Номер провадження: 11-кп/813/558/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року в кримінальному провадженні №0003736 від 10.06.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-31.07.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання ОСОБА_7 за вироком Кіровського районного суду м. Кіровоград від 31.07.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зараховано ОСОБА_7 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення в період з 10.06.2016 року по 20.04.2018 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Термін відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 10.06.2016 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди на суму 20000 грн. 00 коп. задоволено в повному обсязі.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальний збиток в сумі 20000 грн. 00 коп.

Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди на суму 5000 грн 00 коп задоволено в повному обсязі.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральний збиток в сумі 5000 грн. 00 коп.,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 10.06.2016 року приблизно о 14:00 год., ОСОБА_7 , маючи намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна, підійшовши до ОСОБА_9 , лівою рукою шляхом ривку відкрито викрав у неї з шиї два золотих ланцюги із хрестиком: золотий ланцюг вагою 5 грам якірного плетіння, золотий ланцюг плетіння «Бісмарк» вагою 8 грам із золотим хрестиком з розп`яттям Іісуса Хреста вагою 2 грами загальною вартістю 20000 грн.
Після чого з викраденим побіг в сторону будинку №29 по вул. Ген.Бочарова в м. Одесі, де був затриманий співробітниками поліції. Загальна сума матеріального збитку складає 20000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали.

Не погоджуючись з вказаним вироком, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та визнати ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому злочину. Вказує, що районним судом надано у вироку неправильну оцінку доказів, здобутих під час судового розгляду справи, в основу вироку районним судом покладено припущення та міркування. Крім цього, районним судом не перевірено заяву ОСОБА_7 про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів слідства, клопотання захисника обвинуваченого щодо визнання письмових доказів недопустимими, районним судом розглянуто формально та неповно; наявні в матеріалах справи докази не підтверджують винуватість обвинуваченого, а саме факт заволодіння майном потерпілої; суду не надано жодного доказу на підтвердження розміру матеріальної та моральної шкоди.

До початку судового розгляду захисник обвинуваченого подала змінену апеляційну скаргу, в якій зазначила, що сторона захисту відмовляється від своєї апеляційної скарги в частині оскарження вироку суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та міри призначеного йому покарання, просить вирок районного суду скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінені доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно змінених доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність його кваліфікації та міри призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, тому не перевіряється апеляційним судом.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами дослідження матеріалів справи, апеляційним судом встановлено, що під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_7 районним судом повністю дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині неправильного розв`язання цивільного позову, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Частиною 1 статті 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі були враховані доводи цивільного позову потерпілої в частині обґрунтування розміру відшкодування майнової та моральної шкоди та в судовому засіданні встановлено, що саме злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_7 було заподіяно зазначену в цивільному позові майнову та моральну шкоду потерпілій ОСОБА_9 .

Крім цього, в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що підтримує думку свого захисника про відмову від апеляційної скарги в частині оскарження вироку суду першої інстанції щодо доведеності його винуватості в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зазначене, на думку апеляційного суду, свідчить про визнання обвинуваченим ОСОБА_7 суми спричиненої злочином шкоди потерпілій ОСОБА_9 , а відповідно і розміру цивільного позову.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не вказують на помилковість висновків суду першої інстанції при розв`язанні цивільного позову потерпілого, а також не вказують на порушення вимог кримінального процесуального чи цивільного процесуального законодавства при його розгляді, які би тягли скасування судового рішення в цій частині.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України колегія суддів не вбачає, в зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Частиною 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIIІ від 26.11.2015 року, передбачено, що строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року встановлено, що один день тримання під вартою прирівнюється до двох днів позбавлення волі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і відносно неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України №2046-VIIІ.

Оскільки ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні 10.06.2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тому, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 , на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 2015 року), в строк відбуття покарання його період перебування під вартою з 10.06.2016 року по 19.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.04.2018 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без зміни.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, зарахувати, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 2015 року), в строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 10.06.2016 року по 19.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4