ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/481/19 Справа № 187/1296/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області; громадянина України, освіта середня спеціальна; не одружений; не працює; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; без постійного місця проживання, раніше судимий: 11.09.2018 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.І ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік

засуджено ч.1 с.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1місяць.
Згідно ст.75 ч.1 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Тривалість іспитового строку для ОСОБА_8 встановлено 1 рік 6 місяців.
Згідно ст. 76 ч. 1 п. 1 та 2 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по проведенню судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів оформленої висновком № 1/8.6/3232 від 05.09.2018 в розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком було визано винним та засуджено ОСОБА_8 за те, що він на початку серпня 2018 року маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прибув на берег річки Дніпро в смт Курилівка Петриківського району Дніпропетровської області, де знайшов дикорослі рослини конопель, та зірвав невстановлену кількість листків і верхніх частин конопель. Тобто він незаконно, умисно придбав їх, та переніс за місцем тимчасового мешкання: до землянки, яка розташована на острові «Крівець» в смт Курилівка, висушив та подрібнив зібране руками, та став таємно зберігати.
У подальшому, ОСОБА_8 частину невстановленої кількості особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс вживав особисто шляхом куріння, а решту невстановленої кількості особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс незаконно, переніс на автобусну зупинку, яка розташована по вул. Індустріальній в с. Єлизаветівка Петриківського району Дніпропетровської області.
Біля 11 години 30 хвилин 20.08.2018, у ОСОБА_8 співробітниками Петриківського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, під час огляду особистих речей було вилучено речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 62,985 г, як є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 51,711 г.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петриківського районного`суду Дніпропетровської області від 11.09.2018 остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скєному ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення, зазначає, що згідно ст.70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч,4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку,- покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Але, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, та відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.І ст.76 КК України.
Зазначає, що, вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11.09.2018 року ОСОБА_8 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Але районний суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, застосовував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши остаточне покарання за принципом часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який прохав апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуються, а також не оскаржуються і фактичні обставини злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому колегією суддів не перевіряються.
Колегія суддів зазначає, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 1 ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, йому було призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України було звільнено від відбуття покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.І ст.76 КК України.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11.09.2018 ОСОБА_8 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та покладення відповідних обов`язків.
Але, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, застосовував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. При цьому визначив остаточне покарання за принципом часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п.3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Тобто суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України), фактично застосував принцип часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Тому в цій частині вирок не можна визнати законним і він, на підставі ст.ст. 409,413 КПК України підлягає зміні, в частині призначеного покарання.
Отже колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок зміні, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
В решті вирок є законним обґрунтованим та вмотивованим.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2018 року, відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Петриківського районного`суду Дніпропетровської області від 11.09.2018 року остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: