КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/435/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, з незакінченою вищою освітою, працюючого автомеханіком в СПД « ОСОБА_8 », проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.11.2016 Вишгородським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробування, з іспитовим строком 3 роки;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, із середньою-неповною освітою, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04.11.2016 Вишгородським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з випробувванням, з іспитовим строком 3 роки,
які, органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 289 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України, скасовано та звільнено їх з під варти, в залі судового засідання.
Вирішено питання, щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Не погоджуюсь з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , - скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кожним з них кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначити покарання: ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 289 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання вироку від 04.11.2016 Вишгородського міського суду Київської області за ст. 289 ч.2 КК України та призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого строку покарання за вироком від 04.11.2016 Вишгородського міського суду Київської області за ст. 289 ч.2 КК України та призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що в рішенні суду першої інстанції зазначено, що потерпіла ОСОБА_15 в судове засідання для дачі показань не з`явилась, а через канцелярію суду надала заяву вхідний № 21740 від 05.05.2018, в якій вказала, що 01.02.2017 автомобіль «Форд Фокус» р.н. НОМЕР_1 дала ОСОБА_9 добровільно (т.2 а.п.194). Також ОСОБА_15 зазначила, що потерпілою себе не вважає, оскільки діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 їй не завдано матеріальної та моральної шкоди (т.1 а.п.236) і вказана заява фактично покладена судом в основу виправдувального вироку .
Аналізуючи заяви потерпілої ОСОБА_15 , суд прийшов до висновку, що вони узгоджуються з показаннями обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 і не підтверджують обвинувачення пред`явлене у кримінальному провадженні.

В даному випадку, на думку апелянта, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону поклавши в основу виправдувального рішення заяви потерпілої ОСОБА_16 (т.2 а.п.194, т.1 а.п.236), таким чином не дотримавшись вимог ст. 412 КПК України.
Так, на відміну від досудового слідства потерпіла ОСОБА_15 під час судового слідства не допитана та в порушення вимог ч. 1 ст. 353 КПК України суд не попередив останню про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та повідомлення про вчинення злочину, за ст.ст.383,384 КК України.

Крім того суд при дослідженні доказів формально здійснив їх перевірку, всупереч ст. 23 КПК України безпосередньо не з`ясував обставин складання заяв потерпілою, належність підписів саме їй, безпосередньо не пересвідчився у дійсності фактів викладених у заявах.

Щодо не прибуття потерпілої ОСОБА_15 в судове засідання для дачі показань то суд не використав можливості ст. 325 КПК України, не застосував право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 КПК України.

Також апелянт не погоджується із висновком суду який зазначив, що не бере до уваги протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.02.2017 та протоколи НСРД, оскільки в подальшому потерпіла ОСОБА_15 спростувала достовірність первісних своїх тверджень надавши до суду відповідні заяви (т.1 а.п.236; т.2 а.п.194).

Апелянт зазначає, що під час проведення судового слідства судом, першої інстанції не вжито заходів з метою сприяння прокурору у забезпеченні явки свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були безпосередньо присутні під час заволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_7 автомобілем марки «Форд», яким користувалась ОСОБА_15 01.02.2017 по проспекту Академіка Корольова біля будинку №8. Ухвалою суду від 22.03.2018 було відмовлено в клопотанні прокурора щодо надання тимчасового доступу та отримання інформації щодо перетину Державного кордону України зазначеними свідками, яка на думку прокурора є необґрунтованою.

Таким чином враховуючи, що потерпіла ОСОБА_15 та безпосередні свідки події ОСОБА_17 та ОСОБА_18 під час судового слідства не допитані щодо обставин заволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_7 автомобілем марки «Форд» який належить ОСОБА_15 , що відбувалось 01.02.2017 по АДРЕСА_3 , а показання обвинувачених суперечать іншим матеріалам кримінального провадження (заява про вчинення кримінального правопорушення від 02.02.2017, тощо ) та з урахуванням, того що заяви потерпілої (т.1 а.п.236; т.2 а.п.194) не можуть бути належними доказами покладеними у основу виправдувального вироку, відтак фактично зазначені обставини під час судового слідства не досліджені.

Показання обвинувачених не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , щодо затримання автомобіля марки «Форд» та обставин ДТП.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, повторно, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало великої шкоди потерпілому.

Так, 01.02.2017 приблизно о 18 годин 00 хвилин, ОСОБА_9 перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 16-Б, зустрівся з ОСОБА_7 з метою подальшої організації незаконного заволодіння автомобілем маючи на меті власне збагачення.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння автомобілем, того ж дня приблизно о 22:00 годині ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відправились на проспект Академіка Корольова, що в м. Києві, та перебуваючи поблизу будинку № 8 помітили автомобіль марки «Форд Фокус» р.н. НОМЕР_1 , за кермом якого перебувала ОСОБА_15 .

Впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає ОСОБА_9 , підійшов до водійських дверцят автомобіля «Форд Фокус» д.н. НОМЕР_1 , відчинив їх, та потягнувши за руку ОСОБА_15 , витягнув її з водійського місця. В цей час ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки «Форд Фокус» д.н. НОМЕР_1 з правого боку, відчинив задні пасажирські двері та сів до його салону. Проникнувши до салону автомобіля ОСОБА_9 сів за його кермо та за допомогою ключа, який перебував в замку запалення завів двигун та на викраденому автомобілі з місця злочину поїхав у напрямку вул. Косенка у місті Києві.

Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , рухаючись у напряму пр-т Свободи в м. Києві на автомобілі «Форд Фокус» д.н. НОМЕР_1 , яким незаконно заволоділи, в результаті порушень правил дорожнього руху вчинили ДТП по вулиці Косенка, 105, чим завдали матеріальну шкоду потерпілому на суму 202 817, 30 гривень.

Наведені вище дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст.289 ч.3 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдали великої матеріальної шкоди.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, за яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції всупереч положенню ст. 94 КПК України не оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, а прийняв рішення щодо виправдання даних осіб недостатньо мотивувавши його.

Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що аналізуючи показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , вони узгоджуються з показаннями обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 щодо скоєння ДТП та їх затримання і не підтверджують обвинувачення пред`явлене у кримінальному провадженні, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом «Форд Фокус» д.н. НОМЕР_1 .

Досліджувались надані стороною обвинувачення під час судового провадження, як докази вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України наступні документи: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.02.2017, (т.2 а.п.101); протоколом огляду місця події від 02.02.2017, (т.1 а.п.86-91); протокол огляду місця події від 02.02.2017 (т.1 а.п.92-102); висновок експерта №19/111/12-171 від 24.03.2017 (т.1 а.п.108-132); протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017, (т.1 а.п.162-163); протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017, (т.1 а.п.164-165); протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2017, (т.1 а.п.166-167); протокол пред`явлення особи для впізнання від 16.02.2017, (т.1 а.п.168-169); протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017, (т.1 а.п.170-171); протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.02.2017, (т.1 а.п.172-173); протокол за результатами здійснення негласної слідчо-розшукової дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 23.03.2017, (т.1 а.п.174-175); протокол за результатами здійснення негласної слідчо-розшукової дії - аудіо-, відеоконтроль особи, (т.1 а.п.176-177).

Також суд першої інстанції безпосередньо дослідив в судовому засіданні, відповідно до ст.359 КПК Україникомпакт-диски CD на яких відображено хід проведення негласної слідчо-розшукової дії - аудіо-, відеоконтроль особи за участю обвинувачених, які за своїм змістом відповідають дослідженим раніше протоколам (т.1 а.п.179). Зазначені докази дослідженні у судовому засіданні, колегія суддів першої інстанції визнала належними та допустимими, оскільки вони отримані у порядку встановленому КПК України і мають значення у даному кримінальному провадженні. Проте не взято до уваги протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 02.02.2017 та протоколи НСРД, оскільки в подальшому потерпіла ОСОБА_15 спростувала достовірність первісних своїх тверджень надавши до суду відповідні заяви (т.1 а.п.236; т.2 а.п.194).

Разом з тим, суд першої інстанції підійшов до винесення судового рішення формально, та неналежно обґрунтував свої висновки, в порушення вище зазначених норм кримінального процесуального закону, та в порушення вимог ст. 94 КПК України не надав їм належної оцінки, як кожному доказу окремо з точки зору допустимості і взаємозв`язку, так і в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Крім того, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що потерпіла ОСОБА_15 в судове засідання для дачі показань не з`явилась, а через канцелярію суду надала заяву вхідний № 21740 від 05.05.2018, в якій вказала, що 01.02.2017 автомобіль «Форд Фокус» р.н. НОМЕР_1 дала ОСОБА_9 добровільно (т.2 а.п.194). Також ОСОБА_15 зазначила, що потерпілою себе не вважає, оскільки діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 їй не завдано матеріальної та моральної шкоди (т.1 а.п.236).

Аналізуючи заяви потерпілої ОСОБА_15 , суд прийшов до висновку, що вони узгоджуються з показаннями обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 і не підтверджують обвинувачення пред`явлене у кримінальному провадженні.

В даному випадку, на думку апелянта, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону поклавши в основу виправдувального рішення заяви потерпілої ОСОБА_16 (т.2 а.п.194, т.1 а.п.236), таким чином не дотримавшись вимог ст. 412 КПК України.
Так, дійсно як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції не допитав потерпілу ОСОБА_15 під час судового розгляду та не попереджав її про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань та неправдиве повідомлення. Не переконався в добровільності та істинності її позиції. Крім того судом першої інстанції не вжито всіх заходів для належного виклику потерпілої ОСОБА_15 до суду.

Тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд при дослідженні доказів формально здійснив їх перевірку. Відповідно до ст. 23 КПК України не з`ясував обставин складання заяв, належність підписів саме потерпілій, безпосередньо не пересвідчився у дійсності фактів викладених у заявах.

Щодо не прибуття потерпілої ОСОБА_15 в судове засідання для дачі показань то суд не використав можливості передбачені ст. 325 КПК України та не застосував право накладення грошового стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 КПК України.

Також колегію суддів встановлено, що ухвалою підготовчого судового засідання Святошинського районного суду м. Києва від 26 квітня 2017 року, визначено перелік осіб, які повинні з`явитися на судовий розгляд, серед яких законний представник потерпілого ТОВ «Дата Транс» - ОСОБА_22 .

Однак судом першої інстанції під час судового розгляду, не вживались заходи для забезпечення явки представника потерпілого ТОВ «Дата Транс». Оскільки ОСОБА_22 на телефонні повідомлення не з`являвся, тому необхідно було належним чином повідомляти ТОВ «Дата Транс», юридичну особу, яка є потерпілою у даній справі.

Вказана обставина на думку колегії суддів є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило, разом з наведеними вище порушеннями, ухвалити законне, мотивоване та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд визнає наведені вище порушення - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення закону та про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати всі зібрані в провадженні докази, дослідити фактичні обставини справи у відповідності з вимогами чинного законодавства та в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 289 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в їх діянні є склад кримінального правопорушення, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4