КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0001022 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдано за недоведеністю вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно сформульованого в обвинувальному акті органом досудового розслідування обвинувачення, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що він як начальник автобази ПАТ «Київметробуд», будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них не перевірив обсяг проведених робіт, а саме обсяг вивезеного ґрунту, хоч мав об`єктивну можливість це зробити, та підписав акти приймання виконаних будівельних робіт №№ 2/63, 9/66, 5/20, 11/67, 1/64 за липень 2013 року по об`єктах вестибюль №2, платформова ділянка, СТП-350 станції «Теремки», у яких зазначено завищені обсяги проведених робіт. У подальшому за виконані роботи, у тому числі з врахуванням завищених обсягів, зазначених у актах приймання виконаних будівельних робіт, КП «Київський метрополітен» перерахувало грошові кошти на рахунки ПАТ «Київметробуд» згідно із платіжними дорученнями №3193 від 04.07.2013 в сумі 12093230,00 грн., №114 від 05.07.2013 в сумі 25005989,59 грн., №77 від 23.07.2015 в сумі 14000380,94 грн., №3518 від 24.07.2013 в сумі 28999364,33 грн., №78 від 29.07.2013 в сумі 6683852,70 грн., чим державі в особі КП «Київський метрополітен», було спричинено збиток в розмірі 204757,62 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Так, згідно наказу ВАТ «Київметробуд» №53 о/с від 01.02.2008 ОСОБА_7 призначено на посаду начальника автобази ВАТ «Київметробуд», в подальшому 21.07.2010 змінено найменування ВАТ «Київметробуд» на ПАТ «Київметробуд».
ПАТ «Київметробуд» є правонаступником державного підприємства Управління будівництва Київського метрополітену «Київметробуд», створено з метою здійснення підприємницької діяльності для одержання прибутку в інтересах акціонерів товариства, покращення добробуту акціонерів у вигляді зростання ринкової вартості акцій товариства, а також отримання товариством дивідендів та діє на підставі статуту ПАТ «Київметробуд» (у новій редакції) затвердженого протоколом №2 загальних зборів від 29.04.2011.
Згідно положення про автобазу ПАТ «Київметробуд» затвердженого протоколом №2 наглядовою радою ПАТ «Київметробуд» від 15.07.2010 відповідно до п.1.1. - автобаза (далі АБ) є відокремленим структурним підрозділом, виробничою одиницею і входить до складу ПАТ «Київметробуд» (далі Товариство); відповідно до п.7.1. - АБ має право підписувати акти приймання-передачі, товарно-транспортні накладні, інші документи пов`язані із оформленням звітів та результатів здійсненої господарської діяльності. Відповідно до п.7.2. - АБ зобов`язане вести бухгалтерський облік; сплачувати податки та збори згідно з чинним законодавством та розробленою товариством системою та формами внутрішньогосподарського (управлінського), бухгалтерського, податкового обліку та контролю господарських операцій; дотримуватися законодавства з охорони праці, оплати праці, сплати податків, ведення обліку, надання звітності та інших питань, пов`язаних з здійсненням господарської діяльності. Відповідно до п. 9.2. - органом управління АБ є начальник, який виконує, зокрема: здійснює керівництво поточної діяльності АБ; підписує відповідні документи про обсяг то вартість виконаних робіт і витрат; підписує акти приймання-передачі робіт, продукції. Відповідно до п.9.4. Начальник АБ несе відповідальність за виконання покладених на нього функцій. Відповідно до п.10.2. - АБ здійснює організацію та ведення П(С)БО та розробленою Товариством обліковою політикою. Відповідно до п.10.4. - Документи матеріально-майнового, розрахункового характеру, а також податкової та фінансової звітності АБ підписуються начальником або виконуючим його обов`язки та головним бухгалтером підрозділу і надаються до Товариства.
Відповідно до посадової інструкції начальника автобази затвердженої 02.07.2010 року генеральним директором ВАТ «Київметробуд» ОСОБА_10 на начальника автобази ОСОБА_7 покладено наступні завдання та обов`язки: п.2.1. - визначає, формулює, планує, здійснює, координує всі види діяльності автобази; п.2.5 організовує виробничо-господарську діяльність автобази на основі застосування методів обґрунтованого планування, нормативних матеріалів, фінансових і трудових витрат, широкого розповсюдження передового досвіду, а також максимальної мобілізації резервів виробництва шляхом досягнення високих техніко-економічних показників, підвищення технічного рівня, раціонального і економічного витрачання всіх видів ресурсів; п. 2.11 забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів удосконалення управління, зміцнення договірної дисципліни і обліку, господарського розрахунку.
Відповідно до п.3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 №996-XIV відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів.
Відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, ОСОБА_7 , згідно покладених на нього прав та обов`язків виконує організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції та є службовою особою.
Незважаючи на чітку регламентацію завдань та обов`язків начальника автобази ПАТ «Київметробуд», передбачених статутом підприємства, положенням про автобазу ПАТ «Київметробуд» та посадовою інструкцією, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника автобази ПАТ «Київметробуд», будучи службовою особою, використовуючи надані йому повноваження, пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, вчинив службову недбалість за наступних обставин.
Так, 28.02.2012 КП «Київський метрополітен» в особі директора СП «Дирекція будівництва метрополітену» ОСОБА_11 (далі Замовник) з ПАТ «Київметробуд» в особі генерального директора ОСОБА_12 (далі Генпідрядник) укладено довгостроковий договір підряду №19/003/4-ДБМ/2012. Предметом договору є будівництво дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі. Відповідно до п.12.21. вказаного договору оплата за роботи, які виконуються субпідрядниками, здійснюється Генпідрядником на підставі актів форми КБ-2в та довідки форми КБ №3, підписаних генпідрядником та узгоджених із замовником. Відповідно до п.13.2.2. - власником виконаних робіт по об`єкту будівництва до їх передачі Замовнику є Генпідрядник. Право власності на закінчення роботи по об`єкту будівництва переходить до Замовника з моменту підписання Сторонами акта про виконані роботи (форми № КБ-2в) та їх вартості (форма КБ-3). Відповідно до п.17.6.1. - генпідрядник зобов`язаний якісно виконати у встановлені строки роботи відповідно проектно-кошторисної документації та умов даного договору. Відповідно до п.20.9. - повноважними представниками Генпідрядника по виконанню умов до даного договору є структурні підрозділи, зокрема Автобаза ПАТ «Київметробуд», місцезнаходження якого: м. Київ, вул. Якутська, 12.
На виконання умов договору підряду №19/003/4-ДБМ/2012 від 28.02.2012, виконання робіт щодо кріплення котловану та земляних робіт на станції «Теремки» здійснювалось автобазою ПАТ «Київметробуд». Розрахунок фактичних витрат щодо розроблення та вивезення ґрунту наведено в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за липень 2013 року №№2/63 на суму 981464,58 грн., 9/66, 5/20, 11/67, 1/64, КП «Київський метрополітен» на підставі платіжних доручень №3193 від 04.07.2013 на суму 12093230 грн., №114 від 05.07.2013 в сумі 25005989,59 грн., №77 від 23.07.2015 в сумі 14000380,94 грн., №3518 від 24.07.2013 в сумі 28999364,33 грн., №78 від 29.07.2013 в сумі 6683852,70 грн., перерахувало зазначені грошові кошти на рахунок ПАТ «Київметробуд».
Згідно висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №16080/14-42 від 11.06.2015 встановлено, що до актів приймання виконаних робіт №№2/63, 9/66, 5/20, 11/67, 1/64 за липень 2013 року по об`єктах вестибюль №2, платформова ділянка, СТП-350 станції «Теремки» включені роботи Е1-17-3 (Розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноківшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшем місткістю 1 (1-1,2) м3, група грантів 3), які відповідно до наданих матеріалів (додаток до експертного звіту № 00-2183-11/ПБ щодо розгляду проектної документації проекту «Спорудження дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі у Голосіївському районі», інженерно-геологічний розріз по вісі станції М 1:200 та замальовки котловану, ст. Теремки, 61/02-08-Р-ККВ-2-520-2ІГ) не могли проводитись на зазначених об`єктах;
- конвертація кубатури розробленого грунту з кубічних метрів у тони в актах приймання виконаних будівельних робіт №№2/63, 9/66, 5/20, 11/67, 1/64 за липень 2013 року по об`єктах вестибюль № 2, платформова ділянка, СТП-350 станції «Теремки» здійснена невірно, із завищенням.
Таким чином, начальник автобази ПАТ «Київметробуд» ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяг проведених робіт, а саме обсяг вивезеного ґрунту, конвертацію кубатури розробленого ґрунту з кубічних метрів у тони в актах приймання виконаних будівельних, хоч мав об`єктивну можливість це зробити, та підписав акти приймання виконаних робіт №№2/63, 9/66, 5/20, 11/67, 1/64 за липень 2013 року по об`єктах вестибюль № 2, платформова ділянка, СТП-350 станції «Теремки», у яких зазначено завищені обсяги проведених робіт.
У подальшому за виконані роботи, у тому числі з врахуванням завищених обсягів, зазначених у актах приймання виконаних будівельних робіт, КП «Київський метрополітен» на розрахунковий рахунок ПАТ «Київметробуд» були перераховані грошові кошти, згідно із платіжними дорученнями №3193 від 04.07.2013 в сумі 12093230 грн., №114 від 05.07.2013 в сумі 25005989,59 грн., №77 від 23.07.2015 в сумі 14000380,94 грн., №3518 від 24.07.2013 в сумі 28999364,33 грн., №78 від 29.07.2013 в сумі 6683852,70 грн. При цьому зайво сплачено бюджетні грошові кошти на загальну суму 204757,62 грн. за завищення виконаних робіт з вивезення ґрунту, чим спричинено збитки в розмірі 204757,62 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.
Згідно висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи №16079/14-45 від 12.06.2015 з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи КП «Київський метрополітен» за актами приймання виконаних будівельних робіт №№2/63, 9/66, 5/20, 11/67, 1/64 за липень 2013 року спричинено збитки державі в особі КП «Київський метрополітен» в сумі 204757,62 грн.

ВирокомСвятошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдано за недоведеністю вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Обґрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що докази надані стороною обвинувачення з точки зору їх допустимості і достовірності не доводять участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та не можуть бути прийняті судом як такі, оскільки згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, зокрема із порушенням норм КПК України. При цьому, із наданих суду доказів вбачається, що ОСОБА_7 послідовно надавав докази щодо належного виконання ним своїх службових обов`язків, тому службової недбалості в його діях не встановлено.

На вказаний вирок, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з вироком у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченого. Прокурор впевнений, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів вини ОСОБА_7 , однак судом без будь-якого обґрунтування надані докази визнані недопустимими та неналежними, при цьому не вказано жодної норми КПК України, що була порушена під час їх одержання. Натомість, судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про призначення повторної судової будівельно-технічної та економічної експертиз, з метою перевірки двох наявних в матеріалах справи висновків експертів, які суперечать один одному та мають не аби які розбіжності, також суд відхилив клопотання про допит свідка, а саме заступника начальника КП «Київекспертиза» ОСОБА_13 , який безпосередньо приймав участь під час проведення фінансового аудиту і складанні довідки, відповідно до якої виявлено завищення виконання робіт на об`єкті «Будівництво Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі. Зважаючи на значні порушення кримінального процесуального закону, суд належним чином не мотивував прийнятого рішення, не врахував обставини вчинення злочину, не дав належної оцінку сукупності доказів, досліджених у судовому засіданні, тому просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням фінансовими ресурсами строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, який у повному обсязі підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;
обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін,
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.ст. 370, 373 КПК України про те, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому було інкриміноване.
Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Посилання апелянта на те, що висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність того, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що у посадові обов`язки начальника автобази не входить обов`язок здійснення фізичного контролю за обсягами вивезеного ґрунту, при цьому ОСОБА_7 не міг вплинути на обсяги по вивезенню ґрунту з котловану. Розрахунок обсягів вивезеного ґрунту здійснювався ним на підставі даних від служби маркшейдерів та в межах проектно-кошторисної документації, що затверджена в додатках до договору підряду.

Вказані обставини обґрунтовано підтверджуються посадовими обов`язками начальника автобази, показаннями свідків: заступника начальника будівництва в КП «Київський метрополітен» ОСОБА_14 ; директора дочірнього підприємства «Укргеодезмарк» ПАТ «Київметробуд» ОСОБА_15 ; начальника планово-економічного відділу ПАТ «Київмтробуд» ОСОБА_16 .

Обґрунтованими є й висновки суду першої інстанції про те, що надані органам обвинувачення висновки експертиз не підтверджують винність ОСОБА_7 у вчиненні вказаного правопорушення. Так, вказані висновки, а саме: експерта Київського науково-дослідного інституту судових екпертиз за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 16080/14-42 від 11.06.2015, та експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судово-економічної експертизи № 16079/14-45 від 12.06.2015, спростовані в судовому засіданні показаннями свідків, експертів.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 367 КК України, службова недбалість передбачає невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Разом з тим, відповідно до листа т.в.о. директора КП «Київський метрополітен» структурного підрозділу «Дирекція будівництва метрополітену» ОСОБА_17 , претензії щодо якості та обсягів виконаних робіт у фахівців СП «Дирекція будівництва метрополітену» КП «Київський метрополітен» до фахівців автобази ПАТ «Київметробуд» відсутні, матеріальна шкода від їх роботи не нанесена (т. 1 а.п. 94).

Таким чином, як убачається з матеріалів справи, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону в судовому засіданні перевірив усі надані докази, і, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про невиконання судом цих вимог, є необґрунтованими.

Підстав вважати, що суд першої інстанції допустив упередженість чи необ`єктивність при розгляді справи, немає. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування судового рішення, не виявлено.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2018 року необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 12 листопада 2018 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3