ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/475/18 Справа № 195/439/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000159 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степівка, Перволмайського району Миколаївської області, громадянина України, який має вищу освіту, пенсіонер, одружений, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_7 , визнанно винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язавши його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що в порушення норм чинного законодавства, він в період часу з 2016 року по 2017 рік, достовірно знаючи про відсутність відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у його власність або надання у користування земельної ділянки державної форми власності, розташованої на північно-східній околиці с. Зоря Томаківського району Дніпропетровської області, праворуч дороги Н-23 «Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя» та наявність на її території об`єктів повітряних електричних мереж з визначеними охоронними зонами та кадастровим номером № :01:001:0037 (опора №46), діючи умисно, здійснив розорювання земельного покрову прощею 1967 га, з подальшим посівом і збором врожаю пшениці та почав її використовувати у власних цілях, самовільно зайнявши земельну ділянку.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Проте судом першої інстанції у порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 197-1 КК України у виді обмеження волі неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а отже є особою, що досягла пенсійного віку.
Як вказує апелянт, такий вид покарання як обмеження волі до обвинуваченого ОСОБА_7 , не може бути застосовано.
У зв`язку з викладеним просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 197-1 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень
В іншій частині, вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали провадження в межах скарги, обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Тобто кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.
Як вбачається з оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особою, що досягла пенсійного віку. Таким чином, такий вид покарання як обмеження волі не може бути застосовано до нього при обранні покарання.
Втім, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог Закону, призначив покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування Закону.
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, є пенсіонером, тому є підстави для застосування ст. 69 КК України. В зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне, а саме перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, а саме штраф. Таке покарання буде законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 421 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Днепропетровскої області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 197-1 КК України, з застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4