Дата документу 19.11.2018 Справа № 326/1262/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 326/1262/14-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/318/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_10

розглянула 19 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Банівка Приморського району Запорізької області, громадянина Російської Федерації, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2018 року обставини:
13.03.2014 року приблизно о 01-30 годині обвинувачений ОСОБА_7 , інша особа, яка померла, надалі померла особа та невстановлена в ході слідства особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надалі-невстановлена особа, за попередньою змовою між собою, з метою заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_9 , які останній начебто був винний померлій особі, що за раніше виконані ремонтні роботи, з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, на автомобілі ВАЗ-21063 держаний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням померлої особи, приїхали в лісосмугу, яка розташована неподалік від вул. Радянської с. Мануйлівка Приморського району Запорізької області, де з метою збереження таємності своїх дій, залишили автомобіль.
Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_7 , померла особа та невстановлена особа, з метою підготовки до вчинення злочину, для приховування обличчя, вдягли на голови раніше виготовлені ними з чоловічих шапок маски, закрив тим самим свої обличчя, а також на руки рукавички, щоб під час вчинення злочину не залишити відбитки пальців рук, та взявши з собою для зв`язування господарів будинку поліпропіленові будівельні шнури, прийшли до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкають ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , померла особа та невстановлена особа, пошкодивши частину огорожі вищевказаного домоволодіння, пройшли у двір, де для того, щоб не бути впізнаними, відключили лічильник електроструму, який знаходився на стіні будинку, тим самим знеструмивши будинок. Далі обвинувачений ОСОБА_7 , померла особа та невстановлена особа, знаходячись на подвір`ї будинку, шляхом розбиття скла віконного пройому домоволодіння, проникли у середину будинку.
Далі обвинувачений ОСОБА_7 , померла особа та невстановлена особа, з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, за допомогою заздалегідь заготовлених та пристосованих для спричинення тілесних ушкоджень предметів, а саме будівельного молотку, який був у обвинуваченого ОСОБА_7 , саморобної дубинки, яка відноситься до не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, якою була озброєна померла особа, та вогнепальної зброї, якою була озброєна невстановлена особа, скоїли напад на власників будинку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Під час нападу обвинувачений ОСОБА_7 , з метою подолання можливого опору зі сторони потерпілих, знаходячись в одній з кімнат будинку, наніс один удар молотком в область голови ОСОБА_9 , який в свою чергу помітивши, що в його будинок проникли невідомі йому особи, прокинувся, та з метою захисту себе та своєї дружини чекав в одній з кімнат будинку, захищаючи себе та свою дружину ОСОБА_11 від протиправного посягання з боку невідомих йому осіб, виштовхав обвинуваченого ОСОБА_7 в іншу кімнату та зачинив двері.
Обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, застосовуючи силу, намагався відкрити двері та проникнути до кімнати, де знаходився ОСОБА_9 з метою спричинення йому тілесних ушкоджень та подолання опору зі сторони останнього, для доведення до кінця злочинного наміру, направленого на заволодіння грошовими коштами.
ОСОБА_9 в свою чергу, не маючи наміру на умисне протиправне заподіяння смерті будь-кому з нападників, з метою захисту та залякування їх, здійснив через скло зачинених міжкімнатних дверей постріл з мисливської гладкоствольної рушниці ТОЗ-334 Р серія НОМЕР_2 , яка належить йому на підставі дозволу на зберігання гладкоствольної мисливської зброї № НОМЕР_3 від 27.01.2014 року, та смертельно поранив іншу особу, внаслідок чого вона померла на місці події.
Після цього невстановлена особа, з метою залякування потерпілих та подолання опору з їх сторони, не маючи наміру на умисне протиправне заподіяння смерті, здійснила постріл у підлогу однієї з кімнат будинку з невстановленої в ході слідства вогнепальної зброї.
Обвинувачений ОСОБА_7 в свою чергу, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на подолання опору зі сторони ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_11 , наніс власнику будинку ОСОБА_9 декілька ударів молотком по голові та тулубу, та декілька ударів по тулубу його дружині ОСОБА_11 , але не змігши подолати опір потерпілих припинив свої злочинні дії, та разом з невстановленою особою покинув територію вищевказаного домоволодіння.
Внаслідок злочинних дій потерпілій ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів на лівій та правій нижніх кінцівках, на задній поверхні грудної клітини, в області попереку, на шиї, саден на лівій і правій нижніх кінцівках, які кваліфікуються як: легкі тілесні ушкодження,
ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, саден на обличчі, травма супроводжувалась струсом головного мозку. Вищевказані тілесні ушкодження у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Також у ОСОБА_9 мали місце: садна на лівій верхній кінцівці, садна на лівій та правій нижніх кінцівках, крововиливів на лівій та правій верхніх кінцівках, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 20 березня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 17.03.2014 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_7 зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме 15.03.2014 року та з 17.03.2014 року по 20.06.2017 року включно.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, обраного ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 10897 (десять тисяч вісімсот дев`яносто сім) гривень 86 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком в частині кваліфікації його дій, вказує про те, що суд прийняв до уваги одні докази та спростував інші, що призвело до незаконної кваліфікації його дій. Зазначає, що не заперечує факту свого незаконного проникнення до житла потерпілих та нанесення їм легких тілесних ушкоджень через пряму погрозу його життю. Просить вирок скасувати, його дії перекваліфікувати на ч.2 ст. 162 КК України, за яке призначити покарання, змінивши міру запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим через порушення вимог ст.ст. 94, 370, 373, 416 КПК України. Вказує, що суд першої інстанції в повному обсязі не виконав вказівки судів апеляційної та касаційної інстанцій, а також застосував більш суворе покарання, хоча касаційна скарга на судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій була подана тільки засудженим ОСОБА_7 . Крім того, посилаючись на відхилення ухвалою суду від 20 березня 2018 року клопотання сторони захисту про дачу доручення на проведення слідчих дій і подальшому залученні експерта, зазначає про порушення вимог ст.ст. 416, 439 КПК України, оскільки проведення даної слідчої дії та відповідної експертизи має значення для встановлення істини у справі, в тому числі і для встановлення місцезнаходження ОСОБА_12 в момент заподіяння йому смертельних поранень. Також вважає, що всі зібрані по справі докази, тобто фактичні дані, які містяться в показах свідків та висновках експертиз, в їх сукупності і кожний окремо, не можна визнати такими, що викривають ОСОБА_7 в скоєнні ним кримінального правопорушення, зазначеного в обвинувальному акті. Зазначає, що дані ОСОБА_7 суду першої інстанції свідчення про те, що він проник у житло Болжеларських тільки для надання допомоги пораненому ОСОБА_12 не спростовані жодним допустимим доказом, дослідженим в ході судового слідства, а і підтверджені цілим рядом об`єктивних доказів. Крім того, вказує, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України, виходив з того, що показання потерпілих та свідків є послідовними і повністю погоджують з письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні, не проаналізував вищенаведені докази і не оцінив їх сукупність з точки зору достатності для визнання ОСОБА_7 винним в скоєнні інкримінованого йому злочину. Вважає, що в основу обвинувального вироку покладені неприпустимі докази, що були отримані з порушенням норм КПК України, про вилучення яких з матеріалів кримінального провадження стороною захисту були подані 1 лютого 2018 року через канцелярію суду два клопотання, однак судом даним клопотанням не надано ніякої оцінки. Просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд кримінального провадження в іншому суді першої інстанції, та ухвалу від 20 березня 2018 року про відмову в задоволенні його клопотання від 21 червня 2017 року про проведення слідчих дій і притягнення експерта для проведення судово-балістичної експертизи. Змінити запобіжний захід та звільнити ОСОБА_7 із під варти.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та частково свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляційних скарг, потерпілого та його представника, які наполягали на залишені вироку суду першої інстанції в силі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Розглянувши згідно положення ч.1 ст. 404 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 в межах доводів поданих апеляційних скарг сторони захисту встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, діям обвинуваченого дав правильну юридичну оцінку, привів належне обґрунтування висновків про наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Будучи допитаним при судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 щодо висунутого обвинувачення пояснив про не визнання провини за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 187 КК України та пояснив, що 12.03.2014 року близько 23 години на своєму автобусі «Форд транзит» він разом із ОСОБА_13 поїхали до потерпілого Болжеларського за боргом, який потерпілий винен ОСОБА_13 за виконані раніше ремонтні роботи. При цьому обвинувачений пояснив, що автомобіль залишився на околиці села, ОСОБА_13 першим пішов до потерпілого, а хвилин через п`ять він пішов за ним та в 50-тидесяти метрах від будинку почув постріл і зрозумів, що поцілили у ОСОБА_13 , перед цим чув що ОСОБА_13 постукав у вікно чи розбив його і через декілька секунд звук пострілу. У будинку опинився через розбите вікно, намагаючись врятувати ОСОБА_13 . Обвинувачений заперечував змову із ОСОБА_13 на вчинення злочину.
В процесі розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були перевірені показання обвинуваченого, наслідком чого стало відхилення доводів ОСОБА_7 , навівши відповідні докази та аргументи на їх спростування.

Зокрема, суд послався на пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що ОСОБА_7 раніше не знав, а брати ОСОБА_13 та ОСОБА_14 робили у нього ремонт в 2011-2012 р.р., за який він з ними розрахувався повністю і нічого не був винен. 13.03.2014 року вночі близько 1-ї години він прокинувся від сторонніх звуків, вийшов в іншу кімнату, щоб подивитися, що відбувається, помітив на вулиці спалах, у всьому домі згасло світло. Проходячи мимо зали, почув звук розбитого скла, побачив світло від ліхтарика. Швидко дістав із сейфу рушницю, зарядив патрони. Коли закривав двері в зал, отримав ковзаючий удар по голові та здійснив постріл через скло дверей. Потім був постріл з вулиці, після чого людина з ліхтариком та у масці напала на нього, він хотів вистрілити, проте не зміг. Вони стали боротися, опинилися в його кімнаті, де впали на диван і чоловік, який напав на нього, почав бити його молотком по голові, по тулубу, а його дружина схопила флакон з-під парфумів і почала ним бити цю людину. Потім дружина схопила ніж, хотіла вдарити, проте ніж зламався. Боротьба продовжувалася хвилин 5-7, жінка стягла шапку-маску з нападника та вони продовжили опір людині, яка напала на них. Після цього, нападник сказав по-болгарськи, що він здається. Про те, що він убив людину, дізнався тільки тоді, коли приїхали працівники міліції. ОСОБА_7 був в шапці на голові, яка закривала обличчя, потім дружина стягнула шапку і кинула на підлогу, де її знайшли працівники міліції. Дружина бачила, що ОСОБА_7 «тягнув» ліву ногу (кульгав).
Потерпіла ОСОБА_11 у суді першої інстанції пояснила, що у ніч з 12 на 13 березня 2014 року вона спала, прокинулася, коли почула голос чоловіка та побачила, як чоловік приставив рушницю до дверей і вистрілив, потім звідкись пролунав ще один постріл і в кімнату увірвалася людина в масці з увімкненим ліхтариком. Нападник та її чоловік стали між собою боротися, впали на ліжко, нападник декілька разів вдарив її молотком по тулубу, вона схопила флакон з парфумами і стала бити ним нападника по голові, стягнула з його голови шапку-маску, побачила на кріслі молоток, схопила його і стала ним бити обвинуваченого, потім передала молоток своєму чоловіку. Побігла на кухню, взяла ніж та побачила як у вікно виходить інший чоловік. Коли вона стала бити обвинуваченого ножем, він зламався. Після чого нападник сказав по-болгарськи, що він здається. Вона відкрила вхідні двері, її чоловік вибіг з будинку перший, а вона за ним, але перед нею з будинку вибіг обвинувачений, який «тягнув» ліву ногу(кульгав). Коли її чоловік та нападник боролися, вона намагалася зателефонувати мамі та від світла телефону побачила, що нападник був у камуфляжній формі з сивиною на голові. Наступного дня в залі в землі з-під розбитого горщика з квіткою вона знайшла електрошокер, який відразу віднесла в міліцію. Освітлення на вулиці не було, ліхтар перед будинком не горів, в будинку було темно, так як нападники відключили лічильник електроструму.
Обставини щодо одягу, в який був обтягнутий ОСОБА_7 , особисті фізичні вади підтвердив сам обвинувачений, який зазначив, що був одягнений у мисливську куртку зеленого камуфляжного кольору, на голові була чорна шапка «чукотка» з фабричними прорізами для очей, яка упала та залишилася у будинку потерпілих, зазначив, що дійсно кульгав на ліву ногу.
При проведенні слідчого експерименту від 18.04.2014 потерпілий ОСОБА_9 розповів та показав на місці про обставини подій, які мали місце 13.03.2014 року за місцем його проживання, що співпадає з його показами в судовому засіданні (Т. 2 а.п. 146-150).
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 18.04.2014р. потерпіла ОСОБА_11 розповіла та показала на місці як відбувалися події, що мали місце 13.03.2014 року за місцем її проживання. Наведені пояснення співпадають з її показами в судовому засіданні (Т. 2 а.п. 151-153).
Наявність тілесних ушкоджень у потерпілих, які кваліфіковані як легкі тілесні ушкодження та як легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я у строк і при обставинах, вказаних обстежуваними встановлена висновками експертів (Т.1 а.п. 217-218, 220, 222-223).
Свідок ОСОБА_15 підтвердив напад на потерпілих, та пояснив, що у ніч з 12 на 13 березня 2014 року приблизно в 01-30 годин його розбудила дружина, яка відкрила двері потерпілим і він побачив, що вони побиті та у крові. ОСОБА_9 попросив затримати нападника. Його дружина викликала швидку допомогу, а він подзвонив брату ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , повідомивши про напад на потерпілих. Разом з ними він поїхав по селу, на околиці села, на відстані 500-700 метрів від будинку ОСОБА_15 , знайшли автомобіль Жигулі бежевого кольору. В машині виявили патронатаж, пляшку з-під спиртного.
Із показів свідка ОСОБА_18 слідує, що у ніч з 12 на 13 березня 2014 року прийшли потерпілі в крові, сказали, що на них напали, вона викликала швидку допомогу та міліцію. Потерпілі говорили, що у їх будинок проникли двоє, один з них втік, один був у будинку, а третього вони виявили на вулиці мертвим, нападник розмовляв по-болгарські.
Свідок ОСОБА_19 пояснила, що загиблий ОСОБА_13 її чоловік. 12.03.2014 року до них додому приїхали брат чоловіка ОСОБА_20 і ОСОБА_7 , після чого чоловік з ними кудись поїхав і більше вона його не бачила. При ній чоловік ні з ким та ні про що не домовлявся, нікому не був винен грошей та йому також ніхто не був винен, на заробітки до Росії їхати він не збирався, якби збирався, вона б про це знала. Від свекрухи ОСОБА_21 їй відомо, що остання бачила ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_7 , які стояли біля автомобіля ОСОБА_23 та збиралися кудись їхати. На кухні чи в прихожій вона знайшла один чорний фрагмент вирізаний з чорної шапки, який був круглої форми, розміром з монету в 25 чи 50 копійок, який вона викинула. Після того, як дізналася про злочин, зробила висновок, що з шапки спеціально вирізали отвори для очей. Вранці вона телефонувала дружині ОСОБА_20 ОСОБА_24 , яка повідомила їй, що зібрала речі чоловіка та зробить вигляд нібито чоловік збирається від`їздити, просила її сказати, що ОСОБА_22 у них не було.

За показами свідка ОСОБА_25 вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 є його двоюрідним братом, обвинуваченого він не знає. У ніч з 12 на 13 березня 2014 року зателефонувала дружина брата, яка сказала, що на них напали. Коли їхав до них додому у лісосмузі, на відстані близько 800 метрів від будинку Болжаларських, побачив автомобіль ВАЗ 6-ї моделі бежевого кольору. Там була недопита пляшка горілки, патронтаж на 5-6 патронів, на задньому сидінні чохол від електрошокера, біля заднього колеса автомобіля лежав пластиковий хомут великого розміру. Коли зайшов у двір та будинок брата побачив, що брат був увесь у крові, на стінах кров, на підлозі розбите скло, рушниця, шапка, сліди пострілів. Біля дальнього кута будинку він бачив людину в положенні сидячи з маскою на обличчі з вирізами для очей, який на його оклики не відповідав, коли працівники міліції зняли з нього маску, він упізнав ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_26 пояснив, що вночі з 12 на 13 березня 2014 року йому зателефонував рідний брат ОСОБА_15 , який повідомив, що на ОСОБА_9 напали. Він разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_27 поїхали на машині об`їжджати село, на околиці села у лісосмузі, на відстані приблизно 600-700 метрів від будинку потерпілих, побачили автомобіль Жигулі бежевого кольору. В автомобілі на задньому сидінні виявили патронтаж, в якому не вистачало 2-х патронів, чохол від електрошокеру, на землі біля машини лежали білі хомути.
Свідок ОСОБА_27 повідомив, що у ніч з 12 на 13 березня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_28 та сказав, що на його брата скоїли напад. Він разом з ОСОБА_29 та кумом ОСОБА_16 поїхали до потерпілих, на виїзді із села, на відстані 600-750 метрів від будинку Болжеларських, побачили машину бежевого кольору. Спереду автомобіля була пляшка горілки, на задньому сидінні патронтаж, чохол від електрошокеру, на землі біля машини та у машині на підлозі біля заднього сидіння валялися хомути білого кольору. В патронтажі були не всі патрони.
За поясненнями свідка ОСОБА_30 вбачається, що він проживає на одній вулиці з потерпілими. У ніч з 12 на 13 березня 2014 року він вийшов на вулицю покурити і побачив, як до лісосмуги під`їхала машина і зупинилася. Потім мимо його будинку пройшли троє чоловіків, одягнених в кутки, один з них був у капюшоні на голові, у двох інших на головах були шапки. Вони пройшли в ту сторону, де розташований будинок потерпілих. На вулиці стояв хвилин 10-ть, окрім цих трьох чоловіків більше нікого не бачив. Біля його будинку на вулиці горів ліхтар.
Наведені пояснення потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_19 узгоджуються із письмовими доказами, а саме:

за відомостями протоколу огляду місця події від 13.03.2014 року (з доданими план-схемою та фототаблицями) під час огляду будинку та території домоволодіння АДРЕСА_3 виявлені: молоток з полімерною робочою частиною чорного кольору та дерев`яною ручкою з плямами речовини бурого кольору, металевий ліхтар чорного кольору без маркування, паперові пижі, фрагменти металу схожих на дріб, рукоятку ножу, яку виготовлено з двох пляшок закріплених до хвостовика за допомогою 3 закльопок з металу сірого кольору, рушницю, двоствольну, вертикальну, з прикладом, цівкою ЗФ29472 ТОЗ-34Р, на підлозі на будинку виявлено в`язану маску чорного кольору на якій виявлено отвір лінійної форми на відстані 17 см. від нижнього краю, довжиною 13 см., скляний флакон коричневого кольору з написом на англійській мові, на якому виявлено плями речовини бурого кольору.
Наведеним оглядом встановлені пошкодження віконного склопакету, виявлено плями речовини бурого кольору, біля правої крайньої фасадної стіни будинку виявлено труп невідомого чоловіка в положенні полу сидячи, на голові трупа надягнута маска, виготовлена з шапки з прорізами для очей, на кистях надіті перчатки з х/б тканини оранжевого кольору. В лівій боковій кишені куртки виявлено ліхтарик з пов`язкою для носіння на голові. В лівому рукаві куртки виявлено кустарно виготовлену биту (дубинку). Також встановлені інші пошкодження у будинку, а виявлена слідові інформація підтверджує покази потерпілих щодо нападу на них, здійсненого опору та обставин подій, що мали місце у ніч з 12 на 13 березня 2014 року (т.1 а.п.113-156).
Виявлений на території домоволодіння АДРЕСА_3 труп ОСОБА_31 від 14.03.2014р. було оглянуто, а одягнені на ньому речі визнані речовими доказами (Т.1 а.п. 164-165, 166).
Згідно з протоколом огляду предмету від 18.03.2014 року (з доданою фототаблицею), на передній поверхні жіночої футболки ОСОБА_11 маються плями речовини бурого кольору, біля лівого нижнього шву мається пошкодження у вигляді розриву тканини (Т.1 а.п.167-168).
Протоколом огляду предмету зафіксовано огляд гумового кийку, який був виявлений та вилучений під час огляду місця події 13.03.2014 року з рукаву куртки трупа ОСОБА_13 (Т.1 а.п. 182), який за висновком експерта № 76 від 22.05.2014 року являється холодною зброєю: є дубинкою, відноситься до не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлена саморобним способом (Т. 2 а.п. 175-177).
Вилучені при огляді місця події у домоволодінні АДРЕСА_3 та при огляді автомобіля ВАЗ 21063 д/н НОМЕР_1 речі, фрагменти, зокрема фрагментів дробу з трупу ОСОБА_13 , фрагмент дробу з кімнати будинку, осип скла з вікон будинку, здійсненні змиви, мікрочастки, саморобну гумову дубинку, що знаходилася при трупі ОСОБА_13 , мобільні телефони ОСОБА_13 і ОСОБА_7 , одяг останнього, мисливську рушницю, 2 маски, виготовлені з чоловічих шапок, вилучені одна з кімнати будинку, інша з голови трупа ОСОБА_13 , 8 мисливських патронів 16 калібру, 10 гільз 16 калібру, картеч, прокладки та пижі, тощо визнано речовими доказами (Т.1 а.п. 173-175,176 177, 178 179, 180-181, 182-185, 186, 187 -189,190-191, 193, 194).
При цьому судова колегія звертає увагу, що саме при огляді місця події в одній із кімнат будинку працівниками поліції було виявлено та вилучено шапку (маску) з отворами для очей, що знайшло відображення у відповідному протоколі та зафіксовано у фото таблиці до протоколу огляду і в подальшому вилучена річ визнана речовим доказом (Т.1 а.п. 193). Отже, наведений письмовий доказ поряд із показами потерпілих та самого обвинуваченого щодо того, що шапка залишилася у будинку потерпілих підтверджує наявність такого речового доказу, а акт від 30.10.2015 рок, яким було знищено зазначений речовий доказ на виконання вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01.12.2014 року та ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 29.04.2015 року не спростовує наявність такого речового доказу.
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 14.04.2014 року (з доданою фототаблицею) за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , останній розповів та показав на місці як відбувалися події, пов`язані із загибеллю ОСОБА_13 , що співпадає з показами, наданими в судовому засіданні (Т.1 а.п.195-201).
Встановлена висновком експерта №129 від 14.03.2014 року причина смерті ОСОБА_13 від множинних вогнепальних дробових поранень грудної клітини та відомості лікарського свідоцтва про смерть №129 від 14.03.2014 року узгоджуються із показами потерпілих, обвинуваченого ОСОБА_7 щодо певних обставин події, які мали місце у ніч з 12 на 13 березня 2014 року на території домоволодіння потерпілих (Т.1 а.п.215, 204-207).
За наведеним висновком встановлено, що будь-яких ушкоджень, які вказують на переміщення трупа до початку його огляду на місті виявлення не має, що у сукупності із відсутністю слідів волочіння, що слідує з огляду місця події спростовує пояснення обвинуваченого щодо мети проникнення до будинку, якою останній зазначає бажання надати допомогу ОСОБА_13 .
Наведена версія обвинуваченого проаналізована місцевим судом в оскаржуваному вироку, яку суд піддав критиці, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції і з цього приводу на спростування позиції ОСОБА_7 судова колегія звертає увагу на озброєння нападників, зокрема вилученими під час огляду місця події: молотком, холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовленої саморобним способом, наявність приладдя для проникнення та подолання опору потерпілих, а також маскування своєї зовнішності.
Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 13.03.2014 року встановлено, що автомобіль ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_1 залишений в лісосмузі без нагляду (Т. 2 а.п. 142-143).
Згідно з протоколом огляду місця події від 13.03.2014 року ( з доданою фототаблицею), на початку лісосмуги на відстані 180 м від домоволодіння №3 по вул.. Радянській с. Мануйлівка Приморського району в сторону автошляху «Приморськ-Калинівка» виявлено автомобіль ВАЗ 2106 державний номерний знак НОМЕР_1 бежевого кольору. В бардачку вказаного автомобілю виявлено портмоне, в якому знадиться водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 ; технічний паспорт на автомобіль ВАЗ 21063, 1983 р.в., державний номер НОМЕР_1 серії НОМЕР_4 , власник ОСОБА_32 ; страховий поліс на вказаний автомобіль на ім`я ОСОБА_13 . Між переднім сидінням автомобіля виявлено скляну пляшку, ємкістю 0,7 л, частково заповнену рідиною коричневого кольору з характерним запахом алкоголю, з написом на етикетці «SOBIES VODKA», з дозатором без кришки. На сидіннях автомобіля вдіті чохли сірого кольору. На задньому сидінні виявлено шкіряний патронташ з 5-ма ячейками для патронів, в яких мається 3 предмети схожі на мисливські патрони та предмет схожий на гільзу мисливського патрону. Крім цього на задньому сидінні мається пачка з написом «Прима без фільтру», в якій відсутні декілька цигарок. На гумовому килимі, розташованому перед заднім сидінням справа виявлено 2 недопалки цигарок з фільтром білого кольору «NEXT». На панелі під заднім склом виявлено м`яку іграшку у вигляді черепахи зліва, під якою виявлено мобільний телефон «Nokia», чорного кольору у включеному стані ІМЕІ 1: НОМЕР_5 IМЕІ 2: НОМЕР_6 , в якому знаходяться дві сім-карти операторів мобільного зв`язку «МТС» та «Київстар». Між переднім сидінням знаходиться підлокітник в якому виявлено скляну чарку з залишками речовини коричневого кольору, металева кришка з-під пляшки червоного кольору, фрагмент ціпка з-під бензопили. Крім того на задній поверхні панелі автомобіля справа виявлено фуфайку синього кольору складену в декілька разів, в якій виявлено бінокль чорного кольору в металевому корпусі. Крім цього, в ході детального огляду під задніми правими дверцятами автомобіля на ґрунті з трав`янистою рослинністю виявлено полімерний хомут білого кольору (Т. 2 а.п. 157-173).
Вилучені при огляді з автомобіля ВАЗ 21063, що перебував на околиці села - 3 патрона, наданих на експертизу, згідно висновку експерта № 211/ЗТ від 31.05.2014 року є боєприпасам патронами 16-го калібру до гладкоствольних мисливських рушниць, придатні для проведення пострілу. Надана на експертизу гільза є складовою частиною боєприпаса, а саме гільзою мисливського патрона 16-го калібру для гладко ствольної мисливської зброї. На наданій для дослідження гільзі наявні сліди від зброї, що утворились під час пострілу, виявлено знаряддя для носіння електричного шокеру на поясі (Т. 2 а.п. 144, 233-235).
Автомобіль ВАЗ 21063 номерний знак НОМЕР_1 визнано речовим доказом (Т. 2 а.п. 145).
Досліджена експертами зброя, фрагменти дробу, патронів, що вилучалися при оглядах підтверджують їх приналежність до гладкоствольних мисливських рушниць; 3 дробі (вилучені: під пошкодженням на шпалерах - 1 шт., та на одязі трупа - 2 шт.,) могли бути складовими патронів 12-го калібра, 2 стріляні гільзи, яких надані на експертизу. Інша дріб не могла бути частиною споряджання 2 стріляних гільз наданих на експертизу (Т.2 а.п. 200-204, 212-215, 219-220, 226-227, 241-244).
Відповідно до висновку експерта №162 від 17.03.2014 року встановлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження: крововилив на голові, травма супроводжувалася струсом головного мозку в сукупності кваліфікуються як легкі тілесну ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. У ОСОБА_7 мали місце: садна на шиї, на задній поверхні передпліччя, на задній поверхні правого стегна, крововилив на передній поверхні правого колінного суглоба. Вищеописані ушкодження кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження (Т. 1 а.п. 227-228).
Отримання тілесних ушкоджень обвинуваченим за встановлених обставин і за активної протидії з боку потерпілих злочинним діям обвинуваченого не спростовують висновку суду щодо провини ОСОБА_7 у скоєнні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_15 , а отже, з урахуванням положень ст. 337 КПК України, не приймаються судом до уваги. З цих міркувань судова колегія відхиляє і доводи обвинуваченого щодо обставин загибелі ОСОБА_13 .
Висновками експертів встановлено, що в слідах, вилучених при огляді місця події, виявлена кров людини, в якій домішок крові ОСОБА_7 не виключається, при наявності у нього тілесних ушкоджень з наружним крововиливом на момент того, що сталося. (Т.1 а.п.235-239, 243-245), також встановлена наявність слини без домішки крові, що можливо при змішенні слини трупа ОСОБА_33 із слиною підозрюваного ОСОБА_7 і (або) ОСОБА_20 (Т.2 а.п. 5-7).
Відповідно до висновку експерта № 231 від 24.03.2014 року, при судово-цитологічному дослідженні молотку з газону біля двору будинку, клинку знайдена кров людини, що не виключає, з урахуванням осіб у справі, походження від потерпілої ОСОБА_11 та (або) трупа ОСОБА_33 , домішок крові від ОСОБА_9 і ОСОБА_7 у разі наявності у останніх тілесних ушкоджень з зовнішньою кровотечею, на момент скоєння злочину (Т.2 а.п. 25-28).
Згідно висновку експерта № 218 від 20.03.2014 року, при судово-цитологічному дослідженні мисливської рушниці знайдена кров людини, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_9 і не виключається домішок крові від ОСОБА_7 при наявності у нього тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею на момент скоєння злочину (Т.2 а.п. 38-41).
Аналізуючи наявні докази, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду щодо відсутності будь-яких сумнівів стосовно достовірності показань потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , оскільки показання останніх логічні, послідовні та узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження і вказують на ОСОБА_7 як на одного з нападників.

Стосовно доводів сторони захисти щодо проникнення ОСОБА_7 у житло Болжеларських тільки для надання допомоги пораненому ОСОБА_12 спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Суд першої інстанції, з посиланням на послідовність, динаміку та стрімкість подій, покази потерпілих та свідка ОСОБА_30 щодо спостерігання ним у ніч з 12 на 13 березня 2014 року біля будинку потерпілих трьох чоловіків, достатньо приділив уваги аргументації доведеності спільного умислу ОСОБА_7 , померлої особи та невстановленої особи саме на вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_15 . Таку позицію розділяє і апеляційна інстанція.

З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає доведеним, що при обставинах, встановлених судом, що підтверджується сукупністю досліджених доказів ОСОБА_7 було вчинено інкриміноване кримінальне правопорушення.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд з дотриманням вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, обґрунтував винуватість обвинуваченого.

Твердження сторони захисту щодо відсутності доказів винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України та наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, колегія суддів вважає надуманими і такими, що, з огляду на вище наведені докази, не відповідають дійсності.

Вивченням матеріалів провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання та закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам ст. 94 КПК України щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.

Доводи захисника про неповноту судового слідства з приводу необхідності проведення експертизи для встановлення істини у справі, в тому числі і для встановлення місцезнаходження ОСОБА_13 в момент заподіяння йому смертельних поранень, колегія суддів знаходить неспроможними поряд із наведеними вище доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та показами, наданими експертом ОСОБА_34 у суді першої інстанції, згідно яких висновки експертизи, надані на досудовому слідстві відповідають механізму зробленого потерпілим ОСОБА_9 пострілу, а відхилення дробу від траєкторії польоту з лучки дробу можливе за наявності впливу зовнішніх чинників. Експерт вказав, що в будинку потерпілих було зроблено не більше двох пострілів. Отже призначення балістичної експертизи з проведенням контрольного відстрілу з рушниці ОСОБА_9 , не є доцільним.
Разом з тим, доводи сторони захисту щодо порушення судом вимог ст.416, 439 КПК України при призначенні покарання ОСОБА_7 заслуговують на увагу.

Так, у даному кримінальному провадженні ВССУ саме за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 скасовано ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 29.04.2015 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції (т.4 а.п. 51-53).

При цьому судова колегія звертає увагу, що прокурор, потерпілий апеляційну, касаційну скарги не подавали, а ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 29.04.2015 року за апеляційною скаргою сторони захисту вирок суду першої інстанції від 01.12.2014 року було змінено і ОСОБА_7 пом`якшено покарання з 12 років позбавлення волі до 8 років позбавлення волі (т.3 а.с.198-204).

В подальшому при новому апеляційному розгляді ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 16.08.2016 року за апеляційними скаргами сторони захисту з підстав істотного порушення вимог КПК України вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 01.12.2014 року 29.04.2015 року було скасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції (т.4 а.п. 150-155).

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

У кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у статтях 416, 421, 437, 439 КПК України. На практиці він означає те, що ніяке наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого у порівнянні з попереднім рішенням, якщо воно не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Вище наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах №51-3708км18 від 25.07.2018 року, №51-2424км18 від 11.10.2018 року.

У зв`язку з наведеним порушенням принципу заборони погіршення правового становища обвинуваченого, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок суду відносно ОСОБА_7 з урахуванням п.4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні, шляхом пом`якшення призначеного останньому покарання до позбавлення волі строком на 8 років, що узгоджується із положеннями п.2 ч.1 ст. 407 КПК України.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що оскаржуваним вироком обвинуваченому зарахований період його попереднього ув`язнення лише до 20.06.2017 року включно.

Натомість згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 13 березня 2014 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням наведеного, судова колегія встановила, що станом на день ухвалення даного судового рішення, а саме період, який необхідно враховувати як строк попереднього ув`язнення (ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч.2 ст. 532 КПК України), обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, що згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, обумовлює вирішення питання про звільнення останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Таким чином апеляційні вимоги підлягають часткову задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 негайно з під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4