Постанова
Іменем України

05 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 233/514/16-к
провадження № 51-368 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції
засуджених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та спільну касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 і засудженого ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001887, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Амвросіївка Донецької області, жителя АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Червона Волока Лугинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року за ч. 1 ст. 415 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки обмеження волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2017 року визнано винуватими та засуджено:
ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією частини майна, яке є його власністю;
ОСОБА_9 :
- за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю;
ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 289 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією частини майна, яке є власністю засудженого.
Вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 14 травня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що будучи військовослужбовцями військової частини польова пошта НОМЕР_1 , 09 грудня 2015 року приблизно о 12.00 год., поблизу будинку № 161 на вул. Стахановській у смт. Новгородське м. Торецьк Донецької області, діючи за попередньою змовою між собою, підійшли до раніше незнайомого їм оперуповноваженого Торецького відділення поліції ОСОБА_12 , у користуванні якого перебував автомобіль ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_2 та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, шляхом демонстрації наявного у ОСОБА_9 автомата системи Калашнікова невстановленої моделі калібру 7, 62 мм та здійснення декількох попереджувальних пострілів з нього, встановили контроль над потерпілим, позбавивши його можливості на власний розсуд здійснювати дії та розпоряджатися транспортним засобом, який перебував у користуванні ОСОБА_12 .
Прибувши в цей же день приблизно о 12.30 год. на автозаправну станцію «Нью - Йорк» на вул. Заречній в смт. Новгородське м. Торецьк Донецької області, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , яке полягало в демонстрації та спрямуванні в його сторону автомата Калашникова, невстановленої моделі калібру 7, 62 мм, заволоділи належними потерпілому речами, а саме: пістолетом з набоями та телефоном з сім-картками на загальну суму 4110 грн., розпорядившись ними на власний розсуд.
Після цього, примусили ОСОБА_12 проти його волі сісти на заднє пасажирське сидіння автомобіля, передати технічний паспорт і ключі від нього та незаконно утримували потерпілого до 16.00 год. під час їх поїздок в смт. Новгородське м. Торецька, с. Заря, с. Стара Миколаївка (Правдівка) Костянтинівського району, позбавивши можливості за своєю волею обирати місце перебування та свободи переміщення.
В проміжку між вказаними поїздками, приблизно о 15.00 год., ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під`їхали до магазину в с. Стара Миколаївка Костянтинівського району Донецької області, де ОСОБА_9 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, демонструючи своїми діями нехтування існуючими в суспільстві загальноприйнятими правилами і нормами поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю, спрямовував наявну у нього вогнепальну зброю автомат Калашникова невстановленої моделі калібру 7, 62 мм, по черзі на ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приїхали до магазину, утримуючи їх на прицілі, перезаряджав її перед ними, після чого здійснив три постріли в належний ОСОБА_13 легковий автомобіль «KIACERATO», державний номер НОМЕР_3 , чим заподіяв технічні пошкодження транспортному засобу, а ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в цей час забігли в приміщення магазину, роботу якого одразу було припинено, в зв`язку з протиправними діями ОСОБА_9 .
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_9 приставив вогнепальну зброю до живота раніше незнайомого йому мешканця с. Стара Миколаївка ОСОБА_15 , який прийшов до зазначеного магазину та, заряджаючи її, висловлював на адресу останнього погрози вбивством, які ОСОБА_15 сприймав реально і скориставшись тим, що ОСОБА_9 відволікся, а продавець магазину відчинила двері, забіг до приміщення магазину, де сховався.
Після хуліганських дій ОСОБА_9 , які тривали протягом приблизно 20 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 приїхали до будівлі охоронця водоймища «Миколаївський № 1», розташованого в с. Стара Миколаївка Костянтинівського району Донецької області, де вийшли із салону автомобіля і ОСОБА_9 , направивши на ОСОБА_12 наявний у нього автомат Калашникова, здійснив 3-4 постріли в землю та висловив погрозу вбивством останньому, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_12 .
Реалізуючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_7 09 грудня 2015 року о 15.30 год., перебуваючи у зазначеному місці, діючи на ґрунті особистих неприязних стосунків, здійснив декілька пострілів з травматичного пістолету Макарова, яким він заволодів під час розбійного нападу на потерпілого, влучивши в потиличну область голови та тулуб останнього, заподіявши таким чином ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. При цьому, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 відібрав у нього пістолет і завадив довести злочин до кінця.
Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_16 поїхали на автомобілі ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_2 в напрямку с. Заря Костянтинівського району Донецької області та по дорозі в полі висадили з автомобіля ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_7 в період часу до 09 грудня 2015 року незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 6 г а перерахунку на суху речовину, який цього ж дня в період часу з 21.00 год. до 21.45 год., було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході огляду особистих речей останнього.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 просять скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалу суду апеляційної інстанції та кримінальне провадження закрити. В обґрунтування своїх вимог наводять доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважають що кваліфікація дій військовослужбовця можлива лише за статтями Розділу ХІХ «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)», а також зазначають про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення. Вказують на неправильну правову оцінку та кваліфікацію обставин, що були встановлені судами та викладені в судових рішеннях і вважають, що вони підлягають скасуванню, а провадження закриттю, в зв`язку з не доведенням в діяннях складів кримінальних правопорушень достатніми доказами і вичерпанням можливості їх отримати. Зазначають, що справу в суді першої інстанції розглянуто незаконним складом суду та посилаються на те, що судовий розгляд в судах обох інстанцій було здійснено за відсутності потерпілого та уповноваженого прокурора.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що в день описуваних у вироку подій він діяв у відповідності до повноважень та обов`язків, передбачених ЗУ «Про боротьбу з тероризмом». Стверджує про відсутність у нього умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 , у якого, до того ж, не було при собі жодних документів які посвідчували особу та підтверджували право власності на автомобіль.
Під час касаційного розгляду засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали подані касаційні скарги та, з наведенням відповідних пояснень, просили їх задовольнити.
Захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також підтримали касаційні скарги сторони захисту і просили їх задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
В запереченнях на касаційні скарги прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність наведених стороною захисту доводів, просив залишити їх без задоволення, звертаючи, при цьому, увагу на необхідність зарахування засудженим, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком законної сили.
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_6 навів доводи щодо законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень та вважав, що підстав для їх скасування немає. Водночас, зазначив про необхідність зарахування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Прокурор ОСОБА_5 також вказував на відсутність, на його думку, підстав для задоволення касаційних вимог сторони захисту та вважав, що судові рішення слід змінити лише в частині зарахування строку попереднього ув`язнення засудженим, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
При цьому, в залежності від встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин, здійснюється юридична оцінка дій, тобто застосування кримінального закону.
Проте, зміст вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свідчить про його суперечливість в частині застосування норм матеріального права при юридичній оцінці вчинених вказаними особами діянь за встановлених та описаних у ньому фактичних обставин.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчиняли інкриміновані їм дії, будучи військовослужбовцями військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Водночас, юридична оцінка всіх описаних у вироку діянь, за які їх засуджено, здійснена з огляду на загальний суб`єкт вчинення злочину, а не спеціальний, відповідно до Розділу ХІХ КК України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)», суб`єктом яких є військовослужбовці Збройних Сил України.
Враховуючи, що в силу ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а зазначене потребує належної перевірки для правильного визначення суб`єкта вчинення зазначених у вироку злочинів, що можливе лише після повного встановлення всіх дійсних фактичних обставин кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що зазначене можливо перевірити лише шляхом здійснення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, вироком суду ОСОБА_7 засуджено за незакінчений замах на умисне вбивство, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Диспозиція ч. 1 ст. 115 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, яке може бути вчинене лише з прямим умислом.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Умисне вбивство вчинене з прямим умислом означає, що особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини та бажає її настання.
За таких обставин сторона обвинувачення повинна довести, що дії ОСОБА_7 були направлені саме на позбавлення життя ОСОБА_12 та не доведені ним до кінця з причин, що явно не залежали від його волі.
Однак, зміст вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_12 , не навівши, при цьому, спростувань доводів сторони захисту під час розгляду кримінального провадження про відсутність прямого умислу на заподіяння смерті потерпілому.
На думку колегії суддів, суди попередніх інстанцій не перевірили належним чином тверджень захисника ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_7 про те, що останній, будучи військовослужбовцем з досвідом і навиками використання вогнепальної зброї та, маючи при собі також іншу зброю - автомат Калашникова, при вчиненні описаних у вироку дій, здійснюючи постріл з травматичного пістолету Макарова та, за наявності автомата Калашникова, міг довести свій умисел до кінця, не зважаючи на те, що інші співучасники відібрали у нього зброю травматичної дії.

Також, виходячи з конкретних обставин, встановлених судом, колегія суддів вважає, що не надано обґрунтованої мотивації, яка б не викликала сумніву щодо наявності корисливого мотиву в ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при заволодінні належними потерпілому речами, а саме: травматичним пістолетом з набоями та телефоном з сім-картками.

Крім того, сторона захисту неодноразово вказувала на допущення порушень вимог кримінального процесуального закону при визнанні винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Зокрема, захисник наполягала на тому, що під час виявлення та вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в ОСОБА_7 , працівниками правоохоронного органу фактично було здійснено особистий огляд останнього та його речей. Водночас, за результатом здійснення вказаної слідчої дії, було складено протокол іншої слідчої дії огляду місця події.
Колегія суддів вважає, що такі доводи сторони захисту потребують належної перевірки, адже особистий огляд та огляд місця події, відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу, є різними слідчими діями та для їх проведення передбачено різні вимоги, дотримання яких є обов`язковим для отримання доказів у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.
Усі наведені суперечності залишив поза своєю увагою апеляційний суд та, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту про це, зазначивши, що вирок суду є правильним та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з чим не може погодиться колегія суддів.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законними, обґрунтованими, вмотивованими та такими, що відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України. При їх ухваленні допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України слід визнати істотними, в зв`язку з чим вони підлягають скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України, а провадження новому розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону розглянути справу та, відповідно до ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення. При цьому, враховуючи положення ч. 2 ст. 433 КПК України, відповідно до яких якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення, підлягають скасуванню судові рішення і відносно ОСОБА_9 , який з власною касаційною скаргою до Верховного Суду не звертався.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції слід також врахувати викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року правовий висновок щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, про що обґрунтовано зазначено в спільній касаційній скарзі захисника ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_7 . Також необхідно мати на увазі, що засуджений ОСОБА_8 має невідбуте покарання за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року за ч. 1 ст. 415 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Водночас, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_7 про те, що справу в суді першої інстанції розглянуто незаконним складом суду та судовий розгляд в судах обох інстанцій було здійснено за відсутності потерпілого та уповноваженого прокурора, оскільки вони свого об`єктивного підтвердження перевіркою матеріалів справи не знайшли. В зв`язку з чим, а також з огляду на викладене в касаційній скарзі прохання до суду касаційної інстанції щодо закриття кримінального провадження, касаційна скарга ОСОБА_10 та ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Також, враховуючи безпідставність доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 про те, що визнаючи його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України не було враховано, що ОСОБА_12 не мав при собі жодних документів, які підтверджували його право власності на автомобіль, оскільки під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі, касаційна скарга ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.
У зв`язку зі скасуванням судових рішень, на підставі яких засуджені утримуються під вартою та враховуючи, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходяться в місцях позбавлення волі тривалий час (більше трьох років), а також з огляду на положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII щодо правил зарахування попереднього ув`язнення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнення їх з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та спільну касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 і засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
З урахуванням тривалості перебування ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 під вартою на стадії досудового слідства та розгляду справи в судах, звільнити ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з-під варти, а ОСОБА_7 - негайно із зали суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3