Справа № 166/313/17 Провадження №11-кп/802/40/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.121 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 03 липня 2018 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Самари Ратнівського району Волинської області, проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з загальною середньою освітою, неодружений, не працює, несудимий; -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції , яка діяла до 20.06.2017), зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 21.01.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а за період з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (відповідно до ч.5 ст.72 КК України в чинній редакції).

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 21 січня 2017 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 21 січня 2017 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у належному йому будинку за адресою: АДРЕСА_2 , після спільного розпивання спиртних напоїв зі знайомим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у ході конфлікту, який виник раптово на побутовому ґрунті, під час бійки, який двічі збивав з ніг ОСОБА_8 , не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій - смерті Потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, завдав ОСОБА_11 кілька ударів руками та ногами по голові, тулубу, верхніх і нижніх кінцівках, від яких Потерпілий впав на підлогу, отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, субарахноїдальних крововиливів в обох великих півкулях, субдурального крововиливу в правій тім`яно-потиличній ділянці, крововиливи в м`які тканини голови, в правий скроневий м`яз, синці та садна голови, які за ступенем тяжкості згідно висновку експерта №11 від 13.03.2017 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, середньої тяжкості - у вигляді закритого перелому кісток носа, та тілесні ушкодження у вигляді синців та садна обличчя, верхніх та нижніх кінцівок, які за ступенем тяжкості, згідно висновку експерта, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Від отриманих травм ОСОБА_11 , помер.
У поданій скарзі прокурор у кримінальному провадженні вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого. Стверджує, що суд неправильно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, оскільки останній не вчинив вбивство через необережність, а умисно завдав тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_11 , що спричинило його смерть. Зазначає, що судовий розгляд проведений з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення обвинуваченим саме злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, ані досудовим слідством, ані в судовому засіданні не здобуто. Вказує, що навпаки сукупність письмових доказів разом з показання свідків, які надані в судовому засіданні, спростовують версію обвинуваченого щодо перевищення меж необхідної оборони чи вбивства через необережність. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Захисник в апеляційний скарзі вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що суд неправильно прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, оскільки останній захищався від неправомірних дій потерпілого, який першим накинувся на ОСОБА_8 , збив його з ніг, а обвинувачений в даному випадку реалізовував своє право на необхідну оборону. При цьому, з огляду на встановлені в суді першої інстанції обставини, на думку сторони захисту в даній ситуації мало місце перевищення меж необхідної оборони. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.124 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті. В доповненні до апеляційної скарги просить провести зарахування у відповідності до вимог ст.72 КК України та правового висновку Верховного Суду (постанова ВС від 29.08.2018, провадження №13-31кс18).

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію, просили її задовольнити, а скаргу прокурора просили залишити без задоволення, пояснення прокурора, який заперечив апеляцію обвинуваченого та просив задовольнити скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

В силу ч. 1, 3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасники справи не ставили питання про повторне дослідження будь-яких доказів, тому апеляційний суд переглядає законність судового рішення на підставі сукупності тих доказів, як досліджена судом першої інстанції і залишається стійкою і непорушною.

Принцип безпосередності доказів (ст.23 КПК України) не є абсолютним і має ряд процесуальних виключень (ст. 319, 225 КПК України).

Системний аналіз, зокрема і ст. 319, 225 КПК України, чинного кримінального процесуального законодавства, постанови Верховного Суду України від 20.04.2017 (справа № 554/12965/14-к), дає апеляційному суду можливість прийти до висновку про іншу кваліфікацію дій обвинуваченого без дослідження всієї сукупності доказів із дотриманням засад безпосередності.

Переоцінка апеляційним судом обставин, встановлених судом першої інстанції, не є переоцінкою доказів.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_12 , яка не була очевидцем вчинення злочину, показала, що загиблий не був конфліктною людиною навіть після вживання спиртних напоїв.

В суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 дали чіткі та послідовні показання, які узгоджуються між собою, щодо обставин, які існували до і після вчинення злочину. Окрім того, показаннями свідка ОСОБА_14 спростовується версія обвинуваченого щодо виявлення ОСОБА_21 в будинку, де розпивали спиртні напої, ОСОБА_22 та загиблого ОСОБА_23 з розбитим обличчям.

Обставини, про які вказують потерпіла та зазначені свідки, як стороною захисту, так і стороною обвинувачення не заперечуються.

Окрім того, усі свідки, які перебували в будинку, де пізніше був виявлений труп, показали, що на момент залишення даного приміщення, у загиблого були відсутні будь-які тілесні ушкодження.
Таким чином, встановлено, що в обвинувачений та загиблий до моменту вчиненні злочину залишалися самі, при цьому на загиблому не було жодних тілесних ушкоджень.

Під час огляду місця події від 21.01.2017 встановлено, що в дальній кімнаті за місцем вчинення злочину виявлено труп ОСОБА_11 із тілесними ушкодженнями. Труп лежить на животі головою до дверного отвору, ногами до маленького стола… В ділянках верхньої та нижньої губи наявні крововиливи. З рота та носа виділяється кров. На підлозі від рота трупа йде у напрямку дверного отвору три стежки бурого кольору. Одяг трупа просякнутий кров`ю. Ліва частина обличчя просякнута кров`ю. На кистях нашарування речовини бурого кольору. На столі та біля нього на підлозі стоять порожні пляшки з-під горілки, на яких наявне нашарування речовини бурого кольору. Між столом маленьким і тим, що стоїть з правої сторони від входу, на підлозі нашарування речовини бурого кольору у вигляді крапель. На ліжку, що стоїть з правої сторони від входу, в трьох місцях наявні нашарування речовини бурого кольору у вигляді бризг. На стіні, на шпалерах, на висоті 0,8 м від підлоги на шарування речовини бурого кольору у виді бризг.
Протоколом огляду від 23.01.2017, в ході якого оглянуто мобільний телефон ОСОБА_8 , підтверджується показаннями свідка ОСОБА_24 про те, що в 21.01.2017 в період часу з 00год. до 01год. до нього телефонував ОСОБА_25 .
Огляди місця події та мобільного телефону проведені та процесуально оформлені органом досудового розслідування з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, будь-яких істотних порушень прав та свобод людини, які гарантовані Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, не встановлено.
Згідно висновку судово-імунологічної експертизи №25 від 27.02.2017, кров ОСОБА_11 відноситься до групи В(ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А ситеми АВ0, а кров ОСОБА_8 відноситься до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВ0.
При цьому, висновками експертиз №20 від 28.02.2017, №28 від 03.03.2017, №23 від 27.02.2017, №27 від 03.03.2017, №26 від 02.02.2017, №22 від 27.02.2017, №21 від 27.02.2017 встановлено, що на об`єктах, вилучених в ході огляду місця події (куртка, штани зі слідами бурої речовини схожої на кров, взуття, які належать обвинуваченому), а також вилучених змивів крові, наявна кров, яка може походити від ОСОБА_11 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи №11 від 13.03.2017, на трупі виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку, субарахноїдальні крововиливи в обох великих півкулях головного мозку, тотальний дифузно-обмежений крововилив в правій скроневій ділянці, крововилив під тверду мозкову оболонку в правій тім`яно-потиличній ділянці(250см?), крововиливи в м`які тканини голови, в правий скроневий м`яз, синці та садна голови; закритий перелом кісток носа; синці та садна обличчя, верхніх та нижніх кінцівок. Усі виявлені тілесні ушкодження виникли від численних ударних дій тупих твердих предметів із обмеженою контактуючою поверхнею, цілком можливо, від ударів кулаками та ногами. Достовірно судити про послідовність та кількість контактів неможливо, проте їх загальна кількість становить не менше десяти.
Виявлені тілесні ушкодження є прижиттєвими. Виникли вони від ударної дії тупого твердого предмета (предметів) із обмеженою контактуючою поверхнею в швидкій послідовності одне за одним та в короткий проміжок часу (декілька хвилин).
В процесі нанесення та отримання тілесних ушкоджень положення нападаючого та потерпілого по відношенню одне до одного могло змінюватися, враховуючи локалізацію ушкоджень на голові, потерпілий міг знаходитися в вертикальному чи близькому до нього положенні обличчям до нападника.
При цьому, як зазначено у вказаному висновку, після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий міг обмежений проміжок часу (кілька хвилин) до втрати свідомості, здійснювати обмежені рухи, чи розмовляти, малоймовірно ходити. Судово-медичних даних про активне чи пасивне переміщення тіла потерпілого ОСОБА_11 не виявлено. Судово-медичних даних про зміну пози трупа, а також переміщення трупа після настання смерті слідів волочіння не виявлено.
Вказаний висновок спростовує версії обвинуваченого про отримання загиблим тілесних ушкоджень в іншому місці.
При судово-токсикологічному дослідженні крові та сечі трупа ОСОБА_11 виявлено етиловий спирт з концентрацією, яка відповідає важкому ступеню сп`яніння.
Разом з цим, суд апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що показання обвинуваченого про те, що він не наносив тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а останній вже був побитий, коли ОСОБА_8 застав його в хаті-пустці, після чого накинувся на обвинуваченого та почав його душити, не узгоджуються з вищевказаними висновками експерта. Суд критично оцінює показання обвинуваченого в частині щодо заперечення факту нанесення ударів ОСОБА_11 , а також виявлення його у вказаному будинку вже з наявними побоями.
Висновком судово-медичної експертизи №11 від 23.01.2017 встановлено, що в ОСОБА_8 було виявлено тілесне ушкодження у вигляді синця, в ділянці живота зліва, яке утворилося від дії тупого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, без відображення контактуючої поверхні останнього, можливо в термін і при обставинах, що мали місце в ніч на 21.01.2017, що узгоджується з показаннями обвинуваченого в частині того, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вночі 21.01.2017 відбулась бійка.
У відповідності до висновку комісійної судово-медичної експертизи №1 від 16.01.2018, тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, субарахноїдальних крововиливів в обох великих півкулях, субдурального крововиливу в правій тім`яно-потиличній ділянці (250 см? ), крововиливу в м`які тканини голови, в правий скроневий м`яз, синців та саден голови, крововиливу на губах, утворились як внаслідок контактів із тупими твердими предметами, так і внаслідок падіння ОСОБА_11 з висоти власного зросту з попередньо наданим прискоренням.
Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_26 підтвердив висновки комісійної судово-медичної експертизи, додатково пояснив, що отримання ОСОБА_11 наведених вище тілесних ушкоджень, могло бути спричиненим в тому числі падінням з висоти власного зросту як з попередньо наданим прискоренням, так і без такого.
Вищенаведені висновки експертиз є науково-обгрунтованими та піддавати їх сумніву в суду підстав немає.

Показання свідків, пояснення ОСОБА_8 щодо бійки з ОСОБА_11 , кількість спричинених тілесних ушкоджень загиблому, поведінка обвинуваченого щодо виклику медичної допомоги, свідчать, на глибоке переконання апеляційного суду, саме про умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень і необережне ставлення до наслідків у виді смерті.

За таких обставин суд скасовує вирок суду першої інстанції, постановляє новий і приходить до висновку про винуватість ОСОБА_8 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , що спричинили смерть, і кваліфікує дії обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених апеляційним судом допустимих доказах.

Версія захисту про перевищення меж необхідної оборони не знайшла свого підтвердження.

Як роз`яснив Пленум ВСУ в п.5 постанови №1 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Суд першої інстанції дотримався роз`яснень даної постанови та обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого про те, що він лише перевищив межі необхідної оборони, оскільки вони спростовані сукупністю вищенаведених доказів.

Будь-яких об`єктивних даних про наявність в діях обвинуваченого складу одного із злочинів, передбачених ст.ст. 119, 123, 124 чи 128 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Твердження сторони захисту про необхідність перекваліфікації дії обвинуваченого на ст.124 КК України є безпідставними та спростовуються вищенаведеним.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника в цій частині до задоволення підлягає.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Злочин, який вчинив ОСОБА_8 , згідно ст.12 КК України, відносить до тяжких.

Обставин, які б пом`якшували покарання, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, у відповідності до п.13 ч.1 ст.67 КК України.

Враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що останній раніше не притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, на психіатричному чи наркологічному обліку не перебуває, посередньо характеризується за місцем свого проживання, суд призначає останньому мінімальне покарання у виді позбавлення волі.

Враховується судом і поведінка обвинуваченого після вчинення злочину щодо намагання викликати швидку медичну допомогу загиблому, позицію потерпілої, яка підтримувала прокурора.

Обране судом покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, апеляційний суд частково задовольняє скаргу прокурора.

Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому судом першої інстанції було проведено зарахування з 21 січня до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ред. Закону від 26.11.2015р.), та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (ред. Закону від 18.05.2017р.)

Разом з тим, враховуючи положення ч.6 ст.368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування з 21.06.2017 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі з моменту затримання по день ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення, задовольняючи таким чином частково апеляційну скаргу захисника.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21 червня 2017 року по 14 листопада 2018 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді