Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/17/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.3 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2018 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянула дистанційно в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали заяви засудженого ОСОБА_7 за апеляційною скаргою останнього на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2018 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с. Новорайське Бериславського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, неодруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого 23.01.2017 року Новокаховським міським судом Херсонської області та 03.04.2018 року Апеляційним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна,
відмовлено у задоволенні заяви про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

До Петрівського районного суду Кіровоградської області надійшла заява засудженого ОСОБА_7 в якому він просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року до моменту прибуття до карантинного відділення Петрівської ВК №49, тобто до 02.05.2018 року у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні заяви про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.
Рішення суду мотивовано тим, що вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 23.01.2017 року зі змінами внесеними вироком Апеляційного суду Херсонської області від 03.04.2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із 10.06.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тобто, до засудженого ОСОБА_7 . Апеляційним судом Херсонської області вже було застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» та зараховано йому строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі включно по 20.06.2017 року.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просив скасувати оскаржувану ухвалу та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.06.2017 року по 02.05.2018 року, тобто до вступу вироку в законну силу.
Свої вимоги обґрунтував тим, що вироком Новокаховського міського судуХерсонської області від 23.01.2017 року його було визнано винним та зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України з 10.06.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 03.04.2018 року вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 23.01.2017 року скасовано та було змінено і строк попереднього ув`язнення, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20.06.2018 року, тобто по день вступу в силу ЗУ №2046-8 від 18.05.2017 року.

В той же час 13.03.2018 року Верховний Суд України в рішенні №440/853/17 зробив висновок з приводу застосування норми права в даних ситуаціях та відмітив, що у випадках коли на 20.06.2017 року особа мала право на застосування до нього положень ЗУ №838-8 від 26.11.2015 року, то згідно ч. 2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування до нього положень ЗУ №2046-8 від 18.05.2017 року, яким порушується становище особи. Відповідно для цієї особи весь строк попереднього ув`язнення повинен рахуватися у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також послався на положення п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18).

Зазначив, що був затриманий та тримався під вартою з 10.06.2016 року, тобто має право на застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ №838-8 від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу засудженого частково, дослідивши матеріали заяви, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений, частиною другою статті 539 цього Кодексу вирішує питання пов`язані з виконанням вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у вказаній редакції, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року зі змінами, попереднє ув`язнення - це запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається із матеріалів заяви, вироком Новокаховського міського судуХерсонської області від 23.01.2017 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з 10.06.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 03.04.2018 року вирок Новокаховського міського судуХерсонської області від 23.01.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасовано в частині призначення покарання та зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.06.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом із тим, Верховний Суд у рішенні від 13.03.2018 року у справі №440/853/17, провадження №51 -722км 17 прийшов до висновку, що у випадку коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Більше того згідно правових позицій викладених у постанові Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18) також слід зараховувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, включно.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції припустився помилки відмовивши ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 було затримано 10.06.2016 року, вирок Апеляційного суду Херсонської області набрав законної сили 03.04.2018 року, а тому відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), ОСОБА_7 слід зарахувати в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.06.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 03.04.2018 року.

За таких підстав, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню із постановленням нової ухвали.

На переконання колегії суддів заяву засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку день за два слід задовольнити частково.

Слід зарахувати ОСОБА_7 , засудженому вироком Апеляційного суду Херсонської області від 03.04.2018 року у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 10.06.2016 року по 03.04.2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині заява задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2018 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні заяви про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою заяву засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 , засудженому вироком Апеляційного суду Херсонської області від 03.04.2018 року у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 10.06.2016 року по 03.04.2018 року,включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4