Ухвала
Іменем України

21 січня 2019 року
м. Київ
справа № 0616/4766/12
провадження № 51-3606км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 24 січня 2017 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинського Житомирської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 вересня 2013 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 364-1 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 127 500 грн без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності; за ч. 2 ст. 366 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків усіх форм власності. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків всіх форм власності та у виді штрафу в розмірі 127 500 грн із самостійним їх виконанням. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК (в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року № 1254-VI).
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються та касаційним судом не переглядаються.
У задоволенні цивільного позову Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (далі ПАТ КБ «ПриватБанк») в особі філії «Житомирське регіональне управління ПАТ КБ «ПриватБанк» відмовлено у зв`язку з недоведеністю позовних вимог.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів у справі.
Як установлено судом першої інстанції, наказом від 19 вересня 2006 року № ПП?101/1 ОСОБА_6 було призначено на посаду керівника Новоград-Волинського відділення «Житомирська філія ПАТ КБ «ПриватБанк» (далі відділення).
Так, на початку березня 2008 року до ОСОБА_6 звернулися ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою отримати в банку під заставу гуртожитку ( АДРЕСА_2 ), яким вони володіли спільно, кредитні кошти на ведення спільного бізнесу. При цьому ОСОБА_7 не повідомив і не мав наміру повідомляти ОСОБА_8 , що він уже отримав від ПАТ КБ «ПриватБанк» 100 000 дол. США і що він уже передав у заставу банку приміщення квартири.
ОСОБА_6 же попередньо повідомив ОСОБА_7 , що керівництво Житомирської філії ПАТ КБ «ПриватБанк» (далі філія) висунуло вимогу щодо дострокового погашення частини боргу за кредитом № ZHVPGA00290208 від 29 лютого 2008 року в розмірі 20 000 дол США та передачі ним додаткового заставного майна, оскільки вказаний кредит для банку є невигідним і проблемним через штучне завищення вартості заставного майна.
Надалі ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що вартості приміщення квартири для забезпечення кредиту не вистачає, знаючи, що для прикриття його злочинної діяльності необхідно збільшити суму заставного майна, уклав тристоронній договір іпотеки приміщення гуртожитку, в якому зазначив, що вказане майно виступає забезпеченням за непоновлюваним вищезгаданим кредитним договором № ZHVPGA00290208 , згідно з яким ОСОБА_7 кредитні кошти вже отримав.
Натомість ОСОБА_6 уже після укладення договору іпотеки на приміщення гуртожитку повідомив ОСОБА_8 , що банк не може надати кредитні кошти, оскільки вартості заставного майна не вистачає, що не відповідало дійсності, оскільки кредитні кошти вже були передані ОСОБА_7 і ОСОБА_6 достовірно знав, що за своєю природою кредит № ZHVPGA00290208 є непоновлюваним та його не може бути збільшено.
Надалі ОСОБА_6 , діючи всупереч інтересам ПАТ КБ «ПриватБанк», а саме діючи в інтересах ОСОБА_7 , з метою надання йому неправомірної вигоди 8 квітня 2008 року в приміщенні свого службового кабінету, розташованого в Новоград-Волинському відділенні філії, будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі й адміністративно- господарські функції, як начальник зазначеного відділення, зловживаючи своїми повноваженнями, склав та виготовив на службовому персональному комп`ютері завідомо підроблений офіційний документ, який посвідчує конкретні факти й події, що мають юридичне значення, повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотеки від 08 квітня 2008 року № 854 щодо виключення реєстраційного запису № 6882886 із відповідного реєстру, який відповідає встановленню обтяження на предмет іпотеки, згідно з договором іпотеки ВКІ № 87 від 27 березня 2008 року, а саме встановленню відповідного обтяження та спеціального правового статусу нерухомості будівлі гуртожитку, розташованого на АДРЕСА_2 .
До графи «Підстава зняття заборони» повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек від 08 квітня 2008 року № 854 ОСОБА_6 умисно вніс завідомо неправдиві дані про те, що документом, на підставі якого знімається обтяження, є первинний договір іпотеки, що не відповідало дійсності, оскільки умови цього договору не були виконані та згідно з п. 5 Договору не дозволяли знімати заборону до погашення кредиту в повному обсязі, що було достовірно відомо ОСОБА_6 , як і той факт, що знімаючи заборону на відчуження приміщення гуртожитку, з огляду на занижену вартість приміщення квартири, він залишає кредит незабезпеченим.
Крім цього, з метою досягнення свого злочинного замислу ОСОБА_6 використав підроблений документ шляхом передачі ОСОБА_8 , який повинен був передати цей документ нотаріусу.
Пізніше, ОСОБА_8 , який не знав про злочинні наміри ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , передав приватному нотаріусу Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_9 цей фіктивний документ, яка його на підставі зняла заборону на відчуження будівлі вищезгаданого гуртожитку.
Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 31 липня 2014 року скасував вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 , провадження у справі за ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366 КК закрив, а також скасував вирок суду в частині цивільного позову ПАТ КБ «ПриватБанк», і направив справу на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства. В решті залишив вирок суду без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) ухвалою від 3 лютого 2015 року скасував вищенаведене рішення апеляційного суду, а кримінальну справу направив на новий апеляційний розгляд.
Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 27 травня 2015 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 366 КК на ч. 1 ст. 366 КК та призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків усіх форм власності. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності. А також скасував вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК, провадження у справі закрив на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року та виключив з вироку посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст. 70 КК. Цей же вирок у частині цивільного позову ПАТ КБ «ПриватБанк» було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства. В решті вирок залишено без зміни.
За наслідками касаційного перегляду, ВССУ ухвалою від 26 листопада 2015 року скасував згадане рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а справу направив на новий апеляційний розгляд.
За результатами нового розгляду Апеляційний суд Житомирської області 26 листопада 2015 року скасував вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК, а провадження в цій частині закрив на підставі п. 7 ст. 6 та ст. 27-2 КПК 1960 року. А також змінив цей же вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК, перекваліфікувавши дії останнього з ч. 2 ст. 366 КК на ч. 1 ст. 366 КК та призначив йому покарання за цим законом із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати керівні посади в установах банків усіх форм власності. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а також виключив з вироку посилання на застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст. 70 КК. У решті залишив вирок суду без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник прокурора Житомирської області порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Обґрунтовуючи свої вимоги скаржник вказує на те, що рішення апеляційного суду про закриття провадження у справі за ч. 2 ст. 364-1 КК є необґрунтованим, оскільки положення ст. 27-2 КПК 1960 року не містять обмежень щодо звернення до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину уповноважених осіб юридичної особи приватного права. При цьому, на думку заступника прокурора, твердження згаданого суду про те, що рішення про звернення до органів внутрішніх справ із заявою про порушення кримінальної справи можуть прийняти лише акціонери на загальних зборах, не передбачено жодною нормою кримінально-процесуального закону. Крім того, зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 399 КПК 1960 року при новому апеляційному розгляді не виконав вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі ВССУ від 26 листопада 2015 року і постановив рішення, яким безпідставно закрив провадження в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК , необґрунтовано перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 цієї статті та призначив йому за цим законом покарання із застосуванням ст. 69 КК, належним чином не мотивувавши свого рішення.
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_5 подав заперечення, в яких із наведенням аргументів стверджує про необґрунтованість заявлених заступником прокурора касаційних вимог, а тому просить залишити його скаргу без задоволення, а рішення апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, який взяв участь у касаційному розгляді, підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_5 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити рішення апеляційного суду без змін.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 395 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК) касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року в суді касаційної інстанції підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є: істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав, суд касаційної інстанції керується статтями 370 372 цього Кодексу.

Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про необґрунтованість рішення апеляційного суду щодо закриття справи в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 ККна підставі п. 7 ст. 6 та ст. 27-2 КПК 1960 року, є безпідставними, з огляду на таке.
За змістом ст. 376 КПК 1960 року апеляційний суд, установивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.
Положеннями п. 7 ст. 6 КПК 1960 року передбачено, що кримінальну справу не може бути порушено, а порушена підлягає закриттю за відсутності скарги потерпілого, якщо справу може бути порушено не інакше як за його скаргою.
Відповідно до ст. 27-2 КПК (в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI), якщо діянням, передбаченим ст. 203-1, ч. 1 ст. 206, статтями 219, 229, 231232-2, 356, 364-1, 365-1 або 365-2 КК завдано шкоди виключно інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми власності, порушення кримінальної справи здійснюється за заявою власника (співвласника) цієї юридичної особи чи за його згодою.
З указаної норми закону випливає, що справи, передбачені ст. 364-1 КК, порушуються не інакше як за заявою власника (співвласника) юридичної особи приватного права чи за його згодою. Це положення не виключає, що така згода може надаватися, зокрема, представнику юридичної особи, якому власник (співвласник) делегував відповідні повноваження, що має підтверджуватися документально.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 обвинувачувався у зловживанні повноваженнями під час перебування на посаді начальника Новоград-Волинського відділення філії, в результаті його злочинних дій було заподіяно шкоди інтересам зазначеного товариства.
Приводом для порушення вказаної кримінальної справи проти ОСОБА_6 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366 КК, з огляду на вимоги ст. 94 КПК 1960 року слугувало звернення керівника філії «Житомирське регіональне управління ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 .
Однак у матеріалах справи відсутні будь-які документи, які би підтверджували повноваження ОСОБА_10 на звернення до органів досудового розслідування із заявою про порушення кримінальної справиза ст. 364-1 КК, та будь-які дані про те, що власник (співвласник) чи акціонери ПАТ КБ «ПриватБанк» надавали згоду на її порушення. Не підтвердив наявність в матеріалах справи вказаних документів і прокурор під час касаційного розгляду.

З огляду на наведене, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду, що звернення керівника філії «Житомирське РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 в розрізі вимог ст.27-2 КПК 1960 року не може бути підставою для порушення кримінальної справи за ст. 364-1 КК, оскільки останній є лише керівником структурного підрозділу, а не власником чи співвласником банку, і не підтвердив свої повноваження на звернення з відповідною заявою.
Таким чином, за відсутності законних підстав для порушення кримінальної справи апеляційний суд правильно скасував вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК та закрив кримінальну справу в цій частині на підставі п. 7 ст. 6 та ст. 27-2 КПК 1960 року.

Також неспроможними Верховний Суд вважає доводи прокурора щодо необґрунтованої перекваліфікації апеляційним судом дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 366 КК.
Відповідно до встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, з якими погодився і апеляційний суд, ОСОБА_6 , будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі й адміністративно-господарські функції, як начальник Новоград-Волинсього відділення ПАТ КБ «ПриватБанк» склав та виготовив на службовому персональному комп`ютері завідомо підроблений офіційний документ повідомлення про виключення запису з Державного реєстру іпотек щодо обтяження та спеціального запису будівлі гуртожитку ( АДРЕСА_2 ), що стало підставою для зняття заборони щодо реалізації будівлі цього гуртожитку приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області з подальшим ухиленням ОСОБА_7 від повернення банкам кредитних коштів.
Апеляційний суд в ході апеляційного розгляду встановив, що тяжкі наслідки, які є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК настали саме від злочинних дій ОСОБА_7 , а не від дій ОСОБА_6 , а тому обґрунтовано перекваліфікував дії останнього на ч. 1 ст. 366 КК. На підтвердження своїх висновків цей суд також правильно послався на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду від 6 липня 2015 року, яке набрало законної сили 24 листопада 2015 року і згідно з яким було відмовлено у задоволенні цивільного позову ПАТ КБ «ПриватБанк» до ОСОБА_6 .
Разом із тим, апеляційний суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку з закінченням строків давності відповідно п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, навівши в ухвалі належні мотиви та висновки.
Призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 366 КК із застосуванням вимог ст. 69 КК відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Що ж до доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, то їх недостатньо для скасування рішення апеляційного суду на цій підставі, оскільки посилання прокурора лише на невизнання ОСОБА_6 своєї вини з урахуванням інших обставин, установленим цим судом, саме по собі не може слугувати переконливою підставою для визнання покарання невиправдано м`яким.
Всупереч доводам прокурора, в апеляційному порядку справу розглянуто відповідно до вимог кримінально-процесуального закону із дотриманням згідно з ст. 399 КПК 1960 року вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 листопада 2015 року.
Таким чином, у касаційній скарзі прокурора не зазначено жодної, передбаченої ст. 398 КПК 1960 року обставини, яка би свідчила про істотне порушення кримінально-процесуального закону чи неправильне застосування кримінального закону, що перешкодило б суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення; не наведено у касаційній скарзі й переконливих доводів, які б спростовували висновки суду апеляційної інстанції про необхідність закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 2 ст. 364-1 КК та перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 366 КК.
Ухвала апеляційного суду є законною, мотивованою та відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
Порушень норм кримінального та кримінально-процесуального законодавства, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, Верховний Суд не вбачає, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 379, статтями 394-396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3