У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінальних проваджень апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 13 липня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26 квітня 2000 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року), до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки (9 серпня 2001 року невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 5 місяців 18 днів замінено виправними роботами з відрахуванням 20% від заробітку у дохід держави);
- 21 травня 2005 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць (звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст.81 КК України умовно-достроково з невідбутою частиною покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць 6 днів);
- 22 червня 2007 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки (21 грудня 2009 року на підставі ст.82 КК України невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць 26 шість днів замінено виправними роботами з відрахуванням 20% від заробітку у дохід держави);
- 26 липня 2010 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці (3 квітня 2012 року звільнений від подальшого відбування покарання у зв`язку із хворобою з невідбутою частиною покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 4 місяці 5 днів);
- 8 жовтня 2012 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, від відбування якого на підставі ст.75 КК України звільнений з випробуванням строком на 1 рік;
- 1 лютого 2013 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з самостійним виконанням вироку від 8 жовтня 2012 року цього ж суду (17 серпня 2015 року звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст.81 КК України умовно-достроково з невідбутою частиною покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць 26 днів);
- 5 травня 2016 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.70, ч.1 ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити. Призначити йому остаточне покарання 5 років 7 місяців та зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 10.10.2012 року по 26.04.2013 року та з 13.07.2018 року по час набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 змінити. Призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі та зарахувати попереднє ув`язнення в строк покарання у виді позбавлення волі відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 10.10.2012 року по 26.04.2013 року.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.05.2016 року призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої у зв`язку з умовно-достроковим звільненням частину покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.02.2013 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Строк відбування покарання відраховувати з 22 січня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015 року у строк відбування покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення у періоди: з 18 січня 2016 року по 20 січня 2016 року, з 22 січня 2015 року по 29 червня 2016 року включно, а також у період з 2 жовтня 2016 року по 13 липня 2018 року включно (строк знаходження у СІЗО за ухвалою від 05.09.2016 Центрального районного суду м. Миколаєва про переведення з виправної колонії до СІЗО на час розгляду цієї справи) - зараховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 15661 грн 91 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 5000 грн - в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 - залишено без розгляду.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч.1 ст.286 КК України, з призначенням покарання у виді арешту строком на один місяць.
На підставі ч.1 ст.71, пп."а" п.1 ч.1 ч.72, ч.3 ст.78 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.11.2015 року, у строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано строк його попереднього ув`язнення у періоди з 18 січня 2016 року по 20 січня 2016 року, з 18 березня 2016 року по 21 травня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок стосовно ОСОБА_10 не оскаржується.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вказаний вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання є необґрунтованим через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування статей 70, 71, 81 КК України.

Вважає, що з врахуванням такої пом`якшуючої покарання обставини, як щиросердне каяття, а також позитивної характеристики з місця позбавлення волі та наявності у обвинуваченого ряду тяжких захворювань, суд першої інстанції мав би призначити покарання ОСОБА_5 за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. При цьому, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.06.2016 року, остаточне покарання необхідно призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Також вважає, що з врахуванням невідбутої у зв`язку з умовно- достроковим звільненням частини покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва, від 01.02.2013 року, відповідно до положень ст.ст. 71, 81 КК України, остаточне покарання, призначене ОСОБА_5 , має становити не більше 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Крім того, необхідно взяти до уваги, що відповідно до довідки Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» ОСОБА_5 утримувався в Миколаївському слідчому ізоляторі в період часу з 10 жовтня 2012 року по 26 квітня 2013 року, проте вказані обставини не були враховані при ухваленні Ленінським районним судом м. Миколаєва вироку від 01.02.2013 року та не застосовано норму закону, передбачену ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року). Вказані обставини потягнули за собою неправильне визначення судом загального остаточного строку покарання, призначеного ОСОБА_5 за сукупності вироків.

В апеляційній скарзі обвинувачений також вказує, що вказаний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим в частині призначення йому покарання та зазначає аналогічні доводи незаконності судового рішення, що й зазначені в апеляційній скарзі його захисника.

Крім того, обвинувачений також вважає, що необхідно зарахувати йому у строк відбування покарання у виді позбавлення волі час його попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 10.10.2012 року по 26.04.2013 року та з 13.07.2018 року по час набрання вироком законної сили.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що у період з 10 листопада по 15 листопада 2015 року ОСОБА_5 з метою крадіжки за допомогою заздалегідь заготовлених предметів, шляхом віджимну метало-пластикового вікна, проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 7761 грн. З викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Також, у період з 27 листопада по 29 листопада 2015 року ОСОБА_5 повторно, з метою крадіжки за допомогою заздалегідь заготовлених предметів, шляхом віджимну вікна, проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав, майно ОСОБА_8 на загальну суму не менше як 16 771 грн. 91 коп. Також викрав інше майно, вартість якого під час досудового розслідування не встановлено. З викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім цього, у період з 19 грудня по 21 грудня 2015 року ОСОБА_5 , повторно, з метою крадіжки по металевій решітці піднявся на виступаючу бетонну плиту на вході у під`їзд та через вікно проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав грошові кошти на загальну суму 12895 грн., що належать потерпілій ОСОБА_9 . З викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка - таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку вимог апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цього злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_5 .

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України є вірною і апелянтом не оспорюється.

Що стосується покарання, то суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України, врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів і вчинив злочини у період умовно-дострокового звільнення, має постійне місце проживання, страждає на тяжкі хронічні хвороби, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та як обставину, що його пом`якшує - щире каяття.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута лише при призначенні ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та є надто суровим апеляційний суд не вбачає.

Посилання апелянтів на щиросердне каяття ОСОБА_5 , його позитивну характеристику з місця позбавлення волі та стан здоров`я обвинуваченого є неприйнятними, оскільки зазначені апелянтами обставини не дають підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання і ступінь тяжкості вчиненого істотно не знижують.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив злочини у період умовно-дострокового звільнення.

Зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та його стійке небажання стати на шлях виправлення.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання за сукупністю вироків неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 01.02.2013 року засуджено Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. 17.08.2015 року ОСОБА_5 був звільнений від відбування покарання умовно достроково на 1 рік 1 місяць 26 днів.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.05.2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 та ч.2 ст. 309 КК України на 5 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків за вказаним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.02.2013 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяці.

Незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.02.2013 року вже враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.05.2016 року, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст. 71 КК України з вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.02.2013 року, чим допустив неправильне застосування положень ст. 71 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню. За такого, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.07.2018 року стосовно ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю вироків з виключенням із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування вимог ст. 71 КК України, відповідно до положень ст.409, 413 КПК України. Враховуючи наведене, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Відповідно положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання можливе лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Зважаючи на цей припис, суд першої інстанції не мав законних підстав зарахувати засудженому термін тримання під вартою в межах будь-якого іншого кримінального провадження, ніж внесеного до ЄРДР за №0006128.

Тому, вимоги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 про зарахування обвинуваченому відповідно положень ч.5 ст.72 КК України в строк відбування призначеного покарання строку тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного слідчим суддею на стадії досудового розслідування за іншим кримінальним провадженням з 10 жовтня 2012 року по 26 квітня 2013 року є безпідставними.

Що ж стосується вимог обвинуваченого ОСОБА_5 про зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з дня ухвалення оскаржуваного вироку до набрання ним законної сили, то відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року підлягає зарахуванню ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 13.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 липня 2018 року відносно ОСОБА_5 в частині призначення покарання останньому змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку стосовно ОСОБА_5 посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_5 засудженим із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.05.2016 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 14 липня 2018 року по 13 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Звільнити засудженого ОСОБА_5 з під варти із зали суду, у зв`язку із відбуттям строку покарання.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: