АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/502/18 Справа № 711/8100/18 Категорія: ст. 154 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 вересня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП ОСОБА_10 про відсторонення від посади

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, депутата Золотоніської міської ради VII скликання, начальника управління ЖКГ виконкому Золотоніської міської ради Черкаської області, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и л а :

СУ ГУ Національної поліції в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000021 від 18.01.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.191, ч. 2 ст. 366 КК України.

Зокрема, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 згідно з розпорядженням Золотоніського міського голови від 09.11.2015 №273-к, працюючи на посаді начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області (далі Управління), відповідно до посадової інструкції, затвердженої Золотоніським міським головою 11.11.2015, поряд з іншим, здійснює керівництво діяльністю Управління та відділів, що входять до його складу; контролює виконання законодавчих та нормативних актів в межах наданих йому повноважень; в межах, визначених міською радою, здійснює управління майном, яке належить до комунальної власності, а саме: здійснює перевірку виконання робіт комунальними підприємствами та організаціями згідно з формою КБ-2в; має право представляти інтереси Управління в межах наданих повноважень, тобто будучи в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою, яка наділена організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями, здійснюючи функції службової особи органу місцевого самоврядування, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, здійснивши службове підроблення, а саме посвідчивши документи, що містили інформацію, яка не відповідала дійсності, розтратив чуже майно бюджетні кошти в сумі 3 182 216 грн. 63 коп., за наступних обставин.

23.12.2016 між Управлінням, в особі його начальника ОСОБА_7 (Замовник) та ТОВ «Спеціалізоване підприємство «Ековтор» (даліТОВ «СП «Ековтор») в особі директора зазначеного товариства ОСОБА_11 (Виконавець) укладено договір № 218 з реконструкції полігону твердих побутових відходів для м. Золотоноша в адміністративних межах Антипівської та Новодмитрівської сільських рад Золотоніського району Черкаської області.

Відповідно до п. 1.1 вказаного договору підрядник зобов`язується виконати роботи з реконструкції полігону твердих побутових відходів для м. Золотоноша в адміністративних межах Антипівської та Новодмитрівської сільських рад Золотоніського району Черкаської області згідно з переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках №№1-3 Договору, які є невід`ємними його частинами, а також керуючись проектно кошторисною документацією на виконання цих робіт.

Так, ОСОБА_11 , будучи директором ТОВ «СП «Ековтор», наділена відповідними організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, тобто будучи службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіти чужим майном, а саме, - бюджетними коштами, шляхом зловживання своїм службовим становищем, використовуючи надані повноваження керівника та право підпису від імені Виконавця, достовірно усвідомлюючи факт того, що роботи на об`єкті не виконано та матеріали не укладено у діло, 27.12.2016, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписала акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, до якого в порушення вимог п. 4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правил визначення вартості будівництва та п. 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва, без виконаних обсягів робіт внесено відомості лише про вартість матеріалів, а саме: глинистого ґрунту та щебеню із природного каменю, для будівельних робіт на загальну суму 3 182 216 грн. 63 коп.

Діючи виключно з метою заволодіння вказаною вище сумою грошових коштів та реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , у невстановлених досудовим розслідуванням часі та місці, видала, тобто посвідчила (особисто підписала) формально складені документи, що містили інформацію, яка не відповідала дійсності в частині придбання ТОВ «СП «Ековтор» та зберігання ТОВ «Астіон-СВ» глинистого ґрунту, а саме: договір поставки від 16.12.2016 №045/12, укладений між ТОВ «СП «Ековтор» та ТОВ «Астіон-СВ», яке має ознаки фіктивності та договір зберігання майна від 23.12.2016 №22/12-16, укладений між ТОВ «Астіон-СВ» та ТОВ «СП «Ековтор», при цьому ТОВ «СП «Ековтор» глинистий ґрунт фактично не отримувався, а його наявність не перевірялась.

27.12.2016 за невстановлених слідством обставин, вказані вище документи, акт приймання передачі майна до договору зберігання майна від 23.12.2016 №22/12-16, як підтвердження наявності глинистого ґрунту, разом з актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, надано Замовнику, як підставу для перерахування грошових коштів на рахунок ТОВ «СП «Ековтор».

ОСОБА_7 , будучи начальником Управління, який наділений відповідними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, здійснюючи функції службової особи органу місцевого самоврядування, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою розтрати чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме, використовуючи надані повноваження керівника, право представляти інтереси Управління в межах компетенції та право підпису від імені Замовника, достовірно усвідомлюючи факт того, що роботи на об`єкті не виконано та матеріали не укладено у діло, 27.12.2016, перебуваючи в м. Золотоноша Черкаської області, більш точного місця в ході досудового розслідування не встановлено, посвідчив (особисто підписав) акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, що містив інформацію, яка не відповідала дійсності в частині наявності матеріалів для виконання відповідних робіт, та до якого в порушення вимог п. 4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правил визначення вартості будівництва та п. 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва, без виконаних обсягів робіт внесено відомості лише про вартість таких матеріалів, а саме: глинистого ґрунту та щебеню із природного каменю, для будівельних робіт на загальну суму 3 182 216 грн. 63 коп.

На підставі вказаного акта 28.12.2016 об 11 год. 54 хв. Управлінням на розрахунковий рахунок ТОВ «СП «Ековтор» перераховано бюджетні кошти в загальній сумі 3 182 216 грн. 63 коп., що станом на 28.12.2016 більш ніж у 4 618 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, внаслідок чого ОСОБА_7 всупереч інтересам служби здійснив розтрату вказаної суми бюджетних коштів на користь ТОВ «СП «Ековтор» в особливо великому розмірі, а ОСОБА_11 заволоділа чужим майном вказаною вище сумою бюджетних коштів в особливо великому розмірі, отримавши можливість розпорядитись перерахованими коштами на власний розсуд.

24.09.2018 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена в особливо великому розмірі та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинили тяжкі наслідки.

26.09.2018 ст. слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням, погодженим з прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області строком на два місяці.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.09.2018 у задоволенні клопотання ст. слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області, відмовлено.

Дана ухвала вмотивована тим, що слідчим та прокурором не доведено наявність підстав вважати, що відсторонення від посади ОСОБА_7 є необхідним заходом забезпечення кримінального провадження, оскільки, перебуваючи на посаді начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області, користуючись своїм посадовим становищем, він не матиме реальної можливості особисто або через інших осіб незаконно впливати на свідків, які на сьогодні вже повідомили слідству інформацію, що стосується фактичних обставин кримінального провадження, з метою зміни чи приховання ними відомої їм інформації.

Щодо посилань слідчого та прокурора про те, що ОСОБА_7 матиме можливість знищити, сховати, спотворити чи умисно створити будь-які речі та документи, які матимуть істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, то слідчим суддею визнано їх недоведеними, оскільки документи, які були необхідні для розслідування у вказаному кримінальному провадженні уже вилучені під час досудового розслідування, а сторона обвинувачення під час розгляду клопотання не зазначила, який обсяг (перелік) документів на даний час слід виявити та вилучити і, відповідно не навела доводів про те, що такі документи не вилучені з-за ухилення підозрюваного, як начальника управління, надати їх.

Слідчим суддею акцентовано увагу на тому, що події кримінального правопорушення мали місце ще у 2016 році, а тому підстави вважати, що підозрюваний буде продовжувати протиправні дії, займаючи посаду начальника УЖКГ, відсутні, більш того ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.09.2018 щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід - особисте зобов`язання з визначеними процесуальними обов`язками. При цьому, враховано, що робота на посаді начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області є єдиним джерелом для отримання заробітку, який необхідний йому для життя підозрюваного та утримання сім`ї.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали слідчого судді через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та просить постановити нову ухвалу, якою клопотання органу досудового розслідування задовольнити та відсторонити ОСОБА_7 від посади начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області строком на два місяці.

Апелянт зазначає про те, що слідчим суддею не взято до уваги положення ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» про те, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. Метою обрання такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, є запобігання спробам підозрюваного знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та свідчать про його вчинення, а також незаконними засобами впливати на свідків у кримінальному провадженні.

В даному випадку, на думку прокурора, судом не достатньо враховано, що ОСОБА_7 , користуючись своїм посадовим становищем та авторитетом керівника начальника управління ЖКГ виконкому Золотоніської міської ради Черкаської області, а також зв`язки за посадою з керівним складом Золотоніської міської ради Черкаської області, має реальну можливість особисто або через інших осіб незаконно впливати на свідків, чи осіб, які можливо заявлять про вчинення ним злочину, або на сьогодні вже повідомили слідству інформацію, що стосується фактичних обставин кримінального провадження, з метою зміни чи приховання ними відомої їм інформації, а також матиме можливість знищити, сховати, спотворити чи умисно створити будь-які речі та документи, які матимуть істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, думки підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість рішення слідчого судді та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали клопотання та кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не належить.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження допускається, якщо слідчий, прокурор доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для відсторонення від посади; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертаються із клопотанням.

Відсторонення від посади можна визначити як тимчасове, вимушене недопущення особи, яка перебуває у певних службових відносинах з органами державної влади та місцевого самоврядування, підприємствами, установами чи організаціями, до виконання своїх функціональних обов`язків з підстав і в порядку, передбачених КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний враховувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України. 24.09.2018 ОСОБА_7 повідомлено про підозру.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.09.2018 щодо підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з визначенням процесуальних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

При вирішенні питання про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри, колегія суддів виходить з тих міркувань, що відповідно до практики ЄСПЛ, слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

Оцінюючи в сукупності обставини провадження та враховуючи достатню наявність доказів про вчинення інкримінованих підозрюваному злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, колегія суддів вбачає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , в контексті її розуміння ЄСПЛ, присутня.

Щодо недоведеності слідчим та прокурором наявності достатніх підстав, передбачених ч. 1 ст. 157 КПК України, як підстави для відмови в задоволенні клопотання слідчого, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з долучених до клопотання матеріалів, згідно розпорядження №273-к від 09.11.2015 Золотоніського міського голови, ОСОБА_7 працює, на підставі трудового договору від 10.11.2015, на посаді начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області.

Враховуючи посадові обов`язки, що визначені посадовою інструкцією, затвердженою Золотоніським міським головою 11.11.2015, ОСОБА_7 є службовою особою.

В клопотанні ст. слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про відсторонення від посади зазначено, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого корупційного злочину, який має високий ступінь суспільної небезпеки та передбачає мінімальне покарання у виді 7 років позбавлення волі. Злочин ОСОБА_7 вчинено з використанням посадового становища та авторитета керівника начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Золотоніської міської ради Черкаської області, зв`язків за посадою з керівним складом Золотоніської міської ради Черкаської області, а тому, на думку органу досудового розслідування, він матиме реальну можливість особисто або через інших осіб незаконно впливати на свідків, чи осіб, які можливо заявлять про вчинення ним злочину, або на сьогодні вже повідомили слідству інформацію, що стосується фактичним обставинам кримінального провадження, з метою зміни чи приховання відомої їм інформації, а також матиме можливість знищити, сховати, спотворити чи умисно створити будь-які речі та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Аналізуючи наявні матеріали клопотання та зміст клопотання слідчого, колегія суддів приходить до висновку, що в суді першої інстанції, що знайшло своє обґрунтоване підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, слідчим та прокурором не доведено наявність підстав вважати, що відсторонення від посади ОСОБА_7 є необхідним заходом забезпечення кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з доводами слідчого судді про те, що в ході розгляду клопотання слідчого залишилось недоведеним те, що ОСОБА_7 , перебуваючи посаді начальника управління ЖКГ виконкому Золотоніської міської ради Черкаської області, користуючись своїм службовим становищем, матиме реальну можливість: особисто або через інших осіб незаконно впливати на свідків, які, як встановлено, вже допитані органом досудового розслідування та повідомили відому їм інформацію з приводу події кримінального правопорушення; знищити, сховати, спотворити чи умисно створити будь-які речі та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки необхідні документи вже вилучені в ході досудового розслідування, а з переліком інших необхідних документів орган досудового розслідування не визначився; вчиняти інші кримінальні правопорушення, а також іншим чином протиправно перешкоджати кримінальному провадженню, оскільки події кримінального правопорушення мали місце у 2016 році, тому відсутні підстави вважати, що підозрюваний продовжуватиме протиправні дії займаючи посаду начальника УЖКГ.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку застосування до підозрюваного ОСОБА_7 заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, не відповідає засадам розумності і пропорційності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів погоджується з посиланнями слідчого судді, що відсторонення ОСОБА_7 від посади не виправдовує такий ступінь втручання в його права і свободи і матиме для останнього негативні наслідки, оскільки посада начальника УЖКГ є єдиним джерелом отримання заробітку, який необхідний для життя та утримання сім`ї.

Керуючись ст.ст. 154, 156, 309, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 вересня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП ОСОБА_10 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 вересня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП ОСОБА_10 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :