинув приміщення квартири, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_6 матеріального збитку на суму 5050 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у середині січня 2017 року, у точно невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_5 , маючи умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_6 шляхом обману, використовуючи факт сумісного проживання з нею та створені довірливі стосунки, зловживаючи її довірою, знаходячись біля будівлі «Нью-Йорк піцца» за адресою: м. Суми, вул. Петропавлівська, 60, під приводом виходу до мережі інтернет, спонукав останню надати йому у користування мобільний телефон Nokia XL Dual Sim. ОСОБА_6 передала даний мобільний телефон в руки ОСОБА_5 за умови, що останній поверне їй телефон в цей же день до 16 год. 00 хв. Отримавши від ОСОБА_6 її мобільний телефон Nokia XL Dual Sim, ОСОБА_5 , повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном марки Nokia XL Dual Sim з карткою пам`яті «Kingston» на 8 Гб. та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_6 матеріального збитку на суму 1500 грн.

В судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень не визнав. Пояснив, що з ОСОБА_6 вони зустрічались та остання часто приходила до нього додому. При цьому, ОСОБА_6 залишала у його квартирі ноутбук і він ним користувався. А коли у нього виникли певні фінансові труднощі, то він взяв ноутбук належний потерпілій та здав його у ломбард за 4500 грн., сподіваючись, що найближчим часом він отримає гроші за роботу та викупе його у ломбарду. При цьому, спочатку ОСОБА_6 він про це нічого не сказав, А коли минув час та він зрозумів, що викупити ноутбук з ломбарду йому не вдасться, то він розповів про це ОСОБА_6 , пообіцявши, що купить їй новий ноутбук. Йому соромно за такий вчинок та він розкаюється. Але вважає, що в даному випадку його дії потрібно кваліфікувати як шахрайство, а не крадіжку, бо, на його переконання, він не міг вчинити крадіжку того, що знаходилось у квартирі, де він мешкав та чим він вільно користувався.

Крім того, обвинувачений категорично заперечував та не визнав свою вину щодо заволодіння шахрайським шляхом телефоном потерпілої. Зокрема, обвинувачений пояснював, що в середині січня 2017 року, точної дати він не пам`ятає, близько 15-16 год. він прийшов у піцерію, де працювала потерпіла ОСОБА_6 та попросив її дати йому на деякий час у користування мобільний телефон, обіцяв, що коли вона прийде з роботи, то відразу телефон поверне їй. Таке прохання було викликано тим, що йому потрібен був Інтернет-зв`язок, а його телефон не мав таких можливостей. Але, коли він пішов з цим телефоном по справам, то дорогою втратив його. Тобто, коли він брав у ОСОБА_6 телефон, то він не мав корисливого умислу. Потім, щоб не хвилювати потерпілу, він сказав, що випадково її телефон забув у друга, «годував обіцянками», але телефон не повернув, іншого не купив, шкоди не відшкодував.

Потерпіла ОСОБА_6 суду показала, що на даний час між нею та обвинуваченим неприязні відносини саме через те, що він її тривалий час обманював. Так, приблизно з середини жовтня 2016 року вона переїхала та проживала разом з ОСОБА_5 в квартирі, кімнату в якій вони винаймали. В кінці листопада на початку грудня 2016 року вона перевезла на цю квартиру свій ноутбук, який придбала у кредит ще у 2013-2014 році (документи вона передала слідчому). Через деякий час, вона поїхала в інше місто у гості до своїх рідних, а коли повернулась, то помітила, що ноутбуку немає. При цьому, ОСОБА_5 повідомив їй, що ноутбук він вивіз з квартири до свого гарного друга для забезпечення безпеки, оскільки хазяїн квартири, кімнату в якій вони винаймали та в якій проживали, на той час знову став зловживати спиртними напоями. Обіцянками про повернення ноутбуку він «годував» її аж до лютого 2017 року. А потім, коли її брат у розмові з ОСОБА_5 дізнався, що останній обманює її та вже давно заклав ноутбук у ломбард, то вона відразу забрала свої речі та покинула обвинуваченого, а також написала заяву у поліцію. Гроші за ноутбук обвинувачений їй не повернув. Крім того, вона до цього часу сплачує за цей ноутбук кредит.

Також розповідала, що в середні січня 2017 року до неї на роботу прийшов ОСОБА_5 та попросив її дати йому мобільний телефон, обіцяючи повернути його через годину. Вона погодилась. При цьому, вони обмінялись телефонами та сім-картами. Але через годину обвинувачений їй телефон не повернув, а через 3 години телефон вже був вимкнений. В той день ОСОБА_5 пізно повернувся додому і без телефону. Спочатку казав, що забув телефон у друга на Барановці. Ще пів місяця він обіцяв його забрати від друга та повернути, але так і не повернув. Пояснення обвинуваченого про те, що він телефон втратив вона вважає неправдивими, оскільки наступного дня вона бачила на столі сім-карти як свою, так і обвинуваченого. Вже після звернення в поліцію слідчий знайшов телефон у м.Ромни та повернув їй.

Свідок ОСОБА_7 підтвердила те, що її сестра потерпіла ОСОБА_6 приблизно 2 роки тому проживала разом з обвинуваченим ОСОБА_5 , але їх стосунки не склались та переросли у неприязні через те, що останній викрав у її сестри ноутбук та мобільний телефон.

В судовому засіданні досліджено документи, які підтверджують факт того, що ОСОБА_6 була володільцем телефону Nokia XL Dual Sim, RM 1030 з імеу: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

Також, суду було надано протокол огляду місця події та заяву ОСОБА_8 , яка видала добровільно працівникам поліції саме мобільний телефон марки Nokia XL Dual Sim, який по характеристикам повністю співпадає з тим, яким володіла ОСОБА_6 , а останні, в свою чергу, повернули вказаний телефон потерпілій (а.с. 90-93), яка, як зазначалось вище, впізнала свій телефон та прийняла на зберігання.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 підтвердив те, що був понятим під час проведення слідчої дії та в його присутності ОСОБА_8 добровільно віддала працівникам поліції телефон, який вона придбала в ломбарді чи стоковому магазині у м.Сумах.

Крім того, згідно інформації, яку слідчий отримав в порядку ст.93 КПК України від ПТ ломбард «Капітал», 20.01.2017 року клієнтом у ломбарді, що розташований по пр.Курському, буд 105, за договором фінансового кредиту був ОСОБА_10 , який отримав кредит в сумі 565,00 грн. під заклад мобільного телефону марки Nokia XL Dual Sim, а оскільки клієнтом було прострочено передбачений договором строк повернення ломбарду суми отриманого кредиту та нарахованих відсотків, то на вказаний заставлений телефон було звернуто стягнення та реалізовано його (а.с. 156-157).

Вищезазначений доказ суд також вважає належним і допустимим з огляду на те, що ст.93 КПК України передбачає такий збір доказів слідчим. Жодних сумнівів у достовірності вказаних у наданій інформації даних та обставин у суду немає і сторона захисту не надала доказів, які б спростовували таку інформацію.

Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердив те, що на початку 2017 року ОСОБА_5 звернувся до нього та просив заложити телефон Нокиа на своє ім`я, оскільки ОСОБА_5 потрібні були кошти, а документів, які б надали можливість це зробити йому самому не було. Він погодився та заклав телефон у ломбард, що розташований на Курському мікрорайоні приблизно за 500 грн. В подальшому ОСОБА_5 до нього з питанням викупу такого телефону не звертався.

Те, що ОСОБА_10 не повідомив суду під час допиту колір телефону та те, що ОСОБА_10 за проханням ОСОБА_5 не один раз здавав телефони у ломбард, не спростовує тих відомостей, які містяться в доказах, що були проаналізовані та оцінені судом вище.

Згідно висновку екперта №19/119/9-3/706е від 02.03.2017 року вартість викраденого ноутбуку марки HP P09759048 (HTOY100010*M130228 VER.06), який був придбаний 15.11.2013 року, з урахуванням зносу від експлуатації на день вчинення злочину могла становити 5050,00 грн., а вартість мобільного телефону марки Nokia XL Dual Sim, який був придбаний 15.08.2014 року, з карткою пам`яті «Kingston» на 8 Гб., з урахуванням зносу від експлуатації на день вчинення злочину могла становити 1500 грн. (1400 грн. телефон та 100 грн. карта пам`яті) (а.с. 84-88).

Вказаний висновок експерта суд вважає належним і допустимим доказом, та не приймає до уваги заперечення обвинуваченого про те, що експерт проводив експертизу без об`єктів, тому і вартість не міг визначити вірно.

Так, згідно п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом МЮУ від 08.10.1998 року № 53/5, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Відповідно до п.1.5, розділу IV. Товарознавча експертиза, Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень , затверджених вищевказаним Наказом МЮУ на експертизу може бути поставлене питання про вартість відсутнього товару (майна). У таких випадках у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначається про відсутність об`єкта та вказуються матеріали справи, на підставі яких повинна проводитись експертиза (рахунки, товарно-транспортні накладні, описи в позовних заявах, протоколах допиту потерпілих тощо).

Відповідно до ч.3 ст.101 КПК України висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

В даному випадку, з мотивувальної частини висновку вбачається, що експерту для дослідження надавались документи на викрадене майно на 2 аркушах, з яких він мав можливість визначити найменування, основні класифікаційні ознаки, характеристики товарного стану. Саме по таким показникам він провів оцінку, що відповідає вимогам законодавства. Крім того, вартість майна була визначена експертом з урахуванням нормативного зносу. При цьому, будь-яких даних про те, що майно мало істотні дефекти, несправності чи пошкодження у експерта не було, а обвинувачений в судовому засіданні належними і допустимими доказами таких своїх тверджень не довів.

Суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 доведена в повному обсязі та його дії слід кваліфікувати:

-за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він таємно, з корисливих мотивів, повторно викрав ноутбук марки HP P09759048 (HTOY100010*M130228 VER.06), який належав ОСОБА_6 на суму 5050 грн., кваліфікуючою ознакою якого є вчинення повторно;

-за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки ОСОБА_5 з метою заволодіння майном ОСОБА_6 мобільним телефоном Nokia XL Dual Sim з карткою пам`яті «Kingston» на 8 Гб. на загальну суму 1500 грн., вчиненим шляхом обману та зловживання довірою, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення повторно.

При цьому, суд не може прийняти до уваги твердження обвинуваченого про те, що його дії щодо заволодіння ноутбуком потрібно кваліфікувати за ст.190 КК України, як шахраство.

Так, відмінність крадіжки від інших форм розкрадання, і від шахрайства, зокрема, полягає у способі скоєння. Так, при крадіжці майно вилучається таємно, при шахрайстві заволодіння майном або придбання права на майно здійснюється шляхом обману або зловживання довірою. Потерпілий, введений в оману, самостійно передає винному своє майно. Крадіжка вважається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо).

Як було встановлено судом і зазначалось вище, обвинувачений ОСОБА_5 протиправно вилучив та розпорядився ноутбуком потерпілої без її відома, у її відсутність, тобто, таємно та не отримавши від неї згоди або довіреності на право такого вилучення чи розпорядження.

У випадку ж з мобільним телефоном потерпіла, яку ОСОБА_5 зловживаючи її ставленням та почуттями до нього, тобто зловживаючи довірою, ввів в оману тим, що хоче взяти її телефон для тимчасового користування, заволодів ним та в подальшому розпорядився, заклавши у ломбард, попросивши у цьому допомоги товариша ОСОБА_10 , який нічого про незаконність придбання телефону не знав.

Тобто, в першому випадку ОСОБА_5 заволодів майном потерпілої (ноутбуком) таємно, розпорядився ним, а вже потім придумував та розповідав потерпілій версії щодо зникнення ноутбуку, які не відповідали дійсності. В другому ж випадку заволодіння мобільним телефоном відбулось шляхом обману потерпілої та зловживання її довірою. За таких обставин, його дії кваліфіковані органом досудового розслідування вірно і вина ОСОБА_5 підтверджена доказами.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що обвинувачений протягом короткого періоду часу вчинив два злочини середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який вчиняв злочини, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, на обліку в наркодиспансері та психдиспансері не перебуває.

Судом не встановлено обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Враховуючи викладене, суд вважає, що покарання обвинуваченому за кожен вчинений злочин слід призначити в межах санкцій статей, за якими його визнано винним: у виді позбавлення волі, а остаточне покарання - за правилами ч.1 ст.70 КК України застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з цим, враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив вказані в даному вироку злочини до постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.05.2018 року , то остаточне покарання необхідно призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, застосувавши при призначенні покарання принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

При цьому, у строк відбування покарання ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк його тримання під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки згідно позиції висловленої Великою палатою Верховного суду у постанові від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, Закон №838-VIII от 26.11.2015 г. застосовується у тому числі до осіб, які вчинили злочини після набрання ним чинності 24.12.2015 г. і до 20.06.2017 г. включно. В даному випадку, як встановлено судом ОСОБА_5 вчинив злочини у грудні 2016 року та у січні 2017 року, тобто, у період дії вказаного Закону.

Згідно із ст.ст.118, 124 КПК України з ОСОБА_5 на користь держави необхідно стягнути судові витрати, пов`язані із залученням експерта у справі, на загальну суму 439,80 грн.(а.с.83).

Крім того, відповідно до ст.100 КПК України необхідно вирішити долю речових доказів у справі, а саме: мобільний телефон Nokia XL Dual Sim з карткою пам`яті «Kingston» на 8 Гб., що належить на праві власності потерпілій ОСОБА_6 та були передані їй на відповідальне зберігання, після набрання вироком законної сили вважати повернутими законному володільцю (а.с. 89-90).

Керуючись ст. ст. ст.100, 118, 124, 368, 370 КПК України, суд, -

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання за цим законом:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_5 засуджується цим вироком та засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.05.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з 23.03.2018 року та відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII у строк відбуття покарання ОСОБА_5 зарахувати строк тримання під вартою з 23.03.2018 року, з розрахунку, що один день такого ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в сумі 439,80 грн.

Речовий доказ: мобільний телефон Nokia XL Dual Sim з карткою пам`яті «Kingston» на 8 Гб., після набрання вироком законної сили вважати повернутим законному володільцю - потерпілій ОСОБА_6 .

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний райсуд м. Суми, а для засудженого з моменту вручення копії вироку.

Суддя ОСОБА_1