Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/35/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0005883 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.06.2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.10.2004 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186, ст.104 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,
- 05.05.2006 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186, ст.353, ст.ст.70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі,
- 24.12.2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винуватим за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Зараховано у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з 23.05.2017 року по 20.06.2017 року.
Вказаним вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за наступних обставин.

23.05.2017 року приблизно о 02:00 год., точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 знаходився біля кафе «Фенікс», яке розташоване в Центральному сквері в м. Кропивницькому, де побачив раніше не знайому ОСОБА_10 , на плечі у якої знаходилась жіноча сумка.

Підійшовши ззаду до ОСОБА_10 , ОСОБА_9 взяв її за руку, на що остання вирвавши свою руку з руки останнього не втримавши рівноваги впала спиною на землю та з її плеча злетіла сумка.

В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на відкрите викрадення майна належного потерпілій ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи, що його дії є відкритими, переслідуючи мету власної наживи, відкрито, повторно викрав належну потерпілій сумку, коричневого кольору, вартістю 640,00 грн., в середині якої знаходився жіночий гаманець, вартістю 135,00 грн., в середині якого знаходились грошові кошти в сумі 600 грн., мобільний телефон марки «НТС РО58130», вартістю 760,00 грн., жіночий гребінець, вартістю 50,00 грн., банківська картка «Приватбанк» та студентський квиток «Бобринецького технікуму ім. В. Порика» на ім`я потерпілої.

Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1585,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого, подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки, як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту від 30.05.2017 року, в ході проведення якого в присутності понятих, потерпіла ОСОБА_10 розповіла та показала, що 23.05.2017 року приблизно о 03 год. ночі навпроти кафе «Фенікс» в центральному сквері до них ззаду підійшов чоловік, який схопив її рукою за праву руку. Вона повернулась та почала наносити удари чоловіку в область обличчя, однак він схопив за ручку її сумки, яка висіла в неї через плече та потягнув до себе, при цьому штовхнувши її на асфальт. Після чого, вихопивши сумку, чоловік втік.

Свідок ОСОБА_11 пояснювала, що 23.05.2017 року приблизно о 03 год. ночі навпроти кафе «Фенікс» в центральному сквері до неї та її подруги підійшов чоловік, який відразу ззаду схопив її за волосся і почав тягти до низу. Коли вона підняла голову, то побачила ОСОБА_10 , яка лежала на спині на землі. Потім ОСОБА_10 почала кричати, що в чоловіка її сумка, і він тікає. Вона побігла за ним до магазину «Депот», де чоловік повернув на вул. В.Чорновола та побіг в сторону вул. Декабристів, вона бігла за ним. На вул. Декабристів вона побачила працівників поліції, до яких звернулася за допомогою. Після чого ОСОБА_9 був затриманий.

Однак, прослухавши звукозапис судових засідань суду першої інстанції, захисником встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві відомості, в судовому засіданні давали показання, які відрізняються від показань наданих ними в протоколі проведення слідчого експерименту від 23.05.2017 року. Крім того, у вироку суду дещо перекручені показання потерпілої та свідка.

Зокрема, в судовому засіданні від 19.09.2017 року о 10 год. 38 хв. потерпіла ОСОБА_10 пояснювала: « що ОСОБА_9 вирішив з ними познайомитися коли вони з подругою йшли із кафе «Куба» приблизно о 12.00 год. ночі. Вона відповіла відмовою, потім він схопив її за руку. Вона вирвалася і не втримавши рівновагу впала на землю, її сумка зачепилася і впала також на землю, а телефон випав і розбився. ОСОБА_9 сумку не хватав, вона просто сама впала на землю. Потім подруга побігла за ним. На місці де затримали ОСОБА_9 , а саме на капоті поліцейського автомобіля вона побачила свою сумку, паспорт, розбитий телефон. ОСОБА_9 агресію не виражав. Крім того, зазначила, що він не хотів забрати її майно, він просто хотів привернути свою увагу, наміру забрати речі в нього не було. Сумку її він не зривав. Однак, після цього сумку положила на асфальт, відволіклась на деякий час і сумка зникла. Після чого повідомила поліцію про те, що в неї зникли речі.

В судовому засіданні від 05.10.2017 року о 10 год. 50 хв. свідок ОСОБА_11 пояснювала, що «Вона з подругою ОСОБА_10 поверталася з кафе «Куба», до них підійшов невідомий чоловік у Центральному сквері, запропонував познайомитися. Вони йому відмовили. Потім він знову підійшов до них. Вони також йому відмовили. Потім він схопив ОСОБА_10 за руку, подруга впала, а вона побігла за ним. По дорозі зустріла патруль і все їм розповіла, потім його знайшли. Я подумала, що в нього сумка подруги та й побігла за ним. Я бачила, що він побіг, але сумку в його руках не бачила».

Отже захисник вважає, що показів чи відомостей стосовно того, що ОСОБА_9 відкрито викрав жіночу сумку у потерпілої ОСОБА_10 не встановлено та у вироку не наведено.

Покази ОСОБА_9 не тільки в судовому засіданні, а і на судовому слідстві послідовні та об`єктивні, тому суд повинен взяти їх до уваги, оскільки вони прямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для даного кримінального провадження, та доводять, що складу злочину ч.2. ст.186 КК України не існує.

Сам факт, що після знайомства ОСОБА_9 із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , коли у останньої випав телефон і розбився і те, що він одразу ж пішов, а потім почув, що хтось із дівчат почав кричати та кликати поліцію і він побіг, оскільки раніше був судимий та не хотів мати проблем із поліцією, ніяким чином не доводять вчинення злочину ОСОБА_9 , тому суд повинен відкинути даний доказ обвинувачення до ч.2 ст. 186 КК України.

За таких обставин, докази, які відповідно до вимог ст.ст.85, 86 КПК України є належними та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчинені злочину ч. 2. ст. 186 КК України, стороною обвинувачення не надані. В ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами те, що дане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину не визнає в повному обсязі. За місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» та КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває, раніше судимий, підтримує дружні відносини з батьками та друзями, відхилень у психічному розвитку не має. Потерпіла матеріальних та моральних претензій не має.

