Постанова

Іменем України
12 грудня 2018 р.

м. Київ
справа №337/1827/17
провадження № 51-6173км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ( в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вироки Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01 серпня 2017 року та Апеляційного суду м. Запоріжжя від 13 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002213 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Плахіно Красноярського краю, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2016 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 05.05.2016 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.12.2016 року по 26.12.2016 року та з 17 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 18 липня 2016 року о 22.00 год, перебуваючи в арці будинків АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, відкрито зірвав із шиї ОСОБА_8 вироби із золота, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 8040 грн.
За апеляцією прокурора вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано Апеляційним судом Запорізької області та постановлено новий вирок від 13 лютого 2018 року. Цим вироком ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 05.05.2016 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень та закриття провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх доводів зазначає,що судовий розгляд проведено однобічно й неповно, висновки суду про доведеність його вини за ч. 2 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на суперечливих доказах та показаннях потерпілої ОСОБА_8 . Посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які зазначали про його алібі та відкинув показання свідка ОСОБА_11 про непричетність його до скоєння інкримінованого злочину.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не погоджується із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, просить їх скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити. Стверджує, що докази, на які суд першої інстанції посилається у вироку, не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України. Окрім того, зазначає, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив та не надав оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту та безпідставно залишив апеляційну скаргу без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали подані скарги.
Прокурор ОСОБА_5 вважає, що касаційні скарги є необґрунтованими, однак, у порядку ст. 433 КПК України, просив змінити судові рішення щодо засудженого та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 21 червня 2017 року по 13 лютого 2018 року, врахувавши висновок Великої Палати Верховного Суду.
Мотиви Суду

При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України, суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти досудового розслідування та судового розгляду, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого. 2 ст. 186 КК України є правильним, та відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Зокрема, мотивуючи свої висновки про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_8 щодо обставин незаконного заволодіння належними їй золотими прикрасами.
Усупереч доводам касаційних скарг, викладені у вироку показання потерпілої у судовому засіданні не суперечать інформації, зафіксованій на технічному носії запису судового процесу. При цьому суд, дотримуючись вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, із усіх показань потерпілої навів лише ті, що стосувалися предмету доказування й мали істотне значення для вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та правової оцінки його дій.

Показання потерпілої ОСОБА_8 суд перевірив у сукупності і взаємозв`язку з даними, що містяться у протоколі пред`явлення для впізнання, згідно якого ОСОБА_8 безпосередньо указала на фотокартку ОСОБА_7 , та зазначила його як особу, яка відкрито заволоділа її майном.
Відповідно до встановлених обставин, суд обґрунтовано не знайшов підстав для сумніву в достовірності показань потерпілої у цілому та обґрунтовано поклав її показання в основу вироку як допустимий доказ. Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено.
Окрім того, показання потерпілої узгоджуються з іншими доказами, які досліджувалися судом, зміст яких докладно наведено у вироку.
Зокрема, згідно відповіді ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал» убачається, що у період з 25.01.2016 року по 30.08.2016 року ОСОБА_7 чотири рази здавав у заклади компанії брухт та вироби з золота, в тому числі 18.07.2016 року та 27.07.2016 року. Із наданих ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал» фототаблиць видно, що у цей період було сфотографовано сторінки паспорту ОСОБА_7 разом із виробами, які він закладав у ломбард, у тому числі золоту підвіску із зображенням Божої матері, яка ідентична тій що раніше була відкрито викрадена у ОСОБА_8 .

Також судом дана оцінка договору про надання фінансового кредиту під заставу майна №134-000024339 від 18.07.2016 року та специфікації №1 до цього договору, відповідно до якого саме ОСОБА_7 здав до ломбарду викрадені у ОСОБА_8 золоту підвіску із зображенням Божої матері та ланцюжок з золотими вставками.
Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що суд критично віднісся до показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вони давали в судовому засіданні, оскільки їх показання є не точними та не послідовними.
Кваліфікація судом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України є правильною і сумнівів у колегії суддів не викликає.
Підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не встановлено.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, належним чином перевірив викладені в них доводи, зокрема, щодо показань свідка ОСОБА_11 , а також аналогічні наведеним у касаційних скаргах, визнав їх необґрунтованими та зазначив відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів.
Разом із тим, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, де до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_7 скоїв інкримінований йому злочин у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Проте суд першої інстанції застосував правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20 червня 2017 року включно.

Рішення про зарахування періоду попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року місцевий суд у вироку не зазначив, апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду в апеляційному порядку на дані порушення не звернув уваги й до ОСОБА_7 фактично було застосовано закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4, 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

У зв`язку з цим неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни вироку суду як першої так і апеляційної інстанцій.
Керуючись статтями 434, 436, 441 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ст. 433 КПК України вироки Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 1 серпня 2017 року та Апеляційного суду м. Запоріжжя від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 лютого 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3