Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/6/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2018 року. . м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0001457, 0001621 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.05.2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Світловодська Кіровоградської області, громадянина України, без освіти, не працюючого, не одруженого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого :
-21 лютого 2006 року Світловодським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки;
-26 травня 2010 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп. В силу ст.89 КК України судимості погашені;
-28 квітня 2016 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 80 годин;
-14 липня 2016 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку тривалістю 2 роки,
визнано винуватим у скоєні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 ( два) роки позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України 4 ( чотири ) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Застосувано ст. 71 КК України та, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року , призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 період його попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з 28 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , апеляційної скарги щодо якого не надходило.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_9

захисника-адвоката - ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурором ОСОБА_7 подана змінена апеляційна скарга, в якій він не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та винним та призначити покарання:
ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, застосувавши ст. 71 КК України та шляхом приєднання невідбутого покарання, остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі.
При ухваленні нового вироку не враховувати в якості обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.09.2016 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказує, що ОСОБА_6 раніше судимий за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно вчинив корисливі злочини. За місцем проживання характеризується посередньо, не працює, збитки потерпілим не відшкодував, перебуваючи на іспитовому терміні повторно скоїв умисні тяжкі злочини.
ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена ст. 185 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, тому за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. В решті вирок суду просить залишити без зміни.
На підставі ст. 404 КПК України просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та допитати обвинуваченого ОСОБА_6

- обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду в частині зарахування строку попереднього увязнення з 28.09.2016 року по день набрання вироком законної сил из розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі в порядку ч.5ст. 72 КК України.

Короткий зміст суті справи:
05 серпня 2016 року в денний час, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прийшов в гості до свого знайомого ОСОБА_13 , який проживає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_2 , яка є власницею вказаного домоволодіння. Зайшовши з дозволу ОСОБА_13 до вищевказаного будинку, вони всі разом вживали спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_13 та ОСОБА_11 вийшли з будинку , а згодом і ОСОБА_12 вийшла на вулицю у власних справах. В цей час ОСОБА_6 залишившись в будинку один та оглянувши кімнати, помітив на шафі в одній з кімнат телевізор марки «Elenberg 1409», який привернув його увагу як джерело незаконного збагачення. ОСОБА_6 , підійшов до шафи та викрав телевізор марки «Elenberg 1409» в неробочому стані вартістю 400 гривень. В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, виніс його за територію домоволодіння, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень 00 копійок.
Крім того, в серпні 2016 року, точної дати на досудовому слідстві не встановлено, в денний час, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 рухались по вул. Роз садового товариства «Аромат», що розташоване біля села Вільне Світловодського району Кіровоградської області, у напрямку м. Світловодськ Кіровоградської області. Проходячи повз огороджену дачну ділянку № 72/2 у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь - якого майна з території зазначеної дачної ділянки, яка належить ОСОБА_15 . ОСОБА_6 через незачинену хвіртку проник на територію вищевказаної дачної ділянки, а ОСОБА_8 залишився чекати біля її огорожі. Перебуваючи на території дачної ділянки ОСОБА_6 помітив біля будинку насос для скважини «СРМ 158 Н 1303», після чого він вказав ОСОБА_8 на місце його перебування. ОСОБА_8 через хвіртку проник на територію вище вказаної дачної ділянки, а ОСОБА_6 залишився біля хвіртки спостерігати за обстановкою на вулиці, з метою повідомлення ОСОБА_8 в разі появи небезпеки бути викритими на місці скоєння злочину. В подальшому ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , шляхом демонтажу таємно повторно викрав насос для скважини «СРМ 158 Н 1303», вартістю 715 гривень. Викравши у такий спосіб чуже майно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на свій власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 715 грн.
Крім цього, 22 серпня 2016 року близько 07 години ранку ОСОБА_6 проходив по вулиці Франко м. Світловодськ Кіровоградської області, де почав оглядати подвір`я будинків, до яких можна легко проникнути з метою викрасти будь-яке майно. Увагу ОСОБА_6 привернула територія домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_16 , підійшов до території домоволодіння та переліз через паркан, тим самим незаконно проник на його територію, де підійшов до колодязю та за допомогою сили рук зірвав металевий підйомний механізм колодязя (корду), кустарного виробництва, вартістю 400 грн. 00 коп. Викравши у такий спосіб чуже майно, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень 00 копійок.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчиненого повторно, та за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, а за епізодом викрадення насоса, також і за попередньою змовою групою осіб, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.
За вказаних обставин колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 .
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв злочин в період відбування іспитового строку за попереднім вироком суду, не працевлаштований, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розриттю злочинів, обставиною, що обтяжує покарання визнано рецидив злочинів.
На підставі врахованих обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, та визначив покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, за сукупністю злочинів із застосуванням ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України.
Із мірою призначеного покарання колегія суддів погоджується, вважає його справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі, що обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості - свого підтвердження не знайшли.
Судом першої інстанції належно враховано обставини, визначені ст. 65 КК України, в тому числі й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Разом з тим, слушними є доводи прокурора, що при призначенні покарання судом першої інстанції помилково зазначено обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції не врахував роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року.
Відповідно до частини 4 статті 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд визнав обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Згідно статті 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як слідує із роз`яснень пункту 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів, тобто є кваліфікуючою ознакою.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше вчиняв злочини, передбачені статтею 185 КК України, тобто вчиняв злочини, які є різновидом повторності злочинів.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, порушуючи положення частини 4 статті 67 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_6 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання рецидив злочину, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою.
Тому кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ознакою рецидив підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.
Що стосується доводів прокурора та обвинуваченого в апеляційних скаргах про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зарахування в строк відбування покарання попереднє ув`язнення, колегія судді вважає слушними.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактичний час затримання ОСОБА_6 28.09.2016 року о 11 годині 30 хвилин (а.п. 44-46 т.1).

Виходячи з вищевикладеного, строк відбування покарання необхідно рахувати ОСОБА_6 з 28.09.2016 року по день набрання вироком законної сили.

У зв`язку із викладеним, судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.05.2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку рецидив.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838 - VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.09.2016 року по день набрання вироку законної сили.

В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2