Провадження № 11-кп/4820/263/19
Справа № 689/170/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 травня 2019 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002 від 2 січня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_10 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 7 лютого 2019 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницький, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , освіта загальна середня, який не працює, не одруженого, раніше судимого:

1 червня 2005 р. Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

24 березня 2008 р. Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

8 липня 2011 р. Ярмолинецьким районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

3 грудня 2015 р. Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід не обирався. Цивільний позов не заявлявся.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 572 грн. судових витрат на залучення експертів.

Речові докази по справі: електричний обігрівач марки ewt моделі «NJC ECO 20TLS», переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 повернуто власнику ОСОБА_9 .

За вироком суду, 1 січня 2019 року близько 13 год. ОСОБА_7 прийшов до домогосподарства ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 з метою вчинення крадіжки. Постукавши у двері та пересвідчившись, що в будинку нікого немає, ОСОБА_7 шляхом віджиму дерев`яної рами вікна проник у приміщення житлового будинку, звідки таємно, умисно, повторно викрав електричний обігрівач марки ewt моделі «NJC ECO 20TLS», вартістю 733 грн. 33 коп., що належить ОСОБА_9 .

Підозрюючи у вчиненні крадіжки свого неодноразово судимого сусіда ОСОБА_7 , мати ОСОБА_9 зателефонувала матері ОСОБА_7 , яка визнала, що її син приніс додому електричний обігрівач та одразу повернула обігрівач потерпілій.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з м`якістю покарання, а також істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Вказує, що судом при призначенні покарання не дотримано вимог ст. 65 КК України, зокрема, не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також не було враховано, що ОСОБА_7 раніше 4 рази притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, за що відбував реальні міри покарання у виді позбавлення волі, однак після цього продовжує свою злочинну діяльність. Звільнившись із місць позбавлення волі, через короткий проміжок часу вчинив новий, умисний, тяжкий, корисливий злочин. Вказане свідчить про відсутність у його діях щирого каяття.

Окрім того, поза увагою суду залишилось те, що до обвинуваченого вже застосовувалися вимоги ст. ст. 69 та 75 КК України при призначенні покарань за раніше вчинені злочини, однак це не сприяло попередженню вчинення ним нових злочинів.

Непогоджується із висновком суду про те, що підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є його позитивна характеристика за місцем проживання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повернення викраденого.

Так, викрадене майно було повернуто виключно на вимогу потерпілої та не самим обвинуваченим, а його матір`ю.

Безпідставно судом враховано таку пом`якшуючу покарання обставину як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки свою винуватість ОСОБА_7 визнав під тиском зібраних у провадженні доказів, також не вживав жодних активних дій та не повідомляв правоохоронним органам нових, вагомих, раніше невідомих обставин вчинення злочину.

Крім того, судом обґрунтовано визнано, відповідно до ст. 67 КК України, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , є рецидив злочинів, однак не врахував її при прийнятті остаточного рішення.

Не надано судом належну оцінку і тому факту, що обвинувачений не створив власної сім`ї, ніде не працює, немає жодного джерела доходу, фактично проживає за рахунок пенсії своєї матері, веде виключно паразитичний спосіб життя за рахунок оточуючих. А тому, призначене покарання із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням жодним чином не буде сприяти його виправленню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав, наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, потерпілу ОСОБА_9 , яка просила ОСОБА_7 суворо не карати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).
Враховуючи, що фактичні обставини справи жодною стороною судового провадження не оспорюються, то висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи апеляційним судом не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло кваліфіковано правильно.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора, що обрана форма призначеного ОСОБА_7 покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням, адже обвинувачений вчинив новий злочин будучи раніше судимим за тяжкі злочини та злочини середньої тяжкості. Тобто на шлях виправлення ОСОБА_7 не став, вчинив новий злочин за обтяжуючих покарання обставин, а саме рецидиву злочинів.

Таким чином покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і його особі через м`якість.

Крім того, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд фактично послався на ті ж самі обставини, які були ним враховані при визначенні виду та міри покарання, що свідчить також і про невмотивованість прийнятого в цій частині судового рішення.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку із чим оскаржуваний вирок підлягає частковому скасуванню на підставі положень ст. ст. 409, 413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що 1 січня 2019 року близько 13 год. ОСОБА_7 прийшов до домогосподарства ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 з метою вчинення крадіжки. Постукавши у двері та пересвідчившись, що в будинку нікого немає, ОСОБА_7 шляхом віджиму дерев`яної рами вікна проник у приміщення житлового будинку, звідки таємно, умисно, повторно викрав електричний обігрівач марки ewt моделі «NJC ECO 20TLS», вартістю 733 грн. 33 коп., що належить ОСОБА_9 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу винного, та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

Як особа ОСОБА_7 характеризується посередньо, станом на час вчинення злочину ніде не працював, раніше неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини. Натомість, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив через короткий проміжок часу після відбуття покарання у виді позбавлення волі. Вказане свідчить про те, що належних висновків для себе він не зробив, його злочинні наміри є стійкими та систематичними та обвинувачений є особою, яка становить підвищену небезпеку для суспільства. За таких умов, уникнувши реального відбування покарання за цей злочин, не виключена можливість, що ОСОБА_7 у майбутньому продовжить злочинну діяльність.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданих збитків, відсутність претензій у потерпілої.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

Враховує колегія суддів і думку потерпілої, яка просила суворо не карати обвинуваченого.

З урахуванням вказаного та за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , зокрема: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданих збитків, відсутність претензій у потерпілої, яка просила його суворо не карати та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, який характеризується посередньо, а також враховуючи кількість та вартість викраденого майна, колегія суддів прийшла до висновку про можливість на підставі ч. 1 ст. 69 КК України під час призначення ОСОБА_7 покарання переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України за цей злочин, а саме: обмеження волі.

При цьому, колегія суддів погоджується з позицією сторони обвинувачення про необхідність призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуттям, але вважає можливим його виправлення шляхом призначення останньому покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

А тому, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 7 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3