Дата документу 06.02.2019 Справа№ 319/270/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 319/270/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/253/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 25 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Маріуполь Донецької області, громадянка України, українка, маюча базову середню освіту, розлучена, непрацююча, на утриманні неповнолітніх дітей не маюча, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
13 листопада 2009 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
судима 22 лютого 2018 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначене покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання з цим вироком та вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід по справі не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
2 лютого 2018 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , побачила, що останній вийшов з будинку, а ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спала, та переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, зайшла до кухні житлового будинку, де таємно, шляхом вільного доступу, викрала грошові кошти в сумі 960 гривень, які поклала до кишені власної куртки та через деякий час вийшла з будинку, тим самим викраденими грошовими коштами розпорядилась на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував те, що ОСОБА_7 раніше судима за вчинення умисного тяжкого злочину, ніде не працює, шкоду потерпілому не відшкодувала, а також вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставин, що обтяжують покарання.
Також зазначає, що суд необґрунтовано визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, оскільки попередня судимість обвинуваченої вже була врахована при кваліфікації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності.
В той же час, суд першої інстанції не врахував вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, не навівши мотиви такого рішення.
Крім того, вказаний злочин, за який обвинуваченій було призначено реальне покарання, вона вчинила до постановлення вироку Куйбишевським районним судом Запорізької області від 22 лютого 2018 року, за яким вона була звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком і в такому випадку кожний з цих вироків необхідно було виконувати самостійно, оскільки принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України виконувати самостійно.
Також просить визнати вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання, а також виключити з вироку посилання на таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії умисних корисливих злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку обставиною, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі тяжкого злочину, не працює, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується негативно, розлучена, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, зловживає спиртними напоями, а також того, що матеріальну шкоду обвинувачена не відшкодувала.
За наявності сукупності цих обставин судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо із призначення ОСОБА_7 більш м`якого виду покарання, передбаченого санкцією статті ч. 2 ст. 185 КК України, а призначення покарання з його реальним відбуванням та без застосування ст.ст. 69, 75 КК України, буде додатковим дієвим засобом забезпечення її належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання і відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України було призначене не в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора з приводу призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції того, що злочин було вчинено у стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та обвинувального акту, органом досудового розслідування не визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції було необґрунтовано визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

При цьому, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, невірно визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої, оскільки повторність вже передбачена частиною 2 статті 185 КК України як кваліфікуюча ознака.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції необґрунтовано застосував принцип часткового складання призначених покарань, з огляду на наступне.

Так, вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року, ОСОБА_7 була засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України була звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

По даному кримінальному провадженню злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинила 2 лютого 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року, у зв`язку з чим суд першої інстанції повинен був призначати остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, з огляду на абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був застосовувати правила ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вищевказаної правової позиції та призначати ОСОБА_7 остаточне покарання із самостійним виконанням вироку Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 25 квітня 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 25 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців виконувати самостійно.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженої.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4