КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0008152 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого в ТОВ «ФМ-Групп» на посаді бармена, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190; ч.2 ст. 289 КК України за апеляційною скаргою прокурора у провадженні Київської місцевої прокуратури №10- ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КК України виправдано у зв`язку з не доведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Також цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.1 ч.2 ст. 76 КК України.

Згідно обвинувального акта у даному кримінальному провадженні №0008152, органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні шахрайства, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману і його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, які передували вчиненню ним незаконного заволодіння транспортним засобом, що відповідно до примітки 2 до статті 289 КК України утворює таку кваліфікуючу ознаку як повторність, а тому ОСОБА_7 також висунуто обвинувачення у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно і дії останнього органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України.

За результатом розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , суд визнав доведеним, що приблизно на початку липня 2015 року, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Мото-Мото», що знаходиться за адресою: м. Київ вул. Тимофія Шамрило, 6, звернув свою увагу на автомобіль марки «Фольксваген Т-4», білого кольору д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , який досить довгий час був припаркований неподалік від вказаного магазину та ним ніхто не користувався. Після чого, у вечірній час 08 липня 2015 року, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 в ході телефонної розмови повідомив раніше знайомому ОСОБА_10 про те, що він займається продажем автомобіля марки «Фольксваген», модель «Т-4» по вигідній ціні. ОСОБА_10 зацікавила зазначена пропозиція і вони домовились про зустріч. Зустрівшись з ОСОБА_10 в ніч з 10 на 11 липня 2015 року за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, 16/80 біля магазину «Велика Кишеня», в ході бесіди ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про те, що він продає автомобіль марки «Фольксваген Т-4» без ключів та техпаспорту, при цьому запевнив останнього, що вказаний автомобіль не перебуває у розшуку або угоні. ОСОБА_10 зацікавила зазначена пропозиція та вони домовились про зустріч 11 липня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. за адресою: м.Київ вул. Тимофія Шамрило, 6.

Під час зустрічі 11 липня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. за адресою: м. Київ вул. Тимофія Шамрило, 6, ОСОБА_10 , оглянувши автомобіль, надав свою згоду на його придбання та після проведення шиномонтажу коліс на зазначеному автомобілі, викликав евакуатор за вказаною адресою, водію якого ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_10 надав розписку та власний паспорт на підтвердження правомірності дій щодо вивозу автомобіля «Фольксваген Т-4» д.н.з. НОМЕР_1 . Після цього у супроводі ОСОБА_7 , який їхав у кабіні евакуатора, вказаний автомобіль доставили до будинку ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам справи просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24.11.2017 року та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. При цьому, просить повторно дослідити докази, що містяться в матеріалах справи, а саме: протоколи та аудіозапис судових засідань, щодо показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 наданих в суді першої інстанції і повторно допитати вказаних свідків, потерпілу ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апелянт важає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України і його вина повністю доведена в ході судового розгляду даного кримінального провадження, проте суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім того, прокурор зазначає, що висновок суду про не доведеність, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , а також про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України через відсутність такої кваліфікуючої ознаки як повторність вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора у провадженні; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення поданої прокурором апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження №0008152та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і не упередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані у встановленому законом порядку докази та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення та у зв`язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом та вірно кваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 289 КК України, з наведенням у вироку доказів на підтвердження свого висновку, який підтверджується встановленими під час досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні за участю сторін доказами, зокрема: показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ; даними, що містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 липня 2015 року, згідно якого ОСОБА_14 повідомив, що в період часу з 10 червня 2015 року до 18 год. 00 хв. 12 липня 2015 року невстановлена особа, знаходячись за адресою: м. Київ біля будинку 6 по вул. Шамрила, незаконно заволоділа автомобілем «Volkswagen» модель «Т-4» д.н.з. НОМЕР_1 ; даними рапорту старшого оперуповноваженого ВКР Шевченківського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_15 від 21.08.2015 року; даними витягу з інформаційної аналітичної бази АРМОР станом на 06.08.2015 року та заяви провідного фахівця центру № 1 надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів підпорядкованого УДАІ ГУМВС України в м.Києві ОСОБА_16 від 06.08.2015 року, згідно яких 06.08.2015 року до Центру № 1 звернувся громадянин ОСОБА_10 з приводу отримання дублікату свідоцтва про реєстрацію автомобіля VOLKSWAGENTRANSPORTER T4 2001 року випуску, кузов НОМЕР_2 , номерний знак НОМЕР_1 та після проведення відповідних перевірок було встановлено, що за інформаційною аналітичною базою АРМОР автомобіль знаходиться у розшуку; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 31 серпня 2015 року та фототаблицею до нього, згідно яких, в ході пред`явлення слідчим СВ 2-го ВМ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_17 свідку ОСОБА_13 для впізнання осіб, свідок серед осіб пред`явлених йому для впізнання, вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка 11 липня 2015 року їхала разом з ним в кабіні евакуатора при транспортуванні автомобіля марки «Volkswagen» модель «Т-4», д.н.з. НОМЕР_1 ; даними, що містяться у розписці ОСОБА_14 від 09 серпня 2015 року, згідно якої останній 09 серпня 2015 року від слідчого отримав автомобіль «Volkswagen» модель «Т-4», 2001 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , без видимих ушкоджень, який зобов`язується зберігати до вирішення справи.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора у провадженні, колегія суддів вважає, що викладені у вироку показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, а також письмові докази, узгоджуються між собою, є послідовними, а тому, на думку колегії суддів були обґрунтовано покладені в основу вироку відносно ОСОБА_7 , які у своїй сукупності дали можливість суду першої інстанції дійти висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 незаконного заволодіння транспортним засобом та кваліфікувати його дії за ч.1 ст. 289 КК України.

Враховуючи наведену у вироку оцінку доказів, суд першої інстанції зазначив, що обсяг обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України, які викладені в обвинувальному акті не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження та дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з не доведеністю, що ним вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України, а відтак його дії, пов`язані з незаконним заволодінням транспортним засобом, суд кваліфікував за ч.1 ст.289 КК України, у зв`язку з тим, що така кваліфікуюча ознака, як повторність вчинення злочину не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.

При цьому, суд обгрунтовано зазначив, що в судовому засіданні не доведені наступні фактичні обставини на які міститься посилання в обвинувальному акті, зокрема про те, що ОСОБА_7 повідомляв ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію з приводу наявності у нього повноважень на продаж автомобіля марки «Volkswagen», модель Т-4, білого кольору; що вартість автомобіля за яку ОСОБА_7 продав ОСОБА_10 становить 3000 доларів США; що особа, яка користувалась автомобілем загинула в АТО, а власнику терміново потрібні гроші; що він надасть генеральну довіреність від власника на ім`я ОСОБА_10 , оскільки будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_7 категорично заперечував вказані обставини, а прокурором не надано будь-яких доказів на спростування таких показань обвинуваченого, а також на підтвердження тих обставин, які були зазначені в обвинувальному акті. При цьому, суд визнав встановленим той факт, що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що він займається продажем автомобіля по вигідній ціні і, що власником автомобіля «Volkswagen» модель «Т-4», 2001 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , є ОСОБА_9 , оскільки зазначені обставини не оспорювались сторонами кримінального провадження та підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 .

Крім того, згідно постанов про призначення групи слідчих від 03 вересня 2015 року та від 07 листопада 2015 року у кримінальному провадженні №0008152 від 12.07.2015 року, а також даних витягу з кримінального провадження №0008152 від 12.07.2015 року наданого в розпорядження суду, вбачається, що слідчі ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не мають повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку із чим прокурором не доведено, що вказані слідчі дії проведені уповноваженими особами, а тому суд обгрунтовано визнав недопустимими доказами, зокрема: дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 12 липня 2015 року, згідно з якого, слідчий 2-го ВМ Шевченківського РУ ОСОБА_18 оглянув ділянку місцевості біля будинку № 6 по вул. Шамрила в м.Києві і в ході огляну нічого не вилучено; дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 06 серпня 2015 року, згідно з якими, слідчим СВ 2-го ВМ Шевченківського РУ ОСОБА_19 проведено огляд ділянки місцевості за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 109, де було виявлено автомобіль марки «Volkswagen» модель «Т-4», д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходився громадянин України, який пред`явив паспорт на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході огляду якого було вилучено за добровільною згодою ключ від вказаного автомобіля, які сторона обвинувачення надала на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, передбаченого ч.1 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України.

Також суд обгрунтовано визнав недопустимими доказами дані, що містяться в фотокопіях: свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серійний № НОМЕР_3 від 05 лютого 2005 року, що власником автомобіля марки VOLKSWAGEN моделі Т4, 2001 року випуску, колір білий, Шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_2 , вантажопасажирський, тип транспортного засобу вантажний, є ОСОБА_9 ; фотокопії довіреності від 01.12.2010 року, згідно якої ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_20 та ОСОБА_21 бути її представниками в органах ДАІ та всіх інших установах, підприємствах та організаціях, незалежно від їх підпорядкування і форм власності з питань пов`язаних зі вчиненням правочинів щодо користування та експлуатації належного їй на праві власності автомобіля, зареєстрованого МРЕВ-6 м.Києва 05.02.2005 року, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серійний № НОМЕР_3 . Довіреність видана строком на 3 роки; фотокопії посвідчення водія на ОСОБА_14 серії НОМЕР_4 , оскільки джерело походження вказаних фотокопій не відоме, а в силу положень ч.3 ст.99 КПК України стороною обвинувачення не надано оригіналів зазначених вище документів, зібраних в порядок та спосіб визначених кримінальним процесуальним законом, що відповідно до ст. 86 КПК України тягне за собою визнання таких доказів недопустимими, а також дані отримані внаслідок здійснення тимчасового доступу до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебували у володінні операторів: ПрАТ «Київстар», ПрАТ «МТС Україна», ТОВ «Астеліт», оскільки з

відповідними клопотаннями про отримання доступу до речей та документів звертався слідчий ОСОБА_18 , щодо повноважень якого у даному кримінальному провадженні прокурором не надано даних. Окрім того, дані, що містяться у вказаних документах не містять інформації, яка б прямо чи непрямо підтверджувала існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Отже, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора у провадженні про невідповідність висновків суду,викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам справи та наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складукримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України,колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно і неупереджено, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ безпосередньо досліджений у судовому засіданні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 289 КК України і цей висновок суду є обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює і за місцем роботи характеризується позитивно, у скоєному щиро покаявся, що суд обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах, передбачених ч. 1 ст. 289 КК України.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 законним і обгрунтованим, покарання необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для його скасування та ухвалення апеляційним судом нового вироку, про що ставиться питання у поданій апеляційній скарзі прокурора.

Процесуальних порушень, як під час досудового слідства, так і під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави сумніватися в правильності прийнятого судом рішення відносно обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні Київської місцевої прокуратури №10, ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №0008152 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3