Дата документу 15.04.2019 Справа № 336/1232/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/874/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/219/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 15 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду с. Запоріжжя від 04 вересня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25.10.2016р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 25.05.2017р. Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до1 року 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 190 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 07.02.2017 року о 13.00 годині, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою в подальшому розпорядитись їм на свою користь, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Низова» по вул. Пархоменка у м. Запоріжжя попрохав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки Keneksi К-7 в корпусі сірого кольору вартістю 900 гривень з метою здійснення дзвінка, на що останній добровільно передав ОСОБА_7 мобільний телефон. Отримавши мобільний телефон, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, почав спілкуватись по мобільному телефону, тим самим вводячи ОСОБА_10 в оману та одразу попрямував у бік Зеленого Яру в м. Запоріжжя, по дорозі розмовляючи по мобільному телефону. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 попрямував до ломбарду ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», який розташований з адресою: м. Запоріжжя, вул. Богдана Завада, 6, де збув викрадений мобільний телефон за 200 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 900 гривень.

Вироком Шевченківського районного суду с. Запоріжжя від 04 вересня 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначає про порушення головуючим першої інстанції ст.ст. 22, 30 КПК України, посилаючись на допит співмешканці потерпілого за власною ініціативою, покази якої покладені в основу вироку. Апелянт вказує на порушення ч.2 ст.412 КПК України, оскільки судове провадження здійснено за відсутності належним чином повідомленого потерпілого. Вважає, що суд в порушення ст. 94 КПК України не дав належної оцінки відеозапису з камер відеоспостереження відділення ломбарду та свідка обвинувачення ОСОБА_11 , не навів переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші, в тому числі при оцінці показань - свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Прокурор вказує на порушення судом вимог ч.2 ст.349 КПК України, оскільки судом неналежним чином визначено обсяг та порядок доказів, які будуть досліджуватися. Зазначає про участь прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 у судовому засіданні 25.05.2017 року, який не має повноважень відповідно до ст.37 КПК України підтримувати державне обвинувачення у даній кримінальній справі, оскільки відсутній у складі групи прокурорів у вказаному провадженні.

Прокурор висуває вимоги про скасування виправдувального вироку, ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням попереднього вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.05.2017 р. призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Одночасно прокурор заявив клопотання про повторний допит обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_14 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , дослідити письмові докази: залоговий білет по ломбарду, протоколи впізнання особи, висновок суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Нотаріус», постанови про визнання речовими доказами: диску з відеозаписом з відділення ломбарду та мобільний телефон та дослідити інші матеріали кримінального провадження, які надані суду стороною обвинувачення, а також дослідити та прослухати технічні записи усіх судових засідань.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор у судовому засіданні підтримав частково апеляційну скаргу прокурора, зазначивши про наявність підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

Адвокат у судовому засіданні висловив заперечення апеляційній скарзі прокурора, вказавши про дослідження усіх доказів, представлених стороною обвинувачення та надання їм оцінки.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.

Потерпілий у судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, судова колегія, заслухавши думку учасників провадження, які не заперечували проти апеляційного розгляду за відсутності потерпілого, з урахуванням заяви потерпілого про розгляд провадження у його відсутність (а.п.20а) та відомостей Управління інформаційного забезпечення ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 13.06.2017 року виїхав до Криму (а.п. 70 зворотна сторінка)вважала за можливе розглядати кримінальне провадження за відсутністю потерпілого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно клопотання прокурора, викладеного у апеляційній скарзі, про повторне дослідження доказів апеляційною інстанцією, то судова колегія, заслухавши позиції сторін, не знайшла підстав для його задоволення.
Висловлюючи свою позицію при апеляційному розгляді, прокурор не підтримав заявленого клопотання в частині допиту потерпілого ОСОБА_14 .
Сторона захисту вказала на відсутність визначених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте, звертаючись до змісту заявленого прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на матеріалах провадження, з яких вбачається, що означені докази повністю досліджені місцевим судом та їм надана оцінка.

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не зазначені та не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22. 26 КПК України принципів змагальності та диспозитивності, за відсутності відповідних підстав апеляційна інстанція відхилила клопотання.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи не повнити у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 22, 26 КПК України загальні засаді кримінального провадження щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

При розгляді доводів апеляційної скарги, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд вказав на відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, що відповідає вимогам п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що за змістом ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.
Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).
Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Тому аргументи прокурора в поданій апеляційній скарзі щодо ненадання належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не відповідають дійсності.

Спростовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув надані стороною обвинувачення докази, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, вказавши у мотивувальній та резолютивній частинах вироку підставу виправдання.

Як вбачається з матеріалів справи, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 було складено обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.
Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши показання ОСОБА_7 , який свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнавав і пояснював, що з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 він знайомий. Вранці 07.02.2017 року вони разом зустрілися, випили пива, потім пішли гуляти в бік зупинки «вул. Низова» у м. Запоріжжя. ОСОБА_14 запропонував здати до ломбарду свій телефон, щоб отримати грошові кошти та мати можливість далі продовжити гуляння. При цьому ОСОБА_14 пояснив, що він не має при собі паспорту та не хоче брати паспорт з квартири, оскільки там перебуває його співмешканка. Тоді він ( ОСОБА_7 ) разом з ОСОБА_15 попрямували до ломбарду з телефоном ОСОБА_14 , де він, скориставшись своїм паспортом, здав телефон та отримав грошові кошти. Отримані гроші в сумі 200 гривень він та ОСОБА_15 одразу ж витратили на їду та пиво, а ввечері зустрілись із ОСОБА_14 , якому він ( ОСОБА_7 ) віддав сім-картку та закладну на телефон та пообіцяв викупити телефон та повернути кошти, оскільки гроші, отримані за телефон в ломбарді, фактично витратили з ОСОБА_15 самостійно. Натомість ОСОБА_14 сказав, що телефон викупить сам, коли у п`ятницю отримає заробітну плату. Обвинувачений зазначав, що мав намір викупити телефон та домовився із ОСОБА_14 у п`ятницю 10.02.2017 року піти до ломбарду, натомість того дня був затриманий, а ОСОБА_14 не повернули телефон, оскільки договір фінансового кредиту був укладений на його ім`я ( ОСОБА_7 ).
При апеляційному розгляді обвинувачений також вказав про те, що ОСОБА_14 не зміг сам забрати мобільний телефон з ломбарду, оскільки телефон був закладений на його (обвинуваченого) паспорт, неможливість ним (обвинуваченим) особисто забрати з ломбарду телефон через власне затримання, що і було наслідком написання потерпілим заяви до поліції.
Аналізуючи покази обвинуваченого, суд послався на покази свідка ОСОБА_15 , який підтвердив факт зустрічі у лютому 2017 року утрьох із ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , вживання ними пива, передачу потерпілим обвинуваченому мобільного телефону. Свідок зазначив про дзвінок ОСОБА_7 йому у вечорі того ж дня і висловлене обвинуваченим прохання подзвонити цивільній дружині ОСОБА_14 щоб останній забрав свій телефон. ОСОБА_15 вказав про їх вечірню зустріч утрьох, спілкування ОСОБА_7 зі ОСОБА_14 , передання ОСОБА_7 ОСОБА_14 закладної з ломбарду та відсутність претензій з боку потерпілого до ОСОБА_7 .
Також свідок ОСОБА_15 зазначив про затримання ОСОБА_7 . Внаслідок чого він, ОСОБА_14 та подруга останнього пішли до ломбарду з закладною, однак, у ломбарді телефон відмовились повертати, оскільки договір був оформлений на ОСОБА_7 та пояснили, що телефон може бути повернутий лише через органи поліції. Дружина ОСОБА_14 ОСОБА_16 , посилаючись на збереження у телефонні важливої інформації, виловилася про необхідність у будь-якому випадку повернути телефон. Тому, на думку свідка, саме з метою повернення телефону, ОСОБА_14 звернувся до органу поліції.
Одночасно суд, з посиланням на оглянуте при судовому розгляді відео зображення з ломбарду та пояснення свідка ОСОБА_17 , піддав критиці показання свідка ОСОБА_15 в частині не перебування останнього у ломбарді
Судова колегія знаходить безпідставними аргументи прокурора з приводу ненадання належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , оскільки суд першої інстанції детально оцінив показання останнього.
Свідок ОСОБА_17 , який працював у лютому 2017 року оцінювачем в ломбарді,підтвердив наявність у ломбарді камери відео-спостереження, закладання до ломбарду на власний паспорт ОСОБА_7 мобільного телефону та вказав, що останній був не один, а з іншим чоловіком, який сидів на лавці в приміщенні ломбарду в той час, коли ОСОБА_7 здавав телефон.
Наведене узгоджується із відомостями договору № 1 та договору № 2 від 07.02.2017 року, укладеного між обвинуваченим та ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат», згідно якого ОСОБА_7 отримав фінансовий кредит строком до 21.02.2017 року у сумі 200 грн., передавши у заклад телефон Keneksi К-7 (а.с.79), що не оспорюється обвинуваченим.
Разом з цим, судом першої інстанції, в порядку ст. 359 КПК України, був досліджений відеозапис з камер відеоспостереження відділення ломбарду за адресою: м. Запоріжжя, вул. Богдана Завада, 6, згідно якого ОСОБА_7 о 13.54 годині 07.02.2017 року перебуває у приміщенні, яке, як це слідує з письмових доказів та пояснень ОСОБА_7 , є приміщенням ломбарду. При цьому видно, що ОСОБА_7 дружньо спілкується з кимось, хто знаходиться справа від нього поза межами кута огляду відеокамери.
Водночас, слушно зауважено місцевим судом про те, що за відповіддю ПТ «Нікітіч і Компанія «Ломбард «Карат» від 21.02.2017 року (а.с. 98) - підприємством наданий поліції відеозапис з камер відеоспостереження відділення ломбарду за адресою: м. Запоріжжя, вул. Богдана Завада, 6 і за період часу з 14.00 години до 16.00 години 07.02.2017 року (а.с. 98).
Проте, при дослідженні даного відеозапису, наданого прокурором в судовому засіданні, виявилось, що відеозапис суду наданий не за весь період часу, тобто не за дві години, а за 1 хвилину 57 секунд та будь-яких обґрунтувань з цього приводу стороною обвинувачення не надано.
Отже, показання свідка ОСОБА_17 та переглянутий відеозапису з камер відеоспостереження підтверджують факт перебування ОСОБА_7 в ломбарді з іншим чоловіком, з яким останній дружньо спілкувався та не спростовують показання обвинуваченого.
Крім того, суд аргументовано звернув увагу на показання свідка ОСОБА_15 щодо тих обставин, що ОСОБА_7 з власної волі віддав ОСОБА_14 закладну з ломбарду та у потерпілого не було претензій до ОСОБА_7 .
Таким чином, показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 з урахуванням дослідженого відеозапису з камер відеоспостереження ломбарду самі по собі не доводять провини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, між тим оцінені судом у сукупності із іншими дослідженими доказами.
Судова колегія звертає увагу, що правильність наведених у вироку показів свідків та інших письмових доказів сторона захисту не спростовує. За позицією сторони обвинувачення є невірною їх оцінка, що не знаходить підтвердження.
Згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11.02.2017 року, вбачається, що ОСОБА_14 звернувся до Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП України в Запорізькій області з заявою, в якій вказав, що 07.01.2017 року приблизно о 15.00 годині саме невідомий, знаходячись на ЗГТ «Низова» по вул. Пархоменка у м. Запоріжжя шахрайським шляхом заволодів його мобільним телефоном, що підтверджено протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.с. 71).
Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 12.02.2017 року ОСОБА_14 та ОСОБА_15 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка 07.01.2017 року шляхом зловживання довірою заволоділа належним ОСОБА_14 телефоном Keneksi К-7 (а.с. 73-75, 76-78).
При цьому, районним судом зауважено щодо недоцільності проведення впізнання ОСОБА_15 та ОСОБА_14 обвинуваченого за наявності знайомства між даними свідками та обвинуваченим, обізнаності ОСОБА_15 та ОСОБА_14 про анкетні дані ОСОБА_7 , що поряд із урахуванням положень ч.1 ст. 228 КПК України, судова колегія вважає обґрунтованим.
Обов`язковою вимогою для констатації наявності у діях особи складу ст. 190 КК України є наявність умислу на здійснення шахрайський дій щодо заволодіння майном ще до добровільної передачі потерпілим майна.
Проте, на підтвердження обставин, викладених у обвинувальному акті щодо скоєння ОСОБА_7 шахрайства саме шляхом обману прокурором жодного доказу не надано.
За встановленими обставинами, зокрема і за показаннями свідка ОСОБА_15 обвинувачений дійсно деякий час здійснював дзвінки з мобільного телефону ОСОБА_14 . При цьому, доводи сторони захисту не спростовані.
Крім того, обґрунтовано встановив місцевий суд, що сам по собі факт закладання обвинуваченим телефону ОСОБА_14 до ломбарду, з урахуванням подальших дій ОСОБА_7 у вигляді спілкування із потерпілим, передача останньому документу з ломбарду, відсутність у потерпілого претензій до ОСОБА_7 та звернення потерпілого до поліції у зв`язку із неможливістю забрати з ломбарду мобільний телефон, не доводить наявності у ОСОБА_7 умислу на заволодіння майном потерпілого за обставин, викладених в обвинувальному акті, оскільки його показання про обставини, за яких у його володінні вказаний телефон опинився, а також в твердження про те, що потерпілий самостійно ініціював такий заклад з метою отримання грошей, нічим не спростовані.
На користь прийнятого рішення також свідчать обставини та тривалість часу, що минув до звернення ОСОБА_14 із відповідною заявою до поліції, що мало місце лише після того, як у ломбарді відмовили потерпілому у поверненні телефону, роз`яснивши, що телефон зможе забрати або особисто ОСОБА_7 , який був затриманий по іншому кримінальному провадженню або вказаний телефон може бути вилучений працівниками поліції, та після того, як співмешканка ОСОБА_14 наполягла на поверненні телефону, що в свою чергу підтверджує показання ОСОБА_7 .
Отже, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, а досліджені докази не узгоджуються із принципом «доведення поза розумним сумнівом».
Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 96 КПК України.
Судова колегія акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України за недоведеністю, що в діях ОСОБА_7 є склад інкримінованого кримінального правопорушення, що передбачено п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої сторони, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Доводи прокурора щодо порушення вимог ч.2 ст. 349 КПК України не заслуговують на увагу, оскільки суд, заслухавши думку учасників процесу, ухвалив порядок та обсяг дослідження доказів.
Відповідаючи на доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не був допитаний потерпілий ОСОБА_14 та не вжиття заходів задля його виклику у судове засідання, апеляційна інстанція звертає увагу на вимоги ст.ст. 92, 93 КПК України щодо обов`язку доказування, збирання доказів та ст.ст. 317, 349 КПК України стосовно подання доказів, що покладається, у даному випадку, на прокурора.
Суд за положеннями ст. ст. 349, 357, 358 КПК України та зберігаючи засади кримінального провадження у вигляді законності, змагальності, диспозитивності обмежений дослідженням, оголошенням тих доказів, які надані сторонами.
Покази потерпілого, у розумінні ст. 84 КПК України, відносяться до доказів, які мають бути представлені, зокрема стороною обвинувачення.
За матеріалами провадження вбачається, що суд в свою чергу виконав обов`язки про здійснення повідомлення всіх учасників провадження про судовий розгляд та докладав зусиль для виклику у судове засідання і потерпілого ОСОБА_14 .
При цьому, суд за положеннями ст. 140 КПК України позбавлений можливості здійснити примусовий привід потерпілого.
В подальшому районним судом було з`ясовано, що у 2017 році ОСОБА_14 виїхав за межі України (а.с.70).
Разом з тим, у розпорядженні суду були: заява потерпілого про проведення засідання без його участі з зазначенням про відсутність претензій до обвинуваченого та розписка про отриманням потерпілим мобільного телефону (а.с.20-а, 96), що згідно ст. 325 КПК України надавало суду можливість розглядати провадження за відсутності потерпілого та спростовує довід прокурора про наявність передбаченої ч.2 ст. 412 КПК України підстави для скасування вироку.
Суд створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема з дотриманням ст. 349 КПК України, а при вирішенні судом питання щодо можливості закінчити з`ясування обставин (ст. 363 КПК України) заперечень не було і доповнень до судового слідства від учасників провадження не надходило.
Наведене спростовує доводи прокурора про порушення судом вимог ст.ст. 22, 349 КПК України.

Колегія суддів не вважає обгрунтованими доводи прокурора про взяття до уваги районним судом показів співмешканки потерпілого, що не підтверджується змістом оскаржуваного вироку, який не містить посилання на покази вказаної особи, а лише констатує факт перебування потерпілого ОСОБА_14 на тимчасово окупованій території, що позбавляло суд можливості здійснити допит потерпілого.
Аргументи апелянта з приводу участі прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 у судовому засіданні 25.05.2017 року, який не має повноважень, з урахуванням тих обставин, що кримінальні провадження ЄУ №336/874/17 та ЄУ №336/187/17 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України та ч.2 ст. 185 КК України були об`єднані (а.п. 22), колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу. Крім того, суд про розгляд справи повідомляв Запорізьку місцеву прокуратуру №1, яка і направляла представника державного обвинувачення до суду у рамках об`єднаного кримінального провадження. Також суд зауважує, що у даному судовому засіданні місцевий суд не досліджував докази, а лише вирішував процедурні питання, які не оспорюються.
Таким чином, колегія суддів, перевіряючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, вважає, що районний суд, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув провадження, дослідив усі надані докази, дав кожному з них та в сукупності належну оцінку, що засвідчує дотримання судом вимог ст. 94 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду с. Запоріжжя від 04 вересня 2017 року, яким ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4