ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/834/19 Справа № 203/4074/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002553 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.03.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.296, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 22.09.2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.259, ч.2 ст.259, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 24.07.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 8 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22.09.2014 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ - рапорт (т.1 а.к.п. 137, 141); в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не було враховано те, що ОСОБА_8 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти громадського порядку та моральності, а також проти власності, має непогашені в установленому законом порядку судимості за ці злочини.

Крім того, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 296 КК України, своєї вини не визнав.

Вказує на те, що кримінальне правопорушення вчинено особою раніше судимою за хуліганство, зухвалим чином та супроводжувалось винятковим цинізмом, принижуючи людську гідність потерпілих (двох жінок), які не могли чинити йому належний опір, на прохання останніх припинити свої хуліганські дії ОСОБА_8 не реагував, що свідчить про особливу зухвалість обвинуваченого при вчиненні цих злочинів.

Також, вказані кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, не працює, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, який за висновком судово-медичного експерта № 1240 від 20.10.2017 року має хронічне душевне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому злочину не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше й виявляє в теперішній час легку розумову відсталість з поведінковими розладами. За своїм психічним станом в теперішній час ОСОБА_8 також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових медичних заходів не потребує.

Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень і призначене судом покарання є явно не справедливо м`яким за своїм видом та є недостатнім для його виправлення.

Крім того, вказує на те, що посилання суду на рапорт як на доказ є безпідставним, оскільки, відповідно до ст.84 КПК України, рапорт не є доказом у кримінальному провадженні, а тому суд не може на нього посилатись у мотивувальній частині.

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що в ході досудового слідства та в судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що ці правопорушення він не вчиняв.

Вказує на те, що будучи допитаними в якості потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 пояснили суду, що саме ОСОБА_8 здійснював щодо них хуліганські дії, однак впізнали вони його за наданими слідчим для впізнання фототаблицею через тривалий період часу, це також стосується свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ..

Слідча дія - впізнання ОСОБА_8 за фотознімками проводилася з порушенням ст.228 КПК України, оскільки зовнішність статистів на фотознімках різко відрізняється рисами обличчя від обвинуваченого.

Також, в ході судового розгляду учасники процесу підтвердили свої свідчення, вказавши на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила хуліганські дії, однак в залі судового засідання один ОСОБА_8 знаходився під вартою, а тому потерпілі та свідки вказали саме на нього.

Таким чином, сторона обвинувачення не надала суду доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно вироку суду, 15.08.2017 року, близько о 13.25 годин, ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на порушення громадського порядку, перебуваючи в громадському місці, а саме на верхній алеї парка ім. Глоби розташованого за адресою: м. Дніпро, пр.Дмитра Яворницького,95, діючи умисно, з хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи елементарні правила поведінки та бажаючи самоствердитись, діючи з винятковим цинізмом, принижуючи людську гідність та ігноруючи норми моралі, підійшов ззаду до раніше незнайомої ОСОБА_14 , та, не зважаючи на присутність людей, почав виражатись на її адресу нецензурною лайкою та піднімати спідницю потерпілій ОСОБА_14 .. Так, ОСОБА_8 , не зважаючи на опір ОСОБА_14 , нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, зневажаючи правилам поведінки в суспільстві, почав торкатися за сідниці ОСОБА_14 , на прохання останньої припинити хуліганські дії ОСОБА_8 не реагував, після чого, діючи з винятковим цинізмом, проявляючи явну демонстративну зневагу до установлених та загальноприйнятих у суспільстві норм поведінки та моралі, почав оголятися, спустивши власні штани з проявом безсоромності, тим самим здійснив відкрите, очевидне для потерпілої, зневажливе ставлення до громадського порядку та ігнорування елементарних правил поведінки в суспільстві, що супроводжується винятковим цинізмом.
Окрім того, 21.08.2017 року, близько о 13.15 годин, ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на порушення громадського порядку, перебуваючи в громадському місці, а саме на верхній алеї парка ім. Глоби розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 95, діючи умисно, з хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи елементарні правила поведінки, бажаючи самоствердитись, діючи з особливою зухвалістю, принижуючи людську гідність та ігноруючи громадську мораль, підійшов ззаду до раніше незнайомої ОСОБА_10 та, не зважаючи на присутність людей, почав виражатись на її адресу нецензурною лайкою та піднімати спідницю ОСОБА_10 . Так, не зважаючи на опір ОСОБА_10 , нехтуючи правилами моралі, зневажаючи правилами поведінки в суспільстві, почав торкатися сідниць ОСОБА_10 , на прохання останньої припинити хуліганські дії ОСОБА_8 не реагував. Свої хуліганські дії ОСОБА_8 супроводжував спричиненням фізичного болю та тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що свідчить про особливу зухвалість скоєного правопорушення. У ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: садна на лівому передпліччі та синців на нижніх кінцівках, що спричинені від дії тупого твердого предмету, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, а у задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника - не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи захисника щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, не заслуговують на увагу.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила, що 15 серпня 2017 року приблизно о 12 годині 25 хвилин на вул. Комсомольська,52 в м. Дніпрі вона йшла з роботи по алеї, де на неї ззаду здійснив напад обвинувачений, який заліз під юбку та намагався зняти нижню білизну, при цьому нічого не говорив, а вона намагалася припинити дії, затримати його руки та з цією метою вдарила обвинуваченого долонею по горлу, та з руки зірвала браслет, після чого вона змогла вирватися і зателефонувала в поліцію, а обвинувачений спустився на нижній майданчик та почав знімати штани.
Також потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 21 серпня 2017 року в обідню перерву перебуваючи в парку ім. Глоби, попрямувавши до виходу на вул. Сєрова біля воріт, відчула, що хтось її схопив за сідниці, підняв сукню та почав стягувати нижню білизну, обвинувачений тримав її та хватав за руки, тягнув у кущі, однак, їй вдалося вирватися та вбігти, внаслідок дій обвинуваченого на руці залишилися синці, була пошкоджена сукня.
Такі показання відповідають поясненням свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила, що 15 серпня 2017 року вона разом із знайомим йшла через парк ім. Глоби до пр. Кирова в м.Дніпрі, та почула крик дівчини, руки якої тримав молодий чоловік, а його рука знаходилась між її ніг, на що дівчина чинила опір, намагалася вирватися, обвинувачений на адресу дівчини нецензурно виражався, дівчина кликала на допомогу, у зв`язку із чим вона із знайомими прискорили крок на допомогу, але обвинувачений їх побачив, то побіг одразу униз парку, і зник.
Також свідок ОСОБА_11 підтвердив, що 21 серпня 2017 року в обідній час, йшла по території парку ім. Глоби та почула, що хтось кличе на допомогу, та побачила дівчину, позаду якої знаходився молодий чоловік, який підняв сукню чи юбку дівчини, тримав за сідниці, нецензурно виражався, та міцно тримав за руки, при цьому дівчина чинила опір, та їй вдалося відбитися від обвинуваченого, а він з місця скоєння злочину зник, від неї він побіг в протилежний бік, з яких причин обвинувачений почав бігти їй невідомо, припускає, що через те, що потерпіла кликала на допомогу.
Крім того, причетність обвинуваченого до вчинення саме ним інкримінованого йому злочину підтверджується протоколами прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 15 та 22 серпня 2017 року від ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , які повідомили, що незнайома їм особа вчинила щодо них хуліганські дії, при цьому причинила фізичний біль потерпілій ОСОБА_14 , а потерпіла ОСОБА_10 зазначила, що зможе впізнати цю особу (а. к. п. 127, 143 т. 1).
Вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 вересня 2017 року та 13 вересня 2019 року, під час проведення яких серед пред`явлених осіб свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 за зовнішніми ознаками впізнали чоловіка, а саме ОСОБА_8 , як особу, яка 15 та 21 серпня 2017 року вчиняла хуліганські дії щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_10 (а. к. п. 131-133, 134-136, 149-151, 152-154 т. 1).
Більш того, даний факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується протоколом огляду місця події із фототаблицею від 15 серпня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_14 , яка вказала на ділянку місцевості верхньої алеї парку ім. Глоби, де на неї напав ОСОБА_8 , та яку було огляну працівниками поліції (а. к. п. 145-148 т. 1).
На переконання колегії суддів, з урахуванням зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які є належними, достовірними, допустимими й достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України.
Посилання захисника на те, що відсутні об`єктивні докази щодо вчинення саме ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, на думку колегії суддів не є слушними, оскільки судом були допитані як потерпілий, так і свідки, надана оцінка їх показам, та судом обґрунтовано покладено в основу вироку ці покази як на підтвердження винуватості обвинуваченого, оскільки ці покази доповнюють один одного, є узгодженими, та не встановлено судом підстав для можливості обмовити ОСОБА_8 .
Доводи захисника про те, що потерпілі та свідки впізнали ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила вказаний злочин лише по фотознімкам та через тривалий період часу, не спростовують висновків суду про причетність останнього до вчинення злочину, оскільки останні зазначили, що запам`ятали його та зможуть впізнати за ознаками обличчя.
Також не вбачається порушення ст. 228 КПК України при проведенні слідчої дії впізнання особи за фотознімками, оскільки з протоколів для впізнання особи за фотознімками вбачається, що було предявлено чотири фотознімка, на яких зображені особи однієї статті, приблизно одного віку, схожої між собою зовнішності (а. к. п. 131, 134, 149, 150, 152 т. 1), в залі судового засідання першої інстанції також вказані особи впізнали обвинуваченого ОСОБА_8 .
Отже, доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності події кримінального правопорушення не заслуговують на увагу.
Зазначені твердження апеляційної скарги захисника не впливають на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, оскільки його показання про непричетність до вказаних хуліганських дій можна розцінювати як обраний спосіб захисту, а тому не є підставою для скасування вироку суду.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині на підставі доказів, які один одного доповнюють і у своїй сукупності є достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 , а зазначені захисником доводи щодо відсутності доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, не спростовують висновків суду.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі, судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим середньої тяжкості злочину; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; особа винного, який характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, раніше судимий, вчинив злочив в період умовно-дострокового звільнення, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, яке є необхідним і достатнім для його виправлення.
Ті обставини, що обвинувачений раніше судимий, злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, не працює, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра, були враховані при призначенні покарання, про що зазначено у вироку суду, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.
Покарання за ч. 3 ст. 296 КК України призначено не у мінімальному розмірі, за ст.71 КК України приєднана більша частина невідбутого покарання, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, з урахуванням стану здоров`я обвинуваченого, відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
Крім того, винятковий цинізм та вчинення злочину особою, що раніше судима за хуліганські дії є кваліфікуючими ознаками злочину, а тому повторному врахуванню не підлягають.
Доводи прокурора щодо безпідставного посилання суду на рапорт як на доказ вини ОСОБА_8 колегія суддів вважає слушними, оскільки відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Отже, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, а рапорт слідчого не є доказом у вищезазначеному кримінальному провадженні, а тому посилання на вказаний доказ слід виключити із мотивувальної частини вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рапорт як на доказ (а. к. п. 137, 141 т. 1).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4