Постанова
Іменем України

12 грудня 2018 року

м. Київ

справа № 235/5353/16-к
провадження № 51-1393 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001167, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 5 жовтня 2017 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 20 травня 2016 року близько 23 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, взявши із собою автомат АКС-74У та сумку з набоями до нього, повернувся до домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 , де раніше вживав спритні напої разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зарядив магазин автомата набоями та на подвір`ї домоволодіння умисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, став хаотично стріляти з автомата у повітря та по вхідним металевим воротам домоволодіння від чого вони були пробиті кулями наскрізь. ОСОБА_8 , почувши постріли, вийшов з літньої кухні на подвір`я свого домоволодіння, став робити ОСОБА_6 зауваження та вимагати припинити хуліганські дії, але ОСОБА_6 на це не відреагував, а, навпаки, вийшов з подвір`я вказаного домоволодіння на вулицю та, продовжуючи свої хуліганські дії, умисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю почав хаотично стріляти з автомата у повітря та убік занедбаного нежилого сусіднього домоволодіння. Коли в магазині автомата закінчилися набої, ОСОБА_6 повернувся в будинок ОСОБА_8 , замінив порожній магазин автомата на споряджений набоями, після чого, знову вийшов на вулицю. На зауваження ОСОБА_8 та ОСОБА_9 припинити хуліганські дії ОСОБА_6 не відреагував, а продовжуючи їх, пішов на початок вулиці, при цьому умисно, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок та спокій громадян, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, почав стріляти хаотично у повітря та убік житлового будинку за місцем мешкання ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 , яка на той час перебувала у вітальні будинку, в результаті цього він декілька разів влучив у стіну житлового будинку та у подвійний склопакет металопластикового вікна у вітальні, пробивши його кулями наскрізь, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в сумі 600 грн.

Коли в магазині автомата знову закінчилися набої, ОСОБА_6 повернувся до літної кухні домоволодіння ОСОБА_8 , замінив порожній магазин автомата на споряджений набоями, де, продовжуючи свої хуліганські дії, умисно, безпричинно, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, почав стріляти з автомата по вхідним металевим воротам домоволодіння ОСОБА_8 . Останній став знову робити ОСОБА_6 зауваження та вимагати припинити злочинні дії, а ОСОБА_9 намагався вирвати з рук ОСОБА_6 автомат. Лише коли на звуки пострілів та галас з будинку вийшла мати ОСОБА_8 ОСОБА_8 , яка стала вимагати у ОСОБА_6 припинити хуліганські дії, останній, забравши із собою автомат, магазин до нього та сумку з набоями, з місця злочину зник.

Хуліганські дії ОСОБА_6 продовжувалися приблизно протягом 20 хвилин та супроводжувалися тривалим порушенням спокою громадян і особливою зухвалістю, що виразилася у пошкодженні майна ОСОБА_10 й заподіянні їй матеріальної шкоди у розмірі 600 грн.

Крім того, приблизно в останній декаді березня першій декаді квітня 2016 року, близько 19 години (точної дати та часу судом не встановлено) ОСОБА_6 за невстановлених судом обставин придбав ручну нарізну бойову вогнепальну зброю 5,45 мм автомат Калашнікова АКС-74У № НОМЕР_1 , 1988 року випуску, три магазина до автомата та патрони калібру 5,45 мм у невстановленій кількості, але не менше 271 штуки, які надалі переніс на територію нежитлового домоволодіння на АДРЕСА_2 , де заховав в кущах та став незаконно зберігати.

21 травня 2016 року о 17:40, працівниками Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області під час огляду особистих речей ОСОБА_11 , який перебував перед домоволодінням за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 було вилучено ручну нарізну бойову вогнепальну зброю 5,45 мм автомат Калашнікова АКС-74У № НОМЕР_1 , 1988 року випуску, три магазина до автомата та 271 патрон калібру 5,45 мм, які ОСОБА_6 умисно, незаконно носив, зберігав та придбав без передбаченого законом дозволу.

За вироком Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 5 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 4 ст. 296 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року та залишити без змін покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції. Не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК, вважає, що призначене йому судом апеляційної інстанції покарання є явно несправедливим через його суворість. Вказує на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 374, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), є незаконним та необґрунтованим. Звертає увагу, що суд апеляційної інстанції не врахував висновку досудової доповіді органу пробації про те, що його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства.

Крім того, зазначає про порушення його права на захист судом апеляційної інстанції, оскільки він подавав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, які проігноровані судом, а крім того, захисник ОСОБА_12 не брав участі у судовому засіданні.

У запереченні на касаційну скаргу прокурор, який брав участь у перегляді рішення судом апеляційної інстанції, просить залишити касаційну скаргу засудженого на вирок Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та просила судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

ОСОБА_6 та його захисник підтримали подану засудженим касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За змістом касаційної скарги незаконність вироку суду апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_6 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме в незастосуванні статті 75 КК, невідповідності призначеного йому судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі та порушенні його права на захист.

Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ст. 404 КПК).

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 і ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1, 2 ст. 409 КПК), а також неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).

Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За статтею ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеними судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тими видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин що підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та звільнення його від цього покарання на підставі ст. 75 КК, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про звільнення його від відбування покарання скасуванню.

Апеляційний суд обґрунтував своє рішення тим, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, не дотримався вимог ст. 75 КК, за змістом якої всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання і звільняючи його від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції вказав на те, що обвинувачений раніше не судимий, виключно позитивно характеризувався за місцем роботи та проживання, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебував. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, добровільну згоду вказати місцезнаходження вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, а також відшкодування під час досудового слідства шкоди, заподіяної потерпілій.

Водночас суд першої інстанції не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які належать до категорії тяжких злочинів у сфері злочинів проти громадської безпеки, громадського порядку та моральності. Не в достатній мірі зважив суд і на те, що ОСОБА_6 вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння, конкретні обставини їх вчинення, підвищену суспільну небезпеку цих злочинів.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки винуватого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість застосування до нього положень ст. 75 КК.

Крім того, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції не мав підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а тому скасував вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і постановив новий вирок, яким призначив винуватому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції. Саме такі вид і міру покарання ОСОБА_6 апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вважати призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неспроможними є твердження ОСОБА_6 про порушення його права на захист через відсутність захисника ОСОБА_12 при розгляді справи в суді апеляційної інстанції і те, що його заперечення на апеляційну скаргу прокурора проігноровані судом з огляду на таке.

ОСОБА_6 був обізнаний зі своїми процесуальними правами та порядком їх захисту, які йому неодноразово роз`яснювались. Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції інтереси ОСОБА_6 представляв захисник ОСОБА_13 , з яким він уклав договір про надання правової допомоги.

Крім того, ОСОБА_6 та його захисник клопотань про розгляд справи за обовязковою участю захисника ОСОБА_12 не заявляли.

З огляду на викладене вважати цю обставину порушенням права ОСОБА_6 на захист підстав немає.

Також суд розглянув заперечення ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора, про що свідчить аудіозапис судового засідання в суді апеляційної інстанції.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органами досудового розслідування, судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні не виявлено, законних підстав для скасування постановлених стосовно ОСОБА_6 судових рішень за доводами його касаційної скарги Верховний Суд не убачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, пунктом 4 параграфа 3 Закону України «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3