ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 651/440/18
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/240/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.152, ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України
19 березня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000137 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
24.02.2017 року вироком Верхньорогачицького районного суду Херсонської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт; робіт.
засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
за ч.3 ст.15, ч.3 ст.152 КК України на 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.06.2018 року і до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 тримання під вартою з 03.06.2018 року.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 02.06.2018 року близько 16:00 години, з корисливих спонукань та з метою наживи, повторно, шляхом розбиття скла віконної рами, проник до магазину ФОП « ОСОБА_9 », розташованого в головному корпусі КЗ «Верхньорогачицька ЦРЛ» по вулиці Успенська № 35 в смт. Верхній Рогачик, Херсонської області, звідки таємно викрав, музичний центр марки Х-ВАSS моделі KN-61 REC-R чорного кольору, бувшого у використанні, вартістю 513 гривень 07 копійок, дві качалки копченої ковбаси «Баликова» вагою 500 грам кожна по 76 гривень за одну на загальну суму 152 гривні, одну качалку вареної ковбаси «Союзна» за ціною 108 грн. за кілограм, вагою 1,5 кг на загальну суму 162 грн., 3 шматки сиру твердого «Домашній» вагою по 200 грам кожний, вартістю 176 гривень за кілограм на загальну суму 105,60 грн., дві пачки чіпсів «Хрустим» вагою 50 грам кожна вартістю 25 грн. за одну, на загальну суму 50 грн., дві пачки чіпсів «Лейс» вагою 50 грам кожна вартістю 25 грн. за одну, на загальну суму 50 грн., дві плитки пористого шоколаду «Міленіум» вартістю 23 грн. за одну, на загальну суму 46 гривень, дві плитки чорного шоколаду з горіхами «Міленіум» вартістю 32 грн. за одну на загальну суму 64 гривні, два кілограми різних шоколадних цукерок виду «Королівський шарм», «Для Бембі», «Ананасні», «Аркадія», «Мелодіка», вартістю кожного виду 100 гривень за кілограм на загальну суму 200 гривень, 1,5 кг копченої риби «Мойва», вартістю 94 грн. за 1 кг на загальну суму 141 гривня, п`ять пачок жуйки «Стіморол» по 10 грн. кожна на загальну суму 50 грн., грошові кошти з касової шухляди на загальну суму 400 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1933 гривні 67 копійок.

Він же, 03.06.2018 року приблизно о 18.02 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «Світлана» по площі Героїв, смт. Верхній Рогачик, Херсонської області, діючи умисно, з метою задоволення насильно своєї статевої пристрасті, побачив неповнолітню ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла до стадіону «Старт», що розташований по площі Героїв, смт. Верхній Рогачик, Херсонської області, та став переслідувати її. Коли неповнолітня ОСОБА_11 прийшла до стадіону та почала бігати по біговій доріжці, то ОСОБА_8 почав приховано за нею слідкувати, після чого приблизно о 18.40 годині, скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_11 сіла перепочити на лавку, підбіг до неї і повалив її на асфальтовану бігову доріжку стадіону, де застосувавши до потерпілої фізичне насильство, став утримувати її однією рукою за шию, а іншою затискати рот та піднявши її з асфальту потяг за трибуну стадіону в зарослі трави. Потім, застосовуючи фізичне насильство, кулаками рук наніс потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а саме: синці обличчя з крововиливом в зовнішній сегмент правого ока, гематома тім`яної ділянки голови, садна обличчя, шиї, поперекової ділянки та в ділянці ліктьових суглобів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які за часом виникнення відповідають 03.06.2018 року. Локалізація, характер та механізм тілесних ушкоджень не виключає можливості замаху на здійснення насильницьких статевих зносин з ОСОБА_11 .. Після цього перевернув ОСОБА_11 на живіт, та, сівши на її ноги зверху, руками став знімати з неї одяг і спідню білизну та всупереч її волі, намагаючись насильно вступити з нею у статеві зносини природнім способом, однак своєї мети не досяг, через те, що остання голосно кричала, пручалась та намагалась звільнитись, не здійснив свого наміру, та, покинувши потерпілу, втік з місця події, таким чином не довів до кінця свого наміру з підстав, які не залежали від його волі, вчинивши незакінчений замах на зґвалтування.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що суд в порушення вимог Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині застосування ч.5 ст.72 КК України та ухвалити новий вирок, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.06.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, доводи захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.15, ч.3 ст.152, ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду та ніким не оспорюються.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у зв`язку з незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню,підлягає скасуванню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 визнано винним та засуджено оскаржуваним вироком, були вчинені 02.06.2018 року та 03.06.2018 року.

Пунктом 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року визначено, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21.06.2017 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на викладене, в цьому випадку під час застосування ч.5 ст.72 КК України необхідно було застосувати положення цієї норми в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року та зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тоді як суд помилково застосував ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, яка не підлягає застосуванню.

Отже, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.06.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, замість одного, неправильно застосував ч.5 ст.72 КК Україниредакції від 26.11.2015 року, про що обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі.
Допущене порушення кримінального закону відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в цій частині, що стосується зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та ухвалення нового вироку в цій частині.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу належить задовольнити.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 - в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 03.06.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.06.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 19 березня 2019 року
Вирок набрав законної сили 19 березня 2019 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2