ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/402/18 Справа № 202/7099/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
представників юридичних осіб ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами директора ТОВ ІМЕКС МІНЕРАЛС - ОСОБА_10 , директора ТОВ Монолітика - ОСОБА_11 та представника ТОВ ДГЗК - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року про задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно,-
в с т а н о в и в:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській ОСОБА_12 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 про арешт майна, задоволено.
Ухвалено накласти арешт на майно, а саме на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (і.к. 39292197), за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд. 8 по ТОВ «Демурінський Гірничо-Збагачувальний Комбінат» (код 30454644), ТОВ «Монолітика» (код 39325248), ТОВ «Тай-Мінералс» (код 37989232), ТОВ «Імекс Мінералс» (код 39489151).
Зобов`язано посадових осіб ДФС України, після оголошення даної ухвали, негайно надати слідчому слідчого управління ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , іншим членам слідчої групи по кримінальному провадженню №0000020, співробітникам Національної поліції України, що користуються повноваженнями слідчого, за дорученням у порядку ст. ст. 40, 41 КПК України - письмове повідомлення про накладення арешту на ліміти ПДВ в системі електронного адміністрування та відомості, про заблоковані суми ліміту ПДВ, на момент пред`явлення ухвали, а також в останній робочий день наступного місяця повідомляти письмово на адресу слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області (49101, м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. 40, для слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 .
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції послався на те, що в СУ ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування, відомості про яке 11 січня 2017 року за № 0000020 внесено до ЄРДР за попередньою кваліфікацією злочинів, передбачених ст. ст. 240 ч. 2, 185 ч. 5 КК України.
За твердженнями органу досудового слідства, під час розслідування справи було встановлено, що посадові особи ТОВ «Демурінський ГЗК», користуючись службовим становищем, здійснюють розкрадання належних державі надр (корисної копалини ставроліту) незаконно видобуваючи та реалізуючи його.
Після видобутку ставроліту з території кар`єру, рудний концентрат за допомогою автотранспорту, транспортується за місцем розташування потужностей на фабрику ТОВ «Демурінський ГЗК», де після переробки зберігається до подальшої реалізації шляхом внесення неправдивих відомостей до супровідних документів на вантаж та бухгалтерських документів, зазначаючи замість ставроліту рутил або ільменіт.
Встановлено, що до незаконної діяльності ТОВ «Демурінський ГЗК» з реалізації ставроліту причетні підконтрольні підприємства ТОВ «Монолітика», ТОВ «Тай-Мінералс» та ТОВ «Імекс Мінерал».
Орган слідства з посиланням на вимоги ст. 170 ч. 2 п. 1 КПК просив накласти арешт на майно, а саме на суми ліміту ПДВ-рахунків в системі адміністрування ПДВ по ТОВ «Демурінський ГЗК», ТОВ «Монолітика», ТОВ «Тай-Мінералс» та ТОВ «Імекс Мінерал», оскільки власники суми ліміту в будь який час можуть здійснити відчуження.
Слідчий суддя, приймаючи до уваги наведені доводи органу слідства, а також, що 05 листопада 2018 року активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в ДФС по зазначеним юридичним особам у відповідності до ст. 98 ч. 1 КПК у кримінальному провадження № 0000020 визнані речовими доказами, вважав клопотання обгрунтованим і таким яке підлягає задоволенню, оскільки арешт на активи суми ліміту із забороною користування є необхідним заходом для запобігання загрози знищення, переробки або приховування майна, що унеможливить подальше розслідування та прийняття законного рішення по кримінальному провадженню.
Директор ТОВ «Монолітика» - ОСОБА_11 не згоден з рішенням суду першої інстанції. В апеляційній скарзі просить його скасувати, постановити нове рішення, яким відмовити слідчому в задоволенні його клопотання.
В обгрунтування посилається на те, що клопотання є необґрунтованим, оскільки не містить підстав для накладення арешту.
Вважає, що твердження про зв`язок ТОВ «Монолітика» з ТОВ «Демурінський ГЗК» грунтується на припущеннях.
При складання клопотання, слідчим, на його думку, допущено істотні порушення процесуального закону, а саме воно:
-не містить дати його складання слідчим і дату узгодження з прокурором;
-не вказано в якому саме провадженні ліміт ПДВ ТОВ «Монолітика» визнано речовим доказом;
-в межах провадження № 0000020 ліміт ПДВ ТОВ «Монолітика» речовим доказом не визнавався;
-ліміт ПДВ визнано 05 листопада 2018 року речовим доказом по кримінальному провадженню №0001302, що стосується ПАТ «Дніпровський машинобудівний завод»;
-не прийнято до уваги, що до ліміту ПДВ не може бути застосовано спеціальну конфіскацію, оскільки воно не є майном, активом;
-не вказано розмір, на який накладається арешт;
-не зазначено розміру шкоди, неправомірної вимоги, яка отримана юридичною особою.
