Справа №562/3711/18
У Х В А Л А

08.11.2018 року Колегія суддів Здолбунівського районного суду

Рівненської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

провівши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Здолбунів Рівненської області підготовче судове засідання у кримінальному провадженні № 0000010 по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.265 КК України,

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_6 та ОСОБА_9 обвинувачуються у незаконному поводженні з радіоактивними матеріалами, а саме: придбанні, зберіганні, передачі радіоактивних матеріалів без передбаченого законом дозволу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за ч.3 ст.265 КК України.

У підготовчому судовому засіданні захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_8 заявлено клопотання про повернення обвинувального акта. Стверджує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, оскільки в обвинувальному акті вказано, що кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не завдано, хоча п.7 ч.2 ст.291 КПК України вимагає вказувати розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі неможливості завдання шкоди дії обвинувачених містять ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.171-19 КУпАП. Однак, дії обвинувачених кваліфіковані за ст.265 КК України. Законом встановлено, що кримінальна відповідальність за ст.265 КК України настає за двох обставин: перевищення рівня іонізуючого випромінювання у 15 разів і, якщо джерело випромінювання належить до п`ятої категорії згідно Технічного регламенту закритих джерел іонізуючого випромінювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2007р. № 1382. Таким чином, в обвинувальному акті не зазначено кваліфікуючої ознаки злочину в порушення п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано клопотання про закриття кримінального провадження, посилаючись на те, що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.265 КК України. Згідно даних обвинувального акта та зібраних доказів відсутня будь-яка шкода та можливість заподіяти таку шкоду побутовим приладом, вилученим у обвинувачених. Завдання такої шкоди або можливість її завдання не встановлена жодним документом досудового розслідування та обвинувальним актом. Кримінальна відповідальності за ст.265 КК України настає за двох обставин: перевищення рівня іонізуючого випромінювання у 15 разів і, якщо джерело випромінювання належить до п`ятої категорії згідно Технічного регламенту закритих джерел іонізуючого випромінювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2007р. № 1382. Прилад, вилучений у обвинувачених, не підпадає під жодну категорію і не підлягає ліцензуванню, тому за його зберігання не настає кримінальна відповідальність.

Також, захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 подано скарги у відповідності до ч.2 ст.303 КПК України на рішення, дії та бездіяльність слідчого та прокурорів, які не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК України.

Зокрема, просить визнати протиправною та скасувати постанову про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 17 серпня 2018 року, прийняту першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_11 . Оскільки злочин, передбачений ст.265 КК України, не віднесений до підслідності СБУ, то досудове розслідування даного злочину повинно здійснюватись слідчими органів Національної поліції. А оскаржуваною постановою визначено підслідність досудового розслідування за слідчими слідчого відділу СБУ в Івано-Франківській області.

Крім того, спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Враховуючи, що місцем вчинення злочину є м.Здолбунів Рівненської області, то вирішувати питання про визначення підслідності прокурор Івано-Франківської області не мав права. Оскільки Прокуратура Івано-Франківської області не є органом прокуратури вищого рівня для Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області, то постанова про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 14 березня 2018 року, прийнята заступником прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 є протиправною, незаконною і підлягає скасуванню.

Просить визнати протиправною, незаконною та скасувати постанову про залучення захисника від 19 вересня 2018 року, прийняту прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 . Захисника ОСОБА_6 було залучено для проведення окремої процесуальної дії вручення клопотання про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та подальшого його розгляду в суді. Однак, підстав для залучення захисника в порядку ст.49 КПК України не було, оскільки станом на 19 вересня 2018 року він вже був залучений в якості захисника ОСОБА_6 , а розгляд клопотання про продовження строку тримання під вартою не є невідкладною процесуальною дією. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Також, просить визнати протиправною, незаконною та скасувати постанову про неприйняття відмови від захисника, прийняту 19 вересня 2018 року прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 , оскільки підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його у відповідності до ч.1 ст.54 КПК України.

Просить визнати протиправною і незаконною бездіяльність слідчого ОСОБА_14 щодо неповідомлення та ненадання можливості повідомлення близьких родичів батьків ОСОБА_6 про затримання та місце перебування ОСОБА_6 , що є порушенням вимог ст.ст.208, 213 КПК України.

Окрім того, просить визнати протиправною і незаконною бездіяльність слідчого ОСОБА_14 щодо несвоєчасного залучення захисника підозрюваному ОСОБА_6 , визнати протиправною і незаконною дію слідчого ОСОБА_14 щодо вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 25.05.2018р. без участі захисника та скасувати повідомлення про підозру, вручене ОСОБА_6 25.05.2018р., мотивуючи тим, що повідомлення про підозру було вручене ОСОБА_6 25.05.2018р. о 12 год. 30 хв., а право на захист було роз`яснено ОСОБА_6 з 12 год. 35 хв. до 12 год. 45 хв. та забезпечено явку захисника для надання безоплатної вторинної правової допомоги 25.05.2018р. о 16 год. 30 хв.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано аналогічні скарги про визнання протиправною, незаконною та скасування постанови про залучення захисника ОСОБА_9 від 19 вересня 2018 року, прийняту прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 , а також про неприйняття відмови від захисника, винесену 19 вересня 2018 року прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 .

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 підтримали подані їх захисниками клопотання та скарги, просять задовольнити.

Прокурор заперечив щодо задоволення поданих захисниками клопотань та скарг. Вважає, що клопотання про повернення обвинувального акту є безпідставним, суперечить кримінальному процесуальному законодавству та основам теорії кримінального права з огляду на наступне.

Склад злочину це юридичне поняття і юридичне визначення окремого злочину, єдність та сукупність всіх його ознак.

Злочинні наслідки ті наслідки, які мають характер суспільно-небезпечної шкоди і мають вид порушення чи знищення суспільних відносин, що охороняються кримінальним законом.

Суспільно-небезпечні наслідки мають важливе значення для конструювання об`єктивної сторони складу злочину. В одних випадках наслідки включаються в диспозицію статті Особливої частини КК як обов`язкова ознака складу злочину, в інших не включаються. Визнання або, навпаки, невизнання суспільно-небезпечних наслідків як ознаки складу злочину не є довільним. Наслідки злочину в одних випадках мають досить конкретний характер. Ці наслідки можна обчислити, точно визначити обсяг і характер шкоди. В інших випадках такий вимір, конкретизацію наслідків здійснити важко, а в деяких випадках і неможливо. У зв`язку з цим законодавець по-різному вирішує питання про визнання чи невизнання наслідків як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу злочину.

За особливостями конструкції розрізняють злочини з формальним складом, злочини з матеріальним складом і злочини з усіченим складом.

Виділяють також формально-матеріальні склади злочинів. До цих складів відносяться злочини, момент закінчення яких пов`язаний як з часом вчинення діяння, так і з часом настання передбачених у відповідній нормі наслідків.

Злочин, передбачений ст.265 КК України, відноситься до формально-матеріальних складів злочинів. Конструкція ч.3 ст.265 КК України містить як формальний склад: «дії, передбачені частиною першою або другою статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб», так і матеріальний: «якщо вони спричинили загибель людей, майнову шкоду у великому розмірі, значне забруднення довкілля чи інші тяжкі наслідки».

Таким чином, обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, відомості про те, що вчиненим кримінальним правопорушенням не завдано матеріальну шкоду вказано правильно.

Відсутність матеріальної шкоди жодним чином не свідчить про відсутність складу злочину в діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , оскільки у злочинах з формальним складом сам факт вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого кримінальним законом, утворює закінчений злочин.

Посилання захисника на те, що при відсутності матеріальної шкоди дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ст.17119 КУпАП не піддається жодній критиці, оскільки такої статті в КУпАП не існує.

В обвинувальному акті чітко вказано правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення як це визначено п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» радіоактивні матеріали це джерела іонізуючого випромінювання. До джерел іонізуючого випромінювання належать фізичні об`єкти, що містять радіоактивну речовину або технічні пристрої, які створюють або за певних умов можуть створити іонізуюче випромінювання.

Згідно з п.1.8 Правил забезпечення збереження ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, затверджених наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 14 грудня 2000 року N 241, радіоактивні матеріали - це будь-які матеріали, які містять радіонукліди і для яких питома активність та сумарна активність вантажу перевищують межі, установлені нормами, правилами й стандартами з ядерної та радіаційної безпеки.

Відповідно до ч.3 ст.26 Закону забороняється здійснення будь-якої діяльності, пов`язаної з використанням джерел іонізуючого випромінювання, особами, які не мають дозволу, виданого у встановленому порядку. Джерело іонізуючого випромінювання може використовуватись лише з такою метою, як це передбачено умовами виданого дозволу.

У відповідності до ст.81 Закону незаконне придбання, зберігання, передача, продаж джерел іонізуючого випромінювання є правопорушенням у сфері використання ядерної енергії, що тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Правові та організаційні засади дозвільної діяльності визначаються Законом України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії», яким визначено державну реєстрацію джерел іонізуючого випромінювання та обов`язкове ліцензування їх використання.

У відповідності до ст.7 вказаного Закону у сфері використання ядерної енергії обов`язковому ліцензуванню підлягають використання джерел іонізуючого випромінювання.

Закон містить випадки, коли від ліцензування звільняється діяльність, експлуатуючих організацій, пов`язана з використанням джерел іонізуючого випромінювання, за таких умов:
безпека використання джерела іонізуючого випромінювання забезпечується його конструкцією; використання джерела іонізуючого випромінювання не потребує спеціальної підготовки персоналу з питань ядерної та радіаційної безпеки, що виходить за межі вивчення інструкції з використання цього джерела іонізуючого випромінювання; досвід використання свідчить про відсутність аварій з радіаційними наслідками.

Частина четверта статті сьомої Закону передбачає, що перелік джерел іонізуючого випромінювання, діяльність по використанню яких звільняється від ліцензування, визначається органом державного регулювання ядерної та радіаційної безпеки за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я відповідно до критеріїв установлених Кабінетом Міністрів України.

Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1174 від 16.11.2011р. «Про затвердження критеріїв, за якими діяльність експлуатуючих організацій з використання джерел іонізуючого випромінювання звільняється від ліцензування».

Згідно п.2 критеріїв звільнення від ліцензування діяльність з використання закритих джерел іонізуючого випромінювання звільняється від ліцензування за наявності однієї з таких умов:

активність або питома активність радіонуклідів на робочому місці/майданчику за нормальних умов експлуатації та в аварійних умовах не перевищує 15-ти рівнів звільнення від регулюючого контролю радіоактивних матеріалів згідно з додатками 1 і 2 відповідно; джерело іонізуючого випромінювання належить до п`ятої категорії, визначеної у додатку 2 до Технічного регламенту закритих джерел іонізуючого випромінювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 року N 1382.
У своєму клопотанні захисник ОСОБА_8 помилково вважає, що саме за наявності цих двох обставин в сукупності в діях особи мають місце ознаки злочину, передбаченого ст.265 КК України.

Дане твердження захисника ОСОБА_8 не відповідає дійсності з наступних підстав:

- жодним нормативним актом не передбачено, що кримінальна відповідальність за ст.265 КК України настає за наявності двох вказаних підстав у їх сукупності;

- вказані два критерії звільнення від ліцензування застосовуються стосовно лише експлуатаційних організацій і не застосовуються щодо фізичних осіб. Діяльність фізичних осіб з джерелами іонізуючого випромінювання без відповідного дозволу заборонена в цілому незалежно від питомої активності радіонуклідів. Відповідно до п.17 ст.1 Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» суб`єктом використання ядерної енергії можуть бути зареєстрована в установленому законом порядку юридична особа (підприємство, установа чи організація будь-якої форми господарювання) або фізична особа - підприємець, яка провадить чи заявила про намір провадити діяльність у сфері використання ядерної енергії, щодо якої цим Законом установлені вимоги обов`язкового ліцензування, сертифікації або реєстрації;

- Технічний регламент закритих джерел іонізуючого випромінювання застосовується суб`єктами діяльності у сфері використання ядерної енергетики, а не фізичними особами;

- до п`ятої категорії, визначеної у додатку 2 до Технічного регламенту закритих джерел іонізуючого випромінювання, належать джерела для брахітерапії з низькими потужностями дози у вигляді очних аплікаторів та довготривалих імплантантів; прилади для рентгенофлуоресцентного аналізу, прилади електронного захвату, джерела для проведення спектрометрії, контрольні джерела та калібрувальні джерела. Джерело іонізуючого випромінювання, яке є речовим доказом у кримінальному провадженні, не належить до цієї категорії;

- в додатку № 1 до постанови № 1174 вказано рівень звільнення малої кількості радіоактивних матеріалів від регулюючого контролю. Для радію 226 ( Ra-226) рівень звільнення складає 1х 104 Бк. Активність 226Ra, що міститься в предметі, складає (1,3±0,2)·106 Бк та перевищує рівень звільнення радіоактивних матеріалів від регулюючого контролю;

- у відповідності до Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992р. N 2471-XII, громадяни набувають право власності на радіоактивні речовини з відповідного дозволу, що надається Державним комітетом України з ядерної та радіаційної безпеки у разі наявності висновку органів територіальної санітарно-епідеміологічної служби про можливість використання цих речовин майбутнім власником в існуючих у нього умовах.

За таких обставин, в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_6 має місце склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 265 КК України.

Суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

При складанні обвинувального акта в даному кримінальному провадженні не було допущено жодних порушень. Суд не вправі у підготовчому засіданні досліджувати кваліфікацію дій обвинувачених.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, підстав для його повернення немає. Також відсутні підстави для закриття кримінального провадження.

Що стосується поданої скарги на постанову першого заступника Генерального прокурора України про визначення підслідності, зазначає, що вона не підлягає до задоволення у зв`язку з тим, що відповідно до ст.ст.216, 218 КПК України виділяється предметна (родова), територіальна, персональна, альтернативна підслідність та підслідність за зв`язком проваджень.

Чинний КПК України не містить чіткого процесуального порядку та строків зміни підслідності у кримінальному провадженні прокурором і заміни прокурора у зв`язку із передачею кримінального провадження іншому органу досудового розслідування.

Повноваження щодо визначення підслідності кримінальних проваджень прокурором випливають із конституційної функції прокурора щодо здійснення ним організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням незалежно від відомчої приналежності органів досудового розслідування (ст.131-1 Конституції України). Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Відповідно до ч.5 ст.218 КПК України спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник.

Системний аналіз чинного кримінального процесуального законодавства вказує, що на стадії досудового розслідування прокурор вирішує всі питання, пов`язані із визначенням підслідності кримінального провадження. При цьому, певні обмеження існують лише щодо кримінальних проваджень, які можуть належати до підслідності НАБУ, жодних заборон прокурору змінювати територіальну чи предметну підслідність чинний КПК України не містить. Повноваження прокурора у визначенні підслідності кримінальних проваджень є виключними. На це вказує також те, що постанова про визначення підслідності не підлягає до оскарження в порядку ст.303 КПК України.

Крім того, частиною п`ятою ст.36 КПК України визначено право Генерального прокурора та інших прокурорів своєю мотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування у разі здійснення неефективного досудового розслідування за виключенням кримінальних правопорушень, підслідних НАБУ.

Стверджує, що відсутні підстави для визнання протиправною, незаконною та скасування постанови про визначення підслідності у кримінальному провадженні заступника прокурора Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року. Відповідно до частини першої ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Обставинами, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, тобто підставою для початку досудового розслідування, є ознаки кримінального правопорушення (суспільна небезпечність, протиправність, винуватість та караність). Підстави для початку досудового розслідування є оціночною категорією, оскільки визначаються слідчим чи прокурором в залежності від фактичних даних, які містяться в заяві про кримінальне правопорушення. На початку досудового розслідування виключно прокурор визначає підслідність кримінального правопорушення з врахуванням правової кваліфікації кримінального правопорушення. При цьому слід зауважити, що законодавець не вимагає вірогідних знань при вирішенні питання про кримінально-правову кваліфікацію на початковому етапі досудового розслідування. Для визначення кваліфікації кримінального правопорушення і відповідно його підслідності на початковому етапі досудового розслідування необхідний певний період часу, щоб провести необхідні слідчі (розшукові) дії. На початковому етапі досудового розслідування встановлювати остаточну підслідність кримінального правопорушення недоречно, оскільки це може призвести до трати доказів. Чинний КПК України не містить правової регламентації строків визначення підслідності у кримінальних провадженнях та передачі їх за належністю.

Підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.265 КК України, заступником прокурора Івано-Франківської області визначена 14.03.2018р., тобто в день реєстрації кримінального правопорушення. Підслідність вказаного кримінального правопорушення визначено за слідчими органів безпеки з тих підстав, що реалізація радіоактивного матеріалу повинна була відбутись на території Івано-Франківської області та інформацію про даний факт здобули саме працівники УСБУ в Івано-Франківській області. Тому підстави для визначення підслідності за правоохоронними органами Івано-Франківської області на попередньому етапі досудового розслідування безперечно були.

Повноваження прокурора у визначенні підслідності кримінальних проваджень є виключними. На це вказує також те, що постанова про визначення підслідності не підлягає до оскарження в порядку ст.303 КПК України. Оскарження постанови про підслідність на підготовчому судовому засіданні також суперечить принципам кримінального процесуального законодавства, оскільки у разі скасування постанови про визначення підслідності здобуті під час досудового розслідування за період дії постанови докази слід визнати недопустимими, а в підготовчому судовому засіданні суд не має права з`ясовувати питання про допустимість доказів.

Частиною п`ятою ст.36 КПК України визначено право Генерального прокурора та інших прокурорів своєю мотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування у разі здійснення неефективного досудового розслідування за виключенням кримінальних правопорушень, підслідних НАБУ.

Слідчим відділом Управління СБ України в Івано-Франківській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000010 за підозрою ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.265 КК України.

25 травня 2018 року підозрюваному ОСОБА_6 оголошено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.265 КК України, та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк досудового розслідування та тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_6 встановлено до 25.09.2018р.

13 вересня 2018 року сторону захисту повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.290 КПК України.

При виконанні вимог ст.290 КПК України сторона захисту підозрюваного ОСОБА_6 захисник ОСОБА_7 виявив бажання отримати доступ до пристрою апарату еманаційного № 16966, який знаходиться на зберіганні в Інституті ядерних досліджень НАН України, розташованому в м.Києві.

Захиснику ОСОБА_7 надано можливість отримати доступ до пристрою апарату еманаційного № 16966, який знаходиться на зберіганні в Інституті ядерних досліджень НАН України, однак останній не з`явився в Інститут ядерних досліджень НАН України для отримання доступу до речового доказу. Про причини неявки не повідомив. Слідчим відділом СВ УСБУ в Івано-Франківській області на електронну адресу захисника ОСОБА_7 направлялись повідомлення про явку його в Інститут ядерних досліджень НАН України.

14 вересня 2018 року захиснику ОСОБА_7 слідчим вручено лист № 60/6/2035 про необхідність явки 18-19.09.2018р. у приміщення СВ УСБУ в Івано-Франківській області для проведення слідчих дій.

Жодних повідомлень на адресу слідчого відділу УСБУ в Івано-Франківській області та прокуратури Івано-Франківської області з цього приводу не надходило.

18 вересня 2018 року на електронну адресу захисника ОСОБА_7 повторно направлено лист № 60/6/2064 про явку 19.09.2018р. в СВ УСБУ в Івано-Франківській області для вручення клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 , однак останній на виклик не з`явився.

У відповідності до ч.2 ст.47 КПК України захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора. Учасники кримінального провадження повинні добросовісно користуватись процесуальними правами.

Підозрюваний ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 обрали позицію захисту, яка полягає у зловживанні процесуальним правом, зволіканні з ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Зволікання ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було спрямоване на те, щоб завершився строк тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_6 .

Заборона зловживання правом знайшла своє закріплення у статті 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої жодне з положень Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Зловживання правом на захист з боку захисника ОСОБА_7 формально відповідає змісту наданого йому суб`єктивного права, однак виходить за межі його здійснення і спрямоване проти інтересів правосуддя та процесуальних прав інших учасників процесу.

У зв`язку із тим, що строк тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_6 завершувався 25.09.2018р., виникла необхідність у продовженні строку тримання під вартою та врученні підозрюваному ОСОБА_6 клопотання про продовження строку тримання під вартою.

Враховуючи, що захисник ОСОБА_7 , зловживаючи процесуальними правами, не з`явився на виклик для проведення процесуальної дії, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_13 18.09.2018р. було винесено постанову про призначення захисника ОСОБА_6 через Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги в Івано-Франківській області.

19 вересня 2018 року прокурором ОСОБА_13 винесено постанови про залучення адвоката ОСОБА_15 та ОСОБА_16 як захисників у кримінальному провадженні.

Забезпечення обвинуваченим права на захист згідно зі ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст.63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Якщо підозрюваний, обвинувачений відмовиться від залучення іншого захисника, а проведення невідкладної процесуальної дії передбачає участь захисника, то слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані залучити захисника у порядку, передбаченому ст.49 КПК України.

Крім того, постанова про неприйняття відмови від захисника була предметом судового розгляду за скаргою захисника ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 09.10.2018р. відмовлено в задоволенні клопотання про відвід прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та визнано постанову про неприйняття відмови від захисника законною.

Постанови прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 від 19.09.2018р. про неприйняття відмови від захисника відповідають вимогам КПК України, підстав для їх скасування немає.

Також є законними та відповідають вимогам КПК України постанови прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 від 19.09.2018р. про залучення захисника, оскільки відповідно до ч.4 ст.199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою розглядається за правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, тобто невідкладно.

Що стосується клопотання про визнання бездіяльності слідчого ОСОБА_14 щодо неповідомлення та ненадання можливості повідомлення батьків підозрюваного ОСОБА_17 протиправною і незаконною, зазначає, що 25 травня 2018 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.265 КК України, та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

При цьому, слідчим затримання підозрюваного ОСОБА_6 не здійснювалось, тобто, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано без попереднього затримання.

Відповідно до КПК України затримання є тимчасовим запобіжним заходом, який застосовується з підстав та в порядку, передбаченому КПК України (ч.2 ст.176 КПК України) та входить до системи заходів забезпечення кримінального провадження (ч.2 ст.131 КПК України).

Захисник ОСОБА_7 у своєму клопотанні посилається на ст.ст.208, 213 КПК України «Затримання особи без ухвали слідчого судді, суду», які не можуть бути застосовані у даному випадку, оскільки затримання підозрюваного ОСОБА_6 не здійснювалось. За таких обставин, слідчий СВ УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_14 не допустив жодного порушення норм КПК України, оскільки користувався положеннями КПК України, які регламентують порядок обрання запобіжного заходу.

Питання законності обрання підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було предметом неодноразового розгляду суду першої та апеляційної інстанції в порядку судового контролю. За наслідками розгляду порушень в діях слідчого, які б виражались у неповідомленні та ненаданні можливості повідомлення батьків підозрюваного ОСОБА_17 не виявлено. Тому дане клопотання не підлягає до задоволення.

Визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника згідно з ч.1 ст.52 КПК України залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч.1 ст.42 КПК України є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

ОСОБА_6 набув статусу підозрюваного шляхом вручення йому повідомлення про підозру 25.05.2018р. о 12 год. 30 хв. При цьому, йому відразу вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного та протокол роз`яснення права на захист (12 год. 35 хв.). Під час роз`яснення права на захист слідчим встановлено якого саме захисника бажає мати ОСОБА_6 . Після з`ясування бажання підозрюваного мати захисника за рахунок держави, слідчим вжито заходів для його виклику.

Таким чином, підозрюваний ОСОБА_6 від 12 год. 30 хв. до 16 год. 30 хв. не був позбавлений права на захист, а слідчим вживались заходи для виклику захисника та забезпечення підозрюваному права на його захист.

Упродовж періоду, необхідного для реального прибуття захисника, з підозрюваним ОСОБА_6 жодні слідчі чи процесуальні дії не проводились і його право на захист не порушувалось. Відповідно до ч.3 ст.49 КПК України постанова про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов`язковою для негайного виконання. Це означає, що слідчий після вручення особі повідомлення про підозру, тобто процесуального надання їй статусу підозрюваного, з`ясовує в неї думку щодо необхідності наявності захисника, виносить постанову про доручення призначити захисника, направляє її до виконання відповідному уповноваженому органу, який також негайно приймає її до виконання. Для виконання вказаних підготовчих дій технічно необхідні певні затрати часу. В момент набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного його забезпечено захисником. Під час технічного оформлення вказаної процесуальної дії з ним не проводились будь-які слідчі чи процесуальні дії і його право на захист порушене не було.

У відповідності до ч.6 ст.19 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» у разі отримання постанови слідчого, прокурора, ухвали слідчого судді, суду про залучення захисника для здійснення захисту за призначенням або проведення окремої процесуальної дії Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги зобов`язаний негайно призначити захисника.

Відповідно до п.7 Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання осіб, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2011р. № 1363 (у редакції постанови від 19.12.2012 № 1172) протягом години з моменту реєстрації повідомлення суб`єкта подання інформації про затримання особи або реєстрації факсограми, що підтверджує інформацію про затримання особи, уповноважена службова особа регіонального центру в установленому порядку призначає адвоката шляхом видачі доручення для надання такій особі безоплатної вторинної правової допомоги.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що призначений регіональним центром адвокат повинен прибути за зазначеною адресою місця для конфіденційного побачення із затриманою особою протягом години з моменту видачі йому доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги, а у виняткових випадках - не пізніше ніж протягом шести годин з моменту видачі йому доручення.

Системний аналіз вказаних правових норм вказує, що після залучення захисника для надання безоплатної правової допомоги для процедурного оформлення його участі необхідні певні затрати часу, які можуть тривати не більше шести годин з моменту видачі доручення захиснику. При цьому час, необхідний для виклику захисника, не вважається порушенням права на захист. Чинним КПК України не передбачено, що слідчим чи прокурором повинно бути залучено захисника особі, якій буде повідомлено про підозру, ще до моменту вручення повідомлення про підозру. Тому вважає скаргу захисника ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого та повідомлення про підозру без участі захисника безпідставною, просить відмовити у задоволенні.

Вислухавши учасників судового провадження, дослідивши письмові докази, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, зокрема, закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу; повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

При цьому, під час підготовчого провадження, суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору з причин невідповідності саме процесуальним вимогам, однак не вправі надавати юридичної оцінки зібраним по кримінальному провадженні доказам, їх достатності для доведеності винуватості обвинуваченого у інкримінованому останньому кримінальному правопорушенні, оскільки оцінку доказам та усім обставинам по кримінальному провадженні суд надає під час судового розгляду кримінального провадження по суті, на підставі їх об`єктивного, всебічного та повного дослідження у сукупності.

Нормами КПК України обов`язок щодо того, що обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.291 КПК України, покладається саме на прокурора.

В обвинувальному акті, який є процесуальним рішенням, прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, яким завершує досудове розслідування та направляє справу до суду.

При цьому законодавець надає суду право, а не встановлює обов`язок, під час підготовчого судового засідання повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000010 відповідає вимогам ст.291 КПК України, так як містить всі відомості, передбачені ст.291 КПК України, а також реєстр матеріалів досудового розслідування і розписки обвинувачених про отримання копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування. Підстав для повернення обвинувального акта прокурору колегією суддів не встановлено.
Кримінальне провадження підсудне Здолбунівському районному суду Рівненської області.

Підстав для зупинення провадження відповідно до ст.335 КПК України або закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 ч.1 та ч.2 ст.284 КПК України, немає.

Доводи захисників та обвинувачених, наведені у поданих скаргах та клопотаннях, щодо порушення вимог кримінально-процесуального законодавства слідчим та прокурорами в ході досудового розслідування не знайшли свого підтвердження під час підготовчого провадження у суді.

З огляду на викладене, наявні достатні підстави для призначення судового розгляду кримінального провадження на підставі обвинувального акта у відкритому судовому засіданні колегією суддів.

Керуючись ст.ст.314-316 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

Захиснику обвинуваченого ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_8 у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акта відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_9 адвокату ОСОБА_10 у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 у задоволенні скарги на постанову про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 17 серпня 2018 року, винесену першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_11 відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 у задоволенні скарги на постанову про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 14 березня 2018 року, винесену заступником прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 у задоволенні скарги на постанову про залучення захисника від 19 вересня 2018 року, винесену прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_9 адвокату ОСОБА_10 у задоволенні скарги на постанову про залучення захисника від 19 вересня 2018 року, винесену прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 у задоволенні скарги на постанову про неприйняття відмови від захисника від 19 вересня 2018 року, винесену прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_9 адвокату ОСОБА_10 у задоволенні скарги на постанову про неприйняття відмови від захисника від 19 вересня 2018 року, винесену прокурором прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_13 відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 у задоволенні скарги на бездіяльність слідчого ОСОБА_14 щодо неповідомлення та ненадання можливості повідомлення близьких родичів про затримання та місце перебування ОСОБА_6 відмовити.
Захиснику обвинуваченого ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 у задоволенні скарги на бездіяльність слідчого ОСОБА_14 щодо несвоєчасного залучення захисника ОСОБА_6 відмовити.
Призначити кримінальне провадження № 0000010по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.265 КК України, до судового розгляду.

Кримінальне провадження розглянути у відкритому судовому засіданні в приміщені Здолбунівського районного суду (вул.Незалежності,10, м.Здолбунів Рівненської області) 15 листопада 2018 року о 14 год. 00 хв. за участю прокурора, обвинувачених, захисників та свідків.

Судовий розгляд кримінального провадження здійснювати колегіально.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді