УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/14321/16-к

Провадження №: 1-кс/755/6277/18

"06" грудня 2018 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , за участю сторін кримінального провадження: особи, що подала скаргу ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000511, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , звернувся зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, у порядку ст. 303 КПК України, на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000511, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України.

Так, це звернення обгрунтоване тим, що СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000511 від 31.08.2015 за фактами вчинення фіктивного підприємництва та легалізації (відмивання) коштів, одержаних злочинним шляхом, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 КК України.

Фактом розтрати та розкрадання державних коштів у зв`язку з укладенням у січні 2015р. генеральним директором ПАТ «Центренерго» () договору на поставку вугілля кам`яного в об`ємі 1,2 млн.тон з ДП «Шахта ім.К.I.Кисельова» ДП «Торезантрацит» (), яке фактично не має власних промислових запасів вугілля та фактично не здійснює діяльність по видобутку вугілля, оскільки розпорядженням КМ України №912-р від 28.11.2011р. «Про ліквідацію деяких збиткових вугледобувних підприємств» ДП «Шахта ім.К.І.Кисельова» ДП «Торезантрацит» внесено до переліку збиткових вугледобувних підприємств, які ліквідуються та не здійснюють видобуток власного вугілля.

Орган досудового розслідування в своїх клопотаннях від 14.09.2015, що також відображено в ухвалах слідчих суддів про надання дозволу на обшуки за місцем проживання, тимчасового перебування та за місцями знаходження майна ОСОБА_4 , зазначає, що службові особи вказаних державних підприємств, діючи за попередньою змовою з іншими невстановленими особами, організували схему по виведенню отриманих коштів на рахунки фіктивних підприємств з метою переведення їх у готівку, а також схему легалізації вугілля, яке видобувається на тимчасово непідконтрольних державі Україна територіях Донецької та Луганської областей. Орган досудового розслідування також зазначає, що безперешкодне транспортування залізничним транспортом через лінію розмежування АТО та подальша легалізація поставок кам`яного вугілля від імені ДП «Шахта ім. К.І.Кисельова» на адресу ПАТ «Центренерго» забезпечувалася ТОВ «Актів Груп» (, м. Київ, пр-кт Миру, 15-А, каб.102), директором якого був ОСОБА_4 , з використанням ТОВ «Верхаус» () і ТОВ «ПФК «Наві Транс» (), також підконтрольних ОСОБА_4 , який організовував підроблення транспортно-експедиційних документів щодо перевезення вугілля, документації маркової належності та якісних характеристик вугілля, що поставлялася на адресу ПАТ «Центренерго».

До 2016 зазначене кримінальне провадження знаходилось у провадженні СУ ГУ Національної поліції у м. Києві, та після визначення у встановленому законом порядку підслідності кримінального провадження до теперішнього часу знаходиться в провадженні СВ Дніпровського УП ГУ НП у місті Києві.

У рамках здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва (у справі № 757/33518/15-к) від 14.09.2015р. надано дозвіл на проведення обшуку в індивідуальному сейфі № НОМЕР_1 , що розташований у сховищі індивідуальних сейфів у приміщенні Дарницького відділення ПАТ Укрсоцбанк, за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 2-а, який згідно договору №6007 від 05.11.2014р. про надання в оренду індивідуального сейфу для зберігання цінностей, орендував ОСОБА_4 , та за засвідченою уповноваженими особами Дарницького відділення ПАТ Укрсоцбанк довіреністю від 05.11.2014р. користувалась ОСОБА_5 .

За зазначеною ухвалою слідчого судді дозвіл на проведення обшуку наданий з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення розслідуваних кримінальних правопорушень, а також відшукання та вилучення речей і документів, пов`язаних із діяльністю ТОВ Актів Груп, ДП «Шахта ім. К.І.Кисельова», ПАТ «Центренерго» та інших суб`єктів господарювання, які можуть бути використані як докази протиправної діяльності, в тому числі коштів, отриманих в результаті вчинення злочинів, шляхом їх конвертації у готівку, інших речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом.

21.09.2015 органом досудового розслідування на підставі зазначеної ухвали слідчого судді проведено обшук в індивідуальному сейфі № 94, в ході якого вилучено документацію, яка належить ОСОБА_4 , та грошові кошти в сумі: 66500,00 доларів США, 4500,00 євро і 20000,00 грн, які заощаджені ОСОБА_5 та належать подружжю ОСОБА_5 та ОСОБА_4 .

Відповідно до п. 1.1 договору №6007 від 05.11.2014р. про надання в оренду індивідуального сейфу для зберігання цінностей, укладеного між ОСОБА_4 та ПАТ «Укрсоцбанк», банком надано ОСОБА_4 в тимчасове платне користування індивідуальний сейф № НОМЕР_1 , що розташований в сховищі для індивідуальних сейфів приміщення Дарницьке відділення ПАТ «Укрсоцбанк», з метою зберігання цінностей та/або документів, та забезпечено охорону і неможливість доступу до сейфу сторонніх осіб.

Пунктом 2.3.1 договору визначено право орендаря сейфу надати право користування сейфом належним чином уповноваженим на це третім особам на підставі довіреності. Довіреність на право розпоряджатися та користуватися індивідуальним банківським сейфом №94 ОСОБА_4 надано ОСОБА_5 05.12.2014р. в присутності уповноважених осіб банку строком на 62 дні, примірник зазначеної довіреності разом із договором зберігається в Дарницькому відділенні ПАТ «Укрсоцбанк».

Відповідно до повідомлення начальника Дарницького відділення ПАТ «Укрсоцбанк» на адвокатський запит від 18.04.2016р. при оформленні довіреності клієнта банку ОСОБА_4 на право розпоряджатися та користуватися банківським сейфом №94 на ім`я ОСОБА_5 в написанні дати видачі довіреності допущена технічна помилка, а саме замість « ІНФОРМАЦІЯ_1 » записано «05 грудня 2015 р.», однак зазначена довіреність є дійсною із строком її дії з 05 грудня 2014р. до 04 лютого 2015 року.

У подальшому на підставі Додаткової угоди до зазначеного договору від 22.01.2015р. ОСОБА_4 продовжено строк користування індивідуальним сейфом №94 до 31.07.2015р. та цим же днем видана довіреність на розпорядження та користування цим сейфом ОСОБА_5 зі строком її дії до 31.07.2015р. Також на підставі договору про внесення змін від 21.07.2015р. до договору №6007 від 05.11.2014р. повторно продовжено строк користування індивідуальним сейфом №94 ОСОБА_4 до 26.01.2016р. та на підставі довіреності №002 від 08.09.2015р. ОСОБА_4 надано ОСОБА_5 право розпоряджатися та користуватися зазначеним сейфом до 26.01.2016.

Таким чином, в установленому законом порядку подружжю ОСОБА_4 та ОСОБА_5 дозволено вільно розпоряджатися та користуватися зазначеним індивідуальним банківським сейфом №94 за його цільовим призначенням.

Отримання в оренду зазначеного індивідуального сейфу було викликано необхідністю зберігання ОСОБА_4 правовстановлюючих документів господарського товариства ТОВ «Актів Груп», керівником якого він був, відповідної документації щодо його господарської діяльності, та заощаджених ОСОБА_5 сімейних грошових коштів у розмірі 4500 Євро та 20000 гривень, та отриманих ОСОБА_5 від своєї матері ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в борг 66500 доларів США, які скаржники мали намір в подальшому витратити для придбання нерухомості для своєї сім`ї в м. Києві у зв`язку із тимчасовим (який на теперішний час став для них постійним) переміщенням з червня 2014р. у зв`язку з бойовими діями з непідконтрольній владі України території (м. Сніжне Донецької області).

Перелічені документи та грошові кошти фактично з моменту оренди індивідуального банківського сейфу № НОМЕР_1 з 05.11.2014р. постійно зберігалися у зазначеному сейфі, жодна інша стороння особа не мала доступу до цього сейфу та була виключена будь-яка можливість зберігання в цьому індивідуальному сейфі майна та документів, яке належить стороннім, крім подружжя ОСОБА_7 , особам.

З початку воєнних дій на території Донецької області з метою уникнення наслідків збройного конфлікту на час проведення антитерористичної операції, що була розпочата відповідно до Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014р. «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14.04.2014р. №405/2014, сім`я ОСОБА_7 ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , їх неповнолітня дочка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мати ОСОБА_5 - ОСОБА_6 ) з м. Сніжне Донецької області переїхали до м. Києва, де орендували житло за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_5 , малолітня ОСОБА_8 та мати скаржника ОСОБА_6 взяті на облік Управлінням праці та соціального захисту населення Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, як внутрішньо переміщені особи, відповідно з 25.12.2014р. та 19.11.2014р., про що кожна з них отримали відповідні довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи.

Враховуючи той факт, що свого власного житла Кулікови на момент переїзду до м. Києва не мали, проживали в орендованому житлі, ними і було прийнято рішення про збереження відповідних документів та заощаджених грошових коштів у надійному сховищі, зокрема в індивідуальному сейфі № НОМЕР_1 , який орендований ОСОБА_4 для власних потреб у Дарницькому відділенні ПАТ «Укрсоцбанк», тобто за найближчим за розташуванням до їх житла відділенні банку.

Факт шлюбних відносин між ОСОБА_4 і ОСОБА_5 підтверджений свідоцтвом про шлюб № НОМЕР_2 від 03.10.1999р., який зареєстрований відділом РАГС м. Сніжне Донецької області від 03.10.1999р. за актовим записом № 255.

Факт родинних відносин ОСОБА_5 з її матір`ю ОСОБА_6 (дошлюбне прізвище ОСОБА_9 ) підтверджений відповідними свідоцтвами про укладення шлюбу між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (дошлюбне прізвище ОСОБА_10 ) та свідоцтвом про укладення шлюбу ОСОБА_11 з ОСОБА_12 №4953 від 09.06.1970р., свідоцтвом про розірвання шлюбу № НОМЕР_3 від 07.02.1975р. між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідоцтвом про укладення шлюбу між ОСОБА_6 та ОСОБА_13 № 42 від 19.12.1979р., свідоцтвом про розірвання між ними шлюбу № І-НО 139284 від 08.02.1996р., та після розірвання шлюбу прізвище матері скаржника ОСОБА_10 змінено на ОСОБА_14 .

Відповідно до положень ст. 368 ЦК України майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги містяться в ст. 60 Сімейного кодексу України. Згідно із ст. 63 СК України дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Відповідно до вимог ст.73 СК України за зобов`язаннями одного з подружжя стягнення може бути накладено лише на його особисте майно і на частку у праві спільної сумісної власності подружжя, яка виділена йому в натурі. За період шлюбних відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 поділ спільного сумісного майна подружжя не здійснювався та виділ частки кожного із подружжя в спільній сумісній власності не здійснювався.

Про факт належності до спільної сумісної власності подружжя вилучених в ході обшуку 21.09.2015р. грошових коштів у розмірі 4500,00 євро, 20000,00 грн та 66500,00 доларів США, скаржниками неодноразово повідомлялося слідчого та процесуального прокурора з подальшою вимогою їх повернення належним володільцям, але цей факт мовчазно ігнорувався як слідчим, так і процесуальним керівником прокурором у кримінальному провадженні.

Факт належності подружжю ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 4500,00 євро, 20000,00 грн та 66500,00 доларів США, підтверджений представленими до скарги копіями трудових книжок на моє ім`я ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , які свідчать про те, що кожний із них постійно працював та, відповідно, отримував заробітну плату за виконану роботу, а відтак, мав відповідний дохід, який можливо було заощадити, як в іноземній, так і в національній валюті.

Крім того, мати ОСОБА_5 - ОСОБА_6 , також мала тривалий трудовий стаж і отримувала за життя достойну заробітну плату та інші доходи, які дозволили їй заощадити 66500,00 доларів США. Зазначені грошові кошти були передані на умовах позики ОСОБА_6 доньці ОСОБА_5 для можливого придбання у зв`язку із тимчасовим переселенням житла.

У зв`язку із бойовими діями за місцем постійного проживання в м. Сніжне Донецької області, яке до теперішнього часу залишається непідконтрольним населеним пунктом владі України, скаржників та ОСОБА_6 , що є суттєво об`єктивними причинами, вони не можуть надати довідки про отримані ними за період до початку бойових дій на території Донецької області доходи.

