ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/746/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/694/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурораХолодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 та заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23 березня 2017 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, який працює за трудовою угодою адміністратором автомийки, із середньою освітою, мешкає без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11.07.2014 р. вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; звільненого 07.07.2016 р. умовно-достроково на невідбутий строк 06 місяців 15 днів на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 29.06.2016р. ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Вироком встановлено, що в листопаді 2016 р. ОСОБА_7 знайшов оголошення через мережу інтернет про здачу в оренду квартири за адресою: АДРЕСА_2 . Так, ОСОБА_7 подзвонив власнику вказаної квартири та в цей же день разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 приїхав подивитися на квартиру. Так, у подальшому ОСОБА_7 оглянув квартиру та домовивсяз власником квартири, про оренду квартири строком на два місяця до 19.01.2017р. 13.01.2017р. ОСОБА_7 посварився зі своєю співмешканкою в результаті чого, остання з`їхала з квартири, забрав свої речі. 15.01.2017р. у ОСОБА_7 виник намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи діяти саме таким чином, умисно, з корисливих мотивів дав оголошення через систему інтернет, а саме в соціальні мережі «Вконтакт» про оренду вищевказаної квартири за ціною 2500 грн. на місяць представившись її власником. 15.01.2017р. у системі інтернет, а саме у соціальній мережі «Вконтакт» йому написав раніше не знайомий ОСОБА_9 , про те, що хоче оглянути квартиру, та в цей же день приїхав за вищевказаною адресою. ОСОБА_9 оглянув квартиру, після чого висловив своє бажання орендувати квартиру. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , повідомив останньому, що зареєстрований в даній квартирі. ОСОБА_9 , не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_7 , заплатив останньому за квартиру 2500 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився грошима на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 2500 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала на нього апеляційну скаргу.Просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 березня 2017 року скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через м`якість, і у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.07.2014р. за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не дотриманні вимоги ч.1 ст.71 КК України та роз`яснення, що містяться в п.26 ППВСУ від 24.10.2007 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин за цим кримінальним провадженням під час умовно-дострокового звільнення за вирокомФрунзенського районного суду м. Харкова за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України, у зв`язку з чим, на думку прокурора, неправильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, прокурор вказує в своїх апеляційних доводах на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні тяжкі корисливі злочини проти власності та знову вчинив новий злочин проти власності через 5 місяців після умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова стосовно ОСОБА_7 від 23.03.2017 року в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Заступник прокурора області мотивує апеляційну скаргу тим , що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Прокурор вважає, що суд не приділив належної уваги тому , що ОСОБА_7 будучи 6 разів судимий з яких 5 разів до реального позбавлення волі , звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково , через декілька днів після закінчення строку умовно-дострокового звільнення знов скоїв умисний злочин проти власності . Наведене ОСОБА_11 , як суспільно небезпечну особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та покладався на розсуд суду ; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання`рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого , який раніше неодноразово судимий , на спеціальних обліках не перебуває ; обставини , що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину ; обставину , що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів; відсутність матеріальних претензій у потерпілого.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи тільки ступінь тяжкості скоєного злочину та визнання обвинуваченим своєї вини.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_7 має шість судимостей за скоєння крадіжок , пограбувань та шахрайства ; до нього раніше застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно дострокове звільнення , але ОСОБА_7 належних висновків для себе не робить , не бажає становитись на шлях виправлення, і через декілька днів після закінчення строку умовно дострокового звільнення знову вчиняє корисливий злочин, за яким його засуджено цим вироком.

Поведінка ОСОБА_7 явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, навіть за умови щирого каяття, сприяння розкриттю злочину та відсутності претензій з боку потерпілого , не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурорів щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває, зі слів працював адміністратором автомийки, неодружений.

Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття, сприяння розкриттю злочину .

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скаргипрокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покаранняза ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23березня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -