Справа № 372/422/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1180/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 13.04.2017 Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 71 ч.1 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 13.04.2017 року, та за сукупністю вироків визначено ОСОБА_9 остаточне покарання 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 9 січня 2018 року близько 09 год. 40 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу приміщення поштового відділення, що в м. Українка по вул. Зв`язку, 1, Обухівського району, Київської області на сходах, з метою власного вживання, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав без мети збуту згорток з фольги з кристалоподібною наркотичною речовиною білого кольору метадон. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 поклав вищевказаний згорток з фольги з кристалопобідною речовиною білого кольору до лівої задньої кишені джинсів, в якій був одягнений, де і зберігав з метою подальшого вживання без мети збуту. В подальшому, цього ж дня, близько 10 год. 52 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , під час поверхневого огляду ОСОБА_7 , в присутності понятих, працівниками поліції у останнього виявлено та вилучено зазначений вище згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 11-2/715 від 06.02.2018р., містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено метадон (фенадон). Маса металону (фенадону), в речовині становить 0,085 г.

Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтуванні вказує, що при розгляді кримінального провадження судом не було досліджено висновок експерта №11-2/715 від 06.02.2018 року, однак, суд не ознайомив з цим висновком обвинуваченого ОСОБА_7 та послався на нього у вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.23 КПК України.

Звертає увагу, що зізнання обвинуваченого у суді стосувалось лише фактів, які мали місце і були йому відомі, однак, ОСОБА_7 не знав і не міг знати про те, що речовина білого кольору була наркотичним засобом мета доном, його зізнання не стосуються правової кваліфікації його дій.

Вважає, що рішення суду про недоцільність досліджувати докази, а саме висновок експерта 11-2/715 від 06.02.2018 року, позбавило ОСОБА_7 можливості правильно розуміти суть обвинувачення та захищати себе в суді.

Крім того зазначає, що судовий розгляд було проведено за відсутності захисника обвинуваченого, участь якого в розумінні ст.52 КПК України є обов`язковою, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушенням прав на захист обвинуваченого.

Також стверджує, що при призначенні покарання обвинуваченому, за сукупністю вироків, судом було порушено вимоги ст.ст.71,72 КК України, також судом не враховано, що ОСОБА_7 має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, а доводи апеляційної скарги малопереконливими та надуманими, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала судове рішення, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ст. 349 КПК України, в судовому засіданні, під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається зі справи, стороною обвинувачення в судовому засіданні 02 жовтня 2018 року був зачитаний обвинувальний акт з формулюванням обвинувачення, місцем, часом, способом вчинення кримінального правопорушення та зазначенням висновку експерта №11-2/715 від 06.02.2018, згідно якого надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб (метадон (фенадон) масою 0,085 гр).
Після чого, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення визнав в повному обсязі, у зв`язку з чим судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся, при цьому суд першої інстанції з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку обвинувачений буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що підтверджується звукозаписом судового засідання.
Після чого, за добровільності ОСОБА_7 , розгляд провадження у суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 був проведений відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 12 лютого 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, вчиненого повторно.
Вказане повідомлення про підозру обвинувачений ОСОБА_7 отримав 12 лютого 2018 року о 18 годині 00 хвилин, про що поставив свій підпис. У повідомленні про підозру містилось посилання на висновок експерта №11-2/715 від 06.02.2018.
Окрім цього, 12 лютого 2018 року був складений та затверджений обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та вручений останньому під розписку яка міститься в матеріалах справи. У вищезгаданому акті також містилось посилання на висновок експерта №11-2/715 від 06.02.2018.
Також, згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення від 12 лютого 2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 ознайомився з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі на 63 аркушах.
Тому, доводи наведені захисником ОСОБА_8 у апеляційній скарзі щодо не ознайомлення обвинуваченим ОСОБА_7 з висновком експерта, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. Окрім цього частиною 2 цієї ж статті зазначено виключний перелік обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні.
Злочин передбачений частиною 2 статті 309, за яким ОСОБА_7 було засуджено не відноситься до тих категорій кримінальних правопорушень, в яких участь захисника є обов`язковою.
Окрім цього, 12 лютого 2018 року обвинуваченому ОСОБА_7 надано на ознайомлення протокол про забезпечення права на захист, в якому останнім власноручно написано про відмову мати захисника. Вказане право на захист також зазначено в пам`ятці про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, який ОСОБА_7 отримав 12 лютого 2018 року, в судовому засіданні обвинувачений також був ознайомлений зі своїми правами та обов`язками.
Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченому в повному обсязі були роз`яснені його права та обов`язки, у тому числі щодо права мати захисника. В свою чергу ОСОБА_7 вказаним правом не скористався та забажав захищати свої інтереси самостійно.
Щодо доводів захисника про порушення судом вимог ст.ст.71,72 КК України, слід зазначити наступне.
Згідно ч. З ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до абз. 4 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням с неприпустимим.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий 13 квітня 2017 року Обухівським районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до покараних у виді 1 року обмеження волі з 1 річним іспитовим строком та вчинив новий злочин 29 січня 2018 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком суду.
Тому суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в повному обсязі дотримані вимоги законодавства при призначенні покарання обвинуваченому із застосування ст. 71 КК України.
Щодо доводів захисника про неврахування судом при призначенні покарання наявність на утриманні малолітньої дочки, ІНФОРМАЦІЯ_2 , то колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, оскільки дане твердження не підтверджується матеріалами справи.
Інших доводів, які б слугували підставою для зміни чи скасування судового рішення, апеляційна скарга не містить.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирокОбухівського районного суду Київської області від 02 жовтня 2018 року, щодо ОСОБА_7 без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: