Справа №127/4404/19
Провадження №1-в/127/90/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області

у складі головуючого - судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у режимі відеоконференції з Державною установою "Вінницька виправна колонія (№86)" клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», -

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИВ:
До Вінницького міського суду Вінницької області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Клопотання мотивоване тим, що відповідно до вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року ОСОБА_3 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Засуджений у клопотанні просить суд зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дати його затримання та до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_3 , який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав клопотання та просить його задовольнити. Крім того пояснив, що він вже звертався до суду із аналогічним клопотанням, однак відповідь йому не надійшла. Просить суд зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дати його затримання та до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_4 вважає, що клопотання засудженого не підлягає задоволенню, оскільки злочин ним вчинено 08.12.2017 року, тобто після втрати чинності Законом України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», тому в даному випадку Закон не може бути застосований відносно засудженого.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали клопотання та матеріали особової справи засудженого, суд дійшов таких висновків.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 09.12.2017 року, який складено старшим слідчим Жмеринського ВП Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, 09.12.2017 року було затримано ОСОБА_3 .

Відповідно до ували слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2017 року до ОСОБА_3 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 06.02.2018 року включно з одночасним визначенням застави.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року ОСОБА_3 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Згідно із даним вироком, строк покарання ОСОБА_3 слід відраховувати з часу його затримання, з 09.12.2017 року. Попереднє ув`язнення з 09.12.2017 року зараховано в строк покарання. Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 05.07.2018 року вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року щодо ОСОБА_3 змінено в частині призначення покарання та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації належного на праві власності ОСОБА_3 майна.

З розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили від 31.07.2018 року вбачається, що вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року набрав законної сили 05.07.2018 року та підлягає негайному виконанню.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 08.11.2018 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII ВІД 26.111.2015 року) строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року відмовлено.

Із супровідного листа від 08.11.2018 року вбачається, що Вінницьким міським судом Вінницької області надіслано копію ухвали суду від 08.11.2018 року начальнику Державної установи "Вінницька виправна колонія (№86)".

На даний час засуджений відбуває покарання в Державній установі "Вінницька виправна колонія (№86)".

Суд зазначає, що статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (набрання чинності 24 грудня 2015 року, втрата чинності 21 червня 2017 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону, - цей закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до вимог п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві положення» вказаного Закону цей Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до положень розділу І Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Верховний Суд у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зробив правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), зокрема вказав, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається із вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року ОСОБА_3 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Злочин ним було вчинено 08.12.2017 року.

Згідно із даним вироком, строк покарання ОСОБА_3 слід відраховувати з часу його затримання, з 09.12.2017 року. Попереднє ув`язнення з 09.12.2017 року зараховано в строк покарання. Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 05.07.2018 року вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року щодо ОСОБА_3 змінено в частині призначення покарання та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації належного на праві власності ОСОБА_3 майна.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що клопотання засудженого є не обґрунтованим та не підлягає задоволенню, оскільки злочин ним вчинено 08.12.2017 року, тобто після втрати чинності Законом України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Керуючись ст. ст. 5, 72 КК України, ст. ст. 8, 369-372, 376, 537, 539 КПК України, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом семи днів з дня її оголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя