Справа № 462/1485/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/158/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02.08.2018р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001072 від 17.03.2017р.
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 02.08.2018р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 приєднано невідбуте ним покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 03.11.2015р., та остаточно, за сукупністю вироків, обрано йому покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання, з іспитовим строком 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено процесуальні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 13.03.2017р. о 10 год., перебуваючи у приміщенні торгового центру «Метро Кеш Енд Кері Україна» на вул. Городоцькій, 300 у м. Львові, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, підійшов до вітрини з одягом, взяв чоловічу куртку марки «T-JaVier-M» арт.376747, вартістю 1082,50 грн. та направився у примірочну кабінку де від`єднавши магнітний кліпс від куртки, одягнув її на себе, а поверх неї одягнув свій одяг, після чого скориставшись відсутністю уваги охоронців та продавців торгового центру «Метро Кеш Енд Кері Україна», покинув з викраденим місце вчинення злочину.
Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. Просить на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 03.11.2015р., визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Вважає, що висновок суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України. Судом першої інстанції не було враховано те, що обвинувачений раніше судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, та вчинив новий злочин середньої тяжкості у період строку умовно-дострокового звільнення.

Покликається на роз`яснення, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і у період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

За таких обставин вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 03.11.2015р., визначити йому остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз 03.11.2015р. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і ця судимість у встановленому законом порядку не погашена і не знята.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційні вимоги прокурора та просив залишити без змін оскаржуваний вирок, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наведених у вироку суду обставинах, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку не оскаржується.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з рішенням суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин.
Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно вказаної норми, а також роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суду слід враховувати ступінь тяжкості злочину, обставини цього злочину, його наслідки і дані про особу. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, характер і ступінь тяжкості тощо).
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
При цьому, статтею 75 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення засудженого можливе без ізоляції відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003р. № 7, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений вирком Залізничного районного суду м. Львова від 23.04.2015р. за ч. 2 ст.185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Даний вирок було змінено ухвалою апеляційного суду Львівської області від 03.11.2015р., виключено із вироку суду покликання на застосування до ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України, та постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Окрім цього, ОСОБА_7 було засуджено вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 02.09.2015р. за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.01.2017р. до ОСОБА_7 було застосовано положення ст. 81 КК України та звільнено його умовно-достроково від відбування покарання, з невідбутим строком покарання 10 місяців 20 днів. Звільнений з місць позбавлення волі 02.02.2017р.

Разом з тим, вже 13.03.2017р. ОСОБА_7 вчинив новий корисливий злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який його було засуджено оскаржуваним вироком до покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 приєднано невідбуте ним покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 03.11.2015р., та остаточно, за сукупністю вироків, обрано йому покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
При призначені покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, його наслідки, обставини та мотиви скоєння злочину, а саме злочин вчинено обвинуваченим проти власності та такий є корисливим, особу обвинуваченого, який на обліку у наркологічному диспансері не перебуває, на обліку у психоневрологічному диспансері перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, на його утриманні перебувають неповнолітні діти, викрадене ним повернуто, а також, обвинувачений визнав свою винність у скоєному злочині, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
При прийнятті рішення про застування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробування, суд першої інстанції врахував вищенаведене, обставини скоєння злочину, розмір завданої шкоди, та застосовуючи принцип індивідуалізації та співмірності покарання, прийшов до висновку, що таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
При цьому, судом першої інстанції було враховано те, що умовно-дострокове звільнення, що було застосовано до ОСОБА_7 за попереднім вироком, не є звільненням особи від відбуття покарання з випробуванням, а КПК України не пов`язує умовно-дострокове звільнення із неможливістю застосування ст. 75 КК України, те, що на обвинуваченого не було покладено жодних обов`язків як на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.
На переконання колегії суддів, при призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь.
Проте, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, правильно призначивши покарання за кримінальне правопорушення у даному провадженні та правильно призначивши покарання за сукупністю вироків у порядку ч.1 ст. 71 КК України, безпідставно застосував до остаточного покарання, визначеного за ч.1 ст. 71 КК України, положення ст.ст. 75, 76 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів та знову вчинив умисний корисливий злочин через півтора місяця після звільнення від покарання умовно-достроково, що на думку колегії суддів виключає можливість застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого та унеможливлюють звільнення його від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків.
Окрім цього, слід зазначити, що така поведінка обвинуваченого свідчить про те, що належних висновків для себе він не зробив, на шлях виправлення не став, у період умовно-дострокового звільнення знову вчинив середньої тяжкості корисливий злочин, що у свою чергу свідчить про неможливість досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст.65 КК України, та про не бажання обвинуваченого до нормальної адаптації у суспільстві без його ізоляції.
Окрім цього, суд першої інстанції вірно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та приєднав до обраного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, суд першої інстанції врахував, що попередній вирок це вирок апеляційного суду Львівської області від 03.11.2015р., що не відповідає дійсності.
Так, 03.11.2015р. апеляційним судом Львівської області було постановлено не вирок, а ухвалу, якою було змінено вирок Залізничного районного суду м Львова від 23.04.2015р. щодо ОСОБА_9 та виключено з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на застосування ст. 71 КК України та постановлено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
З огляду на викладене, не дивлячись на визнання обвинуваченим своєї вини, наявність його щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, що безумовно приймається до уваги апеляційним судом, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині призначення йому покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 409, 413 КПК України з постановленням у цій частині нового вироку та призначення ОСОБА_7 відповідного покарання згідно положень КК України.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 13.03.2017р. о 10 год., перебуваючи у приміщенні торгового центру «Метро Кеш Енд Кері Україна» на вул. Городоцькій, 300 у м. Львові, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, підійшов до вітрини з одягом, взяв чоловічу куртку марки «T-JaVier-M» арт.376747, вартістю 1082,50 грн. та направився у примірочну кабінку де від`єднавши магнітний кліпс від куртки, одягнув її на себе, а поверх неї одягнув свій одяг, після чого скориставшись відсутністю уваги охоронців та продавців торгового центру «Метро Кеш Енд Кері Україна», покинув з викраденим місце вчинення злочину.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утримані неповнолітніх дітей, перебуває на обліку у лікаря психіатра, не перебуває на обліку у лікаря нарколога,викрадене повернуто, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, та визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ч.1 ст. 71 КК України без застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, що на переконання колегії суддів буденеобхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 02.08.2018р. щодо ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 23.04.2015р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 1 (місяця) позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання у порядку виконання вироку.
У решті вироку суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3