ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/955/19 Справа № 176/2911/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого про умовно дострокове звільнення щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Рязань Російської Федерації, громадянина України, судимого вироком Сонячногірського міського суду Московської області Російської Федерації від 29 січня 2013 року за ч. 1 ст. 105 КК Російської Федерації до 9 років позбавлення волі, який ухвалою Жданівського міського суду Донецької області від 16 травня 2014 року приведений у відповідність із законодавством України та вважається засудженим за ч.1 ст. 115 КК України,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення на підставі ст. 81 КК України було відмовлено.
Обгрунтовуючи своє рішення суд виходив з того, що за час відбування покарання у державній установі «Жовтоводська виправна колонія (№26)» в поведінці засудженого ОСОБА_7 відбулися позитивні зміни, що може свідчити про його намагання стати на шлях виправлення. Разом з тим наявність у засудженого лише чотирьох заохочень за весь час відбування покарання, враховуючи те, що вчинений ним злочин відноситься до категорії особливо тяжкого злочину пов`язаного з умисним позбавленням життя іншої людини, жодним чином не може доводити досягнення ним виправлення, як обов`язкової підстави для умовно-дострокового звільнення.
Суд врахував також той факт, що у період відбування покарання ОСОБА_7 було отримано значну кількість стягнень, які хоча і погашені за плином часу проте мають враховуватися судом в контексті аналізу поведінки засудженого за весь період відбування покарання. При цьому отримані ОСОБА_7 заохочення охоплюють не досить значний період часу відбутого покарання та безпосередньо передували розгляду питання про можливість застосування відносно нього умовно-дострокового звільнення, а відтак він намагається ставати на шлях виправлення лише нещодавно.

Засуджений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить переглянути ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року та задовольнити його апеляційну скаргу в порядку ст. 81 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду першої інстанції про велику кількість стягнень у нього, отриманих в Російській Федерації і там же погашених, не може враховуватись, оскільки всі стягнення були отримані на територіїї іншої держави і там же погашені.
Зазначає, що відбував покарання в жахливих умовах у Російській Федерації. І хоча злочин, за який він відбуває покарання, є особливо тяжким, однак законодавством РФ та України, для кожної категорії злочинів встановлені окремі, фактичні строки відбування покарання, після яких у засудженого є право на застосування до нього УДО, з врахуванням сумлінної поведінки та ставлення до праці згідно ст. 81 КК України, та при цьому законодавством не встановлена необхідна кількість заохочень для кожної категорії злочинів, які можуть вказати на досягнутий ступінь виправлення засудженого під час вирішення питання про умовно-дострокове звільнення.
Звертає увагу на те, що в судовому засіданні представник виправної колонії підтримав його клопотання, оскільки вважав що до ОСОБА_7 можливо застосувати умовно дострокове звільнення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі.
Відповідно до положень ст.81 КК України до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.
Як вбачаться із роз`яснень, які містяться в п.2 постанови Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року № 2 Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, щодо правильного та однакового застосування судами законодавства про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, умовно дострокове звільнення від відбування покарання можливі лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого.
Положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантує засудженому право на правову допомогу.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Згідно із п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49,53 цього Кодексу.
За приписами ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а засуджений не залучив захисника.
Згідно ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як убачається з наданих матеріалів, ОСОБА_7 засуджений вироком Сонячногірського міського суду Московської області Російської Федерації від 29 січня 2013 року за ч. 1 ст. 105 КК Російської Федерації до 9 років позбавлення волі.
Даний вирок суду Російської Федерації ухвалою Жданівського міського суду Донецької області від 16 травня 2014 року приведений у відповідність із законодавством України та ОСОБА_7 вважається засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України, а тому відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні щодо нього є обов`язковою.
Оскаржуваною ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення на підставі ст. 81 КК України, при цьому судове провадження здійснено за відсутності як засудженого, та і захисника, що мало наслідком те, що в даному випадку суд не дав належної оцінки доводам засудженого з цього приводу та не перевірив їх належним чином, дійшовши вищезазначеного передчасного висновку.
Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законною і обґрунтованою. На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з приписів ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме здійснення судового розгляду за відсутності захисника при його обов`язковій участі, та призначення у зв`язку з цим нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи, що ухвалу суду скасовано через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , оскільки у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги засудженого слід перевірити при новому судовому розгляді, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального законодавства.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого про умовно дострокове звільнення щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4