ОСОБА_5 неодноразово перед органом досудового розслідування та процесуальним прокурором зазначалося, що нею особисто за добровільною згодою її чоловіка ОСОБА_4 отримані від її матері ОСОБА_6 на умовах позики 66500,00 доларів США.

Відповідно до умов ст. 1046 Цивільного кодексу України зазначені грошові кошти перейшли у власність ОСОБА_5 і належали їй за умовою їх подальшого повернення із визначеним сторонами цивільного договору граничним строком 31.12.2015.

Обставини передачі ОСОБА_6 у власність ОСОБА_5 грошових коштів у розмірі 66500,00 доларів США підтверджені рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04.05.2017р. у цивільній справі №755/3128/17 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про стягнення боргу за договором позики, яке набрало законної сили, та ці обставини відповідно до ст. 82 ЦПК України не підлягають доказуванню при розгляді іншої справи. Крім того, за зазначеним рішенням суду Дніпровським районним судом м. Києва виданий виконавчий лист, який до теперішнього часу стягувачем ОСОБА_6 із суб`єктивних причин (вилучення грошових коштів в результаті обшуку від 21.09.2015р.) не пред`явлений до виконання.

За таких обставин, є дійсним, на думку заявників, факт належності подружжю ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на праві спільної сумісної власності подружжя вилучених співробітниками поліції і до теперішнього часу не повернутих володільцям грошових коштів у розмірі 4500,00 євро, 20000,00 грн та 66500,00 доларів США, оскільки органом досудового розслідування до теперішнього часу не доведено, що вони здобуті злочинним шляхом як ОСОБА_5 , так і її чоловіком ОСОБА_4 .

Єдиними користувачами та розпорядниками індивідуального банківського сейфу № НОМЕР_1 , де зберігалися зазначені грошові кошти, є подружжя ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , та оскільки власні грошові кошти, які зберігалися в індивідуальному банківському сейфі, як заощадження сім`ї ОСОБА_7 , та органом досудового розслідування упродовж 3 років не доведено, що вони здобуті злочинним шляхом або шляхом їх конвертації у готівку, та не входили до переліку об`єктів, дозвіл на відшукання та вилучення яких був наданий ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.09.2015р., тому вони мають статус тимчасово вилученого майна.

Вказаною ухвалою слідчого судді надано дозвіл на обшук в індивідуальному сейфі № НОМЕР_1 з метою відшукання і вилучення виключно тих грошових коштів, щодо яких у органу досудового розслідування мали б бути належні та беззаперечні докази, що дані кошти отримані в результаті вчинення злочинів.

Разом з тим, як неодноразово зазначалося у поданих ОСОБА_5 , її матір`ю ОСОБА_6 , її чоловіком ОСОБА_5 до правоохоронних органів заявах та клопотаннях, вилучені під час вказаного обшуку грошові кошти у розмірі 4500,00 євро, 20000,00 грн та 66500,00 доларів США, не мають жодного відношення до злочинної діяльності осіб, які зазначені в ухвалі слідчого судді від 14.09.2015р. (справа №757/34268/15-к), або були отримані в результаті вчинення злочинів, шляхом їх конвертації у готівку.

Про незаконність вилучення вказаних грошових коштів свідчить також те, що до цього часу у даному кримінальному провадженні про підозру у вчиненні кримінального правопорушення жодній особі не повідомлено.

Органом досудового розслідування в належний спосіб статус ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , у яких було вилучено зазначені грошові кошти та права і законні інтереси яких тим самим обмежені під час досудового розслідування, у кримінальному провадженні № 0000511 від 31.08.2015р. до теперішнього часу не визначено, письмове повідомлення про підозру скаржникам не вручалося.

Як на час проведення обшуку (21.09.2015р.), так і на даний час органом досудового розслідування не спростовано доводи ОСОБА_5 в частині того, що вилучені під час обшуку грошові кошти у розмірі 66500,00 доларів США належать їй за умовами цивільно-правового договору позики, оскільки жодних доказів, які б свідчити про протилежне, а саме те, що дані кошти мають джерелом свого походження кримінально-протиправну діяльність будь-яких осіб, в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження до теперішнього часу не здобуто.

Укладення договору оренди індивідуального сейфу ОСОБА_4 05.11.2014р. мало місце задовго до початку здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000511, відомості про яке внесено до ЄРДР лише 31.08.2015р. ОСОБА_5 покладені власні сімейні заощадження у розмірі 4500,00 євро, 20000,00 грн та отримані за договором позики грошові кошти у розмірі 66500,00 доларів США в індивідуальний банківський сейф № НОМЕР_1 на зберігання в грудні 2014р., тобто за 8 місяців до початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000511 та за два місяці до укладення договору поставки вугілля ПАТ «Центроенерго» та ДП «Шахта ім.К.І.Кисельова» ДП «Торезантрацит» (січень 2015р. - за даними фабули ймовірно вчинених службовими особами кримінальних правопорушень).

Таким чином, вказані грошові кошти ніяк не могли мати джерелом свого походження злочинну діяльність ОСОБА_4 чи інших осіб, як зазначено в ухвалі слідчого судді від 14.09.2015р. про надання дозволу на обшук та відшукання саме грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, та відношення до матеріалів кримінального провадження №0000511 вказані грошові кошти не мають, оскільки вони не містять даних, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження №0000511, та фактично є заощадженнями сім`ї ОСОБА_7 .

За таких обставин, в силу вимог ч. 7 ст. 236 КПК України зазначені грошові кошти є тимчасово вилученим майном, яке підлягає поверненню їх власникам, тобто ОСОБА_5 та її чоловіку ОСОБА_4 .

Наведене свідчить про те, що вилучені в ході обшуку грошові кошти мають статус тимчасово вилученого майна, оскільки не входять до переліку майна, на відшукання якого слідчим суддею надано дозвіл, не є арештованим майном.

Позиція сторін

У судовому засіданні представники осіб, в інтересах, яких подано скаргу ОСОБА_3 та ОСОБА_15 дану скаргу підтримали, просили задовольнити з наведених у ній передумов та з акцентували увагу на тому, що, в силу вилучення грошових коштів, володільці понад 3 роки позбавлені можливості користуватися своїм майном, що є прямим втручанням у їх конституційні права.

Інші сторони у судове засідання будучи повідомленими про нього, згідно положень ст. 135 КПК України, не прибули, тож слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 даного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті за даної явки сторін.

Встановлені обставини із посиланням на докази

Головним слідчим управлінням МВС України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному проваджені, яке зареєстроване 31.08.2015 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000511 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 209 КК України.

У рамках цього провадження ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_16 від 14.09.2015 у справі № 757/33518/15-к надано дозвіл на проведення обшуку в індивідуальному сейфі № НОМЕР_1 , що розташований у сховищі для індивідуальних сейфів у приміщенні Дарницького відділення ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023)за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 2А, який згідно договору № 6007 від 05.11.2014 про надання в оренду індивідуального сейфу для зберігання цінностей орендується ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою відшукання і вилучення: фінансово-господарських і бухгалтерських документів щодо діяльності ПАТ «Центренерго» (), ДП «Шахта імені К.І.Кисельова» (), ПП «Содєйствіє» (), ДП «Сніжнеантрацит» (), ДП «Шахтарськантрацит» (0), ДП «Макієввугілля» (), ДП «Торезантрацит» (), ТОВ «Актів Груп» (), ТОВ «Верхаус» (), ТОВ «ПФК «Наві Транс» (), ТОВ «Транс систем лоджистікс» (), ТОВ «Ріолан» (), ТОВ «Раунер» (), ТОВ «Брон Плюс» (), ТОВ «Спред-Продакшн» (), ТОВ «Резерв-Солюшн» (), ТОВ «Добре Тепло» (), ТОВ «Еколайн-СТ» (), ТОВ «Веларіс» (), ТОВ «Гуд діл» (), ТОВ «Шахтарськтранс» (), ТОВ «Луг-Коал» (), ТОВ «Енерготрейд кепітал» (), ТОВ «Імпульс 2008» (), ТОВ «РС Проспера» (), ПАТ «Гірничозбагачувальна фабрика «Краснолуцька» (), ТОВ «Торговий дім «Фаворит Груп» (), ТОВ «Асгард Мега Груп» (), ТОВ «Гірничозбагачувальна фабрика «Сєвєрная» (), ПП «Авант» (), їх печаток; транспортно-експедиційних документів вказаних суб`єктів господарювання; документів маркової належності та якісних характеристик вугілля; комп`ютерної техніки й електронних носіїв інформації, на яких зберігаються підроблені документи в електронному вигляді; чорнових записів щодо господарських відносин вказаних підприємств,розподілу прибутку та коштів, здобутих від злочинної діяльності; коштів, отриманих в результаті вчинення злочинів, шляхом їх конвертації у готівку, інші речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, документи й предмети, які мають значення для встановлення всіх обставин вчинених кримінальних правопорушень.

В ухвалі від 14.09.2015 слідчий суддя указав, що, як установило слідство, з метою розтрати та розкрадання державних коштів у січні 2015 року генеральним директором ПАТ «Центренерго» (код ) ОСОБА_17 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) укладено договір на поставку вугілля кам`яного в об`ємі 1,2 млн. тон зДП «Шахта ім. К.I.Кисельова», яке фактично не має власних промислових запасів вугілля та фактично не здійснює діяльність по видобутку вугілля. Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 912-р від 28.11.2011 «Про ліквідацію деяких збиткових вугледобувних підприємств» ДП «Шахта імені К.І. Кисельова» державного підприємства «Торезантрацит» внесено до переліку збиткових вугледобувних підприємств, які ліквідуються та не здійснюють видобуток власного вугілля. На даний час під`їзні шляхи до підприємства контролюються бойовиками «ДНР», а за інформацією Міністерства енергетики та вугільної промисловості України останніх п`ять років дане підприємство працює в режимі водовідливу. Разом з цим, з невідомих підстав ДП «Шахта імені К.І.Кисельова» було внесено у «Перелік суб`єктів господарювання, яким надано право на ввезення (вивезення) вугільної продукції виключно залізничним транспортом через лінію розмежування в районі проведення АТО». Згідно наказу від 15.05.2013 № 245 Міністерство енергетики та вугільної промисловості України без погодження з Кабінетом Міністрів України виділило зі складу Державного підприємства «Торезантрацит» технічну одиницю «Шахта ім. К.І.Кисельова» і створило на її базі Державне підприємство «Шахта ім. К.І.Кисельова», а 24.01.2014 проведено державну реєстрацію ДП «Шахта ім. К.І.Кисельова» та в.о. керівника підприємства призначено ОСОБА_18 . Протягом січня-березня 2015 року ПАТ «Центренерго» перерахувало кошти в сумі 155,4 млн. грн. на адресу ДП «Шахта ім. К.І.Кисельова», яке з 22.01.2015 перереєстроване з м. Торез Донецької області за адресою: м. Київ, вул. Толстого, 59. Службові особи вказаного державного підприємства, діючи за попередньою змовою з іншими невстановленими особами, організували схему по виведенню отриманих коштів на рахунки фіктивних підприємств з метою переведення їх у готівку, а також схему легалізації вугілля, яке видобувається на тимчасово непідконтрольних державі Україна територіях Донецької та Луганської областей, з використанням банківських рахунків та реквізитів ПП «Содєйствіє» (код ). На рахунки вказаного приватного підприємства було перераховано значну частину коштів в сумі 78 млн. грн., з яких 29,5 млн. грн. з метою конвертації у готівку були переведені на рахунки підприємств з ознаками фіктивності ТОВ «Рiолан» (код ), ТОВ «Раунер» (код ), ТОВ «Брон Плюс» (код ), ТОВ «Спред-Продакшн» (код ЄРПОУ 39731950), ТОВ «Резерв-Солюшн» (код ), ТОВ «Добре Тепло» (код ), а кошти в сумі 65,1 млн. грн. на рахунки ДП «Снiжнеантрацит» (код ), ДП «Шахтарськантрацит» (код ), ДП «Макiєввугiлля» (код ), ДП «Торезантрацит» (код ),ТОВ «Транс систем лоджистікс» (код ), які здійснюють видобуток вугілля на непідконтрольній Україні території Донецької та Луганської областей. Організацію безперешкодного транспортування залізничним транспортом через лінію розмежування АТО та подальшу легалізацію поставок кам`яного вугілля від імені ДП «Шахта ім. К.І.Кисельова» на адресу ПАТ «Центренерго», який фактично видобувається ДП «Сніжнеантрацит», ДП «Шахтарськантрацит», ДП «Торезантрацит», ДП «Макієввугілля», забезпечує громадянин України ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Так, ОСОБА_4 , використовуючи підконтрольні йому підприємства ТОВ «Актів Груп» (код , м. Київ, проспект Миру, 15-А, каб. 102, директор ОСОБА_4 , засновник ОСОБА_20 ), з ознаками фіктивності: ТОВ «Верхаус» (код , м. Луганськ, вул. Цимлянська, 5, директор ОСОБА_20 , засновник ОСОБА_4 ), ТОВ «ПФК «Наві Транс» (код , м. Луганськ, вул. Цимлянська, 5, директор ОСОБА_21 ) організовує підроблення транспортно-експедиційних документів щодо перевезення вугілля з тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей, підроблення документації маркової належності та якісних характеристик вугілля, що поставляється в адресу ПАТ «Центренерго», а також легалізацію коштів, отриманих злочинним шляхом, з використанням рахунків і реквізитів фіктивних ТОВ «Еколайн-СТ» (код ) та ТОВ «Веларіс» (код ). ТОВ «Актів груп» працює виключно на території України, а вся вугільна продукція, що вивозиться із зони АТО відправляється підприємствами з ознаками фіктивності ТОВ «Верхаус» і ТОВ «ПФК «Наві Транс» на адресу ТОВ «Актів груп», а на контрольно-пропускних пунктах в`їзду-виїздуз зони АТО відбувається підміна документів та переадресування вугілля. Основними підприємствами, яким ТОВ «Актів Груп» надає послуги по перевезенню вугілля із тимчасово непідконтрольних територій є: ТОВ «Гуд діл» (), ТОВ «Шахтарськтранс» (), ТОВ «Луг-Коал» (), ТОВ «Енерготрейд кепітал» (), ТОВ «Імпульс 2008» (), ТОВ «РС Проспера» (), ПАТ «Гірничозбагачувальна фабрика «Краснолуцька» (), ТОВ «Торговий дім «Фаворит Груп» (), ТОВ «Асгард Мега Груп» (), ТОВ «Гірничозбагачувальна фабрика «Сєвєрная» (), ПП «Авант» ().

Надалі, під час проведення обшуку 21.09.2015 в індивідуальному сейфі № НОМЕР_1 , що розташований у сховищі для індивідуальних сейфів у приміщенні Дарницького відділення ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023) за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 2А, який згідно договору № 6007 від 05.11.2014 про надання в оренду індивідуального сейфу для зберігання цінностей орендується ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , було вилучено 66 500 доларів США, 4 500 Євро, 20 000 гривень (пункт 19 протоколу обшуку від 21.09.2015).

На цей час, кримінальне провадження унесене до ЄРДР за № 0000511 розслідується СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві.

Указані грошові кошти по цей час володільцю не повернуто.

На листи Дніпровського районного суду м. Києва, ані Дніпровське УП ГУ НП в м. Києві, ані Київська місцева прокуратура № 4 матеріалів криімнального провадження, у якому було подано дану скаргу, або ж певних письмових пояснень не надали.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплено принцип доступу до правосуддя.

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

При цьому, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Беллет проти Франції» (Bellet v. France)).

Реалізація такого права має здійснюватися заявником з урахуванням того, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Діюче кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема його ст. 16 КПК України, передбачає, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

У цій справі, з часу проведення обшуку арешт на майно не накладався та володільцю воно не поверталося, у світлі чого виник цей спір, який підлягає урегулюванню слідчим суддею, з урахуванням такого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна, зокрема, може бути оскаржено бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Офіційне тлумачення положень частини другої статті 55 Конституції України міститься, зокрема, у рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011. У цьому рішенні Конституційний Суд України, серед іншого, відзначив, що «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі положень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

У Рішенні від 23.05.2001 № 6-рп/2001 Конституційний Суд України зазначив, що право на судовий захист належить до основних, невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини), а недосконалість інституту судового контролю не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абзац шостий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Стаття 124 Конституції України ключовим при визначенні судової юрисдикції визначає наявність «спору». Таке поняття неодноразово було предметом дослідження й аналізу Європейського суду з прав людини, який, зокрема, дійшов таких висновків.

Термін «спір» (французькою мовою «contestation») необхідно надавати основного, а не формального значення (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 45). Важливо також не звертати уваги на форму та мовні засоби, що використовуються, а спиратися на реалії події відповідно до обставин кожної справи (Gorou v. Greece (no. 2) [GC] (Гору проти Греції №2) [ВП], § 29; і Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) [ВП], § 92).

«Спір» повинен бути справжнього і серйозного характеру (Sporrong and Lцnnroth v. Sweden (Спорронґ і Льоннрот проти Швеції), § 81). Спір може стосуватися не лише існування права, а також сфери застосування чи порядку, у якому воно має бути використано (Benthem v. The Netherlands (Бентем проти Нідерландів), § 32). Він також може стосуватися фактичних обставин справи.

У цій справі, з урахуванням фактичних обставин справи, зміст скарги і дій учинених органом досудового розслідування слідчий суддя доходить висновку про наявність такого, що підлягає судовому розгляду, спору між сторонами, який полягає у сфері та порядку застосування конкретних правових норм через призму фактичних обставин цієї справи.

У світлі того, що на рівні конкретних кримінальних процедур захист прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку держави, її правоохоронних органів реалізується через механізми контролю за діяльністю слідчого та/або прокурора з боку слідчого судді.

Зокрема, у п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Класс та інші проти Німеччини» (06.09.1978р.) Суд наголосив, що із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада.

Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури. Суд вважає, що у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі можливості для зловживань, котрі можуть призводити до шкідливих наслідків для демократичного суспільства загалом, у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (п. 56 абз. 2 рішення). Ця ж теза приведена і у рішенні у справі «Волохи проти України». У справі «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства» і «Алтай проти Туреччини» Суд зазначив, що згідно з принципом Верховенства права судовий контроль за діяльністю виконавчої влади є одним з основоположних принципів демократичного суспільства.

