Справа № 465/2074/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/458/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 30 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м.Львова від 19 серпня 2016 року, визначивши остаточну міру покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання за даним вироком ухвалено рахувати обвинуваченому з дня набрання ним законної сили та фактичного затримання для поміщення у виконавчу установу.
Визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 351,84 грн.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 , 03.02.2017 року, близько 16 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньо змовою з ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії були непомічені сторонніми особами, перебуваючи біля будинку № 2-6, що на вул. Житомирській у м. Львові, намагався викрасти металеву хвіртку, вартість якої згідно з висновком експерта від 21.03.2017 року № 9/115 становить 1 470,40 грн., знявши її з петель, якими вона була прикріплена до паркану. В цей час ОСОБА_11 перебував біля буд. № 2-6, що на вул. Житомирська у м. Львові, та спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_6 не були помічені сторонніми особами. В подальшому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 винесли за межі загородженої території буд. АДРЕСА_3 , металеву хвіртку, проте останні були зупинені одним із мешканців вказаного будинку, таким чином, виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.
ОСОБА_8 , 03.02.2017 року, близько 16 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебував біля буд. № 2-6, що на вул. Житомирська у м. Львові та спостерігав за тим, щоб дії ОСОБА_6 не були помічені сторонніми особами. В цей час ОСОБА_6 знаходячись біля будинку № 2-6, що на вул. Житомирській у м. Львові, намагався викрасти металеву хвіртку, вартість якої, згідно з висновком експерта від 21.03.2017 року № 9/115 становить 1 470,40 грн., знявши її з петель, якими вона була прикріплена до паркану. В подальшому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 винесли за межі загородженої території буд. АДРЕСА_3 , металеву хвіртку, проте останні були зупинені одним із мешканців вказаного будинку, таким чином, виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.
Не погоджуючись з даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Франківського районного суду м.Львова від 30 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 і призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки в кримінальному провадженні відсутнє повне фіксування судового процесу технічними засобами, адже в матеріалах справи є довідка від 20.04.2017 року за підписом секретаря (без зазначення прізвища), що фіксування не здійснювалося, та акт від 21.06.2017 року за підписом членів комісії про системний збій на звукозаписуючому комплексі «Камертон» 05.04.2017 року, відтак незбереження запису.

Апелянт наголошує, що слухання справи було проведено за правилами ч.3 ст. 349 КК України, але при цьому порушено право на захист обвинуваченого, оскільки здійснювалося без захисника і в суді це не з`ясовувалося, натомість в справі є розписки обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , без вказівки дати, які вони писали слідчому про те, що бажають захищатися самостійно. Таким чином, на переконання захисника, визнання ОСОБА_6 своєї вини, без усвідомленого розуміння ним обставин події при тому, що злочин, який йому інкримінують, не доведений до кінця, дає обґрунтовані підстави вважати дослідження частини доказів та визнання своєї ним вини такими, що суперечать його інтересам.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає таку безпідставною, позицію представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд має право визначити обсяг і порядок дослідження доказів у судовому провадженні. При цьому, як передбачено частиною третьою вказаної норми, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допитані в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, винними себе визнали та своїми показаннями підтвердили обставини вчинення злочину, у зв`язку з чим розгляд провадження в суді першої інстанції за їх обвинуваченням було проведено відповідно до ст. 349 КПК України.

Обвинувачені, потерпіла ОСОБА_13 , її представник та прокурор не заперечували проти такого розгляду, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинувачених, потерпілої та дослідження даних про особу обвинувачених.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
З огляду на наведене, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, є правильними, та в силу ч.2 ст.394 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому, у статті 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Системно-структурний аналіз зазначених норм кримінального процесуального закону свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалою судді Франківського районного суду м.Львова від 13 квітня 2017 року (а.с.п.9) підготовче судове засідання по кримінальному провадженню про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, призначено на 11 год. 20 квітня 2017 року.
Згідно з довідкою секретаря судових засідань від 20 квітня 2017 року (а.с.п.11), на підставі ч.4 ст.107 КПК України, у зв`язку із неявкою всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося, та судове засідання відкладено на 15 травня 2017 року.
15 травня 2017 року та 06 червня 2017 року згідно з журналами судових засідань (а.с.п.22-23, 41-42) та звукозаписом на технічному носію інформації судові засідання з розгляду вказаного кримінального провадження відкладалися у зв`язку із неявкою обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та до останніх застосовувалися приводи, а підготовче судове засідання відкладено на 22 червня 2017 року.
22 червня 2017 року у зв`язку із неявкою обвинувачених у чергове підготовче судове засідання без повідомлення поважності причин неприбуття, до таких застосовано привід, та судове засідання відкладено на 11 год. 30 серпня 2017 року.
Згідно з наявним у матеріалах справи актом від 22 червня 2017 року, підписаним секретарем судового засідання ОСОБА_14 , головним спеціалістом з інформаційних технологій ОСОБА_15 та старшим судовим розпорядником ОСОБА_16 (а.с.п.60), 05.04.2017 року стався системний збій на звукозаписуючому комплексі «Камертон», який знаходиться в приміщенні Франківського районного суду м.Львова, у зв`язку із цим технічний аудіозапис судового засідання по справі №465/2074/17 не зберігся.
Водночас, вказівка у вказаній довідці на те, що саме 05 квітня 2017 року стався системний збій на звукозаписуючому комплексі «Камертон» колегією суддів апеляційного суду розцінюється як технічна описка, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, лише 12 квітня 2017 року матеріали обвинувального акта відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 надійшли до районного суду для розгляду.
Окрім цього, до матеріалів провадження додані журнал судового засідання за 30 серпня 2017 року, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано всі процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження, судового розгляду зі всіма етапами (допит обвинувачених, потерпілої, огляд характеризуючи даних, судові дебати, останнє слово обвинувачених) та проголошення цього ж дня оскаржуваного вироку.
Ураховуючи вищенаведене, в матеріалах провадження відсутні звукозаписи та журнали судових засідань за 20 квітня 2017 року та 22 червня 2017 року, на яких фактично не проводилися підготовче судове засідання та судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , відсутність журналів та звукозаписів судових засідань за вказані дати обґрунтовуються наявністю довідок секретаря судових засідань з підстав неявки усіх учасників провадження та системного збою роботи звукозаписувального апарату, а тому, на думку колегії суддів апеляційного суду, не може потягти за собою наслідки, які визначені в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки інформація на них та її значимість не слугує інформаційною основою для ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Безпідставними, на думку колегії суддів апеляційного суду, є твердження апелянта в частині порушення права обвинуваченого на захист, оскільки згідно з наявними у матеріалах провадження пам`ятками про права та обов`язки обвинуваченого (а.с.п.78, 79), у п.3 яких зазначено право мати захисника, зокрема за рахунок держави,обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ознайомилися з правами та обов`язками, таким було зрозуміло їх зміст, про що свідчать проставлені власноручно ними підписи.
Згідно з долученими до матеріалів провадження заявами ОСОБА_17 (а.с.п.81) та Гнатіва (а.с.п.82), такі відмовилися від участі захисника у кримінальному провадженні, так як такого не потребують та будуть представляти свої інтереси самостійно.
Окрім цього, згідно зі звукозаписами судових засідань, обвинувачені, яким були роз`яснені їх процесуальні права, не заявляли про бажання мати захисника та без участі останнього добровільно надавали визнавальні показання.
Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Оскільки участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, обставини кримінального провадження не вимагають його участі, а обвинувачені не клопотали про його залучення ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, колегія суддів апеляційного суду не вбачає порушення вимог ст.20 КПК України.

При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинувачених, обставини справи, їх відношення до вчиненого, та обрав покарання, яке буде необхідним та достатнім для їх виправлення і запобігання вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку апеляційним розглядом не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим й підстав для його зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
вирок Франківського районного суду м.Львова від 30 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4