ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2720/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/942/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 31 травня 2018 року,стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

До Зміївського районного суду Харківської області звернувся прокурор з клопотанням про перегляд вироку Зміївського районного суду Харківської області від 09 січня 2018 року за нововиявленими обставинами, яким визнано винуватим та засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до ст. 76 КК України на період іспитового строку, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статті 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до ст. 76 КК України на період іспитового строку, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В своєму клопотанні прокурор послався, що судом при ухваленні вироку від 09.01.2018 року стосовно ОСОБА_7 та призначення йому покарання не було враховано вирок Білоцерковського міськрайонного суду Київськлої області від 03.08.2017 року, а дана обставина має істотне значення при вирішенні питань визначення об`єму обвинувачення та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

31 травня 2018 року Зміївським районним судом Харківської області задоволено клопотання прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Зміївського районного суду Харківської області від 9 січня 2018 року, та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винним у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ОСОБА_7 визнанно винним у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком прєднати частину невідбутого покарання, пизначеного за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03.08.2017 року, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і шість місяців.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 31 травня 2018 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог вказує, що судом судове рішення було ухвалено без його участі, хоча ним було надано заяву щодо відкладення судового засідання у зв`язку з проходженням медичного обстеження, але суд залишив без розгляду вказану заяву.

Крім того зазначає, що регулярно ходив до органу пробації для відмітки в установлений йому час. Вважає, що при новому судовому розгляді у нього буде можливість надати суду медичну документацію, яка може вплинути на ухвалення рішення.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ; дослідивши матеріали провадження колегія суддів дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК України .

Згідно ч.1 ст. 466 КПК України,заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд

Відповідно до ч.1 ст. 467 КПК України , при ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Враховуючи зазначене, при розгляді клопотання прокурора та ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був забезпечити дотримання прав обвинуваченого в обсязі , передбаченому при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зокрема суд повинен був забезпечити виконання вимог ст. 42 КПК України в частині реалізації права обвинуваченого на участь в судовому засіданні, і в разі його неявки керуватись вимогами ст.323 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 від суду не ухилявся і завчасно подав клопотання про відкладення розгляду провадження за поважних причини , мотивуючи необхідність звернутися до лікувального заходу (а.с.157).

Суд першої інстанції, керуючись ч.2 ст. 466 КПК України проігнорував вказане клопотання і при цьому не взяв до уваги, що ОСОБА_7 є не просто учасником судового розгляду, а обвинуваченим, щодо якого вирішується питання про ухвалення вироку.

Вказане свідчить про грубе порушення права обвинуваченого на участь в судовому розгляді та захист і відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.412 , ст. 415 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того , в порушення вимог ст. 337, 338 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, а саме. Відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України , як крадіжка за попередньою змовою групою осіб. Вироком від 31 травня 2018 року ОСОБА_7 було визнано винним за ч.2 ст. 185 КК України у крадіжці за попередньою змовою групою осіб, вчиненою повторно. Таким чином без додержання вимог ст. 338 КПК України суд першої інстанції самостійно вийшов за межі обвинувачення з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 .

Окрім того , відповідно до вимог ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку суду повинно бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вирок суду від 31.05.2018 року цих даних не містить, а вирок суду де вони були зазначені від 09.01.18р. скасований. Таким чином не зрозуміло за що саме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були засуджені.

Зважаючи на викладені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

При новому розгляді провадження суду треба надати оцінку тому , чи є зазначені в клопотанні прокурора обставини (а саме наявність вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03.08.17 року у відношенні ОСОБА_7 , який набув чинності 04.09.17р. ) нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК України по відношенню до вироку Зміївського районного суду Харківської області від 09 січня 2018 року.

При цьому слід звернути увагу , що відповідно до вимог п.11 ст. 537 КПК України під час виконання вироків , суд , визначений ч.2 ст. 539 КПК України має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 31 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді