н/п 1-кп/640/927/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2018 р. Київський районний суд м. Харкова у складі суду:

Головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинувачених - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

представника потерпілої - ОСОБА_10

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000040 від 15.01.2018 року відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працює на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції патрульної поліції Київського ВП ГУНП у Харківській області, майора поліції, раніше не судимий, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мезенівка Краснопільського району Сумської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працює на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарського та службової діяльності слідчого відділу Київського ВП ГУНП у Харківській області, старший лейтенант поліції, раніше не судимий, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_2

з кваліфікацією кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 365 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
До Київського районного суду м. Харкова надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 з кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 365 КК України.

У підготовчому судовому засіданні, проведеному за участі всіх учасників судового розгляду прокурор зазначив, що відсутні підстави для прийняття рішення, передбаченого п.п.1-4 ч.2 ст. 314 КПК України, перешкод для призначення судового розгляду немає, підсудність розгляду справи визначена правильно, просив призначити справу до судового розгляду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_8 в підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, вказуючи, що в порушення ст. 291 ч.2 п.7 КПК України в обвинувальному акті не зазначено розмір шкоди, або розмір істотної шкоди відповідно до диспозиції ст. 365 ч.1 КК України, у грошовому еквіваленті, тобто прокурором не сформульовано конкретне обвинувачення. Також, начальник управління процесуального керівництва прокуратури Харківської області ОСОБА_11 не є уповноваженою особою в розумінні КПК України і не міг спрямовувати даний обвинувальний акт до суду, а враховуючи Перехідні Положення КПК України орган прокуратури не міг розслідувати дане провадження.

Дане клопотання підтримав захисник ОСОБА_7 , погоджуючись зі всіма доводами клопотання.

Захисник ОСОБА_6 також підтримав дане клопотання, з аналогічних підстав, оскільки його підзахисному ОСОБА_5 також пред`явлено аналогічне обвинувачення.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтримали думки своїх захисників та просили задовольнити клопотання та повернути обвинувальний акт прокурору.

Потерпіла ОСОБА_9 та представник потерпілої ОСОБА_10 заперечували проти повернення обвинувального акту прокурору.

Суд ознайомившись з обвинувальним актом та доданими до нього матеріалами, вислухавши думку учасників судового провадження, вважає, що обвинувальний акт слід повернути прокурору з наступних підстав.

Згідно вимог ч.3 ст. 314 КПК України передбачено, що суд у підготовчому судовому засіданні має право, крім іншого, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, або призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту.
Тобто, після отримання обвинувального акту суд зобов`язаний перевірити його на відповідність вимогам ст.291 КПК України, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття одного з рішень, передбачених ч.3 ст.314 КПК України, та вирішити питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду. Завданням підготовчого провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

За змістом положень ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт і є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Відповідно до ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження. До обвинувального акта додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного. Надання інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Проте вказані вимоги ст. 291 КПК України в обвинувальному акті, направленому до суду прокурором не виконані.

В даному випадку в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення, яке повинно бути конкретним та зрозумілим та при викладені фактичних обставин справи не зазначено в чому полягає істотна шкода, яка відповідно до примітки 3 ст. 364 КК України повинна бути виражена у грошовому еквіваленті, при цьому повинна перевищувати в сто і більш разів неоподаткований мінімум доходів громадян. Слідчим зазначений розмір шкоди, який не зазначений при формулювання обвинувачення, а саме вказано, що кримінальним правопорушенням завдано фізичну шкоду потерпілій ОСОБА_9 , а шкода повинна бути зазначена реальна, яка і підлягає не тільки встановленню, але і доказуванню, як об`єктивна сторона кримінального правопорушення.

Виходячи з диспозицій ч 1, 2 ст. 365 КК України, а саме: ч.1 - перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди (саме істотної шкоди) охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб; ч.2 - дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Тобто, необхідною ознакою інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення за ст. 365 ч.2 КК України потрібно заподіяння «істотної шкоди», а отже і встановлення розміру істотної шкоди, яка відповідно до примітки 3 ст. 364 КК України повинна бути виражена у грошовому еквіваленті і тільки у грошовому еквіваленті.

Верховний Суд України в своїй постанові (5-99кс16) від 27 жовтня 2016 року висловив правову позицію, зазначивши, що з набранням чинності Законом № 1261 - VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду , яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Водночас, Суд вважає, що диспозиція частини першої статті 364 і частини першої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування.

Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди»...) із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи, порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).

Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов*язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом*якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Аналіз змісту указаних вимог закону у сукупності свідчить про те, що формулювання в обвинувальному акті обвинувачення, яке за визначенням у п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, є твердженням про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, з достатньою повнотою повинно містити конкретні обставини, що були встановлені органом досудового розслідування, та які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно зі ст. 91 цього ж Кодексу, логічно узгоджуватися та відповідати наведеній правовій кваліфікації кримінального правопорушення, яке ставиться у вину особі, з тією метою, щоб вона мала змогу зрозуміти суть пред`явленого їй обвинувачення та, виходячи з його змісту, обирати власну правову позицію захисту.

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення але й на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.

В порушення вищезазначених вимог закону в обвинувальному акті відсутнє конкретне формулювання обвинувачення з врахуванням всіх виявлених під час досудового слідства обставин в повному обсязі, без зазначення розміру шкоди, або істотної шкоди в грошовому еквіваленті, з дотриманням вимог КПК України, що свідчить про неконкретність пред*явленого обвинувачення та порушує право обвинуваченого на захист та в подальшому позбавить суд можливості належним чином роз*яснити обвинуваченому суть обвинувачення на виконання вимог ст. 348 КПК України, та розглянути кримінальне провадження в його межах.

Згідно ч.1 ст. 348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого і повинен роз*яснити йому суть обвинувачення, встановити чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Відповідно до закону суд не зможе перейти до розгляду справи, якщо прокурор при оголошенні обвинувального акту не зазначить конкретне формулювання обвинувачення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, якщо суд ухвалює обвинувальний вирок, в ньому також зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідно до вимог КК та КПК України.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України , під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Суд, зберігаючи об*єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов*язків.

Згідно ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає у надані йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, що передбачено ст.20 КПК України.

Про те, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, вказано й у підпункті «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованою Україною.

З даного приводу Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» зазначив, що «…обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.».

При цьому, Європейський суд з прав людини також вказав «…межі гарантій, передбачених підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження.» (рішення: від 9 березня 2011 року у справі «Жупнік проти України», від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції»).

З огляду на вищенаведене та враховуючи специфіку судового розгляду, який відповідно ч. 1 ст. 337 КПК України проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, на основі засад змагальності сторін, у підготовчому судовому засіданні суд наділений повноваженнями перевірити повноту і правильність викладених в обвинувальному акті відомостей, які вимагаються ст. 291 КПК України, з правової точки зору, але не вдаючись до їх оцінки, а звідси дійти висновку про можливість чи неможливість здійснення судового розгляду на підставі такого обвинувального акта.

Наданий до суду обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки зміст обставин викладених в обвинувальному акті та формулювання обвинувачення, позбавлено логіки, в розумінні ст.ст. 91, 291 КПК України, а також ст. 365 ч.2 КК України щодо об`єкту, суб`єкту, об`єктивної сторони та суб`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.

Тобто, обвинувачені у даному випадку були позбавлені можливості належним чином підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст. 6 Конвенції, адже їх не було належним чином поінформовано про характер і причини обвинувачення саме за ст. 365 ч.2 КК України через фактичну відсутність формулювання обвинувачення, як окремо визначеного елементу обвинувального акту, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Також, слідчим в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачені «діючи всупереч ст. 45 ЗУ «Про національну поліцію»...» , але ст. 45 ЗУ «Про національну поліцію» регламентує застосування спеціальних засобів, але ні про які спецзасоби в обвинувальному акті не зазначено.

Виходячи з наведеного, при призначенні справи до судового розгляду, суд буде позбавлений можливості роз`яснити обвинуваченим, відповідно приписам ст. 348 КПК України, суті обвинувачення.

Разом з цим, відповідно до ст. 36 ч.2 п. 14 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Але даний обвинувальний акт до суду спрямував начальник управління процесуального керівництва прокуратури Харківської області ОСОБА_12 , який не зазначений в обвинувальному акті як прокурор який має право здійснювати процесуальне керівництво за даним кримінальним провадженням, не зазначений він і в витягу з ЄРДР. Також слід зазначити, що кримінальне провадження здійснював слідчий прокуратури Харківської області, а начальник управління процесуального керівництва прокуратури Харківської області ОСОБА_11 не є керівником регіональної прокуратури або його заступником в розумінні ст. 36 КПК України.

Таким чином, дослідивши всі представлені до суду дані та надавши їм належну оцінку, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам, встановленим нормами ст. 291 КПК України, а тому у відповідності до п.3 ч.3 ст.314 КПК України підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків.

Реалізуючи це право, суд наголошує, що на стадії підготовчого провадження не розглядали та не вирішувались питання щодо доведеності вини обвинуваченого та достатності зібраних для цього доказів, а також не вирішувалось та не з`ясовувалось наперед питання про кваліфікацію дій обвинуваченого. Суд лише констатував, що для вирішення цих питань в обвинувальному акті відсутні необхідні відомості, наявність яких вимагає КПК України, встановлені порушення права на захист обвинуваченого, а тому відповідно до ч.3 ст.314 КПК України повертає обвинувальний акт прокурору.

Також, суд наголошує, що у зв*язку з поверненням обвинувального акту прокурору, питання про прийняття цивільного позову потерпілої, яке надійшло через канцелярію, судом не вирішується.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 291, 314 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000040 від 15.01.2018 року відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , з кваліфікацією кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 365 КК України - повернути прокурору, який склав обвинувальний акт, для усунення протягом розумного строку вказаних в ухвалі виявлених судом недоліків.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд м. Харкова протягом 7 днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1