Справа № 350/1218/16-к
Провадження № 11-кп/4808/11/19
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000096 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та начальника Рожнятівського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 02 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року, строк попереднього ув`язнення з 02 травня 2016 року по 26 вересня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Раніше обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави до вступу вироку в закону силу залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь держави 50743 грн. 83 коп. (п`ятдесят тисяч сімсот сорок три гривні 83 копійки) процесуальних витрат на проведення його екстрадиції.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.

У ніч на 10 червня 2004 року приблизно о 24 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 , з метою вчинення крадіжки чужого майна з крамниці «Телевізори», що знаходилася у приміщенні TOB «Побутовець» по вул. Січових Стрільців у смт. Рожнятові, діючи за попередньо розробленим планом на автомобілях марки «Ауді-80» та марки «ВАЗ 2109» приїхали в смт. Рожнятів. Залишивши автомобілі біля житлового будинку № 17 по вул. Січових Стрільців вони підійшли до ТОВ «Побутовець» по вул. Січових Стрільців, 1. ОСОБА_16 зупинився біля заднього правого кута житлового будинку № 3 по вул. Січових Стрільців, праворуч від приміщення ТОВ «Побутовець», обвинувачений ОСОБА_8 зайняв місце біля заднього лівого кута житлового будинку № 3. ОСОБА_17 став на сторожі біля проїзної частини автодороги із сторони ощадного банку, а ОСОБА_15 - біля заднього лівого кута крамниці «Телевізори». ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 з тильної сторони приміщення за допомогою заздалегідь заготовленого металевого лому, зламали навісні замки та через отвір між двома створами у нижній частині металічної решітки проникли до крамниці «Телевізори», що належала підприємцю ОСОБА_19 . Тут вони побачили сторожа ОСОБА_20 , стягнули його з дивана та стали наносити йому удари ногами та руками по голові і грудній клітці, потім зв`язали йому руки та ноги електропроводом і продовжували наносити удари ногами в життєво-важливі ділянки: по голові, тулубу, кінцівках, а ОСОБА_14 при цьому наносив удари потерпілому по тілу ломом, внаслідок чого заподіяли йому тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент спричинення. Переконавшись, що сторож мертвий, ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 заволоділи майном приватного підприємця ОСОБА_19 , а саме дівідіплеєрами, відеоплеєрами, музичними центрами, мікрохвильовими печами, всього майном на загальну суму 13950 гривень.

Викрадену електроапартуру ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 передавали ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , які складали її на вулиці біля стіни магазину, а потім разом завантажили в автомобілі. Викрадені речі завезли в м. Івано-Франківськ, де збули невстановленим особам, а гроші розділили між собою та використали на власні потреби. При цьому ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та обвинуваченому ОСОБА_8 не було відомо про напад на сторожа ОСОБА_20 та його вбивство.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, постановленим за неправильного застосування кримінального процесуального закону та за невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Зокрема, вказує, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, оскільки ним вчинено злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та з дня його вчинення і до набрання вироком законної сили минуло десять років. При цьому, посилаючись на ч. 2 ст. 49 КК України та висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 19 березня 2015 року по справі №5-Ікс 15, захисник стверджує, що перебіг давності не зупинявся, оскільки ОСОБА_8 не ухилявся від досудового слідства. Зокрема, зазначає, що обвинувачений вчинив злочин 10 червня 2004 року та у вересні-жовтні місяці цього ж року виїхав за межі України в Росію на заробітки, а звідти до Сполученого Королівства Великої Британії. 15 жовтня 2004 року слідчим постановлено постанову про притягнення ОСОБА_8 як обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.4, 396 ч.1 КК України, 26 жовтня 2004 року постановою Івано-Франківського міського суду дано дозвіл на його затримання та 26 жовтня 2004 року постановою слідчого його оголошено в розшук у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні зазначених злочинів. Відомості про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, внесені до ЄРДР тільки 22 грудня 2012 року, його дії двічі перекваліфіковувалися слідчим. Звертає увагу на те, що сторона обвинувачення не надала суду достовірних даних про те, коли саме обвинуваченому стало відомо про його кримінальне переслідування та про наявність у слідчих органів доказів безпосередньої його причетності до вчинення злочину.

Крім того, захисник вважає, що призначаючи міру покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, щиро покаявся і пояснив суду всі обставини вчинення злочину, зазначивши що до вчинення даного злочину його фактично втягнули інші особи, які і розпорядились викраденим майном, активно сприяв досудовому слідству та суду у встановленні істини в справі, за власною ініціативою компенсував потерпілому завдану злочином моральну шкоду, а також те, що він раніше не судимий та стан його здоров`я.

Просить вирок Рожнятівського районного суду від 02 жовтня 2018 року скасувати та прийняти судове рішення про звільнення його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

- начальник Рожнятівського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_11 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, зазначає, що ухвалюючи вирок, місцевий суд в мотивувальній частині вироку не вказав, чому він дійшов до висновку про можливість призначити обвинуваченому практично мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України, які саме обставини справи або дані про особу він визнав такими, що стали підставами для призначення явно несправедливого та м`якого покарання.

Крім того, вважає, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме зараховано в строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, строк попереднього ув`язнення з 02.05.2016 до 06.09.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Так, ОСОБА_8 було затримано 02.05.2016 на території Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, і перебував він під вартою з цього часу до екстрадиції в Україну за рішенням іноземного суду на підставі запиту про видачу особи (екстрадицію), а не на підставі рішень, вказаних в абзаці 4 ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015. Більш того, згідно ст.577 КПК України час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв`язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України, а не до строку попереднього ув`язнення.

На думку прокурора, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд зробив формальний висновок щодо суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та призначив йому мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України, що не відповідає вимогам ст.65 КК України. Вважає, що суд безпідставно визнав як обставину, що впливає на строк покарання «думку потерпілого ОСОБА_19 , який жодних претензій до обвинуваченого не має», оскільки всі збитки потерпілому було відшкодовано іншими співучасниками злочину і ОСОБА_8 участі в цьому не брав.

Просить вирок Рожнятівського районного суду від 02.10.2018 скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк з 02.05.2016 до 06.09.2016 включно, тобто з часу затримання ОСОБА_8 на території Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії до його екстрадиції в Україну, не зараховувати у строк попереднього ув`язнення та, відповідно у строк покарання не зараховувати з розрахунку один день за два дні позбавлення волі, а з розрахунку день за день. У решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги, просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Частиною 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Згідно з ч. 2 ст. 44 КК України, вирішення питання про закриття справи у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності покладено виключно на суди. Питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності вирішується під час судового розгляду з дотриманням порядку, встановленого КПК України.

Відповідно до положень ст. 284 КПК України, якщо під час судового розгляду справи будуть установлені підставі для закриття справи, кримінальне провадження закривається судом зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Як вбачається з матеріалів провадження, подія за участю ОСОБА_8 відбулась 10 червня 2004 року , останній обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд встановив правильність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 12 КК України інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, оскільки санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

На час постановлення вироку суду, а саме на 02 жовтня 2018 року, минуло понад 10 років з дня вчинення ОСОБА_8 злочину.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється , якщо особа, що вчинила злочин, ухилилась від досудового слідства або суду.

Давність притягнення особи за вчинений злочин персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка вчинила злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до вчинення злочину на момент її зникнення ще не встановлено.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Разом з тим на особу, яка вчинила злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть і з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.

З матеріалів кримінального провадження та пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він ще до пред`явлення йому обвинувачення у встановленому законом порядку, залишив місце постійного проживання та виїхав за кордон на роботу.

В матеріалах кримінального провадження наявна копія постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 10.06.2004 року відносно ОСОБА_8 (а.п.168-170 т.1) та копія постанови слідчого від 26.10.2004 року, якою ОСОБА_8 оголошено в розшук (а.п.223 т.1).

02.05.2016 ОСОБА_8 було заарештовано на території Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, відповідно до запиту з України про екстрадицію (а.п.39 т.1).

Таким чином, вищевказані обставини свідчать про те, що на момент залишення місця постійного проживання та виїзду за кордон, ОСОБА_8 не був в установленому законом порядку зобов`язаний з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності, не усвідомлював, що в нього виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом.

Апеляційний суд вважає, що відсутні правові підстави вважати, що перебіг давності за вищевказаний злочин зупинявся, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які свідчать про те, що ОСОБА_8 , отримавши у встановленому законом порядку відповідний кримінально-процесуальний статус обвинуваченого або підозрюваного та будучи обізнаний про наявність кримінального переслідування, ухилявся від досудового слідства або суду.

Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи він кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги, що на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції закінчився строк давності передбачений п.4 ч. 1 ст.49 КК України колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407-409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу начальника Рожнятівського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України - закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5