Дата документу 27.11.2018 Справа № 322/1310/16
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/230/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 322/1310/16Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.296 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000403, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має середню освіту, не одружений, раніше не судимий;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працює, має середню технічну освіту, не одружений, раніше не судимий;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України.

Призначено ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Призначено ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 : 61 918,58 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином; 50 000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином; 640,00 грн. понесених витрат по сплаті судового збору.

Згідно вироку суду першої інстанції, 02 вересня 2016 року, близько 02 год. 20 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою зі своїм товаришем ОСОБА_9 , знаходячись біля приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправність своїх дій, висловлюючись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_8 , діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень, нанесли ОСОБА_8 кілька ударів кулаками по голові та в обличчя від чого потерпілий впав на землю та втратив свідомість, і в подальшому реалізуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 нанесли кілька ударів кулаками та ногами по голові потерпілого. Своїми умисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_8 черепно-лицьову травму: струс головного мозку, рану лобно-тім`яної області голови, що загоїлася з утворенням рубця, садна скроневої області голови, а також перелом альвеолярного відростку верхньої щелепи в області 1-6 зубів зліва (21-26 зубів) і неповний вивих 1 зубу верхньої щелепи справа (11 зуба), рана слизової оболонки нижньої губи, що загоїлась з утворенням рубця, травматичні набряки м`яких тканин обличчя, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 309 від 10.10.2016 року відносяться до ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинили розлад здоров`я на строк більше 21 дня.

Не реагуючи на зауваження дружини потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_14 про припинення вчинення хуліганських дій продовжували їх вчиняти, а саме: висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_8 , наносити тілесні ушкодження йому. В подальшому, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 стали наносити удари кулаками та ногами ОСОБА_15 , спричинивши йому фізичний біль, та ОСОБА_7 , спричинивши йому тілесні ушкодження травматичні набряки і садно голови, синець на правій вушній раковині, садно 3-го пальця лівої кисті, які згідно з висновком експерта № 272 від 05.09.2016 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Як наслідок вчинення протиправних дій, направлених на спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 порушили спокійні умови побуту громадян, що мешкають у прилеглих до місця вчинення злочину будинках - АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 (з урахуванням доповнень до неї) вважає вирок суду стосовно нього незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт вказує, що ні в обвинувальному акті, ні в оскаржуваному вироку суду не встановлено, в чому полягав склад злочину «Хуліганство», кримінальна відповідальність за який передбачена ст. 296 КК України. В оскаржуваному вироку фактично ототожнено нанесення тілесних ушкоджень із порушенням громадського порядку. Судом не доведено, із посиланням на належні та допустимі докази, що ним були вчинені хуліганські дії, зокрема, не встановлено, що він, нібито, наносив потерпілим тілесні ушкодження з хуліганських мотивів. Вказує, що конфлікт, що виник між учасниками провадження, має суто побутовий характер. Крім того, суд в тексті оскаржуваного вироку встановив, що злочин було вчинено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою. Однак, не зрозуміло як співвідноситься поняття «попередня змова» та «хуліганські дії», оскільки, як правило, ознака об`єктивної сторони як попередня змова свідчить про інші мотиви, що відрізняються від хуліганських. Хуліганські дії, як правило, вчиняються спонтанно, без заздалегідь продуманих мотивів. Прокурором взагалі не наведено жодних доказів попередньої змови. Щодо засудження його за ч. 1 ст. 122 КК України, зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять письмових заяв потерпілих щодо вказаних у вироку подій, в тому числі, і щодо визнання їх потерпілими по даному кримінальному провадженню. Таким чином, у слідчого не було правових підстав для розслідування кримінального провадження по справі приватного обвинувачення, а відтак, на стадії досудового розслідування, а в подальшому, і судового розгляду слід було закрити кримінальне провадження. Також зазначає, що протоколи слідчих експериментів від 16.12.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 проведені однобоко, без залучення інших учасників даної події, зокрема без його особистої участі та участі його захисника. За таких обставин, результати слідчого експерименту є недійсними, а протоколи від 16.12.2016 року недопустимими доказами. Крім того, оскаржуваним вироком встановлений час події кримінального правопорушення близько 02 год. 20 хв., тобто протягом темного часу доби. Однак, обидва слідчих експерименти проведені 16.12.2016 року з 11 год. 17 хв. по 13 год. 15 хв., тобто протягом світлого часу доби. А тому, результати вказаного слідчого експерименту не дають можливість відтворити в повному обсязі картину подій 02.09.2016 року, оскільки протягом темного часу доби освітлення є гіршим, що не дає можливості в повному обсязі відтворити обстановку та обставини події. Вважає, що вироком не встановлено усіх ознак та елементів складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень. За текстом вироку жодним чином не зрозуміло, які дії вчиняв ОСОБА_9 , а які він, що порушує один із основних принципів кримінального судочинства індивідуалізації обвинувачення та покарання. До протоколу огляду місця події не долучена схема місця події, що унеможливлює відтворення такого елементу об`єктивної сторони злочину, як прив`язка до місцевості. Суд поверхнево підійшов до дослідження та аналізу доказів, що містяться у матеріалах справи та помилково прийняв до уваги як належні та допустимі докази по справі висновки судово-медичної експертизи від 10.10.2016 року № 309, № 310, які зокрема базуються на документах із лікувальних закладів (медичних картах). Вказані висновки суперечать документам, які сам же ОСОБА_8 долучив до цивільного позову, тому вони не можуть вважатися допустимими доказами по справі. Стороною обвинувачення не долучено до матеріалів кримінального провадження медичні картки клінік м. Запоріжжя та смт. Новомиколаївки, що були підставою для проведення судово-медичної експертизи, такі докази не досліджувалися безпосередньо судом першої інстанції. Заявлена потерпілим ОСОБА_8 сума матеріального відшкодування у розмірі 58120,00 грн. є надуманою та такою, що не підтверджується жодними документами. Рівно як і моральна шкода у розмірі 50000,00 грн., враховуючи можливу фальсифікацію медичної документації з боку потерпілого. Крім того, на думку апелянта, слід критично ставитися до показань, які надав потерпілий ОСОБА_8 , його дружина ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_7 та його дружина ОСОБА_16 . На досудовому розслідуванні взагалі не було проведено такі слідчі дії, як пред`явлення осіб для впізнання, освідування з метою з`ясування наявності на тілі обвинувачених слідів побоїв; тимчасове вилучення одягу та взуття обвинувачених, на яких могли зберегтися сліди крові потерпілих, та подальше експертне дослідження таких речей. Вказує, що в суді першої інстанції він зазначав, що особисто мав конфлікт лише з потерпілим ОСОБА_15 , а до нанесення ударів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 він не має ніякого відношення. Суд жодним чином не обґрунтував чому він призначив йому саме таке покарання, а саме за ненасильницький злочин (хуліганство) призначив покарання більше, ніж за злочин проти здоров`я особи. Більш того, суд визнав обтяжуючою обставиною вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак в матеріалах справи відсутні результати освідування, експертне дослідження чи інші докази перевірки наявності алкоголю в організмі. При цьому, в поясненнях він зазначав, що 01.09.2016 року не вживав алкоголь, оскільки веде спортивний спосіб життя. Крім того, в матеріалах справи міститься довідка сільради, відповідно до якої він періодично зловживає спиртними напоями, натомість зазначене спростовуються довідкою-характеристикою, виданою тією ж сільрадою, в якій зазначено, що він характеризується позитивно, скарг від сусідів та мешканців селища на нього не надходило. Також звертає увагу, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_15 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (по даній справі потерпілий участі у судових засіданнях не брав, не надавав показання та не був присутнім при оголошенні вироку).
На підставі викладеного, просить знову належним чином дослідити усі докази по справі, здійснити повторний допит усіх свідків, що брали участь у справі; скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України, та призначення йому покарання за вказаними статтями, та в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_8 до нього. Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням його за ч. 1 ст. 122 КК України. За обвинуваченням його за ч. 2 ст. 296 КК України ухвалити виправдувальний вирок. В задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 до нього відмовити.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження (окрім доказів на підтвердження факту сп`яніння), доведеності вини обвинуваченого та правильної кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Так, згідно вироку суду першої інстанції, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , є вчинення злочину у стані сп`яніння. Разом з тим, доказів на підтвердження зазначеного факту сп`яніння ОСОБА_9 стороною обвинувачення надано не було. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про проведення медичного огляду ОСОБА_9 у закладі охорони здоров`я. Згідно вироку суду першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 відсутні. Між тим, звертає увагу, що під час судового розгляду ОСОБА_9 вину визнав повністю та щиро розкаявся, про що останній зазначав під час допиту, під час судових дебатів та в останньому слові. Однак, судом зазначене було проігноровано та не взято до уваги. На думку апелянта, суд при призначенні покарання взяв до уваги обставини, що обтяжують відповідальність, однобічно не знайшов обставин, що пом`якшують покарання, врахував лише думку потерпілих щодо застосування суворого покарання, не приділивши значної уваги особі обвинуваченого, обставинам вчиненого злочину, та можливості виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства шляхом застосування до нього ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, просить змінити вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_9 більш м`яке покарання без ізоляції від суспільства шляхом застосування до нього ст. 75 КК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник просили знизити розмір матеріальної шкоди, оскільки є квитанція про сплату коштів у сумі 2000 грн. в рахунок відшкодування шкоди ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачених, зокрема і в останньому слові, та їх захисників, на підтримання апеляційних скарг; прокурора та потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 слід задовольнити частково, з огляду на наступне.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_9 частково визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні та обставини, викладені у обвинувальному акті, а саме визнав, що у нього був конфлікт та бійка лише з ОСОБА_7 . Так, обвинувачений ОСОБА_9 зазначав, що у потерпілого ОСОБА_8 був день народження, який він з гостями святкували з вечора 01.09.2016 року у великому залі кафе-бару «Дебют». У якийсь час до нього підійшла дружина потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_16 , яка разом з чоловіком була на святі, та попросила його вийти для розмови. Коли обвинувачений та ОСОБА_16 розмовляли на вулиці, до них підійшов потерпілий ОСОБА_7 і почав конфліктувати, а потім першим вдарив обвинуваченого кулаком по голові та схопив за одяг, після чого між ними відбулася бійка.

Обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої інстанції вини не визнав та пояснив, що у нього був конфлікт лише з потерпілим ОСОБА_15 , але при цьому обвинувачений пояснив, що він завдавав ударів потерпілому виключно в порядку самозахисту. Обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив показання ОСОБА_9 та пояснив, що у нього розпочався конфлікт з ОСОБА_15 , який разом з дружиною ОСОБА_17 також був на святі. Потерпілий ОСОБА_15 першим вдарив його кулаком по обличчю, на що обвинувачений завдав удару ОСОБА_15 у відповідь, після чого ОСОБА_15 взяв пляшку та кинув її в бік обвинуваченого і на тому конфлікт між ними закінчився.

Разом з цим, у своїх показаннях обвинувачені заперечували те, що вони завдавали ударів потерпілому ОСОБА_8 . Пред`явлений потерпілим ОСОБА_8 цивільний позов обвинувачені не визнали. Водночас, лише в останньому слові обвинувачені зазначили про те, що вони визнають себе винуватими, розкаюються у вчиненому та згодні відшкодувати шкоду потерпілому.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї провини у скоєних ним кримінальних правопорушеннях, його вина повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який показав суду, що після закінчення святкування дня народження він, тримаючи в руках пакети, переходив дорогу від кафе-бару «Дебют» та йшов у напрямку свого дому. У цей час до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_10 та схопив за праву руку, водночас обвинувачений ОСОБА_9 наніс йому удар в обличчя, від якого потерпілий впав на коліно, після чого потерпілий відчув ще декілька ударів від обвинувачених та втратив свідомість;

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який показав суду, що він побачив як обвинувачені вдвох били потерпілого ОСОБА_8 , який лежав на дорозі, та хотів забрати потерпілого звідти, але коли він підійшов до нього, то також відчув удар, від якого втратив свідомість та впав на потерпілого ОСОБА_8 ;

- показаннями свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_18 , які надали такі самі за змістом пояснення;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , яка бачила події з вікна власної квартири, та показала суду, що о 02 год. 15 хв. вона почула гучну музику з вулиці та, подивившись у вікно, побачила як з кафе-бару «Дебют» вийшли три сім`ї, а також чула словесну перепалку між потерпілими та обвинуваченими, потерпілі намагалися заспокоїти обвинувачених. Обвинувачені нападали на потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зі спини, підбігали, завдавали одного удару, і відбігали, а потерпілі не могли їх наздогнати. Від останнього удару ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_8 впав на дорогу і пролежав 15 хвилин. Потерпілий ОСОБА_7 в цей час підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та впав поруч із ним. Обвинувачені намагалися нанести удари ногами потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які лежали на дорозі, а дружини потерпілих захищали своїх чоловіків та намагалися завадити обвинуваченим;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , який є братом потерпілого ОСОБА_15 , який показав суду, що у день скоєння злочину йому зателефонував брат та попросив допомоги. Коли він прийшов на місце події потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 там вже не було. Для того, щоб заспокоїти обвинуваченого ОСОБА_9 та інших учасників конфлікту, свідок застосував газовий балончик;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка показала суду, що вона розбороняла її чоловіка та ОСОБА_10 , а потім почула крики ОСОБА_14 та побачила потерпілого ОСОБА_8 на землі.

Вказані докази винуватості ОСОБА_10 судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка, і тому підстав для повторного їх дослідження не вбачається. До того ж, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник не були обмежені у своїх правах під час дослідження доказів судом, а у апеляційній скарзі обвинувачений не наводить ґрунтовних підстав, визначених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження доказів, а лише висловлює незгоду з їх оцінкою судом першої інстанції.

Наявність досліджених доказів у їх сукупності не дає колегії суддів сумніватися у правильності висновку суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що у вироку суду не встановлено, в чому полягав склад злочину «Хуліганство», кримінальна відповідальність за який передбачена ст. 296 КК України, є необґрунтованими, оскільки вирок суду містить усі складові складу злочину як за ч. 2 ст. 296, так і за ч. 1 ст. 122 КК України. Посилання апелянта на те, що у вироку фактично ототожнено нанесення тілесних ушкоджень із порушенням громадського порядку, є безпідставними, оскільки нанесення тілесних ушкоджень потерпілим та порушення громадського порядку розриву в часі фактично не мали, і тому вони входять у реальну сукупність інкримінованих злочинів.

Твердження апелянта, що конфлікт, який виник між учасниками провадження, має суто побутовий характер, безпідставне, так як у даному випадку ця обставина не має значення для кваліфікації злочинів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про відсутність попередньої змови також є неспроможними, оскільки про наявність попередньої змови свідчить узгодженість дій обвинувачених як під час нападу, так і під час скоєння злочинів.

Посилання обвинуваченого на те, що висновки медичної експертизи не можуть бути доказами у справі, оскільки базуються лише на медичних картках, є неспроможними. Так, відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6 судово-медична експертиза може проводитися і на підставі медичних документів (історії хвороби, індивідуальної карти амбулаторного хворого, тощо). Доводи про те, що районний суд не дослідив безпосередньо медичні картки є безпідставними, оскільки суд не є фахівцем у цій галузі, а тому прийняв за доказ висновки судово-медичної експертизи, які були проведені на підставі цих медичних карток.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що слідчі експерименти за участі потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 є недопустимими доказами, оскільки слідчі дії були проведені за його відсутності та без залучення його захисника для проведення слідчої дії, є необґрунтованими, оскільки кримінальний процесуальний закон не вимагає обов`язкової участі підозрюваного та його захисника під час проведення слідчого експерименту за участі потерпілих та свідків.

Доводи про те, що слідчий експеримент проводився протягом світлого часу доби, тоді як події вчинення злочину відбувались вночі, також є необґрунтованими, оскільки час проведення слідчого експерименту (а саме період доби) не впливає на сам результат встановлених фактів під час його проведення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що за текстом вироку не зрозуміло, які дії вчиняв ОСОБА_9 , а які він, є неспроможними, оскільки дії обох обвинувачених носили узгоджений характер і кількість ударів, того чи іншого обвинуваченого, не впливає на саму суть хуліганства і спричинення тілесних ушкоджень. Із наявних у кримінальному провадженні доказів вбачається, що удари наносили як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 .

Доводи обвинуваченого про те, що у слідчого не було правових підстав для розслідування кримінального провадження за ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки воно повинно було розслідуватися на підставі заяв потерпілих про вчинення кримінального правопорушення, тобто у формі приватного обвинувачення, є помилковими, оскільки у даному випадку під час вчинення злочину був порушений громадський порядок, а тому зачіпаються інтереси громадян, у зв`язку з чим обвинувачення є публічним.

Посилання апелянта на те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_15 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, є необґрунтованими, оскільки, як зазначив суд у вироку, потерпілим ОСОБА_15 була надіслана заява про розгляд справи за його відсутності.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, та за ч. 2 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, вчинене групою осіб, судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Істотних порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд врахував характер і ступінь тяжкості суспільно небезпечного діяння, а також особу обвинуваченого, і прийшов до висновку про призначення йому покарання виключно в умовах ізоляції від суспільства, у виді обмеження волі.

Призначене районним судом покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 про скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України, закриття кримінального провадження за обвинуваченням його за ч. 1 ст. 122 КК України та ухвалення виправдувального вироку за обвинуваченням його за ч. 2 ст. 296 КК України, задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 на предмет того, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 призначено занадто суворе покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, зі змісту скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, а також інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи"; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначення покарання носить індивідуальний характер, і його вид, розмір визначається з урахуванням положень зазначеного закону.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, у межах санкції інкримінованих йому злочинів, суд призначив його у виді позбавлення волі, але не на максимальний строк, дотримавшись при цьому вимог закону.

При призначенні такого покарання ОСОБА_9 враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини.

Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо призначеного ОСОБА_9 покарання, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Обставини, на які послався захисник в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання, а саме: те, що останній вину визнав повністю та щиро розкаявся, про що останній зазначав під час допиту, під час судових дебатів та в останньому слові, є необґрунтованими, оскільки під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав свою вину, така ж позиція була висловлена обвинуваченим і в судових дебатах, і лише в останньому слові обвинувачений визнав себе винуватим та розкаявся у вчиненому.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи надмірним для досягнення мети покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апелянтів про те, що суд безпідставно визнав в якості обтяжуючої покарання обставини вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Так, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів на підтвердження перебування обвинувачених під час скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння (в матеріалах провадження відсутні, у тому числі, результати освідування, експертного дослідження чи інші докази перевірки наявності алкоголю в організмі обвинувачених). У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що ця обставина підлягає виключенню з формулювання обвинувачення та з обставин, що обтяжують покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно прийняття судом не вмотивованого рішення в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 статті 129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2 ч. 3 та абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду та рішення про цивільній позов.

Тобто, відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, у вироку, задовольняючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 , не вказав мотивів та обґрунтування прийнятого рішення, якими нормами матеріального права він керувався при ухваленні рішення про стягнення шкоди, всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цивільного позову, а саме: з чого складається моральна шкода, завдана злочином в розмірі 50000 гривень, якими доказами підтверджується, у зв`язку з чим суд стягнув 61918,58 гривень на відшкодування матеріальної шкоди, які докази підтверджують такі висновки суду, не вказав розрахунку сум, що підлягають стягненню, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до скасування вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілого, з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, у зв`язку з чим апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_10 в цій частині підлягають задоволенню.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, відповідно до яких колегія суддів дійшла висновку про призначення нового розгляду в суді першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 , в порядку цивільного судочинства, оскільки суд першої інстанції, не вказав мотивів та обґрунтування прийнятого рішення, якими нормами матеріального права він керувався при ухваленні рішення про стягнення шкоди, а апеляційні скарги не містять вимог про повторне дослідження доказів стосовно спричиненої шкоди, тому колегія суддів позбавлена в цій частині постановити кінцеве рішення.

При новому судовому розгляді суду належить розглянути цивільний позов потерпілого відповідно до вимог чинного законодавства, постановивши законне та вмотивоване рішення.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для повного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення та з обставин, що обтяжують покарання, посилання на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Цей же вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити його розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4