Постанова
Іменем України
20 березня 2019 року

м. Київ
справа № 484/68/16-к
провадження № 51-6268км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року в кримінальному провадженні № 0003259 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 21 жовтня 2015 року по 10 березня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Як установив місцевий суд, 14 жовтня 2015 року ОСОБА_6 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем проживання на АДРЕСА_1 , вживали спиртні напої. В денний час між ними на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з приводу зловживання ОСОБА_9 спиртними напоями виник конфлікт, під час якого остання висловилася на адресу ОСОБА_6 брутальною лайкою, що дуже розлютило його. У відповідь на слова ОСОБА_9 ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, швидко підійшов до співмешканки, яка в цей час готувала їсти і тримала в руці кухонний ніж, та з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_9 відібрав у неї ніж і ударив ним співмешканку в ділянку лопатки з лівого боку, заподіявши їй тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_9 протягом короткого проміжку часу померла на місці події.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та призначити мінімальне покарання за цією статтею. Крім того, просить перевірити правильність застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги правову позицію засудженого щодо правової кваліфікації його протиправних дій, не дослідив доказів у справі, чим порушив право засудженого на захист.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 засуджений ОСОБА_6 не погоджується із вимогами касаційної скарги захисника про скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, просить вийти за межі касаційних вимог і дослідити докази та фактичні обставини справи.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу повністю та просив її задовольнити. Касаційну скаргу свого захисника ОСОБА_7 засуджений підтримав частково.
Захисник ОСОБА_7 підтримав частково свою касаційну скаргу, а касаційну скаргу засудженого в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанціїперевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги правову позицію засудженого щодо правової кваліфікації його протиправних дій та не дослідив доказів у справі, чим порушив право засудженого на захист, є необґрунтованими.
Вирок або ухвала суду першої інстанції за загальним правилом перевіряються в межах вимог, викладених в апеляційній скарзі, тобто суд апеляційної інстанції передусім розглядає вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
Апеляційний суд дотримався положень ч. 3 ст. 404 КПКУкраїни, згідно з якими суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачено можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов`язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та незазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі, та які судом першої інстанції не досліджувалися.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження на вирок місцевого суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, але як видно з її змісту, він не заявляв клопотання про повторне дослідження апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції. Крім того, ні захисник ОСОБА_7 , ні засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду також не заявляли клопотання про дослідження доказів, які б давали можливість апеляційному суду згідно з ч. 3 ст. 404 КПКУкраїни повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції.

У касаційній скарзі засуджений, серед іншого, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Що стосується доводів у касаційній скарзі засудженого щодо неправильної кваліфікації його дій з огляду на відсутність в останнього наміру вбивати потерпілу, то вони є безпідставними з огляду на таке.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,та правильність кваліфікації його дій за цією нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Такий висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, місцевий суд зробив на підставі сукупності доказів, зібраних та перевірених у судовому засіданні відповідно до процесуального законодавства, зокрема на підставі показань самого засудженого, який не заперечував завдання потерпілій ОСОБА_9 одного удару в ділянку лопатки, а також даних, що містяться у протоколах слідчих дій та інших матеріалах.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, належним чином обґрунтовано та вмотивовано.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 .
Так, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 ККУкраїни), повинні ретельно досліджуватися докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Як видно з матеріалів провадження, висновок суду щодо спрямованості умислу засудженого ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Зокрема, було встановлено, що ОСОБА_6 , застосовуючи таке знаряддя злочину, як ніж, свідомо умисно завдав ним одного удару в ділянку лопатки потерпілій, що перебуває у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілої, оскільки саме від заподіяних останній тяжких тілесних ушкоджень, зазначених у висновку судово-медичної експертизи, настала її смерть.
З урахуванням конкретних обставин справи дії ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, правильно кваліфіковано за ч. 1 ст.115 КК України.

Даних про неправильне застосування кримінального закону не встановлено.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, належним чином перевірив наведені в ній доводи, дав на них вичерпну відповідь і, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Колегія суддів вважає, що покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу засудженого. Призначене покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, у тому числі і тих, про які зазначили засуджений та захисник у своїх касаційних скаргах, судом касаційної інстанції не встановлено.
За таких обставин касаційні скарги засудженого та його захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 14 жовтня 2015 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою з 21 жовтня 2015 року по 10 березня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 11 березня 2016 року по 18 квітня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 жовтня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 10 березня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Враховуючи те, що ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, то на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2017 року по 18 квітня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, оскільки неврахування судом апеляційної інстанцій цього періоду відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу апеляційного суду в цій частині.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 жовтня 2017 року по 18 квітня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3