Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 21 лютого 2019 року
у провадженні № 51-2803км18 (справа № 554|2412|16-к)
1. Я не можу погодитися з рішенням, яке підтвердило правильність засудження ОСОБА_2 частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК).
(а) в її діях відсутній склад злочину, в якому її звинувачували, і
(б) ключові факти, на яких ґрунтується її засудження, не доведені поза розумним сумнівом.
3. В світлі цих висновків я не вважаю за потрібне висловлюватися з питання, чи є вона службовою особою у значенні частини п`ятої статті 191 КК.
Обставини справи
4. У цій справі є три дійові особи:
(1) Товариство з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (далі Товариство)
(2) ОСОБА_3 менеджер Товариства з продажу (далі Дроздова);
(3) ОСОБА_4 підприємець, засновник ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що мало співпрацю з Товариством (далі Лях).
5. Обставини цієї події, які Суд визнав доведеними, по суті зводяться до такого:
Дроздова, в обов`язки якої входило, серед іншого, надання вказівок на відвантаження газу контрагентам, надала комірнику відповідного складу вказівку відпустити Ляху 40 тон скрапленого газу, що належало Товариству. Лях отримав цей газ і завантажив його в своє сховище, а згодом розпорядився на свій розсуд. Ці обставини можна вважати надійно встановленими, і їх не оспорює жодна зі сторін процесу.
Коли Товариство зажадало від ОСОБА_5 оплати отриманого ним товару, ОСОБА_6 , не заперечуючи сам факт отримання товару, сказав, що оплату в сумі 572 тисячі гривень він віддав ОСОБА_7 .
6. Таким чином, події, що стали підставою для обвинувачення, складаються з двох актів:
(1) отримання Ляхом товару на підставі розпорядження Дроздової і відсутність оплати товару на рахунках Товариства;
(2) передача Ляхом грошей за отриманий товар ОСОБА_7 .
7. За цими подіями ОСОБА_7 була звинувачена (і згодом визнана винуватою) за частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК), тобто у заволодінні скрапленим газом, що належав Товариству, в особливо великих розмірах шляхом зловживання нею своїм службовим становищем.[1]
Наявність складу злочину, передбаченого статтею 191 КК
8. Сторона захисту в касаційній скарзі ставила питання про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого статтею 191 КК. Однак постанова Суду не містить жодної відповіді на доводи захисту, що стосуються ключового аспекту цієї справи, і, на мій погляд, є вагомими і обґрунтованими.
9. Події, які я умовно визначив як перший акт (див. пункт 6 вище), тобто отримання Ляхом товару на підставі розпорядження Дроздової і відсутність оплати за товар, самі по собі не містять складу злочину.
10. «Заволодіння» у значенні статті 191 КК є синонімом слова «розкрадання», яке вживалося в Кримінальному кодексі 1960 року.[2] Таке розуміння терміну запобігає поширенню поняття кримінального «заволодіння» на ситуації, коли особа заволодіває майном, наприклад, внаслідок будь-якого правочину. Навіть якщо валідність цього правочину може бути поставлена під сумнів, це не є саме по собі підставою вести мову про заволодіння у сенсі кримінального закону.
11. У цьому випадку ОСОБА_6 отримав товар, яким торгувало Товариство, - скраплений газ, і ніколи не заперечував ані факту отримання товару, ані ціни отриманого товару, ані виникнення в нього зобов`язання оплатити цей товар. Невиконання ОСОБА_8 цього зобов`язання не виходить за межі цивільного спору. Товариство мало всі можливості вжити відповідних дій, щоб змусити його виконати своє зобов`язання. Той факт, що воно нічого для цього не вдіяло, не змінює характер виниклих правовідносин і не переводить їх в площину кримінального права.
12. Крім того, як встановлено судом, саме ОСОБА_6 отримав товар, завантажив його на свій склад і далі розпорядився їм на свій розсуд. Жодної згадки про те, що цим товаром «заволоділа» Дроздова, - одноособово або спільно з ОСОБА_8 , - ані в обвинувальному акті, ані в судових рішеннях немає.
13. Крім того, з формули обвинувачення я так і не зміг зрозуміти, у чому полягала злочинність дій ОСОБА_7 , коли вона, менеджер з продажу скрапленого газу, в обов`язки якої входило надання розпорядження складу про відпуск цього товару, таке розпорядження надала.
14. Теоретично, за доведеності відповідних обставин, якщо б Дроздова, маючи службові повноваження надавати підтвердження отриманої оплати за товар, надала Ляху таке підтвердження, ситуація могла б розглядатися як заволодіння майном Товариства шляхом зловживання службовим становищем.
15. Але і в такому разі мова могла йди про заволодіння грошима Товариства, а не скрапленим газом. Дійсний документ про прийняття оплати за товар означав би перехід грошей у склад майна Товариства, а привласнення цих грошей заволодіння майном Товариства.
16. Однак у цій справі жодних обставин, на яких можна було б теоретично побудувати таке обвинувачення, не встановлено. Гроші за товар у власність Товариства ніколи не переходили. В нього було лише право вимоги до ОСОБА_5 ; а очікування оплати проданого товару не може вважатися майном у значенні статті 191 КК.
17. Щодо умовного другого акту подій (див. пункт 6 вище), передання Ляхом грошей ОСОБА_7 , то (якщо припустити доведеність цього факту) такі дії могли б кваліфікуватися як заволодіння грішми ОСОБА_5 шляхом обману або зловживання його довірою.
18. Дійсно, як я вже зазначав вище, ОСОБА_6 мав (і, можливо, має до цього часу) боргове зобов`язання перед Товариством на суму 572 000 грн. Якщо ОСОБА_7 , не маючи права приймати готівкові кошти від покупця в оплату отриманого тим товару, отримала ці кошти, поки ОСОБА_6 хибно вважав, що сплачує гроші Товариству, і залишила ОСОБА_5 боржником перед Товариством, то саме ОСОБА_6 , а не Товариство, поніс би втрату і був би потерпілою особою.
19. Однак таке обвинувачення ОСОБА_7 не пред`являлось, вона від нього не захищалась і не була визнана винуватою у цьому злочині.
20. Вона визнана винуватою у заволодінні скрапленим газом, що не має під собою жодного фактичного базису і тому її засудження за цим обвинуваченням виглядає для мене незбагненним.
Доведеність факту передачі грошей
21. Відповідно до статті 433 КПК Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.
22. У касаційних скаргах сторона захисту посилалась на недоведеність факту отримання ОСОБА_7 грошей. Доводи захисту були достатньо вагомими, щоб отримати від касаційного суду детальну відповідь, що ґрунтується на оцінці дотримання судами стандарту доведення поза розумним сумнівом.
23. Певним чином некоректне обвинувачення (див. розділ вище) завадило судам правильно оцінити докази у справі з погляду доведеності винуватості ОСОБА_7 відповідно до цього стандарту.
24. Як зазначав цей Суд, предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення справи, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.[3]
25. У даній справі невірно сформульоване обвинувачення призвело до створення враження про наявність купи доказів на підтвердження винуватості. На мій погляд, більшість колегії, на жаль, прийняла своє рішення під цим враженням.
26. У постанові зазначено:
«винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 щодо обставин подій, фактичними даними, що містяться у протоколі огляду програми 1С, акті документальної перевірки від 25 червня 2015 року, акті інвентаризації скрапленого газу від 01 жовтня 2014 року, звіті по реалізації менеджера ОСОБА_2 за вересень 2014 року, акті взаєморозрахунків ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » від 25 червня 2015 року, даними оборотно-сальдової відомості ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за вересень 2014 року, висновках експертів, та іншими доказами, дослідженими судом, які наведені у вироку».
27. Однак, якщо не лише перелічити докази, а здійснити їх оцінку відповідно до вимог статей 17 та 94 КПК (тим самим перевіривши додержання судами вимог цієї статті), це враження швидко зникає.
28. Я ще раз підкреслюю, що у цій справі є два окремих аспекти: (1) отримання Ляхом товару на підставі розпорядження Дроздової і (2) отримання Дроздовою грошей від Ляха.
29. Більшість доказів, згаданих більшістю, надані на доведенні першого аспекту подій:
покази свідка ОСОБА_20 (юридичного представника Товариства в цьому процесі, в силу доручення зобов`язаної відстоювати інтереси довірителя), яка розповіла про процедури, які використовуються Товариством в своїй діяльності;
покази свідка ОСОБА_21 (водія газовозу), який засвідчив, що перевозив спірний товар зі складу Товариства на склад Ляха;
покази свідка ОСОБА_22 (комірниці),яка показала, що отримала вказівку ОСОБА_7 і доручила ОСОБА_23 відвантажити спірний газ Ляху;
покази свідка ОСОБА_23 (комірниці), яка підтвердила, що відвантажила спірний газ Ляху;
покази свідка Печеника (комірник), який взагалі не показав нічого, що стосується подій, а лише підтвердив участь у інвентаризації;
акт документальної перевірки від 25 червня 2015 року, акт інвентаризації скрапленого газу від 01 жовтня 2014 року, акт взаєморозрахунків ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » від 25 червня 2015 року, дані оборотно-сальдової відомості ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за вересень 2014 року, висновки експертів всі ці докази доводять, що ОСОБА_6 отримав від Товариства 40 тон скрапленого газу і Товариство не отримало від нього оплати;
покази ОСОБА_24 (директора Товариства) про те, що відповідно до документів газ за вказівкою ОСОБА_7 був відвантажений Ляху і той не заперечував, що отримав товар;
покази ОСОБА_15 (начальника служби безпеки складу), який розповів про те, що йому розповів ОСОБА_24 (див. вище);
покази ОСОБА_25 (головного бухгалтера Товариства), яка повідомила про свій висновок, зроблений на підставі документів, про те, що ОСОБА_7 надала вказівку відвантажити спірний газ Ляху, що в первинних документах отримання ОСОБА_8 товару було зафіксовано, але в звіті ОСОБА_7 ця інформація з первинних документів була відображена невірно.
30. Отримання ОСОБА_8 товару і відсутність оплати за товар власне не потребували такої кількості доказів, оскільки жодною зі сторін не оспорювалися.[4]
31. Таким чином, ці докази можуть бути викреслені, що не мають жодного відношення до доведення факту передачі грошей, і «купа» доказів виглядатиме менш переконливою навіть за кількісним виміром.
32. Єдиний факт, який може розглядатися як підтвердження винуватості ОСОБА_7 у обманному заволодінні грішми ОСОБА_5 (якщо забути, що таке обвинувачення їй не пред`явлене), це стверджувана передача їй грошей у сумі 572 грн.
33. Докази, які можуть розглядатися як належні у цьому відношенні є: показання ОСОБА_5 та показання ОСОБА_26 .
34. Також як непрямі докази винуватості, надані на доведення того, що ОСОБА_7 намагалась приховати відвантаження товару Ляху, можна розглядати показання ОСОБА_27 (бухгалтера Товариства) та протокол огляду програми 1С.
Показання ОСОБА_5 і ОСОБА_26
35. Про передачу ОСОБА_8 грошей у сумі 572 000 гривень ОСОБА_7 дав свідчення тільки ОСОБА_6 . Ці його твердження категорично заперечувалися ОСОБА_7 . Таким чином, у цій справі склалася класична ситуація «слово проти слова».
36. За такої ситуації перед судами стояло завдання перевірити достовірність показань ОСОБА_5 . А обставини, за яких народилися показання ОСОБА_5 , очевидно вимагали дуже обережного ставлення до них і ретельної перевірки їх достовірності. Які ці обставини?
37. Заборгованість ОСОБА_5 перед Товариством у сумі 572 000 гривень за отриманий товар була доведена матеріалами всього кримінального провадження, у тому числі доказами, на які є посилання в постанові Суду (див. пункт 29 вище). Він не мав жодного підтвердження оплати ним товару, і для Товариства не становило великих труднощів стягнути з нього ці кошти. Директор Товариства навіть подав заяву до правоохоронних органів, де висував проти ОСОБА_5 звинувачення, пов`язані з невиконанням цього та інших його грошових зобов`язань.
38. За таких обставин чи не єдиним шансом для ОСОБА_5 уникнути відповідальності (якщо користуватися популярною формулою нашого кримінального судочинства) за несплачений борг це було довести, що він якимось чином сплатив гроші. Чому б не сказати, що віддав їх ОСОБА_7 ?
