Постанова

Іменем України
13 березня 2019 року

м. Київ
справа № 161/2761/16-к
провадження № 51-1923км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Замлиння Любомльського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 5 травня 2017 року ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК виправдано за недоведеністю його вини. Вирішено питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження та про речові докази.
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 , виходив з того, що прямі докази, які б вказували на вчинення інкримінованого злочину цією особою, відсутні, та його винуватість у скоєнні цього злочину не ґрунтується на належних доказах.
Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 19 жовтня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді генерального директора головного лікаря Волинського обласного територіального медичного протитуберкульозного об`єднання, 22 січня 2016 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті (вул. Львівська, 50 у м. Луцьку), використовуючи своє службове становище, вимагав від ОСОБА_9 , а 26 січня 2016 року близько 12:15 у тому ж місці отримав від неї неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США за її працевлаштування на посаду медичної сестри в зазначений заклад.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 23, ч. 3 ст. 404, ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів. Крім того, зазначає, що апеляційний суд не дотримався вимог статей 84, 91 КПК, а саме необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції та визнав недопустимими доказами постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2016 року №86-т та доручення управління Служби безпеки України у Волинській області від 25 січня 2016 року №20-85-т на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак, як вважає прокурор, вказані документи не є доказами в розумінні ст. 84 КПК, оскільки зазначені у них відомості не доводять чи не спростовують обставин, що підлягають доказуванню.
На касаційну скаргу ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 подали заперечення, в яких, наводячи аргументи, стверджують про безпідставність заявлених прокурором вимог і просять залишити їх без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі досліджених та перевірених під час судового розгляду й оцінених відповідно до ст. 94 цього Кодексу доказів дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про його скасування на підставах невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і просив апеляційний суд ухвалити новий вирок. На обґрунтування заявлених вимог прокурор вказував, що суд першої інстанції без належних мотивів не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , надавши перевагу показанням самого обвинуваченого ОСОБА_8 та інших свідків, а зміст показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 неправильно зазначив у вироку. Стверджував, що цей суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами: протокол огляду карти пам`яті AE63-1030R C20GF 0780021 від 2 лютого 2016 року та записи на ньому; протокол огляду і вручення коштів від 26 січня 2016 року; протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів негласного документування (контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи) від 27 січня 2016 року; інформацію на DVD-R реєстраційний №3/57 від 25 січня 2016 року, який є додатком до цього протоколу; протокол огляду місця події від 26 січня 2016 року; вилучені під час його проведення грошові кошти в сумі 500 доларів США; заяву ОСОБА_9 про прийняття її на роботу. При цьому на підставі ч. 3 ст. 404 КПК прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про повторний допит свідків і про дослідження письмових і речових доказів.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, установлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, визнав вказані доводи безпідставними та погодився із висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК.

При цьому апеляційний суд перевірив, з наведенням в ухвалі відповідних мотивів, доводи прокурора щодо безпідставного визнання місцевим судом ряду недопустимих доказів з огляду на численні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені органом досудового розслідування. Зокрема, апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду щодо визнання протоколу огляду і вручення коштів від 26 січня 2016 року недопустимим доказом, оскільки постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2016 року №86-т та доручення управління Служби Безпеки України у Волинській області від 25 січня 2016 року №20-85-т на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороною обвинувачення під час відкриття матеріалів справи на стадії досудового розслідування не було надано захиснику та обвинуваченому, а лише долучено на стадії судового розгляду, а тому відомості, що містяться в цьому протоколі за результатами проведення НСРД, є недопустимими доказами.
Всупереч доводам прокурора, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовими підставами для проведення НСРД, у яких зазначається уся необхідна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто саме з огляду на ці процесуальні документи суд може дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результатами яких є докази у кримінальному провадженні.

Таким чином, доводи прокурора щодо недотримання апеляційним судом статей 84, 91 КПК не є слушними.
Водночас Суд погоджується із доводами прокурора про безпідставне відхилення апеляційним судом його клопотання про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, що призвело до порушення принципу безпосередності дослідження доказів.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
Однак у зазначеній ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи, наведені в апеляційній скарзі учасника кримінального провадження, в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) є обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
З огляду на наведене, а також враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурор, оскаржуючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 вказував, зокрема, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження і те, що судом першої інстанції дано неправильну оцінку доказам, зокрема, неправильно викладено показання свідків, та просив ухвалити новий обвинувальний вирок з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК і забезпечення принципу змагальності сторін згідно зі ст. 23 КПК, апеляційний суд зобов`язаний створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особою, та надання оцінки судом апеляційної інстанції дослідженим доказам.
Так, як видно з аудіозапису судового засідання від 19 жовтня 2017 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, прокурор заявив клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , навівши відповідне обґрунтування з огляду на вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, а також повторне дослідження письмових та речових доказів.

Однак суд апеляційної інстанції відмовив прокурору в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, не дослідив їх безпосередньо, і, як наслідок, власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на статті 22, 23, 94, 95 КПК не дав.
За таких обставин суд апеляційної інстанції, порушуючи право сторони обвинувачення на змагальність сторін без наведення належних мотивів у своєму рішенні, безпідставно відмовив прокурору в дослідженні доказів.
Крім того, апеляційний суд, зазначивши в ухвалі, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів негласного документування від 27 січня 2017 року, недопустимим доказом, при цьому послався на відсутність у матеріалах кримінального провадження і ухвали слідчого судді, на підставі якої проводилися НСРД, яка судом першої інстанції не досліджувалась.
Таким чином, апеляційний суд всупереч вимогам статей 23, 404 КПК не дотримався вимог засади безпосередності дослідження доказів.
Допущені згаданим судом порушення Верховний Суд вважає істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказані істотні порушення норм процесуального права перешкоджають суду касаційної інстанції дійти безспірного висновку щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК.

З урахуванням викладеного ухвала апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з дотриманням правил глави 31 КПК, дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, а також інші доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3