КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0003867 відносно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новодружеськ Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без визначеного місця проживання та реєстрації, раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263-1, ч.1 та ч. 2 ст. 263, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальніх правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263-1, ч.ч. 1, 2 ст. 263, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців; за ч.2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ст.76 КК України.

Також цим вироком задоволено заявлений у справі цивільний позов та постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» 2 776,60 гривень, а також вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у період з 05 січня 2016 року по 24 березня 2016 року, маючи умисел на незаконне виготовлення вогнепальної зброї та боєприпасів, не маючи передбаченого законодавством дозволу на створення вогнепальної зброї та боєприпасів, використовуючи підручні матеріали та заздалегідь пристосовані інструменти побутового призначення, незаконно виготовив вогнепальну зброю та боєприпаси у приміщенні металевого гаражу, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: пістолет без наявних маркувальних позначень загальною довжиною 100 мм, найбільшою шириною 63 мм, виготовлений з металу сірого кольору, що притягується магнітом та відноситься до нетипової гладкоствольної вогнепальної зброї, придатною для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням холостого гвинтівочного патрону калібру 7,62x54R мм та металевого снаряду сферичної форми діаметром 10 мм; пістолет без наявних маркувальних позначень загальною довжиною 480 мм, висотою 105 мм, найбільшою шириною 63 мм, виготовлений з металу сірого кольору, що притягується магнітом та відноситься до нетипової гладкоствольної вогнепальної зброї, придатною для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням холостого гвинтівочного патрону калібру 7,62x54R мм та металевого снаряду сферичної форми діаметром 10 мм; пістолет без наявних маркувальних позначень загальною довжиною 580 мм, висотою 140 мм, найбільшою шириною 46 мм, виготовлений з металу сірого кольору, що притягується магнітом та відноситься до нетипової гладкоствольної вогнепальної зброї, придатною для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням холостого гвинтівочного патрону калібру 7,62x54R мм та металевого снаряду сферичної форми діаметром 10 мм; пістолет без наявних маркувальних позначень загальною довжиною 372 мм, висотою 90 мм, найбільшою шириною 58 мм, виготовлений з металу сірого кольору, що притягується магнітом та відноситься до нетипової гладкоствольної вогнепальної зброї, придатною для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням холостого гвинтівочного патрону калібру 7,62x54R мм та металевого снаряду сферичної форми діаметром 10 мм; пістолет циліндричної форми, ступінчастий без наявних маркувальних позначень загальною довжиною 305 мм, найбільшим діаметром 27 мм виготовлений з металу сірого кольору, що притягується магнітом та відноситься до нетипової гладкоствольної вогнепальної зброї, придатною для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням холостого гвинтівочного патрону калібру 7,62x54R мм та металевого снаряду сферичної форми діаметром 10 мм; пістолет циліндричної форми, загальною довжиною 198 мм, найбільшим діаметром 16 мм, виготовлений з металу сірого кольору, що притягується магнітом та відноситься до нетипової гладкоствольної вогнепальної зброї, придатною для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням холостого револьверного патрону патрону калібру 9 мм/.380 та метального снаряду сферичної форми діаметром 9 мм, та боєприпаси, а саме: 20 патронів з маркуванням «OZK 9mm Р.А.», що є пістолетними патронами калібру 10x55 мм, виготовлені саморобним способом шляхом фіксації капсульовано гільзи шумового пістолетного патрону калібру 9 мм Р.А., промислового виробництва фірми «Ozkursan», в середині саморобної циліндричної трубки з подальшим спорядженням порохом та сферичною кулею з металу сірого кольору, що притягується магнітом діаметром 10 мм, вагою 4,09 гр.; 47 патронів з маркуванням «OZK 9mm Р.А.», та 7 з маркуванням «ТЕРЕН-3 9 мм», що є пістолетними патронами калібру 10x35 мм, виготовлені саморобним способом шляхом фіксації капсульовано гільзи шумового пістолетного патрону калібром 9 мм, 43 гільзи промислового виробництва фірми «Ozkursan», та 7 гільз промислового виробництва ТОВ «Еколог», в середині саморобної циліндричної трубки з подальшим спорядженням порохом та циліндричною кулею з металу сірого кольору, що не притягується магнітом, діаметром 10 мм, вагою 7,23 гр.

рім того, ОСОБА_7 у невстановлений слідством точний час, в період з 05 січня 2016 року по 24 березня 2016 року, в м.Києві по вул. Платона Майбороди, 25-Б, без передбаченого законодавством дозволу на створення холодної зброї, використовуючи підручні матеріали та заздалегідь пристосовані інструменти побутового призначення, незаконно, шляхом з`єднання двох однакових дерев`яних елементів бияків-держаків металевим ланцюгом, виготовив холодну зброю, а саме нунчаки.

Крім того, ОСОБА_7 19 червня 2016 року приблизно о 16 год. 27 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Гоголівська буд. №32, маючи умисел направлений на проникнення до вказаного будинку та подальше викрадення чужого майна, увійшов до підвального приміщення через внутрішній вхід підвалу, проник на перший поверх будинку АДРЕСА_2 , де помітив кабель ТПП 50x2x0,32, який належить ПАТ «Укртелеком», після чого ОСОБА_7 з метою особистого збагачення, перерізав ножем даний кабель з обох боків. В подальшому, помістивши вказаний кабель, вартістю 705 гривень 60 копійок, до поліетиленового мішка, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадений кабель, намагався вийти з приміщення будинку, але з причин, що не залежали від його волі не зміг закінчити свої злочинні дії, оскільки був викритий та затриманий працівниками охорони ТОВ «Охоронний Холдінг» і викрадене майно у нього було вилучене.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить дослідити під час апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.09.2017 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст. 263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців; за ч.2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотитри) роки., а в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, прокурор зазначив, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не були враховані ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_7 , кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів (один середньої тяжкості); значну кількість епізодів злочинної діяльності; виготовлених та переобладнаних у вогнепальну зброю пістолетів і боєприпасів та виготовлених за допомогою підручних матеріалів холодної зброї, а також спосіб вчинення злочину, що з урахуванням поширеності злочинів проти громадської безпеки в умовах сьогодення, в тому числі з використанням незареєстрованої зброї, мають підвищену соціальну небезпечність.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних позитивних характеризуючи даних, які б могли бути враховані судом під час винесення вироку із застосуванням ст. 75 КК України, а посилання суду на відсутність судимостей та не перебування на спеціалізованих обліках не є беззаперечною підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, так як вказані обставини жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінально-караного діяння.

Також вказує, що судом не враховано відсутність у обвинуваченого ОСОБА_7 сталих соціальних зв`язків, та визначеного місця проживання та реєстрації, а також вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 його щире каяття, оскільки в даному випадку матеріали кримінального провадження не містять даних, що підтверджували б наявність такої пом`якшувальної обставини, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

На переконання апелянта, приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» не навів у своєму рішенні переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства і в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги поданої заступником прокурора м. Києва; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни; дослідивши за клопотанням прокурора матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження №0003867 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув дане кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263-1, ч.1 та ч. 2 ст. 263, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, враховуючи обставини вчинення злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, його щире каяття, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки та дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, мотиви прийнятого судом рішення про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не можна вважати достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнане необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Відповідно до положень ст.cт. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував своє рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, з огляду на викладене, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно класифікації злочинів, передбаченої ст. 12 КК України, відносяться до середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не має сталих соціальних зв`язків та визначеного місця проживання, а також конкретні обставини справи, значну кількість епізодів злочинної діяльності, виготовлення та переобладнання у вогнепальну зброю пістолетів та боєприпасів, що з урахуванням поширеності злочинів проти громадської безпеки, в тому числі з використанням незареєстрованої зброї, свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинних діянь, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки як особи обвинуваченого, так і вчинених ним діянь та спростовують висновок суду першої інстанції про застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України та можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Переглядаючи судове рішення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку, згідно вимог ст. 413, ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 вересня 2017 року у кримінальному провадженні №0003867 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч.1 ст. 263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч.2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - у той же строк з отримання копії вироку.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3