Постанова

Іменем України
24 січня2019 р.

м. Київ

справа № 552/1201/17
провадження № 51-6052км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області на вирок Київського районного суду м. Полтави від 17 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 06 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001213, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, у тому числі 30.06.2016 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільненої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 17.03.2017 року іспитовий строк скасовано та направлено ОСОБА_6 в місця позбавлення волі для відбування покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 17 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за епізодом №1 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 червня 2016 року, більш тяжким, призначеним цим вироком, остаточно визначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.
За епізодами №2, 3, 4 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 червня 2016 року, та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання цивільних позовів та судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 06 лютого 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 15 травня 2016 року, в нічний час доби, перебуваючи поруч із будинком АДРЕСА_2 діючи повторно, таємно, проникла до флігелю звідки таємно викрала потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 7060 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 09 жовтня 2016 року, з 09 години до 15 години 30 хвилин ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом розбиття віконного скла, проникла до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрала майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 11 700 гривень.
19 жовтня 2016 року, приблизно о 19 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом розбиття віконного скла, проникла до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрала майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 2 390,99 гривень.
Також, ОСОБА_6 на початку листопада 2016 року, діючи повторно, шляхом розбиття віконного скла, проникла до будинком АДРЕСА_5 , звідки таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 3780 гривень.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності винуватості засудженої ОСОБА_6 та правильності кваліфікації її дій, порушує питання про зміну судових рішень щодо останньої у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про необхідність призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та безпідставно визначив засудженій покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не врахувавши правову позицію Верховного Суду України викладену в абзаці четвертому пункту 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Також вказує на те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України неправильно зарахував до строку покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 подану касаційну скаргу підтримала частково.

Засуджена ОСОБА_6 касаційну скаргу прокурора підтримала та просить її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 185 КК України, у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.

Зі змісту положень статей 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч. 1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Як убачається з матеріалів провадження усі чотири епізоди таємного викрадення чужого майна, вчинені ОСОБА_6 повторно, з проникненням, відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, а останній з них вчинений на початку листопада 2016 року, тобто після постановлення попереднього вироку від 30 червня 2016 року.

Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про призначення покарання за окремі епізоди злочину та про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтуються на законі та підлягає виключенню з судових рішень.

З аналогічних питань Верховний Суд висловив таку ж позицію у постанові № 51-1017км18 від 22 травня 2018 року.

Крім того, частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 2 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Так, на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 5 ст. 72 КК України діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-III від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України порівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Всупереч викладеному при постановленні вироку суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII строк її попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили, що призвело до неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

За таких обставин, Суд уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій під час зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 не врахували положень ч. 2 ст. 4, частин 1, 2 ст. 5 КК України та не застосували закон України про кримінальну відповідальність ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.

Враховуючи зазначене, касаційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 17 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вказаних судових рішень посилання щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 червня 2016 року, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 06 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3