Справа № 367/6887/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/882/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 23 червня 2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.11.2001 року Васильківським районним судом Київської області за ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 510 грн.;15.08.2002р. Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.307, 69 КК України до 3 років позбавлення волі; 21.09.2007 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі;15.09.2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187, ст.71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 25.07.2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186, ст. 395, ч. 2 ст.289, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, відбуваючого покарання в ДУ «Бучанська виправна колонія № 85»,
засуджений за ч. 2 ст.309 КК Українидо покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1 784,64 грн. і вирішено долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 06.05.2017 року, приблизно о 05 год. 55 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_9 перебуваючи на території промислової зони ДУ «Бучанська виправна колонія № 85», що розташована в смт. Гостомель, Київської області по вул. Мирна, 3, виявив на землі пакунок, обмотаний липкою стрічкою «скоч», всередині якого знаходився паперовий згорток із кристалічною речовиною білого кольору вагою 0,877г із вмістом наркотичного засобу - метадону (фенадону) масою 0,798 г. Розуміючи, що придбане ним є наркотичним засобом, ОСОБА_9 , маючи умисел на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, умисно поклав зазначений пакунок з наркотичним засобом до правої кишені своєї куртки і направився до гуртожитку, але по дорозі, на території промислової зони ДУ «Бучанська виправна колонія № 85», його було зупинено працівниками БВК № 85, а 06.05.2017 р. у період з 14 год. 30 хв. до 14 год. 50 хв., в ході огляду місця події, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції зазначений вище згорток із наркотичним засобом.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду переглянути і винести рішення по суті справи з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 06.05.2017 року. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суддею не взяті до уваги його покази про те, що він, піднявши згорток та переносячи його при собі, не знав про те, що у ньому міститься наркотичний засіб, а докази на підтвердження встановлених судом обставин, є недопустимими.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу, на стадії судових дебатів визнав вину та попросив зменшити строк відбування покарання, захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту вчиненому повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, стверджується:
- показаннями свідка ОСОБА_11 , який працює інспектором з нагляду та безпеки в БВК-85 і на початку травня 2017 року близько 06-00 год. в промисловій зоні було затримано ОСОБА_9 , який не повідомив що у нього за згорток, а в подальшому при понятих добровільно видав згорток працівникам поліції;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який був понятим при проведенні місця події, і ОСОБА_9 добровільно витягнув з кишені згорток, у якому був порошок білого кольору;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який був понятим при проведенні місця події, і вказав, що у ОСОБА_9 вилучено працівниками поліції згорток з порошком білого кольору, який вказав, що його знайшов;
- протоколом огляду місця події з ілюстративною таблицею від 05.06.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток, в якому виявили кристалоподібну речовину білого кольору, зі слів ОСОБА_9 вказаний згорток був ним підібраний у промзоні виправної установи з цікавості;
- висновком експерта від 05.07.2017 року за № 11-2/3511 з ілюстративною фото таблицею, з якого вбачається, що вилучена 06.05.2017 р. у ОСОБА_9 кристалоподібна речовина білого кольору масою 0,877 г містить в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) масою 0,798 г.
Доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах справи недостатньо доказів того, що вилучений під час огляду працівниками поліції згорток у ОСОБА_9 і виявлений при ньому під час його затримання працівниками Бучанської ВК № 85 о 05 год. 55 хв. є одним і тим самим, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та даними з протоколу огляду місця події від 06.05.2017 року.
У відповідності до вимог ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Доказів про те, що показання свідків є недопустимими доказами у розумінні ч.1 ст.87 КПК України, матеріали справи не містять, тому доводи апеляційної скарги є безпідставними.
Оскільки у порядку ч.3 ст.404 КПК України учасниками судового провадження не заявлялось клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи про дослідження будь-яких доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції наданим сторонами доказам по справі у їх сукупності надав належну оцінку і дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Оскільки ОСОБА_9 з 27.10.2017р. утримується у слідчому ізоляторі для судового розгляду даного кримінального провадження, то суд правомірно саме з цієї дати до часу набрання вироком законної сили зарахував один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
За змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України та при визначенні остаточного покарання за правилами ст.71 КК України судом не в повній мірі дотримано вимог ст. 50,65 КК.
Обираючи ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.309 КК України у максимальному розмірі, передбаченому ч.2 ст.309 КК України, суд виходив з того, що обвинувачений вчинив злочин середнього ступеню тяжкості, негативно характеризується адміністрацією установи, де відбуває покарання за попереднім вироком, схильний до вживання наркотичних виробів та таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів
Проте, судом не взято до уваги обставини вчинення обвинуваченим злочину, за якими у пакунку містилася відносно невелика кількість наркотичного засобу, яка незначний час перебувала у затриманого.
За таких обставин ОСОБА_9 призначене покарання за ч. 2 ст. 309 КК України слід пом`якшити до двох років шести місяців позбавлення волі.
До призначеного покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 25.07.2013 року та визначити до відбування остаточне покарання у виді 2 років 07 місяців позбавлення волі.

Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин вирок підлягає зміні лише в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

На підставі ст.404 КПК України вирок Ірпінського міського суду Київської області від 23 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України пом`якшити та вважати його засудженим до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25.07.2013 року та визначити до відбування остаточне покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: