Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника адвоката ОСОБА_11 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000573 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_5 , прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 22 лютого 2018 року стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горбаків Гощанського району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні чотирьох малолітніх дітей, працюючого різноробочим у фізичної особи- підприємця ОСОБА_14 , не маючого судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.350 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Лінчин Березнівського району Рівненської області, де проживає за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, із професійно-технічною освітою, одруженого, на утриманні якого перебуває п`ять малолітніх дітей, працюючого різноробочим у фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 (з 14 вересня 2017 року майстром лісу Бобрівського лісництва), раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.350 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Лінчин Березнівського району Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_3 , громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.350 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 22 лютого 2018 року

- ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з'являтися до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить шістсот вісімдесят гривень.

Звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного цим вироком покарання у зв'язку із актом амністії, згідно із Законом України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року №1810 VIII.

- ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк сімдесят годин

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_8 на його користь моральну шкоду у розмірі сто двадцять тисяч гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на його користь моральну шкоду у розмірі по три тисячі гривень з кожного.

Також цим вироком стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави судові витрати, пов'язані із залученням експертів у розмірі 368 грн. 28 коп., на користь потерпілого ОСОБА_5 витрати на правову допомогу у розмірі 4000 грн.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_6 витрати на правову допомогу із ОСОБА_9 і ОСОБА_10 по 2000 грн. з кожного.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, 18 грудня 2015 року приблизно о 20 год. 40 хв., перебуваючи на території єгерського обходу №2 Березнівської мисливської дільниці колективного підприємства "Мисливець", в урочищі «Бабзерця», що знаходиться в лісовому масиві Бобрівського лісництва ДП «Березнівське лісове господарство», зокрема, на відстані близько 1,5 км від території с.Лінчин Березнівського району Рівненської області, в напрямку с.Чабель Сарненського району Рівненської області, в ході конфлікту, який утворився в результаті раптово виниклих неприязних відносин, обвинувачений ОСОБА_8 умисно наніс удар дерев`яною битою в область голови потерпілого ОСОБА_5 , в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді гематоми правої верхньої повіки та лобної ділянки голови, забійної рани голови, відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливами над оболонкою головного мозку в ділянці лівої половини з раною лівої тім`яної ділянки, які за ступенем тяжкості за ознакою небезпеки для життя у момент заподіяння належать до тяжких тілесних ушкоджень.

18 грудня 2015 року приблизно о 20 год. 40 хв., перебуваючи на території єгерського обходу №2 Березнівської мисливської дільниці колективного підприємства «Мисливець», в урочищі "Бабзерця", що знаходиться в лісовому масиві Бобрівського лісництва ДП "Березнівське лісове господарство", зокрема, на відстані близько 1,5 км від території с.Лінчин Березнівського району Рівненської області, в напрямку с.Чабель Сарненського району Рівненської області, в ході конфлікту, який утворився в результаті раптово виниклих неприязних відносин, обвинувачений ОСОБА_9 умисно наніс удар ліхтарем, який тримав у руці, в область носа потерпілому ОСОБА_6 , в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді садна перенісся, які за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень відносяться до легких.

18 грудня 2015 року приблизно о 20 год. 40 хв., перебуваючи на території єгерського обходу №2 Березнівської мисливської дільниці колективного підприємства "Мисливець", в урочищі "Бабзерця", що знаходиться в лісовому масиві Бобрівського лісництва ДП «Березнівське лісове господарство», зокрема, на відстані близько 1,5 км від території с.Лінчин Березнівського району Рівненської області, в напрямку с.Чабель Сарненського району Рівненської області, в ході конфлікту, який утворився в результаті раптово виниклих неприязних відносин, обвинувачений ОСОБА_10 умисно наніс один удар кулаком правої руки в область правого ока потерпілому ОСОБА_6 , в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця нижньої повіки правого ока, які за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень відносяться до легких.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 просить вказаний вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років, та задовольнити його цивільний позов у повному обсязі та стягнути із ОСОБА_8 на його користь 15922 грн. 51 коп. матеріальної шкоди, 625000 грн. моральної шкоди, 4000 грн. витрат на правову допомогу у суді першої інстанції, 10000 грн. витрат на правову допомогу у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, приховуванням ним обставин цього злочину, не визнання ним своєї вини, не відшкодування збитків. На думку потерпілого, визнання пом`якшуючої обставини наявності на утриманні у ОСОБА_8 п`ятьох дітей, не є такою, що значно знижує тяжкість злочину. При цьому зазначив, що місцевим судом не було враховано його позиції щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить даний вирок змінити та залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди. Мотивує свої вимоги апелянт тим, що судом першої інстанції, в порушення вимог ЦПК України, прийнято та розглянуто по суті цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди, який неоплачений судовим збором.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати даний вирок в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, стягнення із нього на користь ОСОБА_6 моральної шкоди, витрат на правову допомогу, та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, адже він не наносив тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 , що на думку апелянта стверджується висновком судово-медичного експерта №422 від 23 січня 2016 року. Згідно показань потерпілого ОСОБА_6 , тілесні ушкодження в області нижньої частини правового стегна, в лівій поперековій ділянці були нанесені третьою особою, не встановленою під час судового розслідування. При цьому, судом не встановлено до якого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень відносяться тілесні ушкодження, що знаходились у потерпілого ОСОБА_6 в області перенісся, нижньої повіки правового ока, лівого ліктя, лівої поперекової ділянки правого стегна.

Обвинувачений наголосив на тому, що судом було розглянуто цивільний позов, який не оплачений судовим збором. Також потерпілим не було надано доказів на підтвердження розміру витрат на правову допомогу, як того вимагає закон.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вказаний вирок в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, стягнення із нього на користь ОСОБА_5 моральної шкоди, витрат на правову допомогу, судових витрат, та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, адже тілесних ушкоджень ОСОБА_5 він не наносив, що стверджується показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , даними протоколу слідчого експерименту з ними, поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_17 , однак ці докази були судом не вмотивовано відхилені. При цьому, за наявності суперечливих доказів, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Окрім того, судом було розглянуто цивільний позов потерпілого про відшкодування моральної шкоди, який не оплачений судовим збором, а також потерпілим не підтверджено розмір витрат на правову допомогу. Тому обвинувачений вважає, що судовий розгляд було проведено не повно.

Прокурор Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_13 в апеляційній скарзі, з урахувань змін, просить скасувати цей вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Так, апелянт зазначив, що з технічних дисків неможливо відтворити судові засідання, які відбувались 29.11.2017 року та 01.12.2017 року. Тому докази сторони обвинувачення та сторони захисту, досліджені у даних судових засіданнях, не можливо оцінити з точки зору належності та допустимості в ході апеляційного розгляду. Крім того, зазначив, що приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не мотивував, які саме обставини провадження і дані про особу обвинуваченого дають підстави для такого висновку, а також не взято до уваги думку потерпілого, який наполягав на обранні обвинуваченому реальної міри покарання. Прокурор вказав, що судом також не обґрунтовано в чому полягає неправомірна поведінка потерпілого ОСОБА_5 , не співвідніс вказану поведінку з тяжкістю отриманих ним тілесних ушкоджень, не охарактеризував обстановку, в якій даний конфлікт відбувся, не врахував пост кримінальну поведінку ОСОБА_8 , та наслідки для потерпілого, який на даний час є інвалідом ІІІ групи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги свого колеги, потерпілого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх захисника-адвоката ОСОБА_11 , які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, а у задоволенні апеляційних вимог прокурора та потерпілого ОСОБА_5 відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Статтею 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст.84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст.91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону не дотримано.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.350 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст.350 КК України, ОСОБА_8 за ч.3 ст.350 КК України. Як зазначено у вироку, за результатами судового розгляду суд першої інстанції не знайшов достатніх підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.350 КК України та дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч.2 ст.350 КК України, та дійшов висновку про необхідність змінити кваліфікацію їх дій з ч.3 ст.350 КК України на ч.1 ст.121 КК України та з ч.2 ст.350 КК України на ч.1 ст.125 КК України відповідно. Підставою для такої перекваліфікації було не встановлення судом першої інстанції достовірних даних, які б свідчили про наявність в обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 умислу, спрямованого на заподіяння потерпілим ОСОБА_5 і ОСОБА_6 тілесних ушкоджень у зв'язку з їх єгерською діяльністю.

Однак, такий висновок не знайшов відображення при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Так, суд не зазначив конкретного мотиву та мети злочинів, які відповідно до ст.91 КПК підлягають доказуванню, і в даному випадку є одним з критеріїв, поруч з об`єктом злочину, відмежування умисного нанесення легкого, середнього чи тяжкого тілесного ушкодження службовій особі або громадянину, який виконує громадський обов`язок, у зв`язку з їхньою службовою діяльністю, від злочинів проти життя та здоров`я особи.

Частиною 1 ст.477 КПК передбачено, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема ст. 125 КК України.

Тобто, відповідно до викладеного та статті 26 КПК, в якій закріплено принцип диспозитивності, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.

Однак, суд залишив поза увагою наведені вимоги закону. Перекваліфікувавши діяння ОСОБА_18 та ОСОБА_9 на злочин, за яким кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення, суд не з`ясував з цього приводу думку потерпілого ОСОБА_6 . Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема у своїх постановах від 29 березня 2018 року у справі №640/5101/16-к та від 21 червня 2018 року у справі №349/651/16-к.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції, в силу вимог ч.1 ст.404 КПК, при перегляді судового рішення суду першої інстанції не має права вийти за межі апеляційних вимог, тому колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані недоліки на стадії апеляційного розгляду.

Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 19 ч.1 ст.7 КПК верховенство права, законність, а також дизпозитивність та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є частиною національного законодавства.

Поряд з цим, як вбачається з журналу судового засідання, місцевий суд на підставі ч.5 ст.364 КПК ухвалив рішення дослідити додані до цивільних позовів документи. Після дослідження цих документів, головуючим було оголошено, що суд переходить до судових дебатів та запропоновано учасникам обмінятися реплікам. Проте замість дебатів, учасники заявили про відсутінсть реплік, після чого було надано останнє слово кожному із обвинувачених (т.3 а.с.109-111). Отже суд першої інстанції після дослідження доданих до цивільних позовів документів, не провів судових дебатів, чим істотно порушим кримінального процесуального закону.

Зважаючи на те, що при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК, колегія суддів позбавлена можливості для перевірки інших доводів апеляційних скарг.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог КПК при перекваліфікації судом першої інстанції дій обвинувачених з ч.2 ст.350 КК України на ч.1 ст.125 КК України, тобто з публічного на приватне обвинувачення, то на даний час немає підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв'язку з відмовою від приватного обвинувачення потерпілого ОСОБА_6 .

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , прокурора Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_13 потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 22 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2