Справа № 349/725/16-к
Провадження № 11-кп/4808/27/19
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000123 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 16.10.2018 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рогатина, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, який не працює, раніше судимого:

- вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.08.2014 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України із застосуванням ст. ст. 69,70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05.02.2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України, який змінений ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03.04.2015 року, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850,00 грн., відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.08.2014 року вирішено виконувати самостійно,

визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, із покаранням, призначеним вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.08.2014 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці; відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року до 04.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

з участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 12.08.2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначити покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі. Апелянт вважає, що при обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 місцевим судом не було прийнято до уваги суспільну небезпеку злочинів, вчинених обвинуваченим, оскільки злочин проти власності є однією найпоширеніших і найнебезпечних груп злочинних діянь. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає меті кримінального покарання, оскільки не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 50 КК України. Крім того, на думку апелянта, судом першої інстанції при обранні виду та міри покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не прийнято до уваги, що до останнього попередніми вироками вже неодноразово застосовувались вимоги ст.ст. 69, 75 КК України, які не дали позитивного результату, оскільки обвинувачений на шлях виправлення не став. Крім цього зазначає, що під час обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту, 14.02.2017 року обвинуваченого оголошено у розшук, у зв`язку із ухиленням від суду;

- захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок суду скасувати, виправдати обвинуваченого в інкримінованому йому правопорушенні. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що на досудовому слідстві було грубо порушено порядок пред`явлення особі речей для впізнання, що потягло за собою безпідставне та невиправдане притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого, оскільки було пред`явлено річ в єдиному екземплярі. Сторона захисту вважає, що вказана річ могла також належати й обвинуваченому, оскільки зі слів потерпілих, зниклий предмет вони колись отримали із їдальні агротехнікуму, в підрозділі якого, раніше також перебував й обвинувачений ОСОБА_8 . Суд першої інстанції не прийняв до уваги пояснення обвинувачено про те, що аналогічний предмет посуду, який він здав на металолом, багато років був у розпорядженні його сім`ї, оскільки дістався їм від діда разом з іншим майном.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.05.2016 року після 16.00 год. ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, через хвіртку проник на огороджену територію навколо сараю навпроти будинку АДРЕСА_2 , яким користується сім`я ОСОБА_10 , звідки через незачинені двері проник у сарай та таємно викрав звідти алюмінієву каструлю ємністю 20 л, вартістю 500,00 грн., що належить на праві власності ОСОБА_11 , яку після цього завантажив у викликаний ним автомобіль таксі та відвіз для здачі на пункт прийому металобрухту. Відповідальність за вчинений злочин передбачено ч. 3 ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд; доводи апеляційної скарги захисника не підтримав;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, в частині скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, наполягали на задоволенні вимог апеляційної скарги захисника, вважали, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, тому підлягає скасуванню з виправданням ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно з приписами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинуваченого, органами досудового розслідування кваліфіковані вірно, а саме за ч. 3 ст. 185 КК України, які виразилися в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням до житла, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

У відповідності до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, яки отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ст. 185 КК України можуть бути кваліфіковані лише ті дії, які полягають у таємному викраденні майна, тобто з об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому крім діяння (таємного викрадення) обов`язковими її ознакам є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

З суб`єктивної сторони крадіжка характеризується тільки прямим умислом.

Між тим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, належним чином не навів переконливих доказів щодо наявності вини останнього у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, не дав належної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, не зазначив, які чому він дав перевагу одним доказам перед іншими.

Так, в матеріалах провадження вбачається наявність висновку експерта, який не містить в собі категоричних суджень, а ґрунтується на припущеннях, а саме, згідно висновку товарознавчої експертизи №158 від 21.06.2016 року дати відповідь на питання «яка залишкова вартість наданої на дослідження каструлі ємністю 20 л. станом на час проведення експертного дослідження?», не представляється можливим, оскільки дані каструлі зняті з виробництва, тому на підставі ст. 69 КПК України, експерт буде визначати ринкову вартість даного об`єкта. Ринкова вартість наданої на дослідження каструлі ємністю 20 л. станом на час проведення експертного дослідження, могла становити 200,00 грн. (а.п. 141-146 т. 1).

В той же час, згідно довідки виданої товарознавцем Рогатинського коопторг ОСОБА_12 , що ним підписана та завірена печаткою та підписом директора ОСОБА_13 , вартість оглянутої ним алюмінієвої каструлі ємністю 20 л. бувшої у користуванні, становить на 06.05.2016 року 500 грн. (а.п. 128).

Обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався, як на докази його вини, на довідку товарознавця Рогатинського коопторг ОСОБА_12 щодо вартості каструлі, в той же час не висловив жодних своїх тверджень щодо наявної в матеріалах справи експертизи.

Перевіривши вказані письмові докази, колегія суддів вважає, що довідка на підтвердження вартості майна в даному кримінальному провадження не може бути визнана допустимим доказам, з огляду на наступне.

У відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Як зазначив Пленум Верховного Суду України в пункті 25 Постанови № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмірі відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутністю зазначених цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення відповідної експертизи.

Таким чином, єдиним допустимим доказом розміру шкоди, заподіяної злочином, передбаченим ст. 185 КК України, яка в свою чергу може бути визначена лише вартістю викраденого майна, вираженою у грошовій оцінці, у кримінальному провадженні може бути лише відповідний висновок експерта, а відтак довідка що міститься в матеріалах провадження, не є у відповідності до положень ст. 86 КПК України допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Пленум Верховного Суду України в пункті 25 Постанови № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочинне викрадення майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення розтрати або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (статті 185, 190 та 191 КК) слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать, що допустимих доказів на доведення того, що вартість речового доказу у даному кримінальному провадженні станом на час вчинення злочину перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян стороною обвинувачення суду не надано, оскільки висновок експерту не містить категоричного висновку, а довідка товарознавця не є допустимим доказом з огляду на вимоги КПК України.

Також, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції допустив припущення під час аналізу доказів в частині пояснень сім`ї ОСОБА_10 .

Сторона захисту під час апеляційного розгляду посилалась на порушення слідчим вимог КПК України під час проведення слідчої дії впізнання потерпілою предмету злочину, а саме, в частині відсутності аналогічних виробів саме для можливості впізнати належну їй викрадену річ.

Рішення суду не містить висновків з цього приводу.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок ґрунтується на припущеннях, оскільки в тексті вироку містяться не категоричні висновки щодо вірогідності фактів та доказів по справі, у зв`язку із чим такий вирок неможливо визнати законним.

Колегія судді вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції провівши судовий розгляд неповно і невсебічно дослідив всі докази по справі, не дав їм належної оцінки, не усунув наявні протиріччя у досліджуваних доказах щодо вартості викраденого мана, що має суттєве значення о справі, що є істотним порушенням вимог процесуального закону.

Недотримання судом першої інстанції зазначених вище правових норм перешкодило ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення, а це відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене вище, вирок суду першої інстанції належить скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого, перевірити юридично-правову оцінку діяння і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.

Таким чином, апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 16.10.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4