Таким чином, захисник вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати та виправдати ОСОБА_9 за відсутністю у його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, виправдати його у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіжу), вчиненого повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених під час судового розгляду та викладених у вироку, є обґрунтованими та правильними, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчинені інкримінованого йому злочину не визнав повністю та пояснив, що у травні 2017 року в нічний час йому на зустріч по дорозі йшло двоє дівчат. Він вирішив провести їх додому та порівнявшись з ними, взяв за руку потерпілу і сказав: «Давайте я вас проведу». Однак, вона висмикнула руку, спотикнулася та впала на землю. При цьому її телефон, який був у неї в лівій руці впав на землю і розбився, а сумка залишилася на плечі. Потерпіла одразу піднялася та вдарила його сумкою по голові. Він розвернувся і пішов. В цей час почув, що хтось із дівчат почав кричати та кликати поліцію. Не бажаючи мати проблем з поліцією, оскільки раніше він був судимий, він побіг. Пробігши півтора квартали, повернувся і побачив, що за ним біжить дівчина, яка в подальшому була допитана в судовому засіданні як свідок. Він зупинився і в цей час до нього під`їхала патрульна поліція та підбігла ОСОБА_11 . Два працівники поліції, які надавали покази в якості свідків в судовому засіданні, звернулися до ОСОБА_11 з запитанням: «За що його затримувати?», на що вона повідомила, що її подруга впала і через нього розбила свій телефон. Працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повідомили ОСОБА_11 , що за це вони не можуть його затримати. В цей час до них підійшла потерпіла ОСОБА_10 , у якої ОСОБА_11 взяла сумку та кинула йому в ноги. Працівники поліції його затримали та відвезли в райвідділ з підкинутою сумкою потерпілої.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України також не визнав та пояснив, що умислу на відкрите викрадення сумки у потерпілої у нього не було. Він підійшов до потерпілої та свідка з метою познайомитись. Однак вони йому відмовили. Він продовжував йти за ними позаду. Він знову підійшов до них та взяв потерпілу ОСОБА_10 за руку, вона у відповідь вдарила його сумочкою, яка відлетіла та впала на землю. Тим часом потерпіла не втрималась, перечепившись впала до землі. Під час падіння її телефон теж впав та розбився. Він розуміючи, що будуть неприємності, оскільки він раніше судимий, вирішив залишити дане місце. Почавши відходити від дівчат, побачив на землі жіночу сумку. Вирішив забрати сумку скориставшись тим, що потерпіла та її подруга зайняті пошуком телефону. Забравши сумку, він побіг в сторону Главпочтампу. Пробігши два квартали він повернув на іншу вулицю, пройшовши невелику відстань був затриманий поліцейськими. Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати , як крадіжку.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, його вина повністю підтверджується дослідженими у суді належними та допустимими доказами, на підставі яких місцевим судом зроблено правильний висновок про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, зокрема:
- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка суду районному показала, що йшла з ОСОБА_11 з кафе «Куба» по вулиці приблизно о 12 год. ночі. До них підійшов ОСОБА_9 та намагався познайомитись, але вони йому відмовили і пішли далі. Він, йдучи за ними, схопив її за праву руку, вона намагалася вирватися. Коли їй вдалося вирвати руку, від ривка вона впала на землю. Телефон, який був в лівій руці впав на землю і розбився. Вона його підняла та положила в сумку, яку поставила на асфальт. Вона відволіклась, і коли повернулася, щоб взяти сумку, то останньої вже не було. Подруга побігла за ОСОБА_9 . Не знайшовши подругу, вона пішла до неї додому та зателефонувала в поліцію. Їй працівники поліції повідомили куди необхідно прийти. Коли вона прийшла в призначене місце, то побачила ОСОБА_9 та її особисті речі (розбитий телефон, сумка, паспорт), які лежали на капоті службового автомобіля.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що в нічний час вона з подругою ОСОБА_10 повертались додому з кафе «Куби». Коли проходили Центральний сквер, підійшов ОСОБА_9 , який запропонував познайомитися, але вони відмовили. Він схопив ОСОБА_14 за руку, вона почала відштовхувати його. Вона теж намагалась допомогти подрузі та відштовхувати його, але спіткнулась і впала. Коли піднялась, то ОСОБА_9 вже не було. Її подруга, коли почала підніматися, так як теж впала, закричала, що пропала її сумка. Вона зрозуміла, що її забрав ОСОБА_9 . Побігла за ним. Побачила машину патрульної поліції, яку зупинила. Вона все розповіла патрульним поліції. Вони поїхали у напрямку, куди побіг ОСОБА_9 і затримали його

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який в районному суду показав, що 23.05.2017 року патрулював в центрі на автомобілі разом зі своїми напарниками ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . На перехресті вулиць Декабристів та ОСОБА_16 побачили дівчину, яка бігла. Зупинилися, дівчина ОСОБА_11 повідомила, що до неї з подругою підійшов невідомий, попросив сигарету у них, вони відмовили і він відштовхнув її подругу, схопив сумку і побіг. Вона побігла за ним, однак не наздогнала. Вони разом з дівчиною поїхали по вулиці. Побачили особу, яка бігла, ховаючи щось під куртку. На перехресті вул. Декабристів і вул. Островська, біля ПТУ чоловік зупинився. Вони підійшли до нього, чоловік викинув в сторону паркану коричневу жіночу сумку. ОСОБА_11 впізнала сумку подруги. Провели поверхневу перевірку затриманого, при ньому було 300 грн.;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який 23.05.2017 року патрулював в центрі на автомобілі разом зі своїми напарниками ОСОБА_12 та ОСОБА_15 та надав районному суду покази аналогічні показам свідка ОСОБА_12 .

В апеляційному суді свідок ОСОБА_12 показав, що у травні місяці 2017 року, вночі (точного часу не пам`ятає) він у складі екіпажу патрульної поліції, здійснював патрулювання по вул. Гоголя. Повертаючи з вказаної вулиці на вул. Декабристів він з колегами помітив дівчину ( ОСОБА_17 ), яка бігла. На їх запитання вона відповіла, що у її подруги шляхом ривка, невідомий чоловік викрав сумку. У той час ОСОБА_17 вже телефонувала на лінію 102 та повідомила про те, що у її подруги невідомий вирвав сумку. Вказана подія відбулась біля центрального скверу. Проїхавши по вул. Декабристів в сторону пл. Б.Хмельницького, він з колегами помітив невідому особу, яка намагалась сховатися біля калітки ПТУ, відвернувшись лицем від дороги. Свідок ОСОБА_17 вказала на нього як на ту особу, що викрала сумку подруги. На їх запитання «що він тут робить?» невідомий чоловік не міг нічого відповісти. Вважає, що особа знаходилась у стані алкогольного сп`яніння. Під час поверхневого огляду вказаної особи біля нього була виявлена сумка, у карманах виявлені грошові кошти (суму не пам`ятає), квитанція з ломбарду. Твердохліб впізнала сумку та речі своєї подруги. Після приїзду слідчо-оперативної групи він дізнався, що прізвище даного чоловіка ОСОБА_18 . Через деякий час прибула потерпіла та впізнала свої речі, а також підтвердила обставини зазначені її подругою ОСОБА_17 ;

Аналогічні покази апеляційному суду надав і свідок ОСОБА_13 .

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні також об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими письмовими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 23.05.2017 року, під час якого, в присутності понятих, оглянуто відкриту ділянку, що розташована біля одноповерхового нежитлового приміщення навчального закладу, встановлено особу, який представився ОСОБА_19 , поряд з яким виявлено та вилучено жіночу сумку коричневого кольору. В ході огляду сумки виявлено та вилучено гаманець з грошима в сумі 59грн., гребінець, ключі, телефон «HTC» та грошові кошти в сумі 250 грн. (а.к.п.14-15);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, потерпіла ОСОБА_10 за загальними рисами обличчя, впізнала невідому їй особу, під номером 1, якою є ОСОБА_9 , який 23.05.2017 року перед входом у центральний сквер вирвав з її рук сумку. (а.к.п.26-27);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 30.05.2017 року з фото таблицею до нього, в ході проведення якого в присутності понятих, потерпіла ОСОБА_10 розповіла та показала, що 23.05.2017 року приблизно о 03:00 год. ночі навпроти кафе «Фенікс» в центральному сквері до них ззаду підійшов чоловік, який схопив її рукою позаду за праву руку. Вона повернулась та почала наносити удари чоловіку в область обличчя, однак він схопив за ручку її сумки, яка висіла в неї через плече та потягнув до себе, при цьому штовхнувши її на асфальт. Після чого, вихопивши сумку, чоловік втік. (а.к.п.28-44);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2017 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, свідок ОСОБА_11 за загальними рисами обличчя, показала на невідому їй особу, під номером 1, якою є ОСОБА_9 , який 23.05.2017 року перед входом у центральний сквер вирвав у її подруги ОСОБА_10 сумку. (а.к.п.45-46);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 30.05.2017 року з фото таблицею до нього, в ході проведення якого в присутності понятих, свідок ОСОБА_11 розповіла та показала, що 23.05.2017 року приблизно о 03:00 год. ночі навпроти кафе «Фенікс» в центральному сквері до неї та її подруги підійшов чоловік, який відразу ззаду схопив її за волосся та почав тягти до низу. Коли вона підняла голову, то побачила ОСОБА_10 , яка лежала на спині на землі. Потім ОСОБА_10 почала кричати, що в чоловіка її сумка, і він тікає. Вона побігла за ним до ТГ «Депот», де чоловік повернув на вул. В. Чорновола та побіг в сторону вул. Декабристів, вона бігла за ним. На вул. Декабристів вона побачила працівників поліції, до яких звернулася за допомогою. Після чого ОСОБА_9 був затриманий (а.к.п.47-61);

- протоколом огляду предмету від 24.05.2017 року, під час якого були оглянуто речі, які виявлені та вилучені в ході огляду місця події 23.05.2017 року, а саме оглянуто жіночу сумку, коричневого кольору, жіночій гаманець, чорного кольору, жіночій гребінець,чорного кольору, мобільний телефон марки «HTC PG58130» білого кольору (а.к.п.62-68);

- висновком товарознавчої експертизи №270 від 30.05.2017 року, згідно з яким вартість викраденого майна - сумки жіночої, коричневого кольору становить 640 грн., гаманця жіночого 135 грн., гребінця 50 грн., мобільного телефону марки «HTC PG58130» - 760 грн., загальна вартість речей становить 1585 грн. (а.к.п.70).

Наведені вище та досліджені судом письмові докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час та спосіб вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України доведена, суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи сторони захисту, про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіжу) та апеляційні вимоги про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за відсутністю у його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України безпідставними та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які чітко місцевому суду та суду апеляційної інстанції показали, що ОСОБА_9 забрав сумку потерпілої та з нею побіг, його намагалася наздогнати свідок ОСОБА_11 , яка звернулася до працівників поліції, які здійснювали патрулювання по вул. Гоголя та їм розповіла, що шляхом ривка, невідомий чоловік викрав сумку її подруги. Обвинувачений був ними затриманий і під час його поверхневого огляду біля нього була виявлена сумка, у карманах виявлені грошові кошти, квитанція з ломбарду. ОСОБА_11 впізнала сумку та речі своєї подруги. Вказані покази колегія суддів вважає правдивими, логічними та послідовними, які сумнівів щодо вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину не викликають.

Також вказані покази потерпілої та свідків повністю узгоджуються з письмовими доказами у справі: зокрема відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала невідому їй особу, якою є ОСОБА_9 , який 23.05.2017 року перед входом у центральний сквер вирвав з її рук сумку; згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 30.05.2017 року потерпіла ОСОБА_10 розповіла та показала, що 23.05.2017 року приблизно о 03:00 год. ночі навпроти кафе «Фенікс» в центральному сквері до них ззаду підійшов чоловік, який схопив її рукою позаду за праву руку. Вона повернулась та почала наносити удари чоловіку в область обличчя, однак він схопив за ручку її сумки, яка висіла в неї через плече та потягнув до себе, при цьому штовхнувши її на асфальт. Після чого, вихопивши сумку, чоловік втік; відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.05.2017 року, свідок ОСОБА_11 показала на невідому їй особу, якою є ОСОБА_9 , який 23.05.2017 року перед входом у центральний сквер вирвав у її подруги ОСОБА_10 сумку; згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 30.05.2017 року свідок ОСОБА_11 розповіла та показала, що 23.05.2017 року приблизно о 03:00 год. ночі навпроти кафе «Фенікс» в центральному сквері до неї та її подруги підійшов чоловік, який відразу ззаду схопив її за волосся та почав тягти до низу. Коли вона підняла голову, то побачила ОСОБА_10 , яка лежала на спині на землі. Потім ОСОБА_10 почала кричати, що в чоловіка її сумка, і він тікає. Вона побігла за ним до ТГ «Депот», де чоловік повернув на вул. В. Чорновола та побіг в сторону вул. Декабристів, вона бігла за ним. На вул. Декабристів вона побачила працівників поліції, до яких звернулася за допомогою. Після чого ОСОБА_9 був затриманий.

Колегія суддів, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Наведені вище та дослідженні судом докази є належними та допустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані, які вказують на місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення. Вказані докази стороною захисту не поставлено під сумнів вагомими доказами та доводами.

Колегія суддів вважає, що вищенаведені покази та досліджені письмові докази у справі повною мірою спростовують позицію захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 щодо відсутності причетності та відсутності у останнього наміру на відкрите викрадення чужого майна і вважає таку позицію, як обраний спосіб захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами, обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом, а доводи викладені в апеляційній скарзі правильність висновків районного суду не спростовують.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо розбіжності показів потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки покази вказаних осіб за своєю суттю викривають ОСОБА_18 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. Окрім того, під час надання показів потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 зазначали про те, що минув значний час і подробиць вона не пам`ятає. Проте, їх покази узгоджуються з письмовими матеріалами у кримінальному провадженні.

Думка потерпілої ОСОБА_10 висловлена нею у суді першої інстанції про те, що у ОСОБА_18 не було наміру на викрадення її сумочки, спростовуються іншими доказами у справі такими як покази свідків, письмовими матеріалами. Покази свідка ОСОБА_11 , що вона не бачила сумочки подруги в руках ОСОБА_18 , не спростовують висновків щодо його винуватості, оскільки свідок зазначала, речі її подруги були під час затримання у обвинуваченого. Крім того, ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції зазначав про те, що сумочку він сховав під свій одяг. Проте, переслідуючи ОСОБА_18 свідок ОСОБА_17 була переконана що речі її подруги забрав обвинувачений.

Також, висловлена під час апеляційного розгляду позиція сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, кваліфікувавши його дії за ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, не підлягають задоволенню враховуючи наступне.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Відповідно до показів потерпілої ОСОБА_10 наданих нею в суді першої інстанції убачається, що остання помітила зникнення своєї сумки та бачила, як її подруга ОСОБА_11 побігла за ОСОБА_9 . Також, свідок ОСОБА_11 пояснювала, що вона намагалась допомогти подрузі відштовхувати ОСОБА_9 , але спіткнулась і впала. Коли піднялась, то останнього вже не було. ОСОБА_10 , закричала, що пропала її сумка. Вона зрозуміла, що її забрав ОСОБА_9 та побігла за ним.

Тобто, як потерпіла ОСОБА_10 так і свідок ОСОБА_11 повною мірою усвідомлювали протиправний характер його дій. В свою чергу обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлював, що його дії помічені, оскільки як останній пояснював, він біг з місця події.

Таким чином, оскільки незважаючи навіть на те, що ОСОБА_9 розпочав свої дії як таємне викрадення речей потерпілої, надалі він був викритий потерпілою та свідком, яка стала його переслідувати, а обвинувачений - тікати з викраденим майном з місця події, утримуючи при собі викрадене майно, заховавши його під свій верхній одяг. При цьому, ОСОБА_9 усвідомлював, що його злочинні дії вже були викриті.

Враховуючи зазначене, оскільки дії ОСОБА_20 були розпочаті, як таємне викрадення майна, однак після викриття продовжені винним, то вони правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, так і підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки діям останнього дана правильна правова кваліфікація за ч.2 ст. 186 КК України.

Відносно судового рішення в частині виду та строку покарання, призначеного ОСОБА_9 за вчинене кримінальне правопорушення, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував, що останній вчинив умисне та закінчене кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, як особа за місцем проживання характеризується позитивно, розлучений, офіційно не працює, на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» та КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває, раніше судимий, злочин вчинив в період не знятої та не погашеної судимості у встановленому законом порядку.

Згідно досудової доповіді, наданої Подільським районним сектором Кропивницького міського відділу з питань пробації Південного Міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України убачається, що ОСОБА_9 підтримує дружні відносини з батьками та друзями. За результатами психологічного тестування має дещо завищену самооцінку, переважає холеричний тип темпераменту, помилки не усвідомлюються. Відхилень у психічному розвитку не має. Згідно з висновком органу пробації, результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого показали високий ступінь ризику небезпеки для суспільства.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції врахувавши характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_9 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, висновок органу з питань пробації, також те, що ОСОБА_9 будучи неодноразово судимим за корисливі злочини, певних висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий злочин, прийшов до висновку, що його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання, враховуючи всі обставини кримінального провадження та особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки таке покарання повною мірою відповідає меті покарання визначеного ст. 50 КК України.

Наведені обставини у їх сукупності вказують на доцільність призначення остаточного покарання у вигляді позбавлення волі саме у такого розмірі. Крім того, колегія суддів відмічає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання, яке за своїм розміром є найближче до мінімального строку покарання передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Разом з тим колегія суддів, враховуючи положення ч.2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку, що вирок першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення враховуючи наступне.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з 23.05.2017 року по 20.06.2017 року.

Вказане рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_9 судом ухвалено у відповідності до Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, у якому редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке зараховється день за день.

Разом з цим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Вказані обставини залишились поза увагою районного суду, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення 23 травня 2017 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією.

Таким чином, скільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.2 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України підлягає зміні.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , необхідно залишити без задоволення. А вирок суду першої інстанції змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.06.2018 року стосовно ОСОБА_9 , - змінити.
На підставі ч. 2 ст. 404, ч. 5 ст. 72 КК України, - зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 , строк попереднього ув`язнення з 23.05.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто 23.01.2019 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2