Вирішуючи питання про обсяг юрисдикції суду у цій справі, слідчий суддя виходить з практики ЄСПЛ, за якою тільки орган, що користується загальною юрисдикцією, відповідає визначенню терміна «суд» відповідно до статті 6 § 1 (Beaumartin v. France (Бомартен проти Франції), § 38). Стаття 6 § 1 вимагає від суду винесення ефективного рішення (Obermeier v. Austria (Обермайєр проти Австрії), § 70). Принцип дотримання судом всіх положень відправлення правосуддя вимагає виконання усіх елементів його судових функцій (Chevrol v. France (Шевроль проти Франції), § 63). «Суд» повинен користуватись повною юрисдикцією розглядати всі факти у справі, а також відповідне законодавство (Terra Woningen B.V. v. the Netherlands (Терра Вонінген Б.В. проти Нідерландів), § 52).

При цьому законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання суб`єктом владних повноважень законної мети) і процедурні гарантії є тими законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля. Зокрема, у справі «Ечюс проти Латвії» Суд акцентує увагу на тому, що захист від свавілля становить сполучну ланку між Конвенцією і принципом Верховенства права.

Тож, здійснюючи аналіз проблематики питання порушеного скаржником у цій скарзі, слідчий суддя ураховує те, що з даного питання підлягає з`ясуванню те, чи є дійсними (правомірними) дії суб`єкта оскарження, щодо неповернення майна володільцю, через призму вищенаведених норм кримінального процесуального законодавства України, у ракурсі його дискредаційних повноважень.

Адже, дискреція це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У цьому випадку, суб`єкт оскарження фактично ухилився від реалізації своєї компетенції.

Адже, зі скарги установлено, що арешт на майно не накладався по цей час, тобто дії регламентовані ст.ст. 170-173 КПК України, не вчинялися, що прямо суперечить статті 16 того ж Кодексу.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).

Зокрема, ч. 1 ст. 167 КПК України, дає визначення підставам тимчасового вилучення майна, які зазначаються як фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. При цьому, можливість визнання такого майна речовим доказом, законодавець не вказує.

Згідно частини 2 цієї ж процесуальної норми, тимчасово вилученим майном може бути майно у вигляді грошей тощо…

Частиною 3 статті 168 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майно або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол.

Випадки припинення тимчасового вилучення майна передбачені в ст. 169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною пятою ст. 171, частиною шостою ст. 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

При цьому, в ч. 5 ст. 171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

В даному спірному випадку, зазначене в ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання про арешт тимчасово вилученого майна подано не було, при цьому слідчий не повернув тимчасово вилучене майно особі, у якої воно було вилучено.

Системний аналіз положень КПК України свідчить, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку або огляду, а речі і документи, вилучені при проведенні обшуку, мають одних з двох процесуальних статусів: 1) речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку; 2) речі та документи, які не входять до цього переліку, тобто, - тимчасово вилучене майно, яке перебуває в такому статусі відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України до вирішення питання про його арешт або повернення (ч. 7 ст. 236, ч. 1 ст. 98, ч. 2 ст. 168 КПК України).

У резолютивній частині ухвали від 14.09.2015 зазначено про проведення обшуку з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінальних правопорушень, відшукання та вилучення коштів, отриманих в результаті вчинення злочинів, шляхом їх конвертації у готівку.

Тобто, виходячи з конструкції цього судового рішення саме до майна, яке містить в собі відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, надано дозвіл судом на відшукання, а в іншій частині судове рішення містить загальні положення, а тому, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, ці вилучені грошові кошти мають статус тимчасово вилученого майна.

Тим паче, що відповідно до установлених даних у ході судового розгляду саме на підставі наявних у провадженні матеріалів (слідство матеріалів кримінального провадження узагалі не надало) індивідуальний сейф № НОМЕР_1 , що розташований у сховищі для індивідуальних сейфів у приміщенні Дарницького відділення ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023) за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 2А, орендується ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно договору № 6007 від 05.11.2014 про надання в оренду індивідуального сейфу для зберігання цінностей, у той час, як ухвали слідчого судді від 14.09.2015 слідує що кримінальне провадження стосується періоду, що найменше січня 2015 року (укладення договору поставки вугілля ПАТ «Центроенерго» та ДП «Шахта ім.К.І.Кисельова» ДП «Торезантрацит» січень 2015), тобто ОСОБА_4 указаний сейф орендується до подій, які власне розслідуються, а тому не можливо говорити з дотримання стандарут «поза розумним сумнівом», що вилучені у ході такого обшуку в сейфу грошові кошти, є саме тими коштами, які він отримав при обставинах описаних в ухвалі, а саме зазначеною ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку наданий з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення розслідуваних кримінальних правопорушень, а також відшукання та вилучення речей і документів, пов`язаних із діяльністю ТОВ Актів Груп, ДП «Шахта ім. К.І.Кисельова», ПАТ «Центренерго» та інших суб`єктів господарювання, які можуть бути використані як докази протиправної діяльності, в тому числі коштів, отриманих в результаті вчинення злочинів, шляхом їх конвертації у готівку, інших речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а не просто будь-яких коштів.

Статусу підозрюваного у провадженні, як відмічено у скарзі, ОСОБА_4 не має.

Такий процесуальний порядок щодо тимчасово вилученого майна узгоджується і з вимогами Глави 16 КПК України і ч. 7 ст. 236 КПК України.

Оскільки, в протилежному випадку втрачається сенс у вирішенні питання щодо припинення тимчасового вилучення майна згідно ст. 169 КПК України, адже в такому процесуальному статусі воно перебуває лише до моменту арешту.

При цьому, згідно положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Однак, у ході судового розгляду слідчим суддею не було встановлено, що на тимчасове вилучене майно 21.09.2015, станом на момент розгляду скарги у суді, накладався арешт. Хоча, цього від суб`єкта владних повноважень вимагає порядок встановлений КПК, бо, вся структура кримінального процесуального законодавства України лежить на загальному припущенні (ст.ст. 8, 9 КПК України), що державні органи діють сумлінно.

На важливості принципу законності наголошував Дайсі. Цей принцип, означає, що приписів права (law) слід неухильно дотримуватись. Ця вимога поширюється не лише на фізичних осіб, а й на владні структури, суб`єктів публічного та приватного характеру. Позаяк необхідна умова законності висувається до діяльності посадових осіб, то вона також вимагає, щоб посадові особи мали уповноваження на свої дії та діяли в межах наданих їм повноважень. (Європейська комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія): Верховенство права. - Доповідь, схвалена Венеційською Комісією на 86 му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року); Страсбург, 4 квітня 2011 року. - Доповідь № 512/2009 // Право України. - 2011. - № 10. - С. 177-178).

У цій справі, слідчий, який здійснює розслідування цього провадження, як учасник процесу, у даному провадженні, станом на час судового розгляду, будучи вільним у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України, правом на надання письмових заперечень до суду, з зазначенням належних та допустимих доказів, у розумінні ст.ст. 84-86 КПК України, які б в той чи інший спосіб спростовували або ж підтверджували доводи особи, що подала скаргу, не скористався.

При цьому, заявник слушно зазначає у скарзі, слідчим всупереч вимогам п. 7 ч. 3 ст. 234 КПК України в клопотанні про надання дозволу на обшук зроблено загальне посилання про відшукання та вилучення грошових коштів, здобутих злочинним шляхом або отриманих шляхом їх конвертації, без зазначення їх суми, номерів та номенклатури банкнот. Між тим, гроші мають родові ознаки, а тому незрозумілим із ухвали слідчого судді, якою задоволене таке клопотання слідчого, є те, яким чином орган досудового розслідування, виявивши під час обшуку грошові кошти, а також речі, цінності, цінні папери, ідентифікує, що вони здобуті злочинним шляхом або мають безпосереднє відношення до вчинення кримінального правопорушення.

У той час, як порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

На користь такого підходу (необхідності накладення арешту) указує і те, що арешт майна, як захід забезпечення кримінального провадження, як раз і застосовується, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, з метою збереження речового доказу. І це логічно, адже позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 16 КПК України).

Частиною 3 статті 41 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

При підході, який застосував суб`єкт оскарження виникає ризик того, що фактично отримавши дозвіл на доступ орган влади має змогу позбавити особу певної власності без відповідного на те судового рішення на будь-який строк, який йому заманеться. У цій справі, це уже понад три роки.

У той час, як згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Тобто, слідчий та прокурор не могли, з точки зору ст.ст. 2, 9 КПК України, діяти інакше, ані ж передбачає цей Кодекс.

У цій справі, цього не сталося. Тим самим з їх сторони не дотримано порядок встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура) щодо послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Застосовуючи саме такий підхід слідчий суддя ураховує і те, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

У даній справі, права власника майна, у цій ситуації, через призму норм КПК України, зокрема його ч. 1 ст. 16, порушені, а тому підлягають захисту.

Згідно ж п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України саме до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а тому аналізуючи питання того, чи були у наслідок порушення порядку порушенні права та свободи власника майна, уважаю за необхідне загострити увагу на такому.

У п. 33 Рішення ЄСПЛ у справі «Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands» від 27.10.1993 року та у п. 38 Рішення ЄСПЛ у справі «Аnkel v. Switzerland» від 23.10.1996 року закріплено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

У п. 134 Рішення ЄСПЛ «Генадій Науменко проти України», п. 168 рішення у справі «Айдин проти Туреччини», п. 75 «Афанасьєв проти України», п. 207 рішення у справі «Ічаба проти Швейцарії» та багатьох інших рішеннях ЄСПЛ встановлено, що засіб правового захисту відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Право на ефективний засіб правового захисту») повинен бути ефективним на практиці, як і в теорії, у тому сенсі, що користуванню засобами захисту не повинно чинитися перешкод діями або бездіяльністю органів влади держави.

У цьому випадку, як убачається з матеріалів провадження суб`єктом оскарження у супереч норм КПК України з метою унеможливлення свого захисту прав особою, яка подала скаргу, порушено порядок установлений КПК щодо долі вилученого майна, та після того, як здійснено таке вилучення, не подано клопотання про його арешт, та не прийнято рішення про його повернення власнику, а у поза процесуальний спосіб фактично переведено у інший статус, який сприймати, як законний та діючий, через призму норм кримінального процесуального законодавства України, не можливо.

Що вказує на те, що, у цій справі, заявнику у користуванні засобами захисту чиняться перешкоди діями органів влади держави, що є неприпустимим.

Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх порушень та уникати виконання своїх обов`язків, а у цій ситуації, суб`єкт оскарження не дотрималися власних внутрішніх правил та процедур, щодо умов позбавлення володільця майна прав на нього, апріорі, вони удалися, до фактичного уникнення виконання своїх обов`язків визначених КПК України.

Тим самим, отримали вигоду від своїх порушень та позбавили особу, яка подала скаргу, розумної можливості представити свою справу за таких умов, які б не ставили його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (суб`єктом оскарження).

Ці дії не можуть сприйматися, як такі, що учиненні з дотриманням порядку саме з цього питання, вони не є дійсними, а тому відповідно у особи і виникає право на звернення за захистом та при отриманні такого звернення слідчий суддя не може собі дозволи ухилятися від його розгляду по суті, так як у рішенні від 28 лютого 2008 року у справі «Церква села Сосулівка проти України» (Tserkva Sela Sosulivka v. Ukraine) (заява № 37878/02) ЄСПЛ зазначив, що заявник мав доступ до судів різної юрисдикції, проте жодний з них не розглянув по суті його скарги, оскільки суди вважали, що вони не мають юрисдикції розглядати такі питання, незважаючи на те, що процедурних вимог прийнятності було дотримано. У цьому випадку ЄСПЛ дійшов висновку, що така відмова прирівнюється до відмови у здійсненні правосуддя, що порушує саму суть права заявника на доступ до суду, яке гарантується пунктом 1 статті 6 Конвенції.

У рішенні від 22 грудня 2009 року у справі «Безімянная проти Росії» (Bezymyannaya v. Russia) (заява № 21851/03) ЄСПЛ констатував порушення «самої суті права заявника на доступ до суду», а отже, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, яка є частиною національного законодавства України, указавши, що «заявниця опинилася у замкнутому колі, у ситуації, коли внутрішньодержавні суди вказували один на одного і відмовлялись розглядати її справу, зважаючи на нібито обмеження своїх судових повноважень. Внутрішньодержавні суди фактично залишили заявницю у судовому вакуумі без будь-якої вини з її сторони».

Допустити подібного, у цій справі, слідчий суддя, не може.

Бо, згідно положень статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Також, у відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

А, в ході судового розгляду даної скарги не було встановлено жодного доказу, який б підвереджував законність дій суб`єкта оскарження та випливав зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а у відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II), а саме така вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року), адже будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, зокрема необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу, бо необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52), тобто іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98), оскільки у справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 р.) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним, а у справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

За таких обставини, викладені у скарзі доводи в цій частині є обґрунтованими, у зв`язку з чим слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга з даного питання підлягає задоволенню, шляхом повернення майна володільцю ОСОБА_4 , паспорт серії НОМЕР_4 від 25.01.2013 виданий Сніжнянським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, реєстраційний номер облікової картки згідно з Державним реєстром фізичних осіб-платників податків НОМЕР_5 , оскільки, у даному випадку, втручання державного органу у право на мирне володіння майном порушує "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав власника майна, тобто становить "особистий і надмірний тягар для особи" враховуючи його перебування у невизначеному стані, адже лише у даний спосіб, на цей час, є можливим усунути усі наслідки незаконної дії та відновити стан, який найімовірніше існував би, якби не було вчинено цю дію, а саме шляхом застосування єдино можливого шляху виправлення наслідків у такий спосіб, щоб відновити, наскільки це можливо, ситуацію, яка існувала до проведення такої дії, враховуючи, що ЄСПЛ у справі «П`єрсак проти Бельгії» (Piersack v. Belgium) (Article 50), Series A № 85, C. 16, зазначив, що він «виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому він перебував», якби не було порушено його права, адже таким чином підкреслюється верховенство обов`язку відновлення status quo ante, а в рішенні від 31 жовтня 1995 року у справі «Папамічалопулос та інші проти Греції» (Papamichalopoulos and Others v. Greece) (стаття 50), Series A № 330-B, суд застосував принцип restitutio in integrum та вказав, що виправлення здійсненого порушення повинне, по можливості, усунути усі наслідки незаконної дії та відновити стан, який найімовірніше існував би, якби не було вчинено цю дію та застосувати в цих цілях всі можливі шляхи такого виправлення наслідків у такий спосіб, щоб відновити, наскільки це можливо, ситуацію, яка існувала до порушення (див. рішення у справах «Маестрі проти Італії» [ВП] (Maestri v. Italy [ВП]), заява № 39748/98, п. 47, ECHR 2004-І; «Ассанідзе проти Грузії» [ВПl] (Assanidze v. Georgia [ВП]), заява № 71503/01, п. 198, ECHR 2004-ІІ; «Ілашку та інші проти Молдови та Росії» [ВП] (), заява № 48787/99, п. 487, ECHR 2004-VII).

Щодо доводів скарги в частині того, що указане майно є спільною власністю подружжя, а відповідно належить у рівній частині і ОСОБА_5 , то слід відмітити наступне.

У справі № 6-399цс17 (постанова від 05.04.2017) ВСУ зазначив, що відповідно до пункту 3 частини першої статті 57 СК України особистою приватною власністю дружини, чоловіка є майно, набуте нею (ним) за час шлюбу, але за кошти, які належали їй (йому) особисто. Належність майна до спільної сумісної власності подружжя визначається не тільки фактом придбання його під час шлюбу, але й спільною участю подружжя коштами або працею в набутті майна. Застосовуючи норму статті 60 СК України та визнаючи право спільної сумісної власності подружжя на майно, суд повинен установити не тільки факт набуття майна під час шлюбу, але й той факт, що джерелом його набуття були спільні сумісні кошти або спільна праця подружжя.

Тобто, статус спільної сумісної власності визначається такими чинниками, як час набуття майна та кошти, за які таке майно було набуте (джерело набуття).

Таким чином, у разі придбання майна хоча й у період шлюбу, але за особисті кошти одного з подружжя, це майно не може вважатися об`єктом спільної сумісної власності подружжя, а є особистою приватною власністю того з подружжя, за особисті кошти якого воно придбане.

Тому, як вказує, ВСУ, сам по собі факт придбання спірного майна в період шлюбу не є безумовною підставою для віднесення такого майна до об`єктів права спільної сумісної власності подружжя.

Той факт, що ОСОБА_5 мала право користуватися індивідуальним сейфом свого чоловіка безззаперечено не засвідчує факту того, що вилучене тимчасове майно під час обшуку належить їй.

Не підтверджує цього факту і рішення Дніпровського районного суду м. Києва у справі № 755/3128/17 від 04.05.2017, так як останнє лише вказує на наявність договірних відносин між позивачем та відповідачем по справі. ЦК України розділяє поняття права володіння та права користування, тобто останні є не тотожними.

Інших переконливих доводів та аргументів, які б базувалися на основі неспростовних презумпцій фактів з даного питання не установлено, у світлі чого слідчий суддя не убачає передумов для задоволення скарги в цій частині.

З цих підстав слідчий суддя, керуючись ст. ст. 1-29, 131-132, 167-169, 171, 303-307, 309, 310, 369-372, 376, 395 КПК України, постановив:

скаргу задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого (старшого групи слідчих при наявності такої групи) Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві, який здійснює досудове розслідувнаня у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000511, повернути майно вилучене під час проведення обшуку 21.09.2015 в індивідуальному сейфі № НОМЕР_1 , що розташований у сховищі для індивідуальних сейфів у приміщенні Дарницького відділення ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023) за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 2А, який згідно договору № 6007 від 05.11.2014 про надання в оренду індивідуального сейфу для зберігання цінностей орендується ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме: 66 500 доларів США, 4 500 Євро, 20 000 гривень, володільцю ОСОБА_4 , паспорт серії НОМЕР_4 від 25.01.2013 виданий Сніжнянським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, реєстраційний номер облікової картки згідно з Державним реєстром фізичних осіб-платників податків НОМЕР_6 .

В іншій частині у задоволенні скарги відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 17:30 год. 11.12.2018.

Слідчий суддя : ОСОБА_1