Справа № 740/3919/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/194/19
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2018 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ніжина, Чернігівської області, громадянки України, із професійно-технічною освітою, не працюючої, незаміжньої, раніше не судимої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

- за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання її під вартою з 27 червня 2018 року по 11 липня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо їй буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченої у виді домашнього арешту залишено без змін до вступу вироку у законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави 5005 (п`ять тисяч п`ять) грн.. витрат на залучення експерта.

Речові докази: пачку з-під цигарок, згортки, психотропну речовину-амфетамін, дзеркало з нашаруванням порошкоподібної речовини, паперову коробку з фольгою, медичний шприц, предмети, схожі на набої у кількості 16 шт. - вирішено знищити.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, незаконно, з корисливим мотивом, придбала з метою збуту порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,-амфетамін.

ОСОБА_6 25 червня 2018 року близько 12 год. 52 хв., перебуваючи на вул. Редькінська, м. Ніжина, Чернігівської області біля будинку № 15, умисно, з корисливим мотивом, за грошові кошти в сумі 400 грн незаконно збула ОСОБА_9 (особа зі зміненими анкетними даними), яка була залучена для проведення оперативної закупки психотропної речовини, порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфетамін, масою 0,05938 г та 0,12131 г.

В подальшому ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, незаконно, з корисливим мотивом, повторно придбала з метою збуту порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,-амфетамін.

ОСОБА_6 27 червня 2018 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи на вул. Редькінська, м. Ніжина, Чернігівської області біля будинку № 6-А, умисно, з корисливим мотивом, за грошові кошти в сумі 400 грн, повторно, незаконно збула ОСОБА_9 (особа зі зміненими анкетними даними), яка була залучена для проведення оперативної закупки психотропних речовин, порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфетамін, масою 0,26592 г.

В подальшому ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбала порошкоподібну речовину рожевого кольору, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфетамін, для власного вживання без мети збуту, та стала його зберігати за місцем свого тимчасового проживання у кв. АДРЕСА_2 .

ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановлений спосіб, незаконно придбала 11 патронів калібру 5,45, що є бойовими припасами, після чого перенесла їх та зберігала за місцем свого тимчасового проживання у кв. АДРЕСА_2 .

27 червня 2018 року під час проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_6 у кв. АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з двома згортками із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфетамін, масою 0,19514 г та 0,2683 г, а також вилучено медичний шприц, заповнений світло-рожевою рідиною, яка згідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфетамін, масою 0,05075 г, та 11 патронів калібру 5,45, які є бойовими припасами.

Згідно висновку експерта № 940 від 31 липня 2018 року 11 предметів схожі на набої, що вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , є боєприпасами -5,45 мм військовими проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками (7Н6,7Н6М) до автоматів АКМ-74, ручних кулеметів РПК-74 та інші, які придатні для стрільби.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що, не оспорюючи обставини злочину, кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеності її вини, вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину. Вказує, що судом безпідставно застосовано положення ст. 69 та 75 КК України, оскільки, на переконання прокурора, не в повній мірі враховано, що обвинувачена вчинила чотири злочини, три з яких відносяться до категорії тяжких, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що вважає серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, тому вважає, що державні органи мають принципово реагувати на будь-які прояви такого негативного явища.

Крім того, вважає, що визнані судом пом`якшуючими покарання обставинами утримання малолітньої дитини та особи з інвалідністю І групи ОСОБА_10 є обставинами, які характеризують її особу, а не пом`якшуючими, тому просить виключити посилання на них, внаслідок чого вважає, що застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання є безпідставним.

Разом з тим, звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було вирішено долю речових доказів грошових коштів у сумі 609 грн та мобільного телефону марки «Нокіа», вилучених у ОСОБА_6 під час обшуку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити вимоги поданої ним апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії ОСОБА_6 судом вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно; за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу; а також за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність її вини у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення, яке учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнала повністю, просила її суворо не карати.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Такі положення закону про кримінальну відповідальність знаходять своє відображення і в Постанові Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При обранні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів та середньої тяжкості, пов`язані із амфетаміном, обіг якого обмежено, незаконним обігом бойових припасів, і мають підвищений рівень суспільної небезпечності, особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, є працездатною, не працює, має постійне місце проживання, за яким скарг не має, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , 2009 року народження та особу з інвалідністю 1 групи ОСОБА_10 , 1950 року народження, не перебуває на обліку у лікарня-нарколога та лікаря-психіатра.

Враховано судом і критичне ставлення обвинуваченої до вчинених нею діянь, її належну поведінку після вчинення злочинів, визнання вини, обставини, які пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття, перебування на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_11 , 2009 року народження, та особи з інвалідністю 1 групи ОСОБА_10 , 1950 року народження, відсутність обтяжуючих покарання обставин та дійшов висновку про можливість призначення покарання нижче від найнижчої межі тобто із застосуванням положень ст. 69 КК України та про звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченої положення ст.ст.69, 75 КК України, призначено покарання нижче від найнижчої межі та звільнено від покарання з іспитовим строком.

Так, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, їх характер, двоє з яких пов`язані із обігом психотропних речовин, обіг яких обмежено, тим більше їх збуті, а один зі зберіганням боєприпасів, що несе високу соціальну небезпеку, в тому числі і для її малолітньої дитини, яка з нею проживає. Крім того, при врахуванні судом обставин, які характеризують особу обвинуваченої, судом першої інстанції не виокремлено, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою, що є умовою для застосування ст. 69 КК України.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно встановив обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття,

А щодо утримання дитини та догляду за інвалідом, на що суд послався як на пом`якшуючі обставини, слід погодитись із посиланням прокурора, що вони характеризують особу обвинуваченої, а не пом`якшують її покарання, о внаслідок чого не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, щоб дало змогу застосувати ст. 69 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена систематично збувала наркотичні засоби з метою отримання прибутку і як пояснила в суді апеляційної інстанції періодично їх вживала та зберігала за місцем проживання її та дитини.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і є явно несправедливим через м`якість.

З огляду на наведене, колегія суддів знаходить підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання за новим вироком, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, з яких три є тяжкими та один середньої тяжкості. , відношення обвинуваченої до вчиненого, визнання вини та щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, враховується і особа обвинуваченої, яка раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину та доглядає інваліда І групи, разом з тим, вчинила злочини, суб`єктивна сторона яких виражається у прямому умислі, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, перебуваючи у працездатному стані ніде не працює, вчинила корисливі злочини.

Враховуючи характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винної, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення їй мінімального покарання в межах санкцій частин статей, за якими вона обвинувачується та остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України без застосування положень ст. 69, 75 КК України.

Крім того, слушними є доводи прокурора про не вирішення судом першої інстанції долі речових доказів.

Так, відповідно до ухвал слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 28.06.2018 року (том 1, а.п. 120) було накладено арешт на тимчасово вилучене в ході обшуку та особистого огляду майно: грошову купюру номіналом 100 грн, дзеркало з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, мобільний телефон Нокіа ІМЕІ НОМЕР_1 разом з сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ Київстар; та (том 1, а.п. 144) накладено арешт на грошові кошти в сумі 509 грн, предмети схожі на набої, калібру 5,45.

Питання щодо частини речових доказів, зокрема, грошових коштів у сумі 609 грн та мобільного телефону «Нокіа» залишилось не вирішеним. Відповідно до положень ст.100 КПК України вказані речові докази підлягають конфіскації в доход держави.

Керуючись ст. ст. 404, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винною та призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

За сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання її під вартою з 27 червня 2018 року по 11 липня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Речові докази грошові кошти в сумі 609 грн. та мобільний телефон Нокіа ІМЕІ НОМЕР_1 разом з сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ Київстар конфіскувати в дохід держави.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4