Вважає, що сукупність вказаних порушень не давала суду підстав для накладення арешту.
Директор ТОВ «Імекс Мінералс» - ОСОБА_10 також не згоден з рішенням слідчого судді. В скарзі просить його скасувати, як незаконне. Мотивує тим, що в клопотання відсутні дані по те, що майно на яке накладено арешт суми ліміту ПДВ є знаряддям вчинення злочину, що маються сліди злочину, відомості, які можуть бути використані як докази і не підпадають під категорію речового доказу відповідно до ст. 98 КПК.
Вважає, що накладення арешту на суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ не можливо, оскільки такі кошти знаходяться на електронному рахунку і має адміністративно-правову природу і існує виключно в межах адміністративних правовідносин між платником податків і органами ДФС. Суми ліміту є віртуальним показником. Він не змінює активів і пасивів підприємства, розраховується автоматично, не є майном підприємства і відповідно до ст. 170 ч. 10 КПК на нього неможливо накласти арешт.
З урахуванням наведеного просить скасувати ухвалу суду першої інстанції.
Крім того, в клопотання просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки пропущено його з поважних причин.
Представник ТОВ «Демурінський ГЗК» - адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати.
Вважає, що у суду були відсутні відповідні підстави для прийняття такого рішення.
Вказує на те, що суми ліміту ПДВ не є майном підприємства, тому не можуть підпадати під ознаки речового доказу відповідно до ст. 98 КПК
Стверджує, що посадові особи ТОВ «ДГЗК» не є підозрюваними, обвинуваченими, особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого, на майно яких відповідно до ст. 170 КПК можна накласти арешт.
Вважає, що судовий розгляд клопотання проведено неповно і необ"єктивно, що привело слідчого суддю до передчасного висновку про можливість накладення арешту.
Заслухавши суддю-доповідача, думки представників апелянтів, які кожен підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого висновку.
Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді відповідно до ст. 395 КПК подається протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії відповідного судового рішення.
Колегією встановлено, що розгляд клопотання слідчого судом першої інстанції проведений без виклику апелянтів, яким не було відомо про дату, час та місце слухання справи, тому колегія суддів вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження вищевказаної ухвали.
Апеляційним переглядом встановлено, що 11 січня 2017 року та 15 серпня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020 внесено відомості щодо вчинення посадовими особами ТОВ «Демурінський ГЗК» злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185 та ч. 2 ст. 240 КК України, та в межах вказаного кримінального провадження слідчий СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 звернувся з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 про накладення арешту на вищевказане майно.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року вищезазначене клопотання задоволено та накладено арешт на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (код за ) за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд. 8.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Арешт майна, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК, допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Згідно з ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав його, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.
Так, клопотання слідчого не містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Клопотання слідчого не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 963 КК України, у кримінальному провадженні за ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 240 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб.
Також слідчий суддя, як і сам слідчий не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що арешт, у даному випадку, могло бути накладено на гроші, які знаходяться на рахунках апелянтів, або видаткові операції. Накладення арешту на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Тому колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя діяв всупереч вимогам закону та обрав такий спосіб накладення арешту, що не передбачений чинними нормами, враховуючи недостатність доданих до клопотання слідчим доказів, що активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України є речовими доказами в розумінні ст. 98 КПК України та у кримінальному провадженні існує необхідність накладення на них арешту.
Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року - скасуванню з постановленням нової судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 117, 131, 132, 170-173, 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Поновити директору ТОВ «Монолітика» - ОСОБА_11 , директору ТОВ «Імекс Мінералс» - ОСОБА_10 , адвокату ОСОБА_9 в інтересах ТОВ Демурінський гірничо-збагачувальний комбінат, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року про арешт майна.
Апеляційні скарги директора ТОВ «Монолітика» - ОСОБА_11 , директора ТОВ «Імекс Мінералс» - ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах ТОВ «Демурінський гірничо-збагачувальний комбінат» задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2018 року про арешт майна скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 в частині накладення арешту на активи суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (і.к. 39292197) за адресою: м. Київ, Львівська площа, буд. 8, по ТОВ Демурінський гірничо-збагачувальний комбінат (код 30454644), ТОВ «Монолітика» (код 39325248), ТОВ Тай-Мінералс (код 37989232), ТОВ «Імекс Мінералс» (код 39489151).
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4