ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000419 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2018 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано виннуватим за ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 грошові кошти пов`язанні із залученням експерта та вирішено питання з речовими доками.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 21 травня 2016 року близько 14 години 00 хвилин керуючи технічно справним мотоциклом «МТ 1036 Дніпро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_10 , рухався по пересіченій місцевості в балці, розташованій в с. Мирне Шевченківського району м. Дніпро, перевозячи в якості пасажира малолітню ОСОБА_11 .

В ході руху по вищезазначеній місцевості, навпроти електроопори №24/76, водій мотоцикла «МТ 1036 Дніпро», реєстраційний номер НОМЕР_1 - ОСОБА_7 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її змінам, допустив перекидання керованого ним мотоцикла.

Своїми діями водій ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 2.3 (б), 12.1 Правил дорожнього руху України, згідно з якими:

п.1.3 «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємо ввічливими»;

п. 1.5 «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальні збитки»

п. 2.3 б) «для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;

п. 12.1 «Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху, водій повинен урахувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним».

Порушення п.12.1 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_7 перебуває в причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди потерпілій ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, травми-синця на повіках правого ока, підсохлої крові у просвітку обох зовнішніх слухових проходах, садна та синця в лівій виличній ділянці, крововиливів у товщі м`яких покривних тканин голови в тім`яно-потиличній ділянці праворуч та ліворуч і у товщі правого скроневого м`язу, субарахноїдальних крововиливів у проекції правої та лівої лобних часток, правої скроневої частки, довгастого мозку, крововиливів у товщі правої лобної частки, численних периваскулярних мікрогеморагій та мікрогеморагій в товщі мосту, вираженого набряку головного мозку, переломів кісток основи та склепіння черепу, перелому нижньої щелепи, синців на передній поверхні грудної клітини праворуч в проекції гребня правої клубової кістки, на зовнішній поверхні правого плеча у середній третині, в проекції правого ліктьового суглобу, в проекції правого та лівого колінних суглобів, на передній поверхні у середній третині правої гомілки, на передній поверхні лівого стегна у нижній третині, на передньо-внутрішній поверхні у верхній третині лівої гомілки, у нижній третині лівої гомілки по передній поверхні, в проекції зовнішнього мищелка лівої гомілки, на тильно-зовнішній поверхні лівої стопи, саден в проекції гребня правої клубової кістки, на задній поверхні тулубу в проекції крижа.

Всі виявлені тілесні ушкодження у своїй сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечні для життя і в даному випадку призвели до смерті потерпілої та виникли від дії тупих твердих предметів або при ударі об такі.

Смерть ОСОБА_11 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 15:00 годині від відкритої черепно-мозкової травми.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_7 , а провадження закрити через недоведеність наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок суду незаконний, необґрунтований, а викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не встановлено, що ОСОБА_7 керував мотоциклом, чи потерпіла ОСОБА_11 була пасажиром мотоциклу, чи рухався мотоцикл та чи допустив ОСОБА_7 перекидання мотоциклу.
Крім того, захисник вважає, що докази на які послався суд не доводять вину ОСОБА_7 , так як:
- протоколом огляду місця ДТП, схемою та фототаблицями наданими до протоколу доведено лише наслідки перекидання мотоциклу зі схилу балки;
- постанова про визнання мотоциклу речовим доказом є лише процесуальним рішенням та не може встановлювати наявність чи відсутність фактів чи обставин, які підлягають доказуванню;
- висновок експерта № 948/300-Е від 10 червня 2016 року, вказує на наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень та смерті потерпілої і не дає відповіді про те, що ушкодження утворились внаслідок ДТП. Крім того в постанові про призначення судово-медичної експертизи надані недостовірні вихідні дані, оскільки їх не було отримано у встановленому законом порядку;
- висновок експерта (додаткова СМЕ) № 948-397-Е від 02.08.2016 року також не дає точної відповіді внаслідок чого утворилися ушкодження у ОСОБА_11 , а призначаючи постанову про додаткову судово-медичну експертизу слідчий не провід жодної слідчої дії, для здобуття додаткових даних;
- висновок судової автотехнічної експертизи № 4075-16 від 14 вересня 2016 року зроблений на підставі постанови слідчого з надуманими вихідними даними, що ОСОБА_7 керував мотоциклом, який був у справному стані, в якому була потерпіла ОСОБА_11 , та він допустив перекидання мотоциклу, за наявності необмеженої видимості дороги.
Крім того, захисник зазначає, що суд першої інстанції частково спотворив пояснення обвинуваченого, оскільки він не пояснював, що за його участю відбулося ДТП, а допитаний під час судового розгляду експерт ОСОБА_12 підтвердив, що вихідні дані брав з постанови слідчого про призначення автотехнічної експертизи. Пояснення слідчого ОСОБА_13 вважає неналежними доказами, так як він давав показання з чужих слів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на три роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер вчиненого злочину та його наслідки, які призвели до загибелі малолітньої дитини, вину обвинувачений не визнав, у скоєному не розкаявся. Той факт, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності не є таким, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину для звільнення від відбування основного покарання.

Позиції учасників апеляційного процесу.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу захисника, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.
Прокурор в апеляційному суді підтримала вимоги поданої нею апеляційної скарги, а в задоволенні вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 просила відмовити.
Представник потерпілої ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду просив задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , а в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора відмовити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали кримінального провадження, а також законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення суду, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляді у суді І інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Зазначених вище вимог кримінального процесуального закону суд І інстанції при ухваленні вироку не дотримався, а навпаки істотно їх порушив.

Вимогами ст. 91 КПК України, передбачено, що у кримінальному проваджені підлягають доказуванню як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, суд при ухваленні вироку зазначив, що саме ОСОБА_7 порушено Правила дорожнього руху України, який керував технічно-справним мотоциклом «МТ 1036 Дніпро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перевозячи в якості пасажира потерпілу ОСОБА_11 по пересічній місцевості балки в с.Мирне Шевченківського району м.Дніпра, 21 травня 2016 року, о 14 годині, допустив перекидання транспортного засобу, шо й призвело до смерті потерпілої (а.к.п.204 т.2). При цьому, пославшись на докази, зазначені у вироку, суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не дослідивши всебічно, повно і неупереджено всі обставин кримінального провадження, не оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, зробив передчасний висновок про виннуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення.
Як на доказ вини обвинуваченого суд у своєму вироку послався на показання свідка ОСОБА_13 - слідчого у даному кримінальному провадженні (а.к.п.205-206 т. 2), згідно яких «...останньому повідомили», що обвинувачений катався на мотоциклі з потерпілою і вона випала з мотоцикла, а сам обвинувачений вказав свідку місце скоєння дорожньо- транспортної пригоди. Однак при цьому суд у своєму рішенні, в порушенні вимог п.2) ч.3 ст. 374 КПК України взагалі не мотивував, з яких саме підстав він не взяв до уваги твердження сторони захисту про недопустимість зазначеного доказу, який вказував на встановлення передбачених ст.91 КПК України обставин, виходячи з вимог ч. 7 ст. 97 КПК України.
Не можна вважати і об`єктивно з`ясованими обставинами, підтвердженими доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу і обставини, при яких свідку ОСОБА_13 стало відомо про скоєну ДТП та особу, яку її скоїла.
Так, як вірно зазначає сторона захисту у своїй апеляційній скарзі, свідок ОСОБА_13 (файл 0113, 2.18-4.33 хв.) зазначав у своїх свідченнях про те, що обставини кримінального правопорушення йому повідомив слідчий Дніпровського відділу поліції Калиничев.
Однак суд першої інстанції, не дивлячись на те, що орган досудового розслідування, в порушення, в тому числі, такої загальної засади кримінального провадження, як законність, передбаченої п.2) ч.1 ст.7 КПК України та ч.2 ст.9 КПК України не встановив та не допитав зазначену особу, вказаної помилки не виправив, залишивши таким чином недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення.
В порушення все тих же, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, не дивлячись на наявність в матеріалах кримінального провадження даних Журналу реєстрації осіб, потерпілих від ДТП, який був предметом і містить запис від 21.05.2016 року, о 14 годині 25 хвилин, відповідно до якого « ОСОБА_11 в Бабушкінському районі каталася з крьосним на мотоциклі. Зі слів крьосного дитина вдарилася головою» (а.к.п.180-180-а Т.2), ні орган досудового розслідування, ні суд першої інстанції не встановили та не допитали осіб, які зробили зазначений запис, про обставини, які стали їм відомі у день надходження потерпілої до лікарні, таким чином залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого рішення.
На неповноту досудового розслідування та судового розгляду і як наслідок на невстановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, як вірно зазначила сторона захисту в своїй апеляції, вказує і наявність слідів бурого кольору на крилі над колесом, та на колесі мотоцикла «МТ 1036 Дніпро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , а також наявність окулярів у п.22 схеми до протоколу огляду місця ДТП від 21 травня 2016 року з фототаблицею до неї, однак зазначені предмети органом досудового розслідування вилучені не були, походження вказаних речей та приналежність останніх не було встановлено, що також вказує на те, що не були досліджені обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Не можна вважати об`єктивно з`ясованими обставинами і обставини, які стосуються механізму заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень та механізму ДТП, оскільки суд першої інстанції, належним чином не мотивував це доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, оскільки посилаючись у своєму вироку на такі джерела доказів, як висновок судово-медичного експерта № 948/300- Е від 10 червня 2016року (а.к.п.55-62 т.1), висновок експерта № 948-397-Е від 02 серпня 2016року (а.к.п.66-69 т. l), а також висновок судово-автотехнічної експертизи № 4075-16 від 14 вересня 2016 року (а.к.п.92-94 т.1) суд першої інстанції не взяв до уваги, що експертами використовувалися дані, викладені органом досудового розслідування у постановах про призначення експеритиз, при цьому із зазначеними вище порушеннями вимог діючого кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень п.6) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, як слідує з положень п.1), п.2), п.З) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами ч.2 ст. 404 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за меже апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, з огляду на необхідність дослідження обставин, зазначених вище, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Як витікає з положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.23 КПК України, ст.91 КПК України, ст. 94 КПК України, ч.7 ст.97 КПК України, ст.370 КПК України, н.2) 4.3 ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, ст.23 КПК України, зважаючи на істотність зазначених вище порушень допущених судом першої інстанції, вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 01 березня 2016 року, ухвалений за результатами кримінального провадження № 0000419 стосовно ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, на підставі вимог ч. 1 ст. 410 КПК України, ч.2 ст.411 КПК України, ч.1 ст.412 КПК України, з огляду на вимоги ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі, у зв`язку з чим апеляція захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню.
Апеляційний суд також звертає увагу, що судом першої інстанції в порушення ст. 81 КПК України, не було вирішено питання про відвід судді, який заявив захисник ОСОБА_6 (а.к.п.141 т.2), що викликає сумніви щодо ухвалення судового рішення законним складом суду і також є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, об`єктивно встановивши всі обставини, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, то виходячи з положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4