ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/717/19 Справа № 205/7030/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002661 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначивши у вступній частині вироку учасника судового провадження - перекладача ОСОБА_9 , в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що у цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено перекладача з української на російську мову ОСОБА_9 , яка брала участь у судових засіданнях до ухвалення судом обвинувального вироку, однак у вступній частині цього вироку перекладача ОСОБА_9 , як учасника судового провадження, не зазначено.
В доповненні до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду змінити, та виключити з резолютивної частини вироку посилання про стягнення із ОСОБА_8 витрат на користь держави, у зв`язку з залученням експерта при проведенні судової дактилоскопічної експертизи № 67/01-333 від 10.09.2015 року у розмірі 613,80 грн..
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що висновки вказаної експертизи не використовувалися для доведення вини обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а також не приймалися судом як доказ при ухваленні вироку.
В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити йому покарання до 8 років позбавлення волі; на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 29.08.2015 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказує на те, що 17.01.2018 року, в судовому засіданні, він оголошував клопотання, однак суд першої інстанції в судовому засіданні від 24.01.2018 року заперечував той факт, що ним оголошувалося клопотання.

Зазначає, що прокурор в судовому засіданні просив призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та врахувати обставини, що пом`якшують його покарання - повне визнання вини, щире каяття, однак суд призначив йому 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та не зазначає йому пом`якшуючі його покарання обставини, передбачені ст.66 КК України, такі як повне визнання вини та каяття, готовність повністю відшкодувати спричинену шкоду.

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши останньому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини належного йому майна.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, виразив щире каяття у скоєному, а тому з урахуванням вказаних обставин останньому можливо призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому ч.4 ст.187 КК України.

Однак суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 65, 66 КК України і взагалі не визнав вищезазначені обставини такими, що пом`якшують покарання.

Також, в порушення вимог ст.59 КК України, суд при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не зазначив, чи все майно обвинуваченого підлягає конфіскації, чи його відповідна частина.

З огляду на наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин, ОСОБА_8 достатньо буде призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна 1/4 частини належного йому майна.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 29.08.2015 року по 21.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 345 760 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 143 675 грн..
Згідно із вироком суду, у невстановлений досудовим слідством час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ..
31.07.2015 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, приблизно о 19.30 годин зайшов у квартиру АДРЕСА_2 , де в цей час в кухні знаходились ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ..

На кухні вказаної квартири ОСОБА_8 , погрожуючи зазначеним потерпілим предметом, схожим на пістолет, висловлюючи на адресу останніх погрози позбавлення їх життя, став вимагати у них передати йому грошові кошти в сумі 16 000 доларів США, достовірно знаючи про те, що вказана сума знаходиться у вказаній квартирі. Таким чином, ОСОБА_8 подавив волю ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до подальшого опору, після чого ОСОБА_11 разом зі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 направились до спальної кімнати, де ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 16 000 доларів США, що належали потерпілим та знаходились під матрацом на ліжку. Станом на 31.07.2015 року вказана сума в іноземній валюті становить 345 760 гривень, що, відповідно до ч.3 примітки до ст.185 КК України, визнається злочином, вчиненим у великих розмірах. Після цього ОСОБА_8 наказав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пристебнутись наручниками, які він приготував заздалегідь, до батареї, що знаходилась у спальній кімнаті вказаної квартири, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, та заперечувала проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого, який частково підтримав подану ним апеляційну скаргу, та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника обвинуваченого, який підтримав подані ним та обвинуваченим апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Крім того, судом першої інстанції враховано сформованість та продуманість злочинного умислу ОСОБА_8 на скоєння розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , про що свідчать заздалегідь підготовлені знаряддя вчинення злочину, стрімка його реалізація та зникнення з місця його вчинення.
Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що суд не визнав обставини, які пом`якшують покарання, а саме, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, готовність повністю відшкодувати спричинену шкоду, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути взяті до уваги, оскільки суд правильно не визнав обставини, що пом`якшують покарання - готовність відшкодування шкоди та визнання вини, адже вони не передбачені ч.1 ст.66 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання вказаних обставин такими, що пом`якшують покарання, відповідно до ч.2 ст.66 КК України, оскільки вони фактично враховані судом при призначенні покарання.

Активне сприяння розкриттю злочину також фактично враховано судом при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки воно призначене в межах санкції ч.4 ст.187 КК України, однак не в максимальному його розмірі.

При цьому, під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_8 не відшкодував спричинену шкоду потерпілим та не здійснив жодних дій для вирішення питання щодо відшкодування завданого ним збитку, а тому відсутні підстави стверджувати про щире каяття обвинуваченого.

Твердження обвинуваченого щодо позиції прокурора про призначення йому покарання у мінімальному розмірі не є такими, що мають бути обов`язково враховані судом при призначенні покарання.

Посилання захисника на те, що суд при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не зазначив чи все майно обвинуваченого підлягає конфіскації, чи його відповідна частина, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до ч.1 ст.59 КК України, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються, тільки в тому випадку, якщо конфіскується частина майна.
Із призначеного судом ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна вбачається, що конфіскації підлягає все майно обвинуваченого.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, при цьому обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину ні обвинуваченим, ні його захисником не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання, як в частині основного, так і в частині додаткового покарання, відсутні.
З урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи доводи останніх не обґрунтованими.
Твердження обвинуваченого про те, що судом в судовому засіданні від 24.01.2018 року заперечувався той факт, що ним оголошувалося клопотання в попередньому судовому засіданні, яке слухалось 17.01.2018 року є безпідставним, оскільки з технічного запису та журналу судового засідання від 24.01.2018 року вбачається, що суд першої інстанції, відповідно до ст.350 КПК України, розглянув усі клопотання учасників судового провадження.
Крім того, суд у вказаному судовому засіданні встановив, що 17.01.2018 року обвинуваченим було подано клопотання щодо ознайомлення останнього з матеріалами кримінального провадження, а саме, з процесуальними документами, які є доказовою базою сторони обвинувачення, та отримання ним копії обвинувального акту на російській мові, яке судом було задоволене.
При цьому, колегія суддів зазначає, що факт того, що клопотання обвинуваченого було задоволено судом та реалізовано належним чином, свідчать наявні в матеріалах провадження розписки останнього (а.п. 9, 16 т.2) та його заява, занесена до журналу судового засідання від 13.03.2018 року (а.п. 18 т.2) про те, що документи надані, претензій та інших клопотань не має.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 знайомився із матеріалами справи впродовж періоду з 30.05.2018 року по 06.12.2018 року (а.п. 73, 74 т.2), отже всі його клопотання розглянуті належним чином.
Доводи прокурора щодо зазначення у вступній частині вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року перекладача ОСОБА_9 , як учасника судового провадження, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки із вступної частини цього вироку вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 слухалось за участю прокурора ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 , а також перекладача ОСОБА_9 , а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
Доводи прокурора щодо виключення з резолютивної частини вироку посилання про стягнення із ОСОБА_8 витрат на залучення експерта при проведенні судової дактилоскопічної експертизи, колегія суддів вважає слушними, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції стягнув із ОСОБА_8 витрати на користь держави, у зв`язку з залученням експерта при проведенні судової дактилоскопічної експертизи № 67/01-333 від 10.09.2015 року у розмірі 613,80 грн., між тим висновки вказаної експертизи не використовувалися для доведення вини обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а також не приймалися судом як доказ при ухваленні вироку, а тому стягнення з обвинуваченого зазначених витрат є безпідставним, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Отже, виходячи з наведеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання про стягнення із ОСОБА_8 витрат на залучення експерта.
Доводи обвинуваченого щодо неправильного зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Також відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 29.08.2015 року, вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно обчислювати з 29.08.2015 року по 11.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про стягнення із ОСОБА_8 витрат на користь держави, у зв`язку з залученням експерта при проведенні судової дактилоскопічної експертизи № 67/01-333 від 10.09.2015 року у розмірі 613,80 грн.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.08.2015 року по 11.03.2019 року включно.
В іншій частині вирок залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4