Провадження №11-кп/801/202/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001037 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2018, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чоп Закарпатської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 16.06.2006 року Староміським РВ УМВС України у Вінницькій області, раніше судимого: 23.06.2001 року вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 206 КК України до двох років позбавлення волі; на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання покарання на 2 роки; 21.11.2002 року вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ст. 297 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн.; 10.06.2003 року вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України до одного року позбавлення волі; на підставі ст. 81 КК України 02.10.2003 року звільнений умовно-достроково; 06.04.2009 року вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт; 12.05.2009 року вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 296 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки; 06.02.2012 року вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 20.02.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України до двох років трьох місяців позбавлення волі; 16.05.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК України на трьох років трьох місяців позбавлення волі; 12.06.2014 року звільненого на підставі Закону України «Про амністію»; 18.05.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого з іспитовим строком три роки: 15.06.2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 20.12.2017 року вирок змінено в частині призначеного покарання та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання, у виді 1 року позбавлення волі, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.06.2017 зміненого ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 20.12.2017 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 24.10.2018.
На підставі ст. 72 КК України строк перебування ОСОБА_9 в умовах попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 10.09.2018 по 24.10.2018.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_7 14.03.2018 близько 18:00 годині перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет 601» за адресою м. Вінниця, вул. Коцюбинського, 4, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, з торгівельних вітрин вищевказаного магазинну здійснив крадіжку пачки підгузків «Pampers» моделі «Sleep&Play» з запахом ромашки розмір Махі 4, (8-14 кг) в м`якій упаковці 50 штук, вартість яких згідно товарознавчої експертизи №2169/18-21 від 18.04.2018 становить 224,36 гривень, шоколадного батончика «Snickers Super +1» марки «Mars» вагою 112,5 г., вартість якого згідно товарознавчої експертизи №2169/18-21 від 18.04.2018 складає 22,03 гривень та шоколадного яйця «Kinder Joy» марки «Ferrero» 20 г., вартість згідно товарознавчої експертизи №2169/18-21 від 18.04.2018 25,00 гривень, сховавши дані товари собі під куртку.
Заволодівши вказаними товарами ОСОБА_7 пройшов через турнікет входу до магазину, при цьому не розрахувавшись за товар, таким чином привласнивши його, та отримавши змогу розпорядитись ним на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди ТОВ «АТБ-маркет 601» на загальну суму 271,29 грн.

Прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Вінницького міського суду суду від 24.10.2018 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок апеляційного суду, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.06.2017 зміненого ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 20.12.2017 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На думку прокурора судом при призначенні покарання не враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність.
Крім того, судом помилково зараховано строк відбування покарання за попереднім вироком у строк попереднього ув`язнення згідно ст. 72 КК України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 та його адвокат також подали апеляційні скарги та просять вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, пом`якшивши ОСОБА_7 призначене покарання.
На думку обвинуваченого та його адвоката суд, не врахував те, що ОСОБА_7 щиро кається, сприяв розкриттю злочину, відшкодував потерпілому завдану шкоду в повному обсязі, вчинив не тяжкий злочин та є важкохворою людиною.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які просили вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання, прокурора, який просив вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати з постановленням нового вироку, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом в достатній мірі враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах прокурор, обвинувачений та його адвокат.
Однак, заслуговують на увагу доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо незаконного застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався. Він, відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 15.06.2017. За таких обставин, строк з часу затримання обвинуваченого на виконання попереднього вироку (24.04.2018) до дня ухвалення оскаржуваного вироку (24.10.2018) підлягав зарахуванню як частина відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.06.2017 зміненим ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 20.12.2017, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 71 КПК України суд до покарання призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а не зараховує відбуте покарання, як того вимагає норма ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, Вінницький міський суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 безпідставно зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув' язнення в даному кримінальному провадженні на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Відповідно до ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині безпідставного застосування ст. 72 КК України та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2018 щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, у виді 1 року позбавлення волі, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.06.2017 зміненого ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 20.12.2017 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 24.10.2018.
В решті вирок залишити без змін.

Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4