Провадження № 11-кп/4808/86/19
Категорія ч.3 ст.186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003277 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого: 06.02.2003 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 309 КК України, направлений на примусові заходи медичного характеру в лікарню із звичайним наглядом; 09.11.2005 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 26.05.2008 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; 05.02.2009 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; 01.10.2014 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; 11.10.2016 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та із застосуванням ч.1 ст.69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 та ч. 4 ст. 84 КК України частково приєднано до призначеного покарання 6 (шість) місяців невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.10.2016 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 04.09.2018 року по 29.10.2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 1144 (одну тисячу сто сорок чотири) гривні процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення експертизи.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно вчинив новий умисний злочин проти власності грабіж, а саме відкрито викрав чуже майно, поєднаний з проникненням у житло та з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння. Злочин вчинено за наступних обставин:

Так, 04.09.2018 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_8 зайшов на сходову клітку сьомого поверху житлового будинку АДРЕСА_2 , де побачив відчинені вхідні двері житлової квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає потерпіла ОСОБА_11 , після чого в нього виник неправомірний умисел на незаконне заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_8 крізь відчинені вхідні двері зайшов до вказаного приміщення квартири, після чого пройшовши по коридору, зайшов до спальні, де на той час перебувала потерпіла ОСОБА_11 . Знаходячись у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 , побачив потерпілу ОСОБА_11 , яка сиділа на дивані та біля якої знаходилась її жіноча сумка, чорного кольору. В подальшому, ОСОБА_8 , доводячи свій протиправний умисел до кінця, підійшов до дивану, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, відкрито викрав жіночу сумку ОСОБА_11 , в якій знаходились її грошові кошти в сумі 436грн., а з викраденим майном мав намір покинути місце вчинення злочину. В цей час, потерпіла ОСОБА_11 , почала утримувати руками викрадену жіночу сумку, тим самим намагаючись припинити незаконні дії ОСОБА_8 , однак останній, з метою припинення її волі до опору, наніс потерпілій три удари рукою в область обличчя внаслідок чого вона впала на підлогу. Після вчинення злочину ОСОБА_8 з викраденим майном покинув приміщення вказаної квартири, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 436грн.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду в частині призначення покарання надто суворим та таким, що не відповідає принципам справедливості призначення покарання.

На думку захисника, суд першої інстанції не достатньо врахував пом`якшуючі покарання обставини, зокрема: визнання ОСОБА_8 вини в повному обсязі, щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, повне відшкодування майнової шкоди, а також те, що під час судового розгляду обвинувачений неодноразово просив пробачення у потерпілої, яка його вибачила та просила суд суворо його не карати. Крім того, вказує, що обвинувачений сумлінно виконував обов`язки у відповідності до кримінального процесуального законодавства, покладені на нього у зв`язку з внесенням застави та звільненням з під варти згідно ухвали Івано-Франківського міського суду від 29.10.2018 року.

Вважає, що з урахуванням усіх вищевикладених обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання, оскільки тривале перебування в місцях позбавлення волі спричинить негативний вплив на здоров`я обвинуваченого.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18.12.2018 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України в частині призначення покарання строком на чотири роки скасувати. Призначити міру покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

- прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого, вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, призначаючи покарання із застосуванням ст.69 КК України, не достатньо врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу винного. Зокрема, вчинений ОСОБА_8 злочин, відповідно до ст.12 КК України є тяжким, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. ОСОБА_8 офіційно не працюючий, не одружений, з середньою освітою, перебуває на обліку в лікаря-нарколога з 06.11.2013 року, раніше неодноразово судимий, відбуваючи покарання на шлях виправлення не став, а знову вчинив новий умисний злочин, що свідчить про стійку направленість цієї особи на скоєння протиправних дій.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18.12.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання 6 місяців невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.10.2016 року і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги поданої захисником апеляційної скарги, просили її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюється.

В апеляційних скаргах захисник обвинуваченого та прокурор вказують на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання і вважають його несправедливим.

При цьому в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого порушує питання про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

З вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, зокрема те, що він неодружений, офіційно не працює, на обліку в лікаря-психіатра з 2011 року не перебуває, однак перебуває на обліку в лікаря-нарколога з 06.11.2013 року, раніше неодноразово судимий востаннє 11.10.2016 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а 26.06.2018 року умовно-достроково звільнений і невідбута частина покарання становить 12 місяців 24 дні позбавлення волі. А також суд першої інстанції визнав обставинами що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, та відсутність обтяжуючих обставин.

Суд першої інстанції також врахував висновок органу пробації, згідно якого виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (в тому числі окремих осіб), оскільки встановлено високий рівень ризику ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Таким чином, суд першої інстанції врахував усі обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі і ті, на які покликається захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі. А доводи захисника обвинуваченого про сумлінне виконання ОСОБА_8 обов`язків, покладених на нього під час застосування до нього запобіжного заходу у вигляді застави, не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а є обставинами, які характеризують процесуальну поведінку обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора про неправильність призначення покарання ОСОБА_8 , внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає, що вони ґрунтуються на законі.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції враховуючи те, що ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно вчинив новий умисний злочин проти власності, а також наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання, прийшов до помилкового висновку, що наявність вищевказаних обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 186 КК України.

Колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції щодо можливості призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом погодитись не може.

Саме по собі визнання обвинуваченим вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, з урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення не свідчить про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Суд першої інстанції встановив обставини, які пом`якшують покарання, не навів обґрунтованих мотивів, які свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі, за вчинення злочинів проти власності та не відбувши покарання, знову вчинив аналогічний злочин, який характеризується більш високим ступенем суспільної небезпеки, оскільки заволодів майном відкрито та із застосуванням насильства.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.69 КК України не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У відповідності до ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини востаннє 11.10.2016 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а 26.06.2018 року умовно-достроково звільнений і невідбута частина покарання становить 12 місяців 24 дні позбавлення волі, перебуває на диспансерному обліку в Івано-Франківському ОНД з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, с-м залежності(а.п.72) та знятий з обліку в ОПЛ №3 в 2011 році (а.п.71), неодружений, не працює.

У відповідності до вимог ст.66 КК України колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 : щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.67 КК України відсутні обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Колегія суддів також враховує висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (в тому числі окремих осіб), оскільки встановлено високий рівень ризику ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.п.105-106).

Враховуючи наявність наведених вище пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, приймаючи до уваги, тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції за ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 71 та ч. 4 ст. 84 КК України частково приєднати до призначеного покарання 6 місяців невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.10.2016 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.370, 374, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 та ч. 4 ст. 84 КК України частково приєднати до призначеного покарання 6 (шість) місяців невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.10.2016 року і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 грудня 2018 року залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5