КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 січня 2017 року за №0000002 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильськ Красноярського краю Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 судові витрати та вирішено вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 та за ч. 2 ст. 309 КК Українипризначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вказані вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що при призначенні ОСОБА_5 покарання, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не дотримано вимог чинного законодавства.

Вказує на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим фактам, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 березня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та за ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 листопада 2015 року - за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі та за ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. На думку прокурора, вказані обставини свідчать при підвищену небезпеку ОСОБА_5 та необхідність призначення йому реальної міри покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, оскільки будучи неодноразово засудженим, обвинувачений належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став.

Також прокурор зазначає, що в порушення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, судом безпідставно не враховано непогашену судимість обвинуваченого за вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 лютого 2011 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, та яка утворює рецидив злочину, у зв`язку з чим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке є недостатнім для виправлення обвинуваченого. Окрім того, судом першої інстанції не дотримано вимоги ч. 1 ст. 76 КК України та не покладено на обвинуваченого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробаціїї.
Ухвалою апеляційного суду Київської області від 12 вересня 2017 року вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінено лише в частині застосування ст.76 КК України та визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання. В решті вирок суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 05 вересня 2018 року вказану ухвалу апеляційного суду за касаційною скаргою прокурора скасовано, призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з посиланням на те, що змінивши вирок місцевого суду та визнавши обставину, що обтяжує покарання-рецидив злочину ухвалою, апеляційний суд погіршив становище обвинуваченого, а залишивши ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, апеляційний суд не в повній мірі врахував тяжкість злочину та дані про особу обвинуваченого.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_5 , будучи раніше судимим, судимість за що в законному порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.
02 січня 2017 року близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи біля кладовища, що розташоване по вул. Криничній в м. Обухові Київської області, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав без для власного вживання два медичні шприци з опієм ацетильованим загальною масою 0,519 г, який зберігав при собі без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції о 12 год. 40 хв. того ж дня під час поверхневого огляду речей обвинуваченого поблизу станції «Трипілля-Дніпровський» на вул.Юності в м.Українці.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме у вчиненні повторно незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнавсебе винуватим у вчиненні інкримінованого йомукримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України.
Відповідно до апеляційної скарги, прокурор порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, у ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, котрі наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, те, що обвинувачений винним себе у вчинені злочину визнав повністю, щиро розкаявся, дані про особу обвинуваченого, який є інвалідом третьої групи (а.п. 28-30), відповідно до досудової доповіді, направленої Обухівським РВ з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, проживає разом з батьками, працює неофіційно на будівництві, характеристика за місцем проживання позитивна, обвинувачений шкодує про свій злочин, усвідомлює свої дії та прагне до змін (а.п.41); відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_5 покарання за вчинення відповідає вимогам статей 50, 65 ККУкраїни, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Отже, вирок суду відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі є законним і обґрунтованим, тому підстав для скасування вироку в частині призначення покарання немає.

Щодо доводів прокурора про безпідставність застосування судом положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів дослідивши дані, що характеризують його особу, в тому числі надані суду апеляційної інстанції вважає їх необгрунтованими.

Суд касаційної інстанції, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора та скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Київської області від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_5 зазначив, що за умови підтвердження обвинуваченим ОСОБА_5 у тому ж обсязі та за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин, що впливають на призначення покарання, застосування ст.75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вказівки касаційного суду, які відповідно до вимог ч.2, 3 ст.439 КПК України є обов`язковими, колегія суддів перевірила дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 та прийшла до висновку, що після постановлення вироку суду першої інстанції мають місце додаткові дані, що характеризують особу обвинуваченого, які підлягають врахуванню.
Так, згідно вироку суду від 02 червня 2017 року ОСОБА_5 працював неофіційно на будівництві. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_5 надав довідку про те, що з 19 вересня 2017 року, тобто після постановлення вироку суду, він офіційно працевлаштувався в ТОВ «КіК» гіпсокартонником-монтажником, де згідно характеристики директора вказаного товариства зарекомендував себе як старанний та дисциплінований робітник, позитивно характеризується за місцем проживання, хворіє на тяжкі захворювання, що підтверджується довідкою, виданою Обухівською центральною районною лікарнею від 05 грудня 2019 року.
Окрім того обвинувачений зазначив, що проживає з матір`ю, якій понад 80 років, а тому вона потребує постійного догляду, який може забезпечити лише він, та знаходиться повністю на його утриманні, оскільки батько восени 2018 року загинув у аварії.

Зважаючи на те, що наведені обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, не були відомі на час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, а у разі порушення покладених на нього обов`язків, буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність щодо не визнання обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, та застосування ст.76 КК України в частині визначення покладених обов`язків, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи наявність у обвинуваченого ОСОБА_5 не знятих та непогашених судимостей, зокрема, в 2011 році, посилання прокурора в частині визнання обставиною, яка обтяжує покарання, рецидиву злочину, є обґрунтованою, проте вона не вплинула на правильність призначеного судом обвинуваченому покарання.

З урахуванням наведеного, необхідно визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_5 - рецидив злочинів.

Також слід зазначити, що Законом України від 07 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частину 1 статті 76 КК України викладено в новій редакції та визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В частині 2 даної статті зазначено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки, зокрема, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Системний аналіз зазначених вище норм КК України вказує на те, що при застосуванні ст. 75 КК України, покладення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, є імперативним правилом, тобто, до обвинуваченого має бути застосовано всі визначенні вказаною нормою закону обов`язки, чого судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_5 дотримано не було.

Зокрема, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 не покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з визнанням обставини, що обтяжує обвинуваченому покарання рецидив злочину та покладенням на ОСОБА_5 нового обов`язку, передбаченого ст.76 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженими вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до статті 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 наступні обовязки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_5 - рецидив злочину.
Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
В решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді:

____________ _________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2