АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорнобай Черкаської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, на утриманні дітей не має, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.09.2009 Чорнобаївський районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 289, ст. 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням на 2 роки;

- 11.10.2010 Чорнобаївський районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 308, ч. 2 ст. 307 ст. 69, ст. 70 КК України, засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з додатковою мірою покарання у виді конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 08.09.2009 - 1 місяць позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 17.08.2017 року Чорнобаївський районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 17.08.2017 року у виді одного року позбавлення волі остаточно призначено до відбування покарання 6 років і 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Початок відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 24.05.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року рахувати один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок держави судові витрати пов`язані з залученням експертів в сумі 1 852,34 грн. Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях позбавлення волі, 08.06.2016 року у нічний час, більш точний час органу досудового розслідування встановити не виявилося можливим, перебуваючи у лісній місцевості, що відноситься до адміністративних меж смт. Чорнобай Черкаської області, із паростків маку та підручних засобів, виготовив наркотичну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/731 від 24.06.2016 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг, якого заборонено, - опій ацетильований, маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,244 г, яку помістив у медичний шприц ємкістю 2 мл. Цього ж дня, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачений ст.308 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у місцях позбавлення волі, перебуваючи у садах смт. Чорнобай Черкаської області, більш точне місце органам досудового розслідування встановити не виявилося можливим, нарвав рослинні паростки зеленого кольору та приніс до місця свого проживання АДРЕСА_1 , після чого висушив та подрібнив рослинні паростки, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/731 від 24.06.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,00 г та 2,40 г.

Після чого, 09.06.2016 ОСОБА_7 , у ранковий час, більш точний час встановити не виявилося можливим, маючи умисел на незаконне зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях позбавлення волі, за місцем свого проживання розфасував вищевказану наркотичну речовину і помістив до анального отвору, та 10.06.2016, більш точний час органам досудового розслідування встановити не виявилося можливим, маршрутним автобусом перевіз до м. Черкаси, а саме до Черкаської виправної колонії № 62, що знаходиться за адресою вул. Сурікова, 30, м. Черкаси, де близько 15 год. 20 хв. перебуваючи на території Черкаської виправної колони № 62 під час особистого огляду у присутності понятих в останнього було виявлено та вилучено вищевказані наркотичні речовини.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , по суті апеляційних вимог просить скасувати вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з відсутністю доказів його вини саме за ч. 2 ст. 307 КК України.

Зазначає, що наркотичні засоби, які були у нього для власного вживання, він добровільно видав працівникам колонії при вході на тривале побачення з братом. Визнає себе винним в тому, що особисто вживав наркотичні засоби, а факту саме збуту наркотичних засобів не було.

Крім того, апелянт вказує, що при ухваленні вироку в судовому засіданні були відсутні прокурор та безоплатний адвокат наданий йому державою - захисник ОСОБА_8 , чим порушено його право на захист. Зазначає, що відсутність вказаних учасників процесу свідчить про незаконність вироку суду першої інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.05.2018 року. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на призначення додаткової міри покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 307 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України з урахуванням ч. 2 ст. 59 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 17.08.2017 року остаточно визначити до відбуття покарання у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, судом при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо основних засад призначення покарання, а саме ст. 59 КК України.

Вказує, що згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до основного покарання у виді 6 років позбавлення волі та призначено додаткове покарання, яке визначене в санкції цієї статті як обов`язкове, у виді конфіскації майна. У подальшому при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, судом остаточно визначено до відбування 6 років 6 місяців позбавлення волі. Разом з тим, додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене судом за ч. 2 ст. 307 КК України при визначені остаточної міри покарання за сукупністю злочинів не враховано.

Крім того, прокурор указує, що відповідно до ст. 52 КК України до основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених КК України. Статтею 59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Зазначає, що конфіскація майна не може бути призначена судом у тих випадках, коли в санкції статті Особливої частини КК це додаткове покарання хоча і передбачене як обов`язкове, але вчинений особою злочин не є корисливим, бо інакше б це суперечило б підставам призначення цього виду покарання, сформульованим у ч. 2 ст. 59 КК України, на обов`язковість урахування яких вказує п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України.

Вказує, що з матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив, зберігав та перевіз із метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб у місця позбавлення волі. Вказані наркотичні засоби виявлено та вилучено у нього на території Черкаської ВК № 62. Зазначає, що у вироку суду відсутнє посилання на наявність у обвинуваченого корисливого мотиву, а саме отримання матеріальних благ за збут наркотичних засобів, а тому додаткове покарання у виді конфіскації майна призначене судом за ч. 2 ст. 307 КК України помилково.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу. Захисник указав на недопустимість у якості доказу даних дослідженого місцевим судом протоколу НСРД № 1227/4/т від 09 серпня 2016 року, згідно з яким був проведений аудіо та відеоконтроль обвинуваченого під час спілкування з працівниками поліції, де він визнавав, що наркотичні речовини проносив для свого брата. Захисник послався на те, що ця розмова з правоохоронцями по суті була допитом особи, який проводився без участі захисника. Крім цього, вказав, що у матеріалах справи немає ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення указаної вище НСРД.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокуратури та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .

У судовому засіданні в ході апеляційного провадження за клопотанням сторони захисту був досліджений зміст протоколу НСРД № 1227/4/т від 09 серпня 2016 року (а.с. 111-112), згідно з яким був проведений аудіо та відеоконтроль обвинуваченого під час спілкування з працівниками поліції, де він вказав, що наркотичні речовини проносив для свого брата.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вбачає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, оскільки прокурор цілком вірно вказує на безпідставність застосування до обвинуваченого за санкцією ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, адже це суперечить положенням ч. 2 ст. 59 КК України, враховуючи, що обвинуваченому не ставиться у вину корисливий мотив вчиненого діяння. Тому посилання на це покарання має бути виключеним з мотивувальної частини вироку, про що й просить прокурор.

Апеляційну скаргу обвинуваченого колегія суддів вбачає необхідним задовольнити частково. Колегія суддів вбачає обґрунтованими доводи захисника про недопустимість як доказу даних дослідженого колегією суддів протоколу НСРД № 1227/4/т від 09 серпня 2016 року, згідно з яким був проведений аудіо та відеоконтроль обвинуваченого, адже він по суті носить характер допиту із прихованим застосування засобів фіксації, що відбувався без присутності захисника. Зокрема, й ЄСПЛ у своїх рішеннях указував на порушення у такий спосіб конвенційних прав осіб. Наприклад, рішення P.G. ОСОБА_10 проти Сполученого Королівства від 25 вересня 2001 року. Тому колегія суддів вбачає необхідним шляхом зміни вироку виключити з мотивувальної частини вироку посилання на цей доказ.

Втім, навіть за виключенням вказаного доказу, колегія суддів не може погодитися з позицією обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій на відповідну частину ст. 309 КК України, у зв`язку з тим, що вказані речовини були призначені для його особистого вживання. На думку колегії суддів, суд першої інстанції цілком обґрунтовано прийшов до переконання про доведеність умислу обвинуваченого на збут цих речовин в колонії, оскільки на це вказують кількість речовин, їх різноманітність, обстановка виявлення, а основне спосіб перенесення. Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано поставився критично до таких тверджень обвинуваченого.

Колегія суддів також відхиляє доводи обвинуваченого стосовно необхідності скасування вироку про те, що при ухваленні вироку були відсутні прокурор та його захисник. Дійсно, згідно з матеріалами справи при проголошенні вироку вказаних осіб не було, хоча вони брали участь у судовому розгляді, зокрема і в дебатах (а.с. 168, 169). Але обов`язкова присутність прокурора чи захисника при проголошенні вироку після виході суду з нарадчої кімнати чинним КПК України не передбачена.

Крім цього, колегія суддів вбачає необхідним зарахувати обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по дату рішення апеляційного суду, тобто по дату набрання вироком щодо нього чинності, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання на призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 307 КК України.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України з урахуванням положень ч. 2 ст. 59 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 17 серпня 2018 року, визначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на дані протоколу № 1227/4/т від 09 серпня 2016 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без мін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 06 грудня 2018 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :