ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер:647/2457/18
Номер провадження № 11-кп/819/110/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі
судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області та першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новокиївка Каланчацького району Херсонської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на два роки, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, стягнуті з ОСОБА_7 судові витрати та вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 23.07.2018 року близько 19.00 години, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, перебуваючи поблизу подвір`я двоповерховою будинку АДРЕСА_2 викрав чавунну кришку каналізаційного люку, діаметром 60 см., товщиною 1,5 см., з маркуванням у вигляді напису «Нова Каховка» з 4-ма кріпленнями, вартістю 539 грн. 67 коп., які обернув на свою користь та розпорядився на свій власний розсуд продавши сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, спричинивши власнику зазначеного майна КВУ «Бериславський водоканал» матеріальний збиток на суму 539 гривень 67 копійок.
Він же, 25.07.2018 року близько 13.00 години, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих спонукань, перебуваючи на своєму подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом приставляння драбини до крівлі сараю сусідського будинку АДРЕСА_3 , звідки за допомогою обценьків вийняв цвяхи, якими були прибиті листи, та з даху даного сараю викрав 14 металевих листів розміром 117x62 см. кожен, загальною вагою 42 кг. вартістю за 1 кг. чорного металобрухту 7 гривень 15 копійок, на загальну суму 300 гривень 30 копійок, які обернув на свою користь та розпорядився на свій власний розсуд продавши сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, спричинивши власнику зазначеного майна ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 300 гривень 30 копійок.

Він же, 27.07.2018 року близько 13.00 години, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих спонукань, перебуваючи на своєму подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом приставляння драбини до крівлі сараю сусідського будинку АДРЕСА_3 , звідки за допомогою обценьків вийняв цвяхи, якими були прибиті листи, та з даху даного сараю викрав 14 металевих листів розміром 117x62 см. кожен, загальною вагою 42 кг., вартістю за 1 кг. чорного металобрухту 7 гривень 15 копійок, на загальну суму 300 гривень 30 копійок, які обернув на свою користь та розпорядився на свій власний розсуд продавши сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, спричинивши власнику зазначеного майна ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 300 гривень 30 копійок.
Він же, 29.07.2018 року близько 13.00 години, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих спонукань, перебуваючи на своєму подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом приставляння драбини до крівлі сараю сусідського будинку АДРЕСА_3 , звідки за допомогою обценьків вийняв цвяхи, якими були прибиті листи, та з даху даного сараю викрав 15 металевих листів розміром 117x62 см. кожен, загальною вагою 45 кг., вартістю за 1 кг. чорного металобрухту 7 гривень 15 копійок, на загальну суму 321 гривні 75 копійок, які обернув на свою користь та розпорядився на свій власний розсуд продавши сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, спричинивши власнику зазначеного майна ОСОБА_8 , матеріальний збиток на суму 321 гривні 75 копійок.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області посилаючись на незаконність вироку з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05.10.2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_7 , що визнано доведеним за епізодом злочину, який вчинено 23.07.2018, виключити кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.185 КК України - «повторність». Дії ОСОБА_7 за цим епізодом перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України та кваліфікувати як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».
У зв`язку з цим вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, ст. 185 ч. 2 КК України - 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Доводи в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Херсонської області аналогічні.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, в судових дебатах залишились на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Даних вимог суд першої інстанції в повній мірі не виконав.
Так, відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що за змістом ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
Вищевикладені положення кримінального закону застосовуються лише тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно, а також коли щодо особи є обвинувальний вирок суду за вчинення будь-якого із злочинів, передбачених статтями 185, 186, 187, 189-191, 262 КК України.
Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався та не звернув уваги на відповідні роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, оскільки визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні 23.07.2018 крадіжки майна КВУ «Бериславський водоканал» безпідставно кваліфікував його дії за ознакою ч.2 ст.185 КК України «повторність», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки, за змістом ч.1 ст. 62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Враховуючи, що на час пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України та розгляду справи у місцевому суді, окреме кримінальне провадження (справа № 647/1346/18) за його обвинуваченням за ч.3 ст.185 КК України перебуває у провадженні Бериславського районного суду й вирок по ньому не постановлено і на цей час, кваліфікація дії обвинуваченого за ознакою повторності є неправильною.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та є таким, що не має судимості, а тому суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за ознакою ч.2 ст.185 КК України «повторність», чим допусти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 ч.1 п.4 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_7 , що визнано доведеним за епізодом злочину, який вчинено 23.07.2018, виключити кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.185 КК України - «повторність». Дії ОСОБА_7 за цим епізодом перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України та кваліфікувати як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».
У зв`язку з цим вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, ст. 185 ч. 2 КК України - 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404,407,415,419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області та першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05.10.2018 стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_7 , що визнано доведеним за епізодом злочину, який вчинено 23.07.2018, виключити кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.185 КК України - «повторність». Дії ОСОБА_7 за цим епізодом перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України та кваліфікувати як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».
У зв`язку з цим вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, ст.185 ч.2 КК України - 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена безпосередньо до касаційного суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4