АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/739/18 Справа № 695/2621/16-к Категорія: ч. 2 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 31 липня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша, Золотоніського району, Черкаської області, проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня, раніше судимого :

1) 21.01.2013 року Корсунь-Шевченківським судом за ст. 190 ч. 1, ст. 358 ч. 3, ст. 70 ч. 1 КК України, до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком 1 рік 6 місяців;

2)13.11.2014 Золотоніським міськрайонним судом за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень;

3) 03.08.2016 Золотоніським міськрайонним судом за ст. 190 ч. 2 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13.11.2014 року з урахуванням ухвали Золотоніського міськрайонного суду від 10.09.2015 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 1 (один) рік 6 (шість) днів позбавлення волі.

4) 12.08.2016 Золотоніським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.08.2016 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 4 (чотири) роки 1 місяць позбавлення волі.

5) 03.11.2016 Золотоніським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, враховуючи покарання, призначене вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 12.08.2016 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 4 (чотири) роки 4 місяці позбавлення волі.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання 5 (п`ять) років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 03.11.2016 року, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді 5 (п`ять) років 9 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня затримання 31.07.2016р.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 31.07.2016 по 20.06.2017 року включно.

Вирішено долю речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 , засуджено за те, що він маючи не погашену судимість згідно вироку від 13.11.2014 року Золотоніського міськрайонного суду за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та вчинивши 26.06.2016р. кримінальне правопорушення проти власності (грабіж), обвинувальний акт в якому 28.07.2016р. за ч.2 ст. 186 КК України скеровано до Золотоніського міськрайонного суду на шлях виправлення не став та 31.07.2016 року близько 08-30 год. перебуваючи біля магазину «Делікат» навпроти будинку АДРЕСА_2 , діючи з прямим, корисливим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який виходив з магазину та вирвавши з рук останнього гаманець, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 300,00 грн. та банківська карта ПАТ БК «Приватбанк», відкрито заволодів вказаним майном, після чого втік у невідомому напрямку, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч. 2 ст. 186 КК України.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, зазначає, що в порушення вимог ст.. 374 КПК України в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції не наведено мотивів зміни обвинувачення, зокрема виключення такої кваліфікуючої ознаки дій обвинуваченого як повторність.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не встановлено жодної обставини, що пом`якшує вину ОСОБА_7 , через їх відсутність, та не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів проти власності .

Враховуючи викладені обставини, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 6 року позбавлення волі. Враховуючи те, що ОСОБА_7 вироком Золотоніського міськрайонного суду від 03.11.2016 року засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 6 років позбавлення волі.

В доповненні до апеляційної скарги, прокурор просить на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Золотоніського міськрайонного суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтуються виключно на сумнівах і протиріччях та не відповідають фактичним обставинам справи, що свідчить про упередженість та необ`єктивність суду першої інстанції, в межах доказів інформації без належної правової оцінки. Порушено його право на захист, слідчі дії проводились без його участі та участі захисника, тому докази здобуті таким шляхом є незаконними.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, які були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням норм процесуального права, а саме: повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , не були безпосередніми очевидцями події вчинення кримінального правопорушення, що підтверджувало б той факт, що саме ОСОБА_7 викрав у ОСОБА_10 гаманець. Однак суд обґрунтовує наявність вини ОСОБА_7 їх показами.

Крім того, в обгрунтування вини ОСОБА_7 у вироці зазначений протокол огляду місця події від 31 липня 2017 року в ході якого зафіксовані покази ОСОБА_7 на те , що він вказує місце куди викинув гаманець викрадений у ОСОБА_10 , проте вказаний доказ не може бути визначний допустимим доказом, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії були допущені процесуальні порушення ст. 237 КПК України. Так, під час проведення слідчої дії у вигляді огляду слідчий не має права проводити допит підозрюваного та відбирати у нього пояснення, таким чином протокол огляду місця події в частині зазначення відомостей про обставин викрадення майна не можуть бути допустимим доказом та підлягають виключенню з доказової бази. Крім того, на той час згідно протоколу огляду місця події візуально видно щодо ОСОБА_7 був фактично затриманий та мав право скористатись своїм право на захист проте йому таку можливість надано не було, оскільки звернувся він Регіонального центру ВВІ ІД лише 31 липня 2017 року о 12 год. 20 хв., огляд місця події проводився близько 08 год. 40 хв.

Також захисник звертає увагу на те, що згідно даного протоколу ОСОБА_7 не являється учасником даної слідчої дії, проте чомусь він присутній на фото таблиці до даного протоколу в зв`язку з чим вважає, що вказаний доказ не може бути допустимим. Суд першої інстанції не піддав сумніву правильності проведення такої слідчої як огляд місця події за наявності об`єктивних підстав для сумніву в законності її проведення.

Крім цього захисник, зазначає, що одним з доказів, на який посилається суд, являється висновок судово трасологічної експертизи № 1/13444 від 26.08.2016 року , проте з вказаного висновку вбачається, що сліди пальців рук на товарному чеку належать потерпілому, а слідів пальців рук ОСОБА_7 виявлено не було тому не зрозуміло яке відношення дана експертиза має до обвинувачення ОСОБА_7 .

За таких обставин вважає, що органом досудового розслідування не зібрано та не надано суду належних та допустимих доказів вини ОСОБА_7 , тому вважає, що суд виходячи з положень ст. 62 Конституції України повинен був ухвалити виправдувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили відмовити в апеляційній скарзі прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступних обставин.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. Ці вимоги закону судом виконані.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України при обставинах наведених у вироку відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно, за ч.2 ст.186 КК України.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на те, що вирок суду першої інстанції є необгрунтованим, висновки суду щодо його винуватості грунтуються на сумнівах і протиріччях та не відповідають фактичним обставинам справи є безпідставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд обґрунтовано послався на покази потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що 31.07.2016 року він відпочивав з компанією і близько 08-30 год. зайшов у магазин «Делікат». При виході з магазину ОСОБА_7 вирвав у нього гаманець з грошима та втік. Впізнав він ОСОБА_7 , бо гуляли з ним в одній компанії. Гроші обвинувачений йому не повернув. Також потерпілий зазначав, що слідчий експеримент відносно нього проводився в той же день, коли стався злочин, співробітниками поліції за його участю та участю понятих, також проводилась відеозйомка.

Згідно показів свідка ОСОБА_11 , який пояснив, він бачив, як ОСОБА_7 заходив у магазин, після чого до нього підійшов потерпілий і почав стверджувати, що саме він у нього щось забрав, бо думав, що він був з ОСОБА_7 , потім приїхала поліція і він пішов додому.

Згідно показів свідка показами свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що 31.07.2016 року він перебував біля магазину, там стояли ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і потерпілий. Потім ОСОБА_7 і ОСОБА_10 пішли балакати, після чого він почув, що хтось біжить і побачив, що це потерпілий ОСОБА_10 біжить за ОСОБА_7 , який завернув за магазин. Через деякий час до нього підійшов потерпілий ОСОБА_10 і сказав, що ОСОБА_7 забрав у нього гаманець.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_13 , яка дала пояснення про те, що вона працює продавцем в магазині «Дужка», 31.07.2016 року ОСОБА_7 скупився у магазині і пішов, потім приїхали працівники поліції і провели допит, що нібито ОСОБА_7 вкрав гроші у ОСОБА_10 .

Згідно показів свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що 31.07.2016р., після обід він скуплявся в магазині і до нього підійшов слідчий, який попросив прийняти участь в якості понятого в слідчому експерименті. Під час слідчого експерименту потерпілий пояснив, що хлопець вихватив гаманець у нього і побіг у другу сторону;

Згідно показів свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні пояснив, що він був свідком того, коли на відео знімали слідчий експеримент, як у потерпілого хлопець викрав гаманець і зник за супермаркетом «Копілка».

Крім того вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України підтверджується наступними доказами:

даними протокола огляду місця події від 31.07.2016 року, згідно якого обвинувачений вказує куди саме він викинув гаманець потерпілого ОСОБА_10 (а.п. 7-10);

протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий чітко вказав на ОСОБА_7 , як особу, що здійснила грабіж у нього гаманця (а.п. 15-17);

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги, як доказ протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.20126 року (а.к.п.18-21), який не підтверджує та не спростовує факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність досліджених під час судового розгляду доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення у справі, в даному випадку дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_7 визнаного судом доведеним, із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У колегії суддів немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Не визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні грабіжу, колегія суддів розцінює, як намагання уникнути відповідальності за скоєне.

Що стосується доводів захисника про визнання протоколу огляду місця події від 31 липня 2017 року недопустимим доказом, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, проведення слідчої дії, а саме огляд місця події був проведений відповідно до вимог ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації слідів злочину. При проведенні вказаної слідчої дії, обвинувачений ОСОБА_7 добровільно показав на місце куди він викинув предмет посягання, в даному випадку гаманець, який він викрав у ОСОБА_10 . Істотних порушень кримінального процесуального кодексу України при проведенні даної слідчої дії колегією суддів не виявлено.

Твердження захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що була порушена процедура права обвинуваченого на захист під час проведення слідчої дії, а саме огляду місця події, так як візуально видно, що ОСОБА_7 затриманий, є безпідставними, які не приймаються колегією суддів до уваги.

Так, санкція ч.2 ст.186 КК України не передбачає обов`язкової участі захисника, що закріплено нормою ст.52 КПК України. Крім того, з моменту набуття статусу підозрюваного, інтереси ОСОБА_7 захищав адвокат ОСОБА_8 , тому жодним чином не порушено право ОСОБА_7 на захист, крім того в присутності захисника під час досудового слідства ОСОБА_7 давав визнавальні покази.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині рішення, судом не наведено мотивів, не зазначення в фабулі обвинувачення визнаного судом доведеним тої обставини, що злочин скоєно ОСОБА_7 повторно, колегія суддів вважає, що вказані доводи не впливають на встановлення фактичних обставини справи, крім того дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, є правильною, тобто суд вказав кваліфікаційну ознаку «повторність».

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 65, 66, 67 та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчиненого злочину (ст. 12 КК України), даних про особу винного, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчиненню ним нових злочинів.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених правопорушень, який тяжким злочином, відповідно до ст.12 КК України, характеризується, як схильний до крадіжок, за місцем проживання характеризується посередньо, вину не визнав, що свідчить про відношення до скоєного, у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має непогашену судимість, також ОСОБА_7 засуджений вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.11.2016 року до 4 років позбавлення волі, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України у вигляді 5 років 9 місяців є у даному випадку справедливим і таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, 29.08.218 року Велика Палата Верховного Суду прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Прийнято рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Отже, ОСОБА_7 вчинив злочин 31.07.2016 року, тобто до 20 червня 2017 року (включно) і до нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тому до обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно зарахувати період попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до дати постановлення рішення апеляційною інстанцією, а саме 06 грудня 2018 року.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Золтоніського міськрайонного суду Черкаської області від 31 липня 2018 року, тому апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 413,414 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Золтоніського міськрайонного суду Черкаської області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 06 грудня 2018 року.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченими в той самий строк, з моменту вручення їм копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :