ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/3786/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/917/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України

26 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 02.08.2018р. відносно ОСОБА_7 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дворічний кут Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.02.2014р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2роки,
засуджений за: - ч.2 ст.190 КК України до 2(двох) років 6(шість) місяців позбавлення волі;
-ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 2(два) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.02.2014р. та остаточно призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 в ніч з 04 на 05 березня 2015р. знаходився у своєї знайомої ОСОБА_8 , яка мешкає в гуртожитку за адресою АДРЕСА_2 .
Саме в той час ОСОБА_7 , перебуваючи на сходовому майданчику, помітив велосипед «Titan Air 20», який належить раніше йому невідомій ОСОБА_9 , яка мешкає у вказаному гуртожитку в квартирі АДРЕСА_3 , і в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння зазначеним майном.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу заволодів велосипедом «Titan Air 20».
Після цього ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1960грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 5534 від 04.06.2015р.
Крім того, ОСОБА_7 30.04.2015р. приблизно о 17год. 30хв. разом із своїм знайомим, ОСОБА_11 , засудженого вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 09.09.2015р., знаходились поблизу багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , де помітили раніше їм не знайому малолітню ОСОБА_12 , 2004р.н., яка йшла по вулиці з мобільним телефоном в руках.
Саме в той час у ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння поміченим ними майном малолітньої дитини шляхом обману.
Реалізуючи свій протиправний умисел, розподіливши заздалегідь між собою ролі, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , діючи узгоджено, разом підійшли до раніше їм незнайомої малолітньої ОСОБА_12 , яка розмовляла по мобільному телефону. Спочатку ОСОБА_7 , діючи відповідно до розробленого з ОСОБА_11 злочинного плану, попросив у ОСОБА_12 мобільний телефон буцімто для того, щоб комусь подзвонити на мобільний номер оператора «Київстар». Однак, ОСОБА_12 відмовила йому, пояснивши, що в неї інший мобільний оператор зв`язку. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи здійснювати всі необхідні дії, спрямовані на доведення до кінця шляхом обману їх сумісного з ОСОБА_11 злочинного умислу, знову попросив у малолітньої ОСОБА_12 дати йому мобільний телефон буцімто для того, щоб написати смс - повідомлення. У відповідь на це прохання ОСОБА_12 , повіривши у правдивість наміру ОСОБА_7 , добровільно передала йому свій мобільний телефон.
Надалі ОСОБА_7 , отримавши від введеної ним в оману малолітньої ОСОБА_12 мобільний телефон, діючи узгоджено з ОСОБА_11 , в цілях заволодіння чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння, передбачаючи його наслідки, передав його своєму подільнику, ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_11 діючи узгоджено з ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою наживи, заволодівши мобільним телефоном моделі «LenovoA820», нічого непідозрюючої малолітньої ОСОБА_12 , з місця скоєння злочину зник та в подальшому разом з ОСОБА_7 розпорядились вказаним майном на власний розсуд.
В результаті скоєного злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_11 завдали потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 835грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №1910 від 08.06.2015р.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить пом`якшити призначене йому покарання та застосувати до нього амністію, оскільки він має сина 2013р.н..
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.32-34), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.190 КК України, як і його ж дії щодо таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України.
Перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання апеляційна інстанція виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених злочині, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочини в період іспитового строку, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, розлучений, офіційно не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується задовільно.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: визнання вини та щире каяття, а вчинення злочину щодо малолітньої особи обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції його від суспільства.
Крім того, суд першої інстанції також послався на те, що обвинувачений вчинив злочин, в період іспитового строку тож правомірно застосував правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачені ст.78 КК України і призначив остаточне покарання відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Враховуючи, що за попереднім вироком ОСОБА_7 було призначене 4 роки 6 місяців позбавлення волі то остаточне покарання 5 років позбавлення волі, колегія суддів вважає таким, що неможливо визнати явно несправедливим через суворість у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.
Згідно п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким, не позбавлених батьківських прав і які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Проте, як вбачається зі змісту вироку ОСОБА_7 відбуває покарання призначеного за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 та ч.2 ст.186 КК України, а останній злочин є тяжким, тож до нього, на думку колегії суддів не може бути застосоване положення ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню.
Разом з цим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів, звертає увагу на те, що ОСОБА_11 обвинувачення у цьому кримінальному провадженні не висувалась, а його згадування у вчинені злочину фактично порушує його конституційне право на невинуватість тож його згадування слід замінити на «особу кримінальне провадження стосовно якої виділене в окреме провадження».
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 02.08.2018р. відносно ОСОБА_7 змінити.

Замінити у вироку « ОСОБА_11 » на «особу кримінальне провадження стосовно якої виділене в окреме провадження».

В решті вирок залишити без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.06.2018р. по 25.03.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді