Постанова

Іменем України
22 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 293/45/17к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/776/741/17

Провадження № 51 5846 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7
у режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000418 від 05 листопада

2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 115 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 13 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 13 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Строк покарання вказано рахувати з 05 листопада 2016 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 05 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 13 вересня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1 938 гривень 88 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він

05 листопада 2016 року приблизно о 01 годині в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 у приміщенні коридору будинку на ґрунті ревнощів під час сварки через систематичне вживання ним спиртних напоїв з його дружиною ОСОБА_8 , маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 , взяв ніж та завдав ним один удар в область грудної клітки ОСОБА_8 , заподіявши їй тілесне ушкодження у вигляді колючо-ріжучого поранення грудної клітки з ушкодженням серця, яке ускладнилось гострою крововтратою, від якого настала її смерть.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 25 січня 2018 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 , перекваліфікувати його дії зі ст. 115 ч. 1 КК України на ст. 121 ч. 2 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, та на підставі

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 05 листопада 2016 року по 25 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковано за ст. 115 ч. 1 КК України, а їх слід кваліфікувати за ст. 121 ч. 2 КК України, оскільки його ставлення до настання смерті ОСОБА_8 характеризується необережністю. Зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 КПК України, безпосередньо не дослідивши докази у кримінальному провадженні, допустив відмінне їх трактування від даного судом першої інстанції. Указує також на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень ст. 72 ч. 5 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Крім того, на адресу Верховного Суду надійшли від засудженого ОСОБА_6 доповнення до касаційної скарги його захисника адвоката ОСОБА_7 , які містять доводи, аналогічні доводам касаційної скарги. Відповідно до вимог статей 403, 432 КПК України до початку касаційного розгляду особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити її, тобто це має право зробити захисник ОСОБА_7 .

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат

ОСОБА_7 у режимі відеоконференції висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника обґрунтованою в частині доводів про неправильне застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України і просила її в цій частині задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими доказами.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 , та обґрунтовано послався, у тому числі на: - показання самого ОСОБА_6 , який не заперечував факту завдання удару ножем своїй дружині ОСОБА_8 ; - на показання потерпілої ОСОБА_9 про насильницьку смерть її матері; - на показання свідка ОСОБА_10 про обставини вбивства її тітки ОСОБА_8 та про поведінку ОСОБА_6 після цього, який душив її та відібрав мобільні телефони; - на показання свідків ОСОБА_11 та неповнолітньої ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_6 застосовував до своєї дружини насильство, коли одного разу приходив до них додому, то руки у нього були в крові; - дані, які містяться у протоколах огляду місця події від 05 листопада 2016 року, у протоколі слідчого експерименту від 30 грудня 2016 року за участю ОСОБА_6 ; - висновок щодо результатів медичного огляду від 05 листопада 2016 року про перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння; - висновки експерта від

06 грудня 2016 року № 1040 та від 18 січня 2017 року № 112/3 про кількість, характер та локалізацію заподіяних ОСОБА_8 тілесних ушкоджень та причину її смерті; - висновки експерта від 25 листопада 2016 року 269/ц про сліди крові ОСОБА_8 на клинку ножа та висновок експерта від 18 січня 2017 року № 1/62 про те, що частина вістря клинка ножа та частина клинка з частиною руків`я були розділені внаслідок розлому металу клинка ножа; - проїзний квиток БО № 132503 на поїзд сполученням Коростень-Львів 05 листопада 2016 року; - речові докази.
Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження, врахувавши всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема, спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілої, що передувала події, їх стосунки, поведінку

ОСОБА_6 після вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про направленість умислу ОСОБА_6 саме на вбивство ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ст. 115 ч. 1 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи ОСОБА_6 про неправильну кваліфікацію його дій та відсутність у нього умислу на вбивство ОСОБА_8 і визнав їх необґрунтованими, належним чином мотивував своє рішення. При цьому колегія суддів не вбачає порушень судом апеляційної інстанції меж перегляду, визначених у ст. 404 КПК України.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 05 листопада 2016 року.
05 листопада 2016 року ОСОБА_6 затримано слідчим в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину.
Ухвалою слідчого судді Черняхівського районного суду Житомирської області від

07 листопада 2016 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 13 вересня

2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 05 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року включно до набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким внесено зміни до ст. 72 ч. 5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 13 вересня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України, а також не вирішив питання про зарахування строку попереднього ув`язнення з 22 червня

2017 року по 13 вересня 2017 року.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 у цій частині, не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зміні та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ необхідно зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 22 червня 2017 року по 25 січня 2018 року, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 13 вересня

2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22 червня 2017 року по 25 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3