КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/88/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві, матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року, скаргу адвоката ОСОБА_7 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задоволено частково та зобов`язано компетентних осіб САП Генеральної прокуратури України виконати вимоги ч. 2 ст. 283 КПК України у кримінальному провадженні № 0000166 від 30.05.2016.
Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, який починається в даному випадку з дня отримання оскаржуваної ухвали 20.06.2018, яку було постановлено без виклику прокурора, який її оскаржує, та скасувати оскаржувану ухвалу. Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 на бездіяльність уповноваженого прокурора групи прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000166 від 30.05.2016 у повному обсязі.
Під час апеляційного розгляду суддя даної колегії суддів ОСОБА_4 заявив собі самовідвід на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, відповідно до якого суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Заяву про відвід обґрунтував тим, що згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до п. 26 рішення Європейського суду з прав людини «Де Куббер проти Бельгії» (Заява № 9186/80) від 26 жовтня 1984 р., «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.
Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, SeriesА № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Згідно ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Під час вивчення матеріалів судового провадження за апеляційною скаргою, суддею ОСОБА_4 встановлено, що він приймав участь у складі колегії суддів по розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 листопада 2017 року, якою скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на постанову керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України ОСОБА_10 від 01 червня 2017 року про зупинення кримінального провадження №0000166 повернуто особі, яка її подала, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України у зв`язку з тим, що вона не підлягає розгляду в цьому суді.
За наслідками розгляду вказаної апеляційної скарги, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 10 січня 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 22 листопада 2017 року, без змін.
Разом з тим, у вказаному провадженні суддею ОСОБА_4 висловлено окрему думку, відповідно до якої, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 22 листопада 2017 року, підлягає скасуванню, оскільки скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора на досудовому провадженні подається до суду за місцем розташування органу або роботи посадової особи, рішення дії чи бездіяльність якої оскаржується, та подання такої скарги до іншого суду є порушенням територіальної підсудності.
З цих підстав, на його думку, скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на постанову керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України ОСОБА_10 від 01 червня 2017 року про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000166, підлягала розгляду судом за місцем розташування посадової особи, рішення якої оскаржується - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України ОСОБА_10 (м. Київ, вул. Різницька, 13/15), тобто Печерським районним судом міста Києва.
Враховуючи, що ним висловлено думку стосовно того, що скарга у порядку ст. 303 КПК України, на рішення посадової особи Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України підлягає розгляду у даному випадку Печерським районним судом міста Києва, та подання відповідної скарги до іншого суду є порушенням територіальної підсудності, вказана обставина може викликати у стороннього спостерігача сумніви у його неупередженості під час розгляду апеляційної скарги прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 01 червня 2018 року за скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 на бездіяльність уповноваженого прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України.
З метою усунення у стороннього спостерігача сумнівів у його неупередженості, а також, у сприянні підтримці до зростанню довіри представників юридичної професії і сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів, вважав за необхідне, відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України, заявити собі самовідвід у вказаному провадженні з підстав, визначених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.
Заслухавши думку захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , та прокурора ОСОБА_12 , які не заперечували, щодо заявленого самовідводу судді ОСОБА_4 , дослідивши матеріали справи, вивчивши мотиви заяви про самовідвід судді ОСОБА_4 , колегія суддів вважає за необхідне задовольнити самовідвід судді, оскільки наведені у заяві доводи дають підстави для висновку про обгрунтованість заяви про самовідвід, виходячи з наступного.
Так, відповідно ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Відповідно до ч. 4 ст. 75 КК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до п. 1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до статті 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи.
Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, що схвалені резолюцією № 2006/23 Економічної та Соціальної ради ООН від 27.07.2006 року, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.
Відповідно до практики ЄСПЛ при розгляді справи має забезпечуватися суб`єктивний критерій неупередженості (безсторонності) суду. У сторони мають бути відсутні будь - які побоювання у безсторонності суду. Кожна із сторін вправі сподіватися на об`єктивне рішення у справі.
Так, ЄСПЛ розрізняє чи в конкретній справі суддя забезпечує достатню гарантію, щоб виключити підозру в його упередженості (рішення у справах Piersacvs Belgium, Grievesvs UK).
Європейський суд з прав людини визнає, що підставою відводу судді може бути як реальне існування обставин, які свідчать про упередженість суду, так і суб`єктивне переконання сторони у їх наявності, наслідком чого може бути відвід складу суду від розгляду справи.
У справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що об`єктивна неупередженість суду полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорно викликати в учасників цивільного процесу.
При цьому, у справі «Морріс проти Об`єднаного королівства» Європейський суд з прав людини пояснив: Щодо питання безсторонності існує два аспекти цих вимог. По-перше, суд має бути суб`єктивно вільним від особистої упередженості чи необ`єктивності. По-друге, він має також безстороннім з об`єктивного погляду, для чого він має надати істотні гарантії, аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви стосовно цього.
Тому враховуючи, обґрунтування які містяться в заяві про самовідвід судді ОСОБА_4 , а також беручи до уваги висновки, які містяться у рішеннях Європейського суду з прав людини, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Враховуючи зазначене, та практику Європейського суду з прав людини з даного питання, колегія суддів, приходить до висновку, що заява судді ОСОБА_4 підлягає задоволенню з наведених в ній підстав.
Керуючись ст. ст. 75, 81-82 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Заявлений самовідвід судді ОСОБА_4 по розгляду апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року, - задовольнити.
Здійснити заміну судді ОСОБА_4 автоматизованою системою у автоматичному режимі відповідно до вимоги ст. ст. 35, 82 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ ______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4