Категорія:ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2018 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в м.Ківерці Волинської області, проживає в АДРЕСА_1 , неодружений, з середньою освітою, не працює, раніше судимий: 22 червня 2017 року Апеляційним судом Волинської області за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, встановлений іспитовий строк 3 роки; 14 березня 2018 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.189 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Волинської області від 22.06.2017, визначено до відбуття ОСОБА_8 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14.03.2018, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 4 роки 2 місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 12.05.2017р.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він повторно, 12.05.2017 близько 04.40 год., поблизу приміщення піцерії «Дядя Піца», що по вул.Лесі Українки, 59, м. Луцька, умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні двох ударів кулаком руки в ділянку обличчя потерпілого ОСОБА_11 , в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді рани слизової оболонки верхньої губи справа, що згідно висновку експерта №431 від 15.05.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, від чого він впав на землю, після чого ОСОБА_8 наніс декілька ударів ногами в ділянку тулуба, та обшукавши кишені одягу потерпілого, відкрито викрав у нього мобільний телефон «Леново А269і», вартістю 476,67 грн., в якому знаходились дві сім-картки операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «МТС Україна», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, флеш-картка «microSD» «GOODRAM», об`ємом 4 Гб, вартістю 68,33 грн., на рахунку сім-картки «МТС Україна» були кошти в сумі близько 70 гривень, пачку цигарок «Бонд», вартістю 15 гривень, грошові кошти в сумі 20 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 650 гривень.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд безпідставно застосував вимоги ст.71 КК України при призначенні покарання та приєднав покарання за вироком, який необхідно виконувати самостійно. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково приєднання покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 14.03.2018, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. Також просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про призначення покарання із застосуванням ст.71 КК України, а Вирок Апеляційного суду Волинської області від 22.06.2017р. виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 , у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ч.2 ст.186 КК України є правильною і також не оскаржується.

Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції було дотримано вказані вимоги закону.

При призначенні ОСОБА_8 покарання судом враховано тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, пом`якшуючі та обтяжуючу покарання обставини, молодий вік, задовільну характеристику.

При цьому, місцевий суд врахував також і особу обвинуваченого, який судимий за вчинення тяжких злочинів, а тому обґрунтовано призначив обвинуваченому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке при цьому необхідно відбувати реально.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчинення нових злочинів в майбутньому як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

За таких обставин, доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними. Більше того, сам прокурор просить призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто аналогічне покаранню, яке призначив і суд першої інстанції.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , а саме ч.1 ст.71 КК України, є обгрунтованим.

Так вироком Апеляційним судом Волинської області від 22 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним та йому призначено покарання за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76 КК України 3 роки позбавлення волі, встановлений іспитовий строк 3 роки, а вироком Луцького міськрайонного суду від 14 березня 2018 року ОСОБА_8 за ст.189 ч.2 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, за який ОСОБА_8 засуджений вироком Луцького міськрайонного суду від 30.05.2018 вчинив 12.05.2017, тобто до постановлення вироку Апеляційного суду Волинської області від 22.06.2017, а також фактично до постановлення і вироку Луцького міськрайонного суду від 14.03.2018. В оскаржуваному вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

При цьому, поза увагою місцевого суду залишились роз`яснення, які містяться в п.23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, коли до особи застосовано звільнення від відбування покарання у відповідності зі ст.75 КК України і до постановлення цього вироку особа вчинила інший злочин, за який вона засуджується до позбавлення волі реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону, оскільки призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за вироком та сукупністю злочинів, що не вправі був робити, а тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про необхідність виключення з вироку посилання на ч.1 ст.71 КК України заслуговують на увагу.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами скарги прокурора, у зв`язку з чим, змінює в цій частині вирок суду першої інстанції та виключає вказане посилання на ч.1 ст.71 КК України, оскільки судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, при цьому призначає остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, як це передбачено ч.4 ст.70 КК України.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_8 строк відбування покарання визначено рахувати з 12.05.2017, при цьому не було проведено зарахування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ред. Закону від 26.11.2015р.).
Таким чином, враховуючи положення ч.6 ст.368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування з моменту затримання особи по день набрання судовим рішенням законної сили.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Луцького міськрайонного суду від 30.05.2018 вироком Луцького міськрайонного суду від 14.03.2018, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_8 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 12 травня 2017 року по 08 листопада 2018 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді