КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 18 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000076, за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Свічківка, Драбівського району Черкаської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Біла Церква,Київської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 18 вересня 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000076 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України, повернуто прокурору.
Продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 на 60 днів, тобто до 09 листопада 2018 року.
Постановляючи ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувальний акт не містить у собі конкретний виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та які відображають усі фактичні обставини злочинів, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .
Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що перебуваючи у невстановленому слідством день, час та місці раніше знайомий ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , запропонував ОСОБА_9 заволодіти коштами низки підприємств Харківської та Дніпропетровської областей шляхом обману, на що ОСОБА_9 погодився, вступивши з ОСОБА_6 у злочинну змову. В подальшому, ОСОБА_6 перебуваючи у невстановлені слідством день, час та місці, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, відповідно до його ролі у вчинені злочину та з метою приховування слідів своєї злочинної діяльності, через не встановлену слідством особу, запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 створити Благодійну Організацію «Всеукраїнський благодійний фонд «Світ Чудес» ЄРДПОУ: 40849486, р/р (далі по тексту БО)., на що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 будучи необізнаними про злочинний умисел ОСОБА_6 погодилися.

Таким чином, з викладених обставин незрозуміло, в якому році, місяці та дні у обвинувачених виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та де саме вони про це домовились. В обвинувальному акті не зазначено, чи виділено в окреме провадження матеріали відносно невстановленої особи, через яку ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 створити Благодійну Організацію «Всеукраїнський благодійний фонд «Світ Чудес», та чи проводиться досудове слідство правоохоронними органами відносно цієї особи.
Крім того, в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_6 обумовив, що з коштів, перерахованих ошуканими особами на р/р Благодійної Організації «Всеукраїнський благодійний фонд «Світ Чудес», ОСОБА_9 повинен віддавати йому 75% у місці визначеному ОСОБА_6 . Однак, в подальшому, по всім епізодам інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень не зрозуміло, які суми грошових коштів залишались у ОСОБА_9 , а які суми передавались останнім ОСОБА_6 .
Зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_9 діючи погоджено у групі зі спільником злочину ОСОБА_6 , за налагодженою злочинною схемою, по всім епізодам інкримінованих обвинуваченим спільних злочинів, перебуваючи у м. Києві, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовував всесвітню мережу «Інтернет» та підшукував підприємства для незаконного збагачення за рахунок чужих коштів. Однак, досудовим слідством не встановлені ІР адреси, якими користувався ОСОБА_9 та фактичні поштові адреси місця знаходження обвинуваченого на час скоєння ним злочинів.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу Дніпропетровської прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначала, що обвинувальний акт містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статтю, та формулювання обвинувачення, а тому обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_13 підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , та одночасно заявила клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 2 місяців, посилаючись на те, що ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу обвинуваченому, на даний час не відпали. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 може переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні чи вчинити інше кримінальне правопорушення.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та подав клопотання про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, з покладенням на нього обов`язків, передбачених КПК України, посилаючись на те, що ризик незаконного впливу обвинуваченого на потерпілого, свідка, іншого обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні не підтверджений належними доказами.
Крім того, на думку захисника, зміна запобіжного заходу ОСОБА_6 на домашній арешт виключатиме можливість останнього здійснювати вплив на сторін кримінального провадження чи свідків, оскільки обвинувачений постійно буде знаходитись за місцем своєї реєстрації у АДРЕСА_3 .
Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та клопотання про продовження запобіжного заходу, та підтримав клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу.
Вислухавши пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу підлягає задоволенню частково, а клопотання захисника про зміну обвинуваченому запобіжного заходу задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта викладені в ст.ст. 109, 291 КПК України.

Із наведених норм кримінального процесуального закону убачається, що на стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції повернення обвинувального акта прокурору допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим цих вимог.

Колегія суддів вважає, що повертаючи обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення прокурором вимог ст. 291 КПК України.

Зі змісту обвинувального акту відносно стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 убачається, що в ньому у повному обсязі викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими, зазначена правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Посилаючись в ухвалі на відсутність в обвинувальному акті відомостей про точний період вчинення інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, даних про те, чи виділено в окреме провадження матеріали відносно невстановленої особи та чи проводиться досудове слідство правоохоронними органами відносно цієї особи, фактичних обставин про те, які суми грошових коштів залишались у ОСОБА_9 , а які суми передавались останнім ОСОБА_6 , а також даних про ІР адреси, якими користувався ОСОБА_9 та фактичні поштові адреси місця знаходження обвинуваченого на час вчинення ним злочинів, суд першої інстанції вийшов за межі тих питань, які підлягають вирішенню під час підготовчого судового засідання.

Замість перевірки дотримання слідчим та прокурором вимог ст. 291 КПК України при складанні, затвердженні та підписанні обвинувального акту та додатків до нього, суд першої інстанції вдався до оцінки фактичних обставин кримінального правопорушення, та до вирішення тих питань, які не є предметом розгляду в підготовчому судовому засіданні і не можуть бути підставами для повернення обвинувального акту прокурору.
Крім того, ухвалюючи рішення про повернення обвинувального акту прокурору з підстав відсутності у ньому даних щодо часу вчинення кримінальних правопорушень та розміру шкоди, завданої злочинами, які можуть бути встановлені лише шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у відповідності до ч. 8 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.
Під час апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено порушень, допущених при складанні обвинувального акту щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , які б перешкоджали призначенню кримінального провадження до розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 28 квітня 2017 р. щодо підозрюваного ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 18 вересня 2018 року продовжено строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 на 60 днів, тобто до 09 листопада 2018 року.
Під час продовження ОСОБА_6 міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, судом враховано ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, які є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, суворість передбаченого законом покарання за вказані кримінальні правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, не одружений, не відшкодував завдану потерпілим шкоду, та наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема можливість переховування від суду, знищити, сховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Оцінивши в сукупності вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання вказаних ризиків.
З такими висновками погоджується і колегія суддів, розглядаючи клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу та клопотання захисника про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 .
При вирішені даного питання, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини про те, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не лише права обвинуваченого, але й високі стандарти охорони суспільних прав та інтересів, та потребує від суду більшої суворості в оцінці порушених цінностей суспільства.

Відповідно до положень ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (надалі - Конвенція) нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Обмеження, дозволені згідно з цією Конвенцією щодо зазначених прав і свобод, не застосовуються для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини ("Нечипорук, Йонкало проти України" №42310/04 від 21 квітня 2011 року, "Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства" №№12244/86, 12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, "Мюррей проти Сполученого Королівства" №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання.

Згідно п. 48 рішення Європейського Суду з прав людини "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13 листопада 2007 р., "Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання".

Відповідно до п. 79 рішення Європейського суду з прав людини "Харченко проти України" (Заява N 40107/02) від 10 лютого 2011 року, набуло статусу остаточного 10 травня 2011 року, питання про те, чи є тривалість тримання під вартою обґрунтованою, не можна вирішувати абстрактно. Воно має вирішуватися в кожній справі з урахуванням конкретних обставин, підстав, якими національні органи мотивували свої рішення, та належно задокументованих фактів, на які посилався заявник у своїх клопотаннях про звільнення з-під варти. Таке, що продовжується, тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи (див., серед інших джерел, рішення у справі "Лабіта проти Італії" ( 980_009 ) (Labita v. Italy), [GC], N 26772/95, п. 153, ECHR 2000-IV).

Враховуючи підстави застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зокрема наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 209 КК України, а також наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оцінивши в сукупності тяжкість покарання за кримінальні правопорушення, що інкримінуються обвинуваченому, вік та стан його здоров`я, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів дійшла до висновку, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання цих ризиків.

Обвинуваченим та стороною захисту не надано доказів, які б свідчили про те, що ризики та обставини, які враховувалися при обранні та продовженні ОСОБА_6 такого виду запобіжного заходу, як тримання під вартою, на даний час відпали.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, та не вбачає підстав для задоволення клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, обраного судом у вигляді взяття під варту, на більш м`який, оскільки вважає, що на даний час не відпали ризики, з якими закон пов`язує можливість застосування або продовження такого запобіжного заходу як тримання під вартою, а в матеріалах кримінального провадження наявні обставини, які виправдовують подальше тримання ОСОБА_6 в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, враховуючи, що продовжений ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 18 вересня 2018 року строк строк тримання під вартою ОСОБА_6 закінчується 09 листопада 2018 р.,термін дії обраного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню на 30 днів, тобто з 06 листопада 2018 року 17 год. 30 хв. до 05 грудня 2018 року 17 год. 30 хв. включно.

Керуючись ст.ст. 177, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 18 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу відмовити.

Клопотання прокурора ОСОБА_5 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 задовольнити частково.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 30 днів, а саме з 06 листопада 2018 року 17 год. 30 хв. до 05 грудня 2018 року 17 год. 30 хв. року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3