39. Більше того, на якомусь етапі з`ясування комерційних стосунків із Товариством ОСОБА_6 написав заяву до правоохоронних органів, де стверджував, що керівництво Товариства під загрозою стягнення з нього майже 6 млн гривень, тисне на нього, щоб він «… дав слідству неправдиві відомості щодо ОСОБА_7 з подальшим підтвердженням їх в судовому засіданні…» (т. 2, а.с. 107). Обставини цього тиску не були з`ясовані і не надано жодних доказів тому, що такого тиску не було.
40. Під час перехресного допиту в суді першої інстанції ОСОБА_6 не відповів на жодне запитання сторін, яке стосувалося перевірки достовірності його свідчень. Він посилався на забудькуватість, наприклад, нічого не пам`ятав про спір з Товариством з приводу 6 млн гривень і нічого не міг повідомити про те, як вирішився цей спір. За порадою прокурора він у відповідь на запитання захисту посилався на статтю 63 Конституції України, відмовляючись відповідати на тій підставі, що відповідь може бути використана проти нього.
41. За таких обставин інкримінуючи показання особи, яка очевидно має фінансовий інтерес у звинуваченні іншої особи, мають сприйматися з великою обережністю і вимагають підтвердження достовірними і переконливими доказами.
42. Крім того, свідчення особи, яка відмовляється або не здатна відповісти на питання, що стосуються перевірки достовірності її показань, свідчення, які, за твердженнями цієї ж особи, були результатом тиску з боку іншої особи, за відсутності будь-якої перевірки цих тверджень про тиск, не можуть прийматися судами як достовірні.
43. Не слід забувати про те, що відповідно до частини третьої статті 96 КПК, свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Безумовно, суд за нашим законодавством не може заборонити свідку «сховатися» за статтею 63 Конституції України, однак суд зобов`язаний прийняти до уваги нездатність або відмову свідка повідоми відомості, що можуть підтвердити або спростувати достовірність його показань, як фактор, що свідчить про недостовірність його показань.
44. На підтвердження показань ОСОБА_5 обвинувачення послалось лише на один доказ показання ОСОБА_26 . Навіть якщо забути, що він є найманим працівником ОСОБА_5 і певним чином залежним від нього, він, засвідчивши, що ОСОБА_6 зустрічався з ОСОБА_7 , бачив лише пакет, який ОСОБА_6 передав ОСОБА_7 , та побіжно краєм ока помітив купюру 200 або 500 гривень. Важко покладатися на такі покази як на беззаперечне підтвердження тверджень ОСОБА_5 щодо передачі ним 572 000 грн.
45. Я навіть не згадую показань свідка ОСОБА_24 (директора Товариства), який переказав слова ОСОБА_5 , що той передав гроші за товар ОСОБА_7 . Можливо для директора Товариства цих слів було достатньо, щоб звільнити ОСОБА_5 від боргу, але в контексті кримінального процесу це є показаннями з чужих слів, які не можуть використовуватися на підтвердження правдивості слів ОСОБА_5 .
Докази щодо невірного внесення даних до бази 1С
47. Але, як випливає з доказів, досліджених судом, у первинних документах, в яких фіксувалися операції з відвантаження газу, не було жодної неправдивої інформації, що власне і дало можливість встановити того, хто не розрахувався за отриманий газ, а саме Ляха.
48. Також в ході судових розглядів ОСОБА_7 надала пояснення, що надана нею накладна, на підставі якої був внесений спірний запис до програми 1С, містила інформацію про отримання товару « ОСОБА_28 », а не «Соло-Плюс», а запис про віднесення боргу на «Соло-Плюс» був зроблений іншою особою. Вона стверджувала, що не мала доступу до відповідного функціоналу бази 1С, який дозволив би їй зробити такий запис. Ці її пояснення не спростовані жодним доказом.
49. Версію захисту легко було спростувати, просто надавши оригінальну накладну з підписом Дроздової. Захист вимагав цього, але такий документ так і не був наданий обвинуваченням. Оскільки такого документу не надано, суди мали надати перевагу позиції захисту, виходячи з принципу тлумачення сумнівів на користь обвинуваченої особи.
50. Щодо прізвища « ОСОБА_28 » замість ОСОБА_5 , ОСОБА_7 також надала докладні свідчення про те, що за регулярного обігу готівки в Товаристві, готівкові розрахунки маскувалися вигаданими прізвищами, у тому числі прізвищем « ОСОБА_28 ».
51. Це були твердження, які підтверджувалися письмовими доказами, наявними у провадженні. Так, всупереч запевненням в суді працівників Товариства про відсутність готівкового обігу в Товаристві, звіти про реалізацію за вересень і жовтень 2014 року (т. 1, а.с. з 190 до 228) містять десятки записів з поміткою «каса», що свідчить про готівковий обіг. « ОСОБА_28 » присутній там в численних записах серед таких «готівкових» клієнтів як « ОСОБА_29 », « ОСОБА_30 », « ОСОБА_31 », « ОСОБА_32 », « ОСОБА_33 », « ОСОБА_34 », « ОСОБА_35 », «Вояживський», « ОСОБА_36 », «Георгінський», « ОСОБА_37 » тощо. За таких обставин версія, висунута захистом, потребувала спростування. Це було нескладне для обвинувачення завдання: достатньо було просто встановити реальних носіїв цих прізвищ і представити їх суду, тим самим довести, що жодного маскування готівкового обігу не було. Однак такого спростування не було здійснено.
52. В численних рішеннях цей Суд підкреслював, що обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Також Суд визначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.[5]Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.[6] Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
53. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.[7]
54. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням»[8].
55. Я не бачу підстав у цій справі відступати від сформульованих раніше висновків цього Суду.
56. Обвинувачення у цій справі не надало жодного доказу на спростування того пояснення обставин, що мали важливе значення для вирішення справи, яке надала сторона захисту.
57. Обвинувачення не тільки не спростувало, але й не намагалося спростувати правдивість свідчень ОСОБА_7 щодо наявності готівкового обігу, прихованого вигаданими прізвищами, хоча це також є важливою обставиною в контексті цієї справи. Якщо в Товаристві продаж товару за готівку без укладання письмових угод, без попередньої оплати було повсякденною практикою, тоді будь-які звинувачення ОСОБА_7 у тому, що вона порушила таку ділову традицію і вчинила щось незвичне, відпадають. Оскільки ця позиція сторони захисту не спростована стороною обвинувачення, судам слід було виходити у своїх висновках з цієї позиції.
58. Ці та інші обставини, що свідчать про недоведеність звинувачення, зазначалися стороною захисту в апеляційних скаргах і касаційних скаргах. І на жодні з них не було дано адекватної відповіді.
59. Я вважаю, що за відсутності в діяннях Дроздової складу того злочину, у якому їй пред`явлене обвинувачення, та не доведеності ключових обставин справи поза розумним сумнівом, рішення судів першої і апеляційної інстанцій про її засудження не можуть бути залишені в силі.
Суддя ОСОБА_38
[1] Формула обвинувачення у обвинувальному акті: « ОСОБА_2 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам юридичної особи, заволоділа майном ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » скрапленим вуглеводним газом у кількості 40 тон, вартістю 572 000 гривень, чим заподіяла збитків підприємству на суму 572 000 гривень, що у 600 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром. Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великому розмірі, ОСОБА_2 … вчинила злочин, передбачений частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України» (т. 1, а.с. 3-4).
[2] Певне підтвердження цьому можна знайти у пункті 10 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень до Кримінального кодексу України: «Переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене частиною четвертою статті 81, частиною четвертою статті 82, частиною четвертою статті 84, частиною другою статті 86, статтею 86-1 Кримінального кодексу України 1960 року, для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу (статті 185, 186, 187, 190, 191)».
[4] Крім того, показання ОСОБА_39 є недопустимими як показання з чужих слів, а свідчення ОСОБА_24 і ОСОБА_25 як висновок, а не свідчення про факти.
[5] Постанови Верховного Суду у справах №№:
[6] Постанови Верховного Суду у справах №№:
[7] Постанови Верховного Суду у справах №№:
[8] Постанови Верховного Суду у справах №№: