Справа № 734/966/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/32/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження № 42.016.270.300.000.141, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук, Полтавської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Речові докази по кримінальному провадженню:

- компакт диски DVD-RW № 30/14/285 від 16.01.2017, № 97/14/285 від 14.02.2017, № 99/14/285 від 14.02.2017, № 98/14/285 від 14.02.2017, № 120/14/285від 10.03.2017, № 121/14/285 від 10.03.2017, № 122/14285 від 10.03.2017, № 123/14285 від 10.03.2017 залишено в матеріалах кримінального провадження;

- знято арешт з мобільних телефонів honor моделі Hol-U19, BlackBerry моделі RGY181LW, Vertu моделі V-002845, гаманця чорного кольору, чотирьох карток «ПриватБанк» з наступними номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , грошові кошти в сумі три долари США, грошові кошти в сумі 4500 грн., 7 купюр номіналом по 500 грн. та 5 купюр номіналом по 200 грн., що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Деснянського гарнізону повернуто законному власнику ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили;

- знято арешт з грошових коштів в сумі 1800 ( тисяча вісімсот) гривень 18 купюр номіналом 100 (сто) гривень з наступними серіями та номерами: ЕЧ4512465, МК9779446, КР2352551, СА6015506, КП6615456, ВМ7197743, КН3502444, КН3874342, КВ5206399, КЛ8984055, СИ3811522, КР6407485, ЗЗ4299599, АД9473810, ЗБ9703035, МК7709930, ЕЩ2350400, КФ8465402, що знаходяться на зберіганні фінансово-економічної служби військової частини польова пошта НОМЕР_5 повернуто СБ України, після набрання вироком законної сили;

- аркуш паперу формату А-4 на якому міститься звіт за господарськими операціями з 01.06.2016 по 30.06.2016; аркуш паперу формату А-4, на якому містяться повідомлення № 94 від 05.06.2014р; аркуш паперу формату А-4, на якому міститься «Договір про розірвання Договору оренди від 01.06.2016 № 83-16 нерухомого майна залишено в матеріалах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк один рік. Питання щодо долі речових доказів вирішити у порядку ст. 100 КПК України, а саме після набрання вироком законної сили:

- компакт диски DVD-RW № 30/14/285 від 16.01.2017, № 97/14/285 від 14.02.2017, № 99/14/285 від 14.02.2017, № 98/14/285 від 14.02.2017, № 120/14/285від 10.03.2017, № 121/14/285 від 10.03.2017, № 122/14285 від 10.03.2017, № 123/14285 від 10.03.2017, залишити в матеріалах кримінального провадження;

- мобільні телефони honor моделі Hol-U19, BlackBerry моделі RGY181LW, Vertu моделі V-002845, гаманець чорного кольору, чотири картки «ПриватБанк» з наступними номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , грошові кошти в сумі три долари США, грошові кошти в сумі 4500 грн., 7 купюр номіналом по 500 грн. та 5 купюр номіналом по 200 грн., повернути власнику - ОСОБА_7 ;

- грошові кошти в сумі 1800 ( тисяча вісімсот) гривень, а саме 18 купюр номіналом 100 (сто) гривень з наступними серіями та номерами: ЕЧ4512465, МК9779446, КР2352551, СА6015506, КП6615456, ВМ7197743, КН3502444, КН3874342, КВ5206399, КЛ8984055, СИ3811522, КР6407485, ЗЗ4299599, АД9473810, ЗБ9703035, МК7709930, ЕЩ2350400, КФ8465402, повернути УСБУ в Чернігівській області;

- аркуш паперу формату А-4 на якому міститься звіт за господарськими операціями з 01.06.2016 по 30.06.2016; аркуш паперу формату А-4, на якому містяться повідомлення № 94 від 05.06.2014р; аркуш паперу формату А-4, на якому міститься «Договір про розірвання Договору оренди від 01.06.2016 № 83-16 нерухомого майна, залишити в матеріалах кримінального провадження. Вказує, що підставами ухвалення виправдувального вироку стали визнання судом недопустимими ряду доказів, які не відкривалися стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а саме: речових доказів грошових коштів у сумі 1800 ( тисяча вісімсот) гривень 18 купюр номіналом 100 (сто) гривень з наступними серіями та номерами: ЕЧ4512465, МК9779446, КР2352551, СА6015506, КП6615456, ВМ7197743, КН3502444, КН3874342, КВ5206399, КЛ8984055, СИ3811522, КР6407485, ЗЗ4299599, АД9473810, ЗБ9703035, МК7709930, ЕЩ2350400, КФ8465402; ухвал слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 ; протоколу огляду відео носія інформації від 24 лютого 2017 року та компакт-диску DVD-RW з написом «Оборудование и технологии. МАГР», на яких зафіксовано факт та обставини проведення огляду місця події; протоколу огляду, мічення та вручення грошових коштів від 24 лютого 2017 року. Вважає незрозумілою позицію місцевого суду щодо демонстрації понятим відео, яке знімалось під час затримання ОСОБА_7 24 лютого 2017 року, оскільки, відповідно до ст. 223 КПК України, є зобов`язання запрошення не менше двох незаінтересованих осіб для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. З усіх інших питань запрошувати понятих, слідчого та прокурора законодавець не зобов`язує. Тобто під час огляду місця події 24 лютого 2017 року, а тим більше під час демонстрації відео, зйомка якого проводилась під час даної слідчої дії, поняті взагалі могли не залучатися. Більш того, свідок ОСОБА_13 , який був залучений у якості понятого, під час допиту у судовому засіданні показав, що перегляд відео проводився за участі двох понятих. У свою чергу, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (поняті), у судовому засіданні кожний окремо показали, що у лютому 2017 року вони приймали участь в якості понятих у затриманні працівниками прокуратури ОСОБА_7 під час отримання останнім неправомірної вигоди. Прокурором ОСОБА_7 та його захиснику належним чином повідомлено про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів, надано доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь які речові докази або їх частини, документи або копії з них. Під час судового розгляду до суду надано оригінал протоколу від 30 березня 2017 року ознайомлення обвинуваченого та його захисника з усіма матеріалами кримінального провадження, що засвідчує виконання слідчим вимог ст. 290 КПК України, а також факт надання доступу до усіх матеріалів, у тому числі всіх речових доказів та відеозаписів, про що свідчать підписи обвинуваченого і його захисника та відсутність з їх боку скарг, зауважень, клопотань. Стороні захисту прокурором надавався для ознайомлення протокол огляду місця події від 24 лютого 2017 року, додатком до якого був компакт-диск із записом даної слідчої дії. Небажання стороною захисту переглядати даний диск, або робити з нього копію не є порушенням обов`язку прокурора надати всі матеріали досудового розслідування, а отже не може вважатися підставою для визнання судом даного доказу недопустимим. У ході судового розгляду суддя мав би перевірити кожен доказ на предмет його допустимості та переконатися у відсутності порушень з боку сторони обвинувачення під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному проваджені. Проте, судом цього зроблено не було та протиправно прийнято рішення про визнання здобутих на підставі ухвал слідчого судді доказів недопустимими. В той же час, 22 березня 2017 року на підставі рішення експертної комісії апеляційного суду Чернігівської області скасовано гриф секретності з ухвал слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області про дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в даному проваджені. Відповідно до записів «Книги вхідної кореспонденції військової прокуратури Деснянського гарнізону», повідомлення апеляційного суду Чернігівської області про зняття грифу секретності з додатками у виді вищевказаних ухвал надійшли до прокуратури 11 квітня 2017 року, тобто вже після скерування обвинувального акту щодо ОСОБА_7 до суду та призначення справи до розгляду. Всі належним чином розсекречені ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області щодо проведення НСРД відносно ОСОБА_7 були відкриті стороні захисту у судовому засіданні та приєднані до матеріалів в ході розгляду кримінального провадження. Проте, головуючим у справі, у порушення вимог ст. 290 КПК України, під час постановлення 05 квітня 2018 року вироку у провадженні прийнято рішення про недопустимість ухвал слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області. Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 тривав з квітня 2017 року по квітень 2018 року, тобто цілий рік. За вказаний період ОСОБА_7 та його захисник реально мали достатньо часу для підготовки до захисту та його здійснення. Допитаний у судовому засіданні в якості свідка слідчий підтвердив вищенаведений факт. Також, в контексті викладеного, не зрозуміло чому судом прийнято рішення про недопустимість у якості речового доказу коштів в сумі 1800 грн. які є предметом неправомірної вигоди. Дані речові докази також були оглянуті судом в судовому засіданні. Також судом першої інстанції взагалі не надано оцінку відеоматеріалам, на яких чітко зафіксовано факт передачі ОСОБА_15 та отримання ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 1800 грн.. Загалом вироком від 05 квітня 2018 року суд визнав недопустимими ряд доказів, які не відкривалися стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а саме:

- грошових коштів в сумі 1800 (тисяча вісімсот) гривень, а саме 18 купюр номіналом 100 (сто) гривень з наступними серіями та номерами: ЕЧ4512465, МК9779446, КР2352551, СА6015506, КП6615456, ВМ7197743, КН3502444, КН3874342, КВ5206399, КЛ8984055, СИ3811522, КР6407485, ЗЗ4299599, АД9473810, ЗБ9703035, МК7709930, ЕЩ2350400, КФ8465402;

- ухвал слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області щодо надання дозволу на проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 ;

- протоколу огляду відеоносія інформації від 24 лютого 2017 року та компакт диск DVD-RW з написом «Оборудование и технологии. МАГР», на яких зафіксовано факт та обставини проведення огляду місця події;

- протоколу огляду, мічення та вручення грошових коштів від 24 лютого 2017 року. Проте, у вироку невірно зазначено твердження того, що протоколи огляду відеоносія інформації, мічення та вручення грошових коштів від 24 лютого 2017 року не відкривався стороні захисту. Процесуальні рішення прокурора, оформлені у виді постанови та доручень, не підпадають під ознаки документу, як доказу у кримінальному провадженні (ст. 99 КПК України), а тому не можуть визнаватись недопустимими, так як по своїй суті не є доказами і в собі не містять відомості, які є доказами у провадженні. Тобто, не відкриття в порядку ст. 290 КПК України матеріалів, які не є доказами, не тягне за собою визнання недопустимими саме доказів. Окрім того, незрозумілим є висновок суду, зазначений у резолютивній частині вироку щодо відсутності діянні складу правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки судом у мотивувальній частині рішення жодним чином не зазначено у зв`язку з чим та на підставі яких обставин, виявлених під час судового розгляду, суд дійшов до такого висновку. Також, вирок не відповідає вимогам, передбаченим ст. 374 КПК України, оскільки зазначене судове рішення у своїй мотивувальній частині не містить мотивів неврахування окремих доказів, наданих стороною обвинувачення, які зазначені вище (покази свідків, окремі протоколи слідчих дій, тощо). Також при постановленні вироку показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 суд взагалі жодної оцінки не надав, посилання на дані ними відомості у вироку відсутні. Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 мав постійні телефонні розмови з ОСОБА_15 , систематично домовлявся з ним про зустрічі в сел.. Гончарівське та у м. Чернігові. Саме на таких зустрічах, згідно показань свідка ОСОБА_15 , з боку ОСОБА_7 велися розмови про необхідність сплати йому 900 грн. щомісяця за не створення перешкод в оренді нерухомого майна. Таким чином місцевий суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для зміни або скасування судового рішення. Також місцевий суд, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, у судовому рішенні не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для зміни або скасування судового рішення.

Як вказав місцевий суд, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою - начальником філії Військторг Концерну Військторгсервіс, яка розташована у сел. Десна Козелецького району Чернігівської області, упродовж липня - грудня 2016 року вимагав та отримав від директора ТОВ Саната-Н громадянина ОСОБА_15 на території житлової зони у сел. Гончарівське Чернігівської обл. неправомірну вигоду для себе у розмірі 900 грн. щомісячно за безперешкодну оренду державного нерухомого майна - будівлі кафе Чебурашка площею 144,3 м2, розташованого за адресою: Чернігівська обл., сел. Гончарівське, вул. Танкістів, 3, балансоутримувачем якого є філія Військторг Концерну Військторгсервіс та пролонгацію договору оренди цього приміщення в майбутньому, а всього на загальну суму 5400 (п`ять тисяч чотириста) гривень.

- він же, 24.02.2017 року у денний час на території житлової зони у сел. Десна Козелецького району Чернігівської області, вимагав та одержав неправомірну вигоду в розмірі 1800 гривень для себе від директора ТОВ Саната-Н громадянина ОСОБА_15 за безперешкодну оренду державного нерухомого майна - будівлі кафе Чебурашка площею 144,3 м2, розташованого за адресою: Чернігівська обл., сел. Гончарівське, вул. Танкістів, 3, балансоутримувачем якого є філія Військторг Концерну Військторгсервіс та пролонгацію договору оренди цього приміщення в майбутньому, а всього за період з липня 2016 по 24.02.2017 незаконно отримав 7200 (сім тисяч двісті) грн. неправомірної вигоди, чим вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди поєднане з її вимаганням, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. При цьому місцевий суд не звернув увагу, що ці обставини є взаємовиключаючі і у даному випадку не можуть існувати паралельно одна з одною.

Також колегія суддів вважає слушним зауваження сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження оскільки він не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Місцевий суд не дослідив і всі докази (зокрема грошові кошти які були предметом злочину та їх походження) у їх сукупності і не дав їм належну правову оцінку.

Колегія суддів вважає істотними вказані порушення вимог кримінального процесуального закону і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Апеляційний суд не пов`язаний доводами апеляційної скарги якщо це не погіршує становище обвинуваченого, а тому, з огляду на викладене, прийшов до висновку про скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді 1-ї інстанції.

При новому розгляді необхідно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, звернути увагу на вказані недоліки та ретельно перевірити доводи апеляційної скарги і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4