ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1474/19 Справа № 199/9805/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2019 рокуу кримінальному провадженні № 0001959 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 01.02.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.06.2013 року на підставі ст. 75, 78 КК України скасовано іспитовий строк та призначено покарання строком 3 роки позбавлення волі, покарання не відбуте,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2019 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК Україниі призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2013 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , раніше засуджений за вчинення злочину проти власності, 26.10.2018 приблизно о 23 годині 50 хвилин, будучи офіційно не працевлаштованим на посаді охоронця, знаходився на своєму робочому місці за адресою: м. Дніпро, вул. Чайковського, будинок 86, де вживав алкогольні напої, побачив автомобіль марки «ГАЗ 33021», реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_10 , який він визначив об`єктом свого злочинного посягання.
Достовірно знаючи про те, що ключі від вказаного автомобіля знаходяться в приміщенні для охорони, у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненного повторно.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, діючи умисно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 у вказаний день та час, маючи вільний доступ до приміщення для охорони, яке знаходилось на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , зайшов до нього та взяв ключі від автомобіля «ГАЗ 33021» № НОМЕР_1 , сів за його кермо та за допомогою ключа завів двигун, і на зазначеному транспортному засобі зник з місця скоєного злочину.
27.10.2018 приблизно о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на перехресті вулиць Берегова та Демент`єва міста Дніпро, на вказаному автомобілі потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якого пошкодив автомобіль «ГАЗ 33021» № НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Сума матеріального збитку завданого потерпілому ОСОБА_10 з урахуванням пошкодження автомобіля марки «ГАЗ 33021» реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час вчинення злочину, згідно висновку судової авто-товарознавчої експертизи №15/12.2/350 від 10.12.2018 становить 42166 гривень 30 копійок, а середня ринкова вартість транспортного засобу автомобіля марки «ГАЗ 33021», білого кольору, № НОМЕР_1 , 2005 року випуску, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 26.10.2018, складає 51074,89 грн.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим з огляду на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому злочині, потерпілий жодних матеріальних претензій не має, крім того, ОСОБА_7 має на своєму утриманні п`ятеро неповнолітніх дітей та найменшому ще не виповнилося року. Також суд першої інстанції не врахував ті обставини, що ОСОБА_7 не був обізнаним та його не повідомлено належним чином про зміну виконання попереднього вироку, жодного разу не викликався працівниками пенітенціарної служби, весь час проживав за місцем своєї реєстрації зі своєю сім`єю, не ухилявся від суду і вважав, що іспитовий строк закінчився. У зв`язку з чим суд першої інстанції необґрунтовано зарахував попередню судимість.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 06.03.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та постановою Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 11.06.2013 року на підставі ст. 75, 78 КК України іспитовий строк скасований та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке на даний час не виконано. У цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 26.10.2018 року, тобто строки, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України вже минули. За таких обставин застосування ст. 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування. Проте суд першої інстанції не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за попереднім вироком на підставі ст. 80 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Також заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпілий в судовому засіданні підтримав позицію прокурора.

Обвинувачений та його захисник не з`явилися в судове засідання, однак, враховуючи, що про дату, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, про поважні причини свого неприбуття не повідомляли та клопотань про відкладення розгляду справи не подавали, тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття в судове засідання не є перешкодою для проведення розгляду апеляційних скарг.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки - п`ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин.
Частиною третьою і четвертою статті 80 КК України встановлено, що перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2013 року ОСОБА_7 , який набрав законної сили 05.03.2013 року, засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України.
11.06.2013 року постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 скасовано іспитовий строк та направлено його для відбуття призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке на даний час, як встановлено судом першої інстанції не відбуте.
В даному кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 26.10.2018 року. При цьому судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за скоєння даного злочину, а саме за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, оскільки обвинувачений раніше був засудженим за вчинення злочину проти власності за ч. 3 ст. 185 КК України відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2013 року.
Однак, з дня набрання чинності вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2013 року до вчинення нового умисного злочину (26.10.2018 року) спливли строки, встановлені п. 3 ч. 1 ст. 80 КК України, та, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку, оскільки до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність його виконання не переривалася.
Зазначені обставини залишилися без належної оцінки суду першої інстанції та під час судового розгляду кримінального провадження при дослідженні даних, що характеризують обвинуваченого, повною мірою не дослідив всіх обставин, які мають істотне значення, зокрема, чи приймалося рішення про звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст. 80 КК України, чи погашена в нього судимість за ч. 2 ст. 90 КК України та чи впливає це на кваліфікацію дій обвинуваченого за вчинення нового злочину.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги захисника, які підлягають перевірці в суді першої інстанції під час нового розгляду з урахуванням кваліфікації дій обвинуваченого.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є належними та обґрунтованими, тому підлягають задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4