ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/393/19 Справа № 187/257/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000053, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води
Дніпропетровської області, громадянина України,
який зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 ,
проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,
раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 301КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у виготовленні, перевезенні, зберіганні та розповсюдженні зображень порнографічного характеру.
На початку червня 2017 року знаходячись на відпочинку в місті Одесі ОСОБА_6 , маючи єдиний умисел, спрямований на виготовлення, перевезення, зберігання та розповсюдження зображень порнографічного характеру, за допомогою належного йому фотоапарату марки ''Samsung'' модель Е878 серійний номер НОМЕР_1 із карткою пам`яті об`ємом 4 - GВ сфотографував власні оголені статеві органи та оголені статеві органи ОСОБА_8 , чим виготовив зображення порнографічного характеру, після чого незаконно перевіз вказані зображення за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжуючи свої злочинні дії, будучи зареєстрованим на інтернет сайті ''swing-zone.соm» за адресою: http//www. ''swing-zone.соm /id993797«, з ім`ям: « НОМЕР_2 », користуючись власним комп`ютером з системним блоком «GRSSO», маючи єдиний злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, за допомогою свого комп`ютера та сторінки на інтернет сайті ''swing-zone.com'' за адресою: http//www. ''swing-zone.соm /id993797'', діючи умисно, в період часу з 04 липня 2017 року по 09 серпня 2018 року завантажив чотири графічні зображення з іменами: '' НОМЕР_3 '', '' НОМЕР_4 '',''9b718bf019b14e, 284daac41291de977'', '' НОМЕР_5 ''- на свій комп`ютер з системним блоком ''GRSSO'' та свою сторінку сайту ''swing-zone.соm'' за адресою: http//www. ''swing-zone.соm /id993797'', після чого порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії і які є серйозною формою порушення принципів статевої моралі та спричиняє шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статями, а також порушуючи Закон України «Про захист суспільної моралі» (ст.2 ''Виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються''), став незаконно зберігати вказані зображення порнографічного характеру для подальшого їх розповсюдження в мережі Інтернет.
Після чого ОСОБА_6 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру в мережі інтернет, періодично висвітлював виготовлені ним зображення порнографічного характеру на своїй сторінці в мережі Інтернет за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_2 '', у вільному доступі для кожного користувача мережі інтернет, маючи на меті оновлення вказаної інтернет сторінки з метою спілкування з іншими інтернет-користувачами, тим самим розповсюдив їх.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави фотоапарат марки «Samsung» модель Е878 серійний номер 6678С90В4013217 із карткою пам`яті об`ємом 4-GB та комп`ютер із системним блоком «GRSSO», які належать ОСОБА_6 . В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги зміни до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 призначено покарання без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави фотоапарата марки «Samsung» модель Е878 серійний номер 6678С90В4013217 із карткою пам`яті об`ємом 4-GB, комп`ютера із системним блоком «GRSSO», які належать ОСОБА_6 .
В запереченні обвинувачений ОСОБА_6 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, мотивуючи тим, що висновки суду, викладені у вироку в повному обсязі відповідають фактичним об`єктивно встановленим судом обставинам, що підтверджені доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції у даному кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність їх кваліфікації за ч. 1 ст.301 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України».
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 301 КК України на початку червня 2017 року, тобто після набрання чинності вищезазначеного закону.
Втім судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави фотоапарата марки «Samsung» модель Е878 серійний номер 6678С90В4013217 із карткою пам`яті об`ємом 4-GB, комп`ютера із системним блоком «GRSSO», які належать ОСОБА_6 .
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 301 КК України.
Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави фотоапарат марки «Samsung» модель Е878 серійний номер 6678С90В4013217 із карткою пам`яті об`ємом 4-GB та комп`ютер із системним блоком «GRSSO», які належать ОСОБА_6 .
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4