Постанова

Іменем України
21листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 361/13/2016-к
провадження № 51-1809км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 18 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003802, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 11 жовтня 2015 року о 06.00 год. у будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті довго триваючих неприязних відносин із ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння їй смерті, завдав металевою трубою близько 11 ударів у життєво-важливий орган - голову. Однак, свій злочинний умисел не довів до кінця із причин, які не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були припиненні ОСОБА_9 .
Окрім того, ОСОБА_7 у той же день близько 06.10.год. на території вище вказаного домоволодіння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання смерті іншої особи, умисно завдав ОСОБА_10 металевою трубою 3 удари в життєво-важливий орган голову та із мисливської рушниці здійснив один прицільний постріл у передпліччя лівої руки та другий не влучний постріл. Однак, свій злочинний умисел не довів до кінця із причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий ухилився від пострілу.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 18 жовтня 2017 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Не заперечуючи доведеності вини засудженого і правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що судове рішення є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість та істотне порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України є необґрунтованим, а покарання призначене шляхом застосування положень цього закону є м`яким. Окрім того, зазначає, що апеляційний суд не дав оцінки доводам прокурора щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість та безпідставно залишив вирок без зміни.
У доповненні до касаційної скарги прокурор посилається на те, що апеляційний суд в ухвалі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України не зарахував до строку покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу, просила змінити ухвалу суду апеляційної інстанції та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 21 червня по 18 жовтня 2017 року, врахувавши висновок Великої Палати Верховного Суду.
Захисник ОСОБА_6 підтримала частково касаційну скаргу прокурора та вважала, що ухвалу апеляційного суду слід змінити й зарахувати засудженому до строку покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про неправильність застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України та безпідставності залишення судом апеляційної інстанції вироку в частині призначеного покарання без зміни, не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Приймаючи рішення щодо розміру призначеного покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та конкретні обставини скоєного злочину.
Так, місцевий суд урахував те, що злочин, у вчинені якого ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено, є особливо тяжким, дані про його особу, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є особою похилого віку, має ряд захворювань та тяжких наслідків від скоєного не настало. Вчинення злочину, будучи обмежено осудним, та внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, визнано обставинами, що пом`якшують покарання засудженому. Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.
При цьому суд установив наявність достатніх підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 69 КК України, відповідно до якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Урахувавши вищезазначені обставини, що пом`якшують покарання, і визнавши такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч. 1 ст. 69 КК України, мотивувавши належним чином своє рішення.

Отже, покарання засудженому призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При розгляді апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції перевірив її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги щодо безпідставності застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України і своє рішення належним чином мотивував, зазначивши підстави, з яких визнав її необґрунтованою. Окрему увагу звернув апеляційний суд на ту обставину, що прокурори, які брали участь у суді апеляційної інстанції, заперечували щодо задоволення поданої апеляційної скарги прокурора з підстав необґрунтованості застосування положень ст. 69 КК України та залишив вирок без зміни.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 72 КК України не зарахував до строку покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 жовтня 2015 року по день постановлення вироку відповідно до чинної на той момент редакції ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 усіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 учинив всі епізоди злочинів у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Апеляційний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441 КПК України та відповідно до п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 18 жовтня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3