ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/857/18
Номер провадження № 11-кп/819/215/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України Доповідач: ОСОБА_2 І
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: адвоката ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження №0000125 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки,
за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він в кінці квітня 2018 року знаходячись у лісосмузі, що розташована неподалік смт.Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, незаконно придбав шляхом зірвання листя та верхівки з кущів дикоростучих рослин коноплі, які в подальшому перетер руками, тим самим виготовив наркотичний засіб, який помістив до картонної коробки та в паперовий згорток, після чого переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , де незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав в спальній кімнаті в шухляді шафи та під ліжком для особистих потреб без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, а саме до 13.10 год. 03 травня 2018 року.
03 травня 2018 року о 13.10 год. в ході проведення санкціонованого ухвалою слідчого судді Великолепетиського районного суду Херсонської області №649/346/18 від 24 квітня 2018 року обшуку житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , працівниками поліції, в присутності понятих у спальній кімнаті житлового будинку, встановлений факт незаконного зберігання в картонній коробці, що знаходилась на полиці в шафі та в паперовому згортку, який знаходився під ліжком, дрібно подрібнену і подрібнену речовину рослинного походження, буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 565-НР від 16 травня 2018 року, є особливо небезпечними наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину, становить 6,299 г, який останній зберігав без передбаченого законом дозволу без мети збуту.
ОСОБА_8 , 03 травня 2018 року близько о 12 год., діючи умисно, не переслідуючи корисливу мету, за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , надав приміщення ванної кімнати житлового будинку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для незаконного виготовлення наркотичного засобу.
03 травня 2018 року о 13.10 год. на підставі ухвали слідчого судді Великолепетиського районного суду Херсонської області № 649/346/18 від 24 квітня 2018 року про проведення обшуку житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , працівниками поліції, в присутності понятих у ванній кімнаті житлового будинку, було виявлено та вилучено чотири медичні одноразові шприци, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину, становить 0,441 г, медичний одноразовий шприц з речовиною темно-бурого кольору, яка знаходилася у вигляді нашарування на внутрішній поверхні шприца, містить наркотично активний алкалоїд опію морфіну, фрагмент вати на якому знаходилася речовина темно-оранжевого кольору у вигляді нашарування, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину, становить 0,011 г, пляшку з прозорого полімерного безбарвного матеріалу з етикеткою з елементами напису "Розчинник 646", закрита кришкою, яка накручується з полімерного матеріалу червоного кольору де знаходилася речовина світло-жовтого кольору, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину, становить 0,060 г, емальована металева миска синього кольору, яка містить в`язку речовину темно-коричневого кольору зі специфічним запахом - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину, становить 16,622 г. Загальна маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 16,693 г, яку ОСОБА_9 , виготовляв у ванній кімнаті житлового будинку ОСОБА_8 .
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч. 1 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області вказує на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов`язків відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорює.
Вказує, що суд призначаючи ОСОБА_8 покарання мав застосувати положення ст.69-1 КК України, оскільки обвинувачений вину визнав у повному обсязі, у скоєному щиро розкаявся, обставини, які б обтяжували покарання, відсутні, та призначити за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
Крім того, суд безпідставно вийшов за межі санкції інкримінованої статті кримінального закону та призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, не зважаючи на те, що санкцією ч.1 ст.317 КК України передбачено покарання на строк від 3 до 5 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, захисника та обвинуваченого, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.309, ч. 1 ст. 317 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Доводи апелянта про те, що суд призначив обвинуваченому покарання, не передбачене санкцією статті заслуговують на увагу.
Суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення, оскільки при призначенні покарання, суд не врахував вимоги ч.1 ст.65 КК України, відповідно до якої покарання призначається у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкція ч.1 ст.317 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років.
Всупереч вищевказаним нормам закону суд незаконно вийшов за межі санкції статті кримінального закону та призначив ОСОБА_8 за ч.1 ст.317 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, яке не передбачено санкцією даної статті кримінального закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосування положень ст.69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 також являються слушними.
Відповідно до ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у скоєному щиро розкаявся, обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 , не встановлено, а тому при призначенні покарання останньому мають бути застосовані положення ст.69-1 КК України.
З урахуванням вимог ст.69-1 КК України покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України повинно бути призначено не більше 2 років позбавлення волі.
При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, непрацевлаштований, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався,має на утриманні неповнолітню дитину,наявність обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття,відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок в частині призначення обвинуваченому покарання має бути скасований з ухваленням в цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_8 повинно бути призначено покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. Остаточне покарання за сукупністю злочинів слід призначити на підставі ч.1 ст.70 КК України за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік. При цьому, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого в період іспитового строку, на нього мають бути покладені обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Зазначене покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, та є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , попередження нових злочинів.
В решті вирок має бути залишений без змін.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2018 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч.1 ст.317 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Згідно зі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4