Дата документу 27.02.2019 Справа № 320/8741/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/8741/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/449/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 27 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терпіння Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

06.10.2016 року Мелітопольським міськрайонним судом за ст. 335 КК України, призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.185 КК України.

Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року обставини:
5 серпня 2017 року, в денний час, знаходячись біля кінотеатру «Перемога» по вул. Брів-Ла-Гайард, 2 в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , шляхом привласнення знайденого для особистого вживання, незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який незаконно продовжував зберігати при собі без мети збуту до 12 години 30 хвилин 08 серпня 2017 року, коли працівниками поліції при проведенні огляду ОСОБА_7 , який в цей час перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, на перехресті вулиці І.Алексєєва та вул. Федоренко в м. Мелітополі Запорізької області, було виявлено та вилучено два полімерних пакети з речовиною рослинного походження в сухому та подрібненому стані, яка згідно із висновком експерта № 18-97 від 31.08.2017р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину становить -12,990 грам.

Крім того, 06 листопада 2017 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з приміщення незамкненого гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: шуруповерт «Граніт», модель ШС-550, с/н 01кссем-07 13-0000465, вартістю 600,00гривень; електрична шліфувальна машинка «Forte», модель ЕG 8-125, вартістю 500,00гривень; електрична дриль «Проток», вартістю 2000,00гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3100,00гривень.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області
від 23 серпня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі.

за ч.1 ст.185 КК України 4 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до знов призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Мелітопольським міськрайонним судом за ст. 335 КК України від 06.10.2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 увигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 494,80гривні.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1100,00 (одна тисяча сто) гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування вимог вказує про наявність щирого каяття обвинуваченого у скоєному, повне відшкодування ОСОБА_7 завданої шкоди, відсутність у потерпілої сторони будь-яких претензій до обвинуваченого, позицію потерпілого щодо призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Крім того, посилаючись на те, що суд визнав обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, зазначає про проходження обвинуваченим ОСОБА_7 курсу лікування від розладу психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин.

Вважає оскаржуваний вирок занадто суворим.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, вважала її обґрунтованою, вказавши про працевлаштованість обвинуваченого, просила її задовольнити.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу захисника, вказавши на відшкодування всіх збитків, просив залишити його на волі, застосувавши ст. 75 КК України.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на вчинення обвинуваченим злочину в період іспитового строку, що виключає можливість повторно застосувати положення ст. 75 КК України, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікацію дій останнього не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції відповідають кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та за ч.1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, (крадіжку).

Стосовно вимог апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшує покарання суд визнав повне визнання своєї провини і щире каяття, сприяння слідству та суду у розкритті злочину та встановлення істини по справі.

Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Також суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце мешкання, за постійним місцем проживання характеризується задовільно, під час досудового та судового слідства активно сприяв розкриттю злочину, а також місцевий суд врахував висновок органу пробації.
З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Наявність обставин щодо незнятих та непогашених судимостей у сукупності із двома епізодами злочинної діяльності, на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , а також беручи до уваги вчинення злочину в період іспитового строку, давали суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Щодо доводів захисника з приводу наявності обставин, які пом`якшують покарання, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, наближеного до мінімального, і колегії суддів переконана, що вони не можуть бути передумовою для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Стосовно обставини щодо проходження обвинуваченим лікування (а.п. 100), на яку посилається апелянт, як на підставу для призначення випробувального терміну, то на думку колегії суддів наведену обставину слід віднести на користь призначеного судом покарання у виді обмеження волі, який є альтернативним за санкцією ч.1 ст. 309 КК України. Таке лікування пройдено обвинуваченим після ухвалення вироку.
Надані при апеляційному розгляді відомості щодо працевлаштованості ОСОБА_7 з 28 січня 2019 року, тобто після проголошення оскаржуваного вироку, колегія суддів не розцінює як безумовну обставину для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Щодо доводів адвоката про безпідставне визнання обставини, що обтяжує покарання, то вони не знайшли свого підтвердження, оскільки за змістом оскаржуваного вироку суд не визнав перебування ОСОБА_7 у стані наркотичного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання.
За висновком органу пробації, викладеному у досудовій доповіді виконання покарання стосовно ОСОБА_7 у громаді можливо лише у винятковому порядку.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено виключних підстав для застосування до обвинувачених норм ст.ст. 75,76 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначенеОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого, а тому, вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням задоволенню не підлягають.
Суд апеляційної інстанції переглянув вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.404 КПК України, тобто в межах доводів апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4