Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3403/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001013 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 листопада 2018 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Івангород Ічнянського району Чернігівської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

- за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15.06.2018 року про накладення арешту на три металеві стовпчики довжиною 2 метри кожен, вагою 35 кг кожен скасовано.
Речові докази: металеві стовпчики в кількості 3 штуки (які передано для зберігання свідку ОСОБА_9 ) - повернуто власнику цього майна ОСОБА_10 .
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - не обирався.
Цивільний позов не заявлено.

встановила:

Згідно вироку, 05 червня 2017 року, біля 23.00 години, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля домогосподарства по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, таємно викрав чуже майно, а саме: три металеві стовпчики, які являють собою три відрізки залізничної рельси вузьколінійної залізничної колії із суцільного металу довжиною 2 метри кожна, вагою 35 кілограмів кожна, загальною вагою 105 кг, вартістю 4,20 грн за 1 кг, на загальну суму 441 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму та з викраденим з місця події зник.

На вказане судове рішення прокурором у кримінальному провадження ОСОБА_7 з врахуванням змін поданих першим заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_11 подано апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію, доведеності вини та призначеного покарання ставиться питання про внесення у вирок змін.
В своїх доводах апелянт просить виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Коростенського міськрайонного суду від 01.10.2010 року, а також з мотивувальної частини вироку посилання про те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, оскільки обвинувачений в силу ст. 89 КК України не є судимим.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з врахуванням внесених до неї змін, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі зі змінами також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначене йому покарання.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та наслідки його вчинення, обставини що пом`якшують його покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючий, але неофіційно, на обліку в лікаря - психіатра чи лікаря - нарколога не перебуває.

Однак, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалюючи вирок, суддя у його вступній частині вказав, що ОСОБА_8 раніше судимий 01.10.2010 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки, а у мотивувальній частині вироку суд вказав, що обвинувачений раніше судимий за тяжкий злочин.

Відповідно до п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 ухвалою Коростенського міськрайонного суду від 25.11.2013р. знятий з обліку у відділі пробації по закінченню іспитового строку, а отже на момент вчинення нового злочину 05.06.2017 року, був особою, що не має судимості.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області необхідно змінити.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 з врахуванням змін внесених першим заступником прокурора Житомирської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01.10.2010 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення тяжкого злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: