Дата документу 29.01.2019 Справа № 334/239/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/239/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/88/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лисичанськ Луганської області, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 26 серпня 2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 12 березня 2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;

- 14 липня 2014 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. За рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2014 року, визначено покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 липня 2014 року та Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 12 березня 2014 року, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2013 року по 14 квітня 2014 року, та з 16 червня 2014 року по 14 серпня 2014 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Звільнився 29 квітня 2016 по відбуттю строку покарання;

- 20 січня 2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднане покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 28 серпня 2008 року, та постановою того ж суду від 15 вересня 2009 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. Звільнився 29 квітня 2016 року з Софіївської ВК № 55 Запорізької області (ст.72 ч.5 КК України) на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 14 березня 2016 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 25 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 січня 2017 року по 11 травня 2018 року: за період з 06 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по 11 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ПрАТ «Київстар» матеріальну шкоду в розмірі 9339, 84 гривень, на користь потерпілого ПрАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 21748,82 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи обставин справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вищезазначений вирок змінити в частині призначеного покарання та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Посилається на те, що вирок суду надто суворий, а покарання є надмірним та таким, що не відповідає вимогам ст.50 КК України.

Згідно з вироком суду, 21 листопада 2016 року приблизно о 20-00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , а саме: між 1 та 2 під`їздом, діючи умисно з корисливих мотивів, через діру в обшивці осадового шву в панелі вищевказаного багатоповерхового будинку, проник до підвального приміщення. За допомогою розвідних ключів, які були у ОСОБА_6 , шляхом пошкодження стикового з`єднання на трубах та пломб, останній таємно заволодів двома лічильниками тепла «UH50 ультразвук, фланц. Q 10,0 м3/год Ду 40», заводський номер 68664198 та «UH50 ультразвук, фланц. Q 10,0 м3/год Ду 40», заводський номер 68664221, належні ОСББ «Добробут 35» вартістю 18005 гривень 58 копійок за один лічильник, а всього на загальну суму 36011 гривень 16 копійок. Після чого ОСОБА_6 намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий на місці вчинення злочину мешканцями зазначеного будинку.

Крім того, 30 грудня 2016 року у вечірній час доби, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, проник на кровлю будинку АДРЕСА_4 , де за допомогою ножа, від`єднав частини кабелю марки КПП-ВП (100) 25x2x052 (UTP-cat.5), який в подальшому таємно викрав, загальною довжиною 240 метрів, вартістю 7783,20 гривень без урахування ПДВ, які належали ПрАТ «Київстар», чим завдав вищевказаному підприємству матеріальну шкоду на вказану суму. Після цього ОСОБА_6 з метою реалізації викрадений ним мідний кабель за грошові кошти збув невстановленій особі, а отримані грошові кошти витратив на особисті потреби.

Окрім того, 01 січня 2017 року у вечірній час доби, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник до колектора теплових мереж, який розташований біля будинку №5 по вулиці Руставі у місті Запоріжжя, в якому за допомогою ножа, від`єднав частини мідного кабелю марки ТППеп 500x2x0,4 та ТППеп 200x2x0,4. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел направився далі по колектору теплових мереж, де аналогічним способом від`єднав вказані кабелі з іншого боку, та в подальшому таємно викрав мідний кабель марки ТППеп 500x2x0,4 загальною довжиною 52 метра, вартістю 3968,34 гривень, та мідний кабель марки ТППеп 200x2x0,4 загальною довжиною 19 метрів, вартістю 1022,42 гривні без урахування ПДВ, які належали ПрАТ «Укртелеком», чим завдав вищевказаному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 4070,76 гривень. Після цього ОСОБА_6 з метою реалізації збув викрадений ним мідний кабель за грошові кошти невстановленій особі, а отримані грошові кошти витратив на особисті потреби.

Також, 03 січня 2017 року приблизно о 01-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проник до колектора теплових мереж, який розташований біля будинку №65-А по вулиці Сергія Синенка (Кремлівська) у місті Запоріжжі, в якому за допомогою ножа від`єднав частини мідних кабелів марки ТППеп 200x2x0,4 та ТППеп 100x2x0,4. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел направився далі по колектору теплових мереж, де аналогічним способом від`єднав вказані кабелі з іншого боку, та в подальшому таємно викрав мідний кабель марки ТППеп 200x2x0,4 загальною довжиною 2 метри, вартістю 107,62 гривень, та мідний кабель марки ТППеп 100x2x0,4 загальною довжиною 2 метри, вартістю 57,59 гривень без урахування ПДВ, які належали ПрАТ «Укртелеком», чим завдав вищевказаному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 165,21 гривень. Після цього ОСОБА_6 з метою реалізації за грошові кошти, викрадений ним мідний кабель, збув невстановленій особі, а отримані грошові кошти витратив на особисті потреби.

Заслухавши доповідь судді; захисника ОСОБА_9 , який змінив свої апеляційні вимоги і просив лише на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому в строк покарання період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу з врахуванням заявлених до неї змін; представника потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; прокурора, яка погодилась з апеляційною скаргу, з врахуванням заявлених до неї змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга (з урахуванням заявлених до неї змін) підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Під час апеляційного розгляду захисник - адвокат ОСОБА_10 змінив свої апеляційні вимоги, не оспорював призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та не просив звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а просив лише на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає такі вимоги захисника обґрунтованими, виходячи з наступного.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З вироку суду вбачається, що суд зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року по 11 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Тобто, суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_6 в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року.

В той же час, Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі засудженого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи положення ст.8 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, а також виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку, та вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 у період з 21 червня 2017 року по 11 травня 2018 року включно на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_10 (з урахуванням заявлених до неї змін) задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4