Номер провадження: 11-кп/813/274/19
Номер справи місцевого суду: 521/8910/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23.07.2018 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, за якою йому призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді тримання в дисциплінарному батальоні строком на два роки,
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Першотравневе Комінтернівського району Одеської області, громадянин України, із середньою освітою, військовослужбовець військової служби за контрактом курсант 1 курсу Військової академії м. Одеси, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за якою йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 (два) роки.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи військову службу на посаді курсанта першого курсу 274 навчальної групи факультету підготовки спеціального призначення, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, 29.01.2018 року о 16 год. не з`явився вчасно на службу до Військової академії, що дислокується за адресою АДРЕСА_2 , та ухилявся від проходження військової служби до 14 год. 18.05.2018 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначив, що призначене судом покарання є надто суворим, що при ухваленні вироку судом була залишена поза увагою характеристика особи обвинуваченого, який є єдиним працюючим членом своєї родини; раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.
Посилаючись на вищевикладене, захисник просить скасувати вирок суду та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання у виді обмеження волі на підставі ст.ст. 66, 69, 75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Положеннями ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи ті обставини, що апеляційній скарзі захисника не оспорюються встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, а також доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає вирок в цій частині.

Що стосується вимог апеляційної скарги стосовно призначення обвинуваченому менш суворого покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені вимоги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно з положеннями ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність тяжких наслідків злочину, відсутність обтяжуючих та наявність пом`якшуючих покарання обставин, а також особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, частково визнав провину у вчиненому злочині, вчинив злочин на ґрунті складних життєвих обставин, є особою молодого віку.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав молодий вік обвинуваченого, перше притягнення до кримінальної відповідальності та часткове визнання вини.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції встановлено не було.
Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також, що обвинувачений ОСОБА_7 є військовослужбовцем, суд дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ст.69 КК України і призначення йому менш суворого виду та розміру покарання, ніж передбачене санкцією ч. 4 ст. 407 КК України, у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, що, на думку суду першої інстанції, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, однак також частково приймає до уваги доводи сторони захисту про суворість покарання з огляду на таке.
Згідно з положеннями ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту надала документи, які характеризують особу обвинуваченого з позитивної сторони та підтверджують надані ним в судовому засіданні суду першої інстанції пояснення.
Зокрема, як вбачається із характеристики обвинуваченого ОСОБА_7 , наданої виконкомом Першотравневої сільської ради Лиманського району Одеської області, обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, проживає разом із матір`ю, молодшою сестрою та бабусею. До вступу в ряди ЗСУ працював по найму, оскільки на його утриманні перебувала вся сім`я.
Згідно з свідоцтвом про смерть від 08.06.2010 року, обвинувачений 29.01.2010 року втратив батька, після чого був змушений утримувати всю сім`ю.
Бабуся обвинуваченого, ОСОБА_9 , 1950 р.н., відповідно до довідки сімейного лікаря, перебуває на обліку в амбулаторії с. Першотравневе з діагнозом «гіпертонічна хвороба» та потребує постійного медикаментозного лікування.
Враховуючи встановлені судом першої інстанції та вищевикладені апеляційним судом обставини, зокрема те, що обвинувачений на теперішній час є єдиним годувальником своєї родини, а також враховуючи, що обвинувачений з 23.07.2018 року фактично перебуває в місцях позбавлення волі, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його надмірну суворість.
На думку апеляційного суду існують підстави для часткового задоволення вимог сторони захисту та зменшення обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання в дисциплінарному батальйоні, призначеного судом першої інстанції, та визначення такого строку покарання, який буде достатнім для досягнення цілей покарання: кари, виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Згідно з ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути в тому числі невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому, відповідно до положень п. 1) ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до положень п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.За таких підстав, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині строку призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23.07.2018 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за якою йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на два роки, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на один рік.

Строк покарання обчислювати з 23.07.2018 року.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_2