Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/17/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 189 (86-1, 86-2, 144) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.01.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого та стосовно,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Олександрійського району, Кіровоградської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме з 12 години 30 хвилин 28.12.2018 р. до 12 години 30 хвилин 25.02.2019 року,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2018 року, задоволено клопотання слідчого в ОВС ВР ОТЗ СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 .

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що наявні матеріали свідчать, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК України.

Також, слідчим суддею встановлені ризики передбачені п.п.1 та 3 ч.1 ст. 177 КПК України, тобто можливість підозрюваним ухилятися від кримінальної відповідальності; можливість підозрюваним впливати на свідків, які в судовому засіданні ще не допитувалися та інших підозрюваних.

Встановлені слідчим суддею обставини у їх сукупності, навіть із урахуванням наявних у підозрюваного постійного місця проживання, не дають достатніх підстав застосувати відносно нього більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, захисник - адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вимозі передачі чужого майна, з погрозою насильства над потерпілим, за попередньою змовою групою осіб.

За висунутим звинуваченням ОСОБА_8 , 22.10.18р., разом із ОСОБА_10 в приміщені гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Старт-13», розташованого в м. Олександрія по вул. Г.Сталінграду, шляхом застосування насильства відносно ОСОБА_11 , пред`явили вимогу сплати грошових коштів у сумі 40 000 грн. за можливість безперешкодного здійснення останнім підприємницької діяльності.

В подальшому, 28.12.18р. о 12.30 год. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 в тому ж таки приміщені гаражу отримали від потерпілого 5000 грн. та були затримані на місці вчинення злочину.

За поясненнями ОСОБА_8 , 28.12.18р. о 12.30год., він разом із своїм знайомим та сусідом ОСОБА_10 , який випадково перебував разом з ним, прибули до приміщення гаражу ОСОБА_11 , де останній повинен був повернути борг гр. ОСОБА_12 . Ценін передав 5000 грн., після чого його було затримано працівниками поліції.

Ніякого фізичного насилля до потерпілого він ніколи не застосовував.

Сторона захисту вважає, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 проігнорував та не дотримався вимог кримінально-процесуального кодексу.

Так, хоча клопотання і містить посилання на ризики, передбачені ст.177 КПК України, проте вони взагалі не доведені та не підтверджені стороною обвинувачення матеріалами, що додані до клопотання. Більш того, такі матеріали у клопотанні відсутні взагалі.

Крім того, захисник вважає, що відсутня обґрунтована підозра у вчиненні підозрюваним, кримінального правопорушення.

Так, стороною захисту до початку розгляду по суті клопотання про обрання міри запобіжного заходу, було надано слідчому судді пояснення гр. ОСОБА_13 , у якому останній стверджує про наявні цивільно правові зобов`язання із потерпілим ОСОБА_14 , а саме існування боргу у сумі 40000 грн. за поставлене насіння соняшнику. Також, ОСОБА_15 стверджує, що працівники поліції умисно проігнорували його бажання дати покази офіційно після затримання ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Дані обставини вказують на умисне спотворення стороною обвинувачення очевидних обставин правопорушення з метою завищення тяжкості злочину, який інкримінується підозрюваним, проте слідчий суддя ці обставини проігнорував також.

Отже, на переконання захисника, слідчий суддя під час розгляду клопотання та винесення оскаржуваного рішення повністю проігнорував ту обставину, що матеріали кримінального провадження, які були додані органом досудового слідства до клопотання про обрання міри запобіжного заходу та стороною захисту вказують на наявність в діях ОСОБА_8 іншого, не тяжкого правопорушення та те, що прокурор не довів наявність жодного ризику, передбаченого ст. 177 КПК України.

Разом з цим, захисник звертає увагу, що ОСОБА_8 одружений, офіційно не працює, заробляє на життя випадковими заробітками, раніше не судимий та до відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем проживання.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку в захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу, подану захисником, просили скасувати ухвалу слідчого судді, обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 194 КПК України: Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України: Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Також, колегія суддів зважає на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках: при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд; при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя; при ризику вчинення ним подальших правопорушень; при ризику спричинення ним порушень громадського порядку. Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

Встановлено, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.

Кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, санкція його передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до семи років позбавленням волі.

Разом із тим, наявність всіх ризиків, визначених ст. 177 КПК України, органом досудового розслідування не доведена, як і не доведено, що забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного можливе лише за умови застосування виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, і застосування більш м`якого запобіжного заходу є недостатнім для запобігання наявним ризикам.

Враховуючи тяжкість покарання, що може загрожувати ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, у якому підозрюється, можливо допустити, що підозрюваний може вчинити спробу переховуватись від досудового розслідування та суду.

Однак, у матеріалах клопотання відсутні достатні докази того, що підозрюваний ОСОБА_8 наразі незаконно впливає чи намагався впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; може перешкодити кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Отже, достатніх доказів, що ОСОБА_8 може вчинити дії передбачені п.п.3,4,5, ч.1 ст.177 КПК України, як зазначено слідчим у клопотанні - не надано.

Разом з цим, колегія суддів оцінюючи зібрані органом досудового розслідування докази, на даний час можливо обґрунтовано стверджувати про причетність підозрюваного ОСОБА_8 до злочину у вчиненні якого йому оголошена підозра, а тому наявні підстави для застосування до нього обмежувальних заходів, які зможуть запобігти встановленому ризику.

При цьому, відповідно до ст. 178 КПК України, колегією суддів також враховуються й наступні обставини.

Підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, має постійне місце проживання.

Враховуючи наведене вище, також слід зауважити, що органом досудового розслідування не надано достатніх доказів того, що застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних засобів, ніж тримання під вартою, для запобігання наявним ризикам, - буде недостатнім.

Відтак, зважаючи на зазначене вище, колегія суддів, у конкретному випадку, за наведених вище обставин, вважає достатнім застосування стосовно підозрюваного більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання можливим ризикам та вважає за можливе обрати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Тож, доводи апеляційної скарги сторони захисника знайшли своє підтвердження, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, із постановленням колегією суддів нової ухвали.

Керуючись ч. 2 ст. 376, 177, 183, 405, 407, 409, 422 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2018 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 , застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, - скасувати.
Клопотання старшого слідчого в ОВС ВР ОТЗ СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Обрати підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та заборонити йому протягом строку дії ухвали Кропивницького апеляційного суду цілодобово залишати житло за адресою проживання: АДРЕСА_1 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язок: прибувати до слідчого, а також прокурора чи суду, залежно від стадії кримінального провадження, за першою їх вимогою, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає /перебуває/ без дозволу слідчого, прокурора або суду, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи, утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними у даному кримінальному провадженні, потерпілим, свідками, експертами, здати на зберігання органу досудового розслідування свій паспорт для виїзду за кордон, а також обов`язок надавати можливість працівникам органу Національної поліції безперешкодно з`являтися у житло за адресою: АДРЕСА_1 , з метою контролю за поведінкою підозрюваного.
Виконання ухвали Кропивницького апеляційного суду покласти на орган Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Строк дії ухвали Кропивницького апеляційного суду про тримання особи під домашнім арештом встановити до 25 лютого 2019 року, в межах строку досудового розслідування.
Підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно, в залі судових засідань Кропивницького апеляційного суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4