ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3711/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/100/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 липня 2018 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України, і призначено покарання :
- за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.04.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. В строк покарання зараховано відбуте частково покарання, призначене вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.04.2017 року;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 395 КК України у вигляді 6 місяців арешту;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
На підставі ч.5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.04.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 26.09.2017 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 на суму 2646 грн. на відшкодування збитків.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому , що він:
1. 24.12.2016 року, близько 15 год., повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом направленим на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні бутику №7, який розташований на Центральному ринку за адресою м. Херсон, вул. Белінського, 19, викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки ««SAMSUNG Galaxy Grand 2 Duos SM-G7102 (ZWASEK)», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 382-МТ від 29.01.2016 становить 2646,67 грн., в результаті чого заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вказану.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчинене повторно.
2. 25.06.2017 року приблизно о 06 год. 50 хв., перебуваючи біля приміщення магазину «Україна», що знаходиться за адресою: м. Херсон, ул. Кримська, 126А, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, відкрито, умисно, повторно, шляхом ривку з рук потерпілого ОСОБА_10 , заволодів його майном, а саме: чоловічою шкіряною барсеткою «TIDING» вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2164-МТ від 18.07.2017 року, могла складати 400 грн., чоловічим шкіряним гаманцем «Harly Davison», коричневого кольору, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2164-МТ від 18.07.2017 року, могла складати 299 грн. та мобільним телефоном «myPhome» моделі «Luna» в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2164-МТ від 18.07.2017 року, могла складати 1000 грн., в наслідок чого своїми діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1699 гривень.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
3. 16.07.2017 року близько 17 год. 30 хв., знаходячись біля берегу р. Дніпро в районі вулиці 14 Східна у м. Херсон, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, відкрито, умисно, повторно, шляхом ривку заволодів мобільним телефоном «Lenovo A 6010», який знаходився при собі у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2354-МТ від 07.08.2017 року, могла складати 2000 грн. В результаті своїх дій ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
4. ОСОБА_8 , відповідно до ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 14.03.2016 року за №668/3699/16-к, встановлено адміністративний нагляд строком на 2 роки, про що йому було оголошено в день його звільнення з місць позбавлення волі з Північної виправної колонії УДПтСУ в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі №90 та 30.03.2016 року із зазначеними правилами та обмеженнями ознайомлено працівниками Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області. Відповідно до повідомлення про звільнення від відбування покарання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд вказаної колонії №28/2/2-1839 від 23.03.2016 піднаглядний відбув на постійне місце проживання, а саме: АДРЕСА_1 . Однак, він керуючись прямим умислом на порушення правил адміністративного нагляду з метою ухилення від нього, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на обліку у Дніпровському ВП ХВП ГУНП в Херсонській області, без поважних причин з липня 2017 року на реєстрацію в Дніпровський ВП ХВП ГУНП в Херсонській області не з`являвся, самовільно залишив місце свого проживання за вищевказаною адресою, чим порушив правила адміністративного нагляду.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.04.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, до остаточного покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 4 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків , шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.04.2017 року , до покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі. В решті вирок залишити без змін.
Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості не оспорює.
Вказує, що ОСОБА_8 16.07.2017 року вчинено злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України відносно потерпілого ОСОБА_11 2006 року народження, який є малолітнім. Між тим вказану обставину такою, що обтяжує покарання судом не визнано, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того апелянт вважає, що при наявності обставин, що пом`якшують покарання, та відсутності обтяжуючих покарання обставин, суд мав призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 395 КК з урахуванням вимог ст.69-1 КК України.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, захисника, в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині призначення обвинуваченому покарання за ст.395 КК України, колегія суддів враховує, що статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Вбачається, що визначаючи обвинуваченому за ст. 395 КК України вид та міру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання. Обставини, які б обтяжували покарання у вироку не зазначено.
За відсутності обставин, що обтяжують покарання, відсутності завданих цим злочином збитків та наявності щирого каяття, обвинуваченому мало бути призначене покарання за ст. 395 КК України із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, на чому слушно наголошує апелянт.
Враховуючи викладене колегія, суддів вважає за можливе відповідно до положень п 4 ч. 1 ст. 409, п 4 ч.1 ст. 408 КПК України змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання шляхом зниження йому строку покарання у виді арешту за ст. 395 КК України до двох третин максимального строку цього покарання, передбаченого у санкції вказаної статті, а саме до 4 місяців арешту.
Із доводами апеляційної скарги про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання колегія суддів не погоджується.
Єдиною підставою для скасування вироку в цій частині апелянт зазначив те, що суд не визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину відносно малолітньої особи.
При цьому жодного аргументу про те, яким чином ця обставина вплинула на законність вироку апеляційна скарга не містить. Прокурор не посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину чи особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Натомість, колегія суддів вважає, що суд хоча і не вказав цю обставину як таку, що обтяжує покарання, але фактично її врахував наряду із іншими обставинами, що підлягають врахуванню згідно положень ст. 65 КК України та призначив покарання обвинуваченому за ч 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, тобто на строк , який перевищує мінімальну межу санкції статті , за якою його засуджено.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Судова колегія дійшла переконання, що призначаючи ОСОБА_8 покарання , суд дотримався зазначених вимог закону , а доводи прокурора про те, що суд у порушення вимог ч. 2 ст. 67 КК України не визнав обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої особи , не є обов`язковою підставою для скасування вироку.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області підлягає задоволенню частково.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407,409, 408, 419 КПК України колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 липня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ст. 185 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.04.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 395 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 вважати засудженим до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі .
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.04.2017 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали , може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3