Дата документу 05.02.2019 Справа № 325/795/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/66/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 325/795/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Приазовським районним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000286, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 06 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововасилівка Приазовського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 01.03.2017 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточну міру покарання призначено ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 01.03.2017 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання при приведенні вироку до виконання.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 21.05.2017 року, близько 08-30 години, ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні продовольчої крамниці ПП «Сєрємова», яка розташована по вул. Астраханській, 49, в смт. Нововасилівка Приазовського району Запорізької області, не реагуючи на зауваження продавця вказаної крамниці ОСОБА_9 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито, у присутності ОСОБА_10 , з прилавку продовольчої крамниці заволодів однією скляною пляшкою вина «Чизай Піно Нуар», ємністю 0,75 л. вартістю 52 гривні та однією скляною пляшкою коньяку «Український Відбірний», ємністю 0,5 л., вартістю 109 гривень 50 копійок, після чого із викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 161 гривня 50 копійок.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що ОСОБА_7 в ході судового слідства свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав. Як в ході досудового слідства, так і в суді покази обвинуваченого ОСОБА_7 були послідовні. Так, обвинувачений зазначав, що у цей день він зайшов до магазину разом з ОСОБА_12 і так як у цьому магазині мешканцям селища відпускали товар у борг, то він, не маючи умислу на безоплатне заволодіння спиртними напоями, попросив продавця крамниці ОСОБА_9 відпустити йому у борг спиртні напої та записати у зошит, що він повинен буде повернути гроші за взятий товар. Тим паче, що разом з ним був його брат ОСОБА_13 , пенсійна картка якого знаходилась у крамниці для розрахунків за взяті товари у крамниці у борг. Такі ж покази надав і свідок ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні показала, що ОСОБА_15 , коли зайшов до крамниці разом зі своїм двоюрідним братом ОСОБА_12 , просив спиртне у борг. Після усіх подій 21.05.2017 року ОСОБА_15 віддав борг за взяті спиртні напої. Свідок ОСОБА_10 пояснив, що 21.05.2017 року він був у крамниці, де продавцем працює ОСОБА_16 , і він чув як ОСОБА_15 просив у борг спиртні напої. Допитана у якості потерпілої ОСОБА_11 підтвердила факт відпуску у її крамниці товарів у борг мешканцям селища та зазначила, що сума, на яку ОСОБА_15 взяв у борг товарів, для неї не є значною. У своєму вироку суд, як на докази, послався на протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками. Між тим, свідок ОСОБА_10 знає ОСОБА_7 з дитинства, а свідок ОСОБА_16 більше 10 років. Вважає, що доказів, які б свідчити на те, що у ОСОБА_7 був спрямований умисел на безоплатне відкрите заволодіння спиртними напоями стороною обвинувачення не доведено і в суді не підтверджено. Таким чином, вважає, що в діях ОСОБА_7 вбачається формально склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, так як він всупереч установленому законом порядку самоуправно взяв спиртні напої, але значної шкоди інтересам власника не заподіяв, що підтверджено власником магазину, в результаті чого в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого як ч. 2 ст. 186, так і ст. 356 КК України.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий розгляд.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, і є законним та обґрунтованим.

Не дивлячись на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , суд дослідив його показання, який, будучи допитаним під час судового розгляду пояснював, що він 21.05.2017 року вранці разом з двоюрідним братом ОСОБА_17 прийшли в магазин купити в борг спиртне. В цей день він спиртне не вживав, взяли в борг скляну пляшку вина та скляну пляшку коньяку, після чого вийшли і за магазином випили пляшку вина, а потім пішли до брата додому, де разом стали розпивати коньяк. Через деякий час приїхала поліція і повідомила, що від власника магазину ОСОБА_11 надійшла заява про те, що він разом з братом взяли без дозволу спиртне, при цьому забрали пляшку коньяку, і на його прохання він добровільно пройшов огляд на стан сп`яніння. Також зазначив, що разом з братом звернулися до продавця ОСОБА_9 з проханням надати їм спиртне в борг. З обуренням, остання взяла з вітрини спиртне та поставила на прилавок, де знаходився касовий апарат, повідомивши, що його брат використав свій ліміт, оскільки йому раніше дозволяли купувати як спиртне, так і продукти харчування під його пенсію, і на його рахунок в зошит записала борг. Стверджував, що в магазині свідка ОСОБА_10 зовсім не було, а продавець ОСОБА_9 добровільно дала їм спиртне, після чого вони пішли з магазину.

Разом з тим, незважаючи на повне невизнання обвинуваченим своєї провини, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка показала суду, що обвинуваченого знає з дитинства. Приблизно біля року вони між собою стали конфліктувати через його відвідування магазину в нетверезому стані, який поводився неадекватно, виражався нецензурною лайкою як на адресу продавця, так і на відвідувачів магазину, і вона особисто з цього приводу неодноразово робила йому зауваження. 21.05.2017 року в першій половині дня вона не знаходилась в магазині, а в другій половині дня на її мобільний телефон подзвонила продавець магазину ОСОБА_9 та повідомила, що з самого ранку в магазині знаходиться разом зі своїм братом обвинувачений ОСОБА_7 і, що він самовільно взяв з прилавку одну пляшку вина та одну пляшку коньяку, при цьому вона спиртне йому не давала та попросила їх піти з магазину, але вони не покидали приміщення магазину. Після розмови з продавцем вона повідомила про цей випадок батькові обвинуваченого та попросила його забрати з магазину сина, на що він погодився;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка показала суду, що обвинуваченого знає більше 10 років, відносини з ним нормальні. В продовольчій крамниці ПП «Сєрємова» працює в якості продавця. Стверджувала, що обвинуваченому ОСОБА_7 в борг як продукти харчування, так і спиртне жодного разу не давала. Однак, в борг давала його брату ОСОБА_18 продукти, спиртне, і з ним проблем ні разу не було, оскільки він розплачувався своєчасно грошима зі своєї пенсії. 21.05.2017 року біля 09-00 години до приміщення магазину зайшов обвинувачений ОСОБА_7 разом з двоюрідним братом ОСОБА_19 . Обвинувачений попросив в борг одну пляшку коньяку та одну пляшку вина, пославшись на те, що хоче випити, при цьому поводився нормально, однак чула від нього запах спиртного. Вона би не дала їм спиртне в борг, оскільки ліміт про надання в борг товару у ОСОБА_20 перевищував. Боргові розписки та договори з односельчанами вона ніколи не укладала. Стверджувала, що заборонила обом брати спиртне, після чого обвинувачений ОСОБА_7 зайшов за прилавок лікеро-горілчаного виробу та взяв з полки, без дозволу, одну пляшку коньяку і одну пляшку вина, і пішов до виходу. Крім обвинуваченого та його брата в приміщенні магазину знаходився свідок ОСОБА_10 , який все бачив, що відбувалося. Вона звернулась до ОСОБА_7 з проханням повернути спиртне або сплатити гроші, однак обвинувачений повернувся до неї та сказав: «запиши на брата, він гроші віддасть», після чого з братом пішли з магазину. Гроші за спиртне обвинувачений повернув тільки в серпні 2017 року і вибачився;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який показав суду, що обвинуваченого ОСОБА_7 він знає з дитинства, відносини між собою не підтримують. В першій половині дня 21.05.2017 року він зайшов в магазин, який знаходиться на вул. Астраханскій в смт. Нововасилівка Приазовського району Запорізької області. В приміщенні магазину побачив обвинуваченого ОСОБА_7 та продавця магазину ОСОБА_9 . Також в приміщенні магазину знаходився брат обвинуваченого - ОСОБА_17 . Стверджував, що ОСОБА_21 знаходився в стані алкогольного сп`яніння і сидів в кріслі, а обвинувачений знаходився за прилавком і брав дві пляшки спиртного. При цьому, продавець забороняла йому брати спиртне в борг і зверталась до нього зі словами поставити спиртне на місце, однак він її не слухав, після чого вийшов з магазину. На момент його виходу з магазину обвинувачений не поставив спиртне на місце, а тримав спиртне в руках;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_10 впізнав чоловіка на фото під номером 3, на якому вказано ОСОБА_7 , показавши при цьому, що даний чоловік односельчанин і що часто бачить його в смт. Нововасилівка Приазовського району. Свідок впізнав особу за ознаками форми обличчя, за стрижкою та кадику на шиї (а.п. 86-88);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.05.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 впізнала чоловіка на фото під номером 2, на якому вказано ОСОБА_7 , показавши при цьому, що впізнає його без труднощів, він є односельчанином і вона бачить його в смт. Нововасилівка Приазовського району. Свідок впізнала особу за ознаками форми обличчя, голови у витягнутому вигляді, за кольором очей, а також шраму на потиличній частині голови (а.п. 89-91);

- даними накладної № 52 від 23.02.2017 року, згідно яких вартість 1 пляшки коньяку «Український відбірний», ємністю 0,5 л складає 109 гривень 50 копійок, 1 пляшки вина «Чизай Піно Нуар» складає 52 гривні (а.п. 126).

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Також суд надав оцінку показанням свідка ОСОБА_17 , який показав суду, що 21.05.2017 року вранці він разом з ОСОБА_7 прийшли в приміщення магазину ПП «Сєрємова» взяти в борг спиртне. Стверджував, що вони вдвох були тверезі. В магазині знаходилась продавець ОСОБА_9 ОСОБА_7 взяв в борг одну пляшку коньяку і одну пляшку вина, що говорив при цьому продавцю не пам`ятав, оскільки вони розмовляли між собою. Загрози на адресу продавця обвинувачений не висловлював. Йому звісно, що обвинувачений розрахувався за спиртне. Однак, суд вважав, що показання свідка ОСОБА_17 спростовуються зібраними по справі доказами. Свідок знаходиться в родинних відносинах з обвинуваченим та доводиться йому двоюрідним братом, тому є зацікавленою особою у справі.

Зазначені докази узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_7 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Спростував суд і наведені обвинуваченим під час судового розгляду доводи щодо його непричетності до злочину, належним чином мотивувавши свій висновок в судовому рішенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту, що в обвинуваченого ОСОБА_7 не було умислу на безоплатне відкрите заволодіння спиртними напоями, оскільки він просив продавця відпустити йому товар у борг, є безпідставними, та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вказували на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 було відмовлено взяти спиртне у борг, однак, незважаючи на це, обвинувачений зайшов за прилавок та взяв без дозволу дві пляшки спиртних напоїв. На прохання продавця повернути товар назад або сплатити гроші, обвинувачений повідомив, що гроші віддасть його брат, та покинув магазин з вказаним товаром.

Доводи захисника про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не мають ніякої доказової бази, оскільки свідки добре знають обвинуваченого, не впливають на висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 за інкримінованим йому обвинуваченням та не є підставою для скасування правильного по суті рішення суду.

Інші доводи апеляційних скарг також не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України правильно кваліфіковані судом, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше судимий, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується незадовільно, злочин вчинив в період іспитового строку, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обтяжуючої покарання обставини, та призначив мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, вважаючи що саме таке покарання найбільше відповідатиме меті його призначення, остаточно призначивши покарання у відповідності з вимогами ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком.

Таке покарання і на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає. До того ж, колегія звертає увагу на те, що захисником в апеляційній скарзі взагалі не наведено підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 06 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4