Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4868/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ житомирського апеляційного суду:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
прокурора: ОСОБА_9 ,
обвинуваченого: ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_11 ,
потерпілих: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Корольовським районним судом м.Житомира від 25.04.2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має трьох малолітніх дітей 2002 р.н., 2009 р.н., 2012 р.н., з вищою освітою, працюючого інженером ПАТ «Укртелеком», зареєстрованого та проживаючого за адресою у АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу відносно засудженого до набрання вироком законної сили залишити попередню тримання під вартою.

Строк покарання обраховано з моменту його затримання 09 березня 2016 року.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 09 березня 2016 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено повністю, стягнуто з засудженого на її користь 300 тис. грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково та стягнуто з засудженого на її користь 700 тис. грн. моральної та 4160 грн. матеріальної шкоди, а всього на суму 704 160 грн. В решті позов залишено без задоволення за його безпідставністю.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 527,76 грн. процесуальних витрат за проведення експертизи холодної зброї.

Речові докази по справі:

- змив речовини бурого кольору в паперовому конверті, ніж зі слідами бурого кольору, зрізи нігтьових пластин ОСОБА_14 , які упаковано до паперового конверту, вирішено знищити;

- два мобільні телефони марки «Нокіа», які належали ОСОБА_14 , куртку коричневого кольору, светр синього кольору, футболку синього кольору, які належали ОСОБА_14 , вирішено повернути потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ;

- джинсові штани синього кольору, кросівки чорного кольору, синю куртку з чорними вставками, чорну кофту на блискавці, кобуру від ножа, які належать ОСОБА_10 вирішено повернути засудженому.

Згідно вироку суду, 09 березня 2016 року приблизно о 18 годині 10 хвилин у ОСОБА_10 , який перебував на перехресті вулиць Михайлівська Київська у м. Житомирі, на ґрунті ревнощів виникла сварка з ОСОБА_14 , в ході якої у ОСОБА_10 виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_14 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , перебуваючи за вищевказаною адресою, у вказаний вище час та день, витягнув з кобури, яка була закріплена на ремені, ножа та умисно наніс ним 10 ударів ОСОБА_14 у місця розташування життєво важливих органів в область грудної клітки та черевної порожнини, чим спричинив останньому численні проникаючі колото різані поранення в області грудної клітки і живота з пошкодженням внутрішніх органів, колото різані рани в області правої верхньої кінцівки ОСОБА_14 і таким чином умисно його вбив. Смерть потерпілого ОСОБА_14 настала від численних колото різаних поранень грудної клітки і живота з пошкодженням внутрішніх органів, м`яких тканин правої верхньої кінцівки, які ускладнились комбінованим геморагічно травматичним шоком.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 25.04.2018 року відносно ОСОБА_10 та постановити новий вирок про призначення останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК України; відмовити в задоволенні позову ОСОБА_12 , а позов ОСОБА_13 в частині стягнення моральної шкоди задовольнити частково в сумі 150 000,00грн. Посилається на те, що суд першої інстанції у вироку то вказує, що ОСОБА_10 визнав вину частково, то повністю, характеризується то посередньо, то позитивно, то є раніше судимим, то не судимим, що призвело до порушення норм кримінального закону при призначенні покарання останньому. Також суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили неправильно застосував редакцію закону, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину, так як не взяв до уваги вимоги ст.ст. 4, 5 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 зазначає, що Корольовський районний суд м.Житомира, постановляючи вирок про визнання винним ОСОБА_10 і кваліфікуючи його дії за ч.1 ст.115 КК України не зазначив мотив і мету вчинення ним злочину, а також не надав оцінки емоційному стану суб`єкта правопорушення, який підлягав з`ясуванню, оскільки у ряді випадків вони впливають на кваліфікацію умисного вбивства у стані сильного душевного хвилювання і кваліфікуються за ч.1 ст. 116 КК України. Суд мав надати оцінку стану емоційної напруги та фрустрації, встановлені висновком судово-психіатричної експертизи від 05.04.2016 року за №136-2016, в якому обвинувачений перебував під час зустрічі, бесіди з потерпілим та після приниження останнім його чоловічої гідності, і викликав емоційну напругу під час, якої - завдав ножем удару в живіт потерпілому та наздогнавши його наносив ще удари кількість яких чітко не пам`ятає - це є кваліфікуючою ознакою за ст.116 КК України чи все ж таки пом`якшувальною обставиною за ч.1 ст.115 КК України.

Ще одним підтвердженням неповного відображення судом у вироку показів свідків є неповнота свідчень свідка ОСОБА_15 , який під час судового засідання на запитання захисника повідомив, що застосовував до ОСОБА_10 в шию електрошокер для відлякування собак. Дана обставина вплинула на те, що третя фаза афективного стану у ОСОБА_10 протікала по іншому, аніж у ситуації коли на тіло людини не впливає нічого.

Також суд не надав оцінки тому, що коли ОСОБА_16 потерпілий ОСОБА_17 принизив та образив, він був настільки спустошений та пригнічений, що втратив контроль за тим, де він знаходиться, а саме в громадському місці на найлюднішій вулиці м.Житомира, навколо десятки людей, які навколо них і після першого удару не зміг зупинитися і наздогнавши потерпілого продовжував механічно наносити удари ножем доки перехожі не зупинили.

В частині призначення покарання суд не був об`єктивним, адже суду було надано позитивну характеристику на ОСОБА_10 з місця роботи, в якій зазначено посаду на якій останній працював, раніше не судимий, на утриманні має трьох малолітніх дітей, непрацездатних батьків, і щодо сприяння судовому слідству ОСОБА_10 не надано оцінки судом, також суд не зміг визначитись, як ставиться ОСОБА_10 до вчиненого щиро розкаявся чи ні.

Також вживалися заходи під час досудового розслідування та судового розгляду, спрямовані на відшкодування матеріальної шкоди декілька разів надсилалися кошти в сумі 5000 грн., які потерпіла ОСОБА_13 відмовилася отримати, але повідомила суду, що отримає кошти після постановлення вироку. З боку ОСОБА_18 вживалися заходи спрямовані на відшкодування завданої матеріальної шкоди і цій обставині суд першої інстанції оцінки теж не надав. Крім того у суду були підстави для застосування ст.69 КК України, або призначення покарання мень суворого

Судом абсолютно не обгрунтовано підстави задоволення позовів в частині стягнення моральної шкоди в повному обсязі на користь потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в сумі 700 000 грн. та 300 000 грн.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок щодо нього скасувати та постановити новий, яким призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України, призначити повторну психіатричну експертизу, змінити кваліфікацію кримінального правопорушення на ст.116 КК України, відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 за його безпідставністю, цивільний позов Волинець в частині стягнення моральної шкоди задовольнити частково в розмірі 150000 грн., строк попереднього ув`язнення зарахувати по день набрання вироком законної сили із застосуванням ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року із застосуванням ст.4 п.2, 5 п.2 КК України. Стверджує, що висновок судово-психіатричного експерта №136-2016 від 12.04.2016 року неналежно виконаний, оскільки експерти не кваліфікували стан обвинуваченого як «фізілогіний афект» лише з підстави відсутності відомостей про останню фазу «дефективного стану «астенію». При наявності фізіологічного афекту у обвинуваченого, ознаки третьої фази (астенії) з невідомих причин залишилися поза увагою слідчих та експертів. У дослідницькій частині висновку зазначено, що «ситуація була афектогенною», тобто були всі умови для виникнення стану сильного душевного хвилювання. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази та свідки, які б засвідчили, що обвинувачений не перебував в стані астенії. Покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 допускають наявність такого стану. В резолютивній та мотивувальній частинах вироку містяться протиріччя відносно його, обвинуваченого, психологічного стану. Мають місце розбіжності у п.п. 5,6,7 висновку експертизи в частині його, обвинуваченого, психічного стану. Два допитані експерти не змогли усунути ці розбіжності. Суд невмотивовано відмовив у проведенні повторної психологічної експертизи для усунення розбіжностей і протиріч у згаданому висновку. В тексті вироку спотворена фактична обставина, зокрема дата та обставини, коли він, обвинувачений дізнався про переписку між його дружиною і потерпілим ОСОБА_14 : не 8-го, а 9-го березня, в день вчинення правопорушення. Висновок експертизи одягу потерпілого №108-МК від 29.04.2016 року в частині «свідомої жорстокості» суперечить висновку експертизи тіла загиблого №263 від 05.04.2016 року та висновку медичної експертизи №1103 від 17.05.2016 року. Також обвинувачений стверджує, що розмір моральної шкоди цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 є несправедливим, оскільки через навмисні аморальні і протиправні дії загиблого він, обвинувачений, його діти та батьки вимушені переживати великі моральні страждання і зазнали невиправних втрат. Призначений розмір морального відшкодування виходить за межі розумності. При цьому, суд не дав оцінку тій обставині, що на початку судового слідства потерпіла відмовилась від перерахованих їй його, обвинуваченого, братом коштів. Задоволення цивільного позову ОСОБА_12 є незаконним, оскільки суперечить ст.1168 ЦК України. Призначене покарання є надто суворим, оскільки крім встановленої пом`якшуючої обставини «визнання вини» не враховано інші пом`якшуючі обставини, а саме вчинення злочину внаслідок збігу важких сімейних обставин, під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного протиправними та аморальними діями ОСОБА_14 , щире каяття, сприяння слідству, добровільне пропонування матеріальної допомоги потерпілій, необхідність догляду та допомоги літнім та хворим батькам. Також, обвинувачений зазначає, що суд не зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року не зваживши на положення ст.ст.4,5 КК України, чим погіршив його, обвинуваченого, становище.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 просить призначити помірний розмір моральної компенсації. Зазначає, що суд необґрунтовано цілком задовольнив вимоги потерпілої сторони, не врахувавши моральної шкоди від вчинених неправомірних дій загиблого Волинця. Розмір моральної шкоди є несправедливим. Зазначає, що перший крок до непоправних наслідків зробив саме ОСОБА_14 , оскільки його дії закінчилися подружньою зрадою. ОСОБА_14 насміявся над ним, принизив його образливими словами. Найбільшої моральної шкоди зазнали матір і рідні загиблого, а й його, обвинуваченого, батьки та троє неповнолітніх дітей. Його матір після фатальних подій перенесла обширний інфаркт, батько впродовж останніх років страждає на хвороби серця, троє неповнолітніх дітей на тривалий час залишились без батька та годувальника. Згідно інших судових рішень у подібних справах моральна компенсація визначалась в межах від 100 до 160 тисяч гривень.

В поданих запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_23 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 25.04.2018 року - без змін. Стверджує, що в ході судового розгляду вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, доведена доказами, зокрема, показаннями потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , показаннями експертів ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , протоколами огляду місця події, висновками судово-медичних експертиз, протоколами пред`явлення особи для впізнання, протоколом слідчого експерименту та іншими доказами.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, прокурора та потерпілих, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Судом першої інстанції першої інстанції даних положень Закону в цілому дотримався.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, відповідає обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та належно вмотивований та обгрунтований в оскарженому вироку.

Вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме:

- наданими під час судового розгляду у суді першої інстанції поясненнями самого обвинуваченого, який не заперечував фктичні обставини вчинення ним даного злочину, а також обставини, що передували даній події, заперечивши тільки щодо свого психічного та психологічного стану на момент вчинення даного злочину,

-показами потерпілої ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 ,

-показами ОСОБА_32 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 ,

ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , ОСОБА_28 ,

- показами еспертів ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 ,

а також досліджені в суді першої інстанції письмовими доказами: протоколом огляду місця події від 09.03.2016 року, план схемою до протоколу огляду місця події від 09.03.2016 року, протоколом огляду місця події від 09.03.2016 року, висновком судово медичної експертизи трупа ОСОБА_14 № 263 від 05.04.2016 року, висновком судово медичної експертизи № 662 від 10.03.2016 року, протоколом огляду трупа від 10.03.2016 року, висновком судово медичної експертизи ножа № 104/ц від 19.04.2016 року, висновком судово медичної експертизи светра, футболки, куртки № 322 від 19.04.2016 року, протоколом огляду місця події від 28.03.2016 року, висновком судово психіатричної експертизи № 136-2016 від 05.04.2016 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 20.04.2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , висновком додаткової судово медичної експертизи трупа № 1103 від 17.05.2016 року, висновком судово медичної експертизи № 108-МК від 29.04.2016 року, висновком судової експертизи холодної зброї № 1/2092 від 16.05.2015 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2016 року за участю свідка ОСОБА_15 , протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2016 року за участю свідка ОСОБА_33 .

Судом першої інстанції у повному обсязі досліджені докази по даному кримінальному провадженню, в тому числі і надані стороною захисту, та оцінені в їх сукупності, і цілком обґрунтовано та вмотивовано зроблено висновки про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

При цьому слід зазначити, що доводи сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 саме за ст. 116 КК України як умисне вбивство, вчинене ним у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою загиблого, приниженням його, обвинуваченого честі та гідності загиблим, висловлювалися в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зазначені доводи та вимоги перевірялися судом доказами, які було надано сторонами кримінального провадження, та обгрунтовано і вмотивовано відхилені судом, з чим погоджується і колегія суддів.

Так судом першої інстанції у вироку зазначено, що позиція сторони захисту щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 116 КК України, як умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, повністю спростовується показаннями самого обвинуваченого про те, що про стосунки його дружини з потерпілим він дізнався 08.03.2016 року, про зустріч з потерпілим домовився 09.03.2016 року, на зустріч заздалегідь взяв з собою ножа, наніс потерпілому один удар ножем, потім наздоганяв його, сів на потерпілого зверху та наніс йому ще багато ударів ножем. Слід також зазначити, що обвинувачений також не заперечував того факту, що про переписку дружини з загиблим ОСОБА_34 він знав задовго до березня 2016 року.

Також зазначена позиція захисту спростовується висновком судово-психіатричної експертизи та поясненнями еспертів ОСОБА_30 і ОСОБА_35 .

Згідно висновку судово психіатричної експертизи № 136-2016 від 05.04.2016 року, згідно якого ОСОБА_10 в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, будь якими психічними захворюваннями, або слабоумством не страждав, та в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності (алкогольному психозі, реактивному стані, патологічному сп`янінні, патологічному афекті), який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними не перебував. Вчинки, які йому інкримінують були послідовними, цілеспрямованими, пролонгованими у часі, з чіткою орієнтацією в просторі та ситуації, при цьому зв`язок з оточенням не втрачав, цілеспрямовано рухався в просторі, розподіляв власну увагу, добре їх пам`ятає, відтворює згідно своєї версії.

ОСОБА_10 в момент скоєння інкримінованих йому діянь в стані фізіологічного афекту не знаходився, так як відсутня 3-фазність, яка характерна для такого стану. В матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про зміни в психічному стані, в зовнішньому вигляді, відразу після скоєного. Приблизно через 3 години після скоєного його поведінка була достатньо контрольованою, з чіткою орієнтацією в часі та просторі, зовні був спокійний, тверезий, в стані астенії не знаходився.

ОСОБА_10 під час вчинення інкримінованих йому діянь знаходився в стані емоційної напруги, на висоті якої наносив удари ножем потерпілому, поки його не зупинили. Це супроводжувалося зниженням вольового контролю поведінки та відсутністю відчуття страху. Фруструюча ситуація, яка супроводжувалася з однієї сторони образою, усвідомленням зради дружини, а з другої сторони визначалося його особистісними рисами ( діяти активно, рішуче, цілеспрямовано, з застряганням на образі, на особистісно значущій інформації), вказала свій вплив на поведінку ОСОБА_10 , однак не порушила його здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

При цьому, враховуючи наполягання як обвинуваченого, так і захисника на тому, що обвинувачений перебував на момент вчинення злочину у стані сильного душевного хвилювання, а саме у стані афекту, судом було допитано еспертів ОСОБА_36 , ОСОБА_37 .

Експерт ОСОБА_38 пояснила, що вона проводила експертизу щодо обвинуваченого. Характеризувався обвинувачений позитивно, були проведені аналізи, бесіда з особою і були зроблені відповідні висновки. Пояснила значення фрустраційної ситуації як аналогічної ситуації стресу, емоційну напругу, яка вплинула на поведінку особи. Емоційна напруга не є фізіологічним афектом і має 3 фази. На момент бесіди та по матеріалам кримінального провадження було встановлено, що особа є здоровою та в стані алкогольного сп`яніння не перебувала. Особа не перебувала в стані фізіологічного афекту так як не пройшло 3 стадії, було прийнято рішення діяти цілеспрямовано у відношенні іншої особи, при зустрічі з потерпілим особа перебувала в емоційному стресі. Вказаний стан доповнився фрустрацією. Обвинувачений орієнтувався в просторі, розумів що наздоганяє потерпілого та наносить удари. Можливо лише пару секунд виразити як ознаки автоматизму, так як наносив удари до тих пір поки його не зупинили. Його цінностями є дім, сім`я і робота, тому вторгнення іншої особи призвели до такого емоційного стану, але при цьому він контролював свої дії. Сильного душевного хвилювання не було, це поняття більш розширене ніж фізіологічний афект. Фізіологічний афект не може бути призупинений чи змінений. Душевне хвилювання є більше юридичним терміном і це поняття більше зв`язане з фізіологічним афектом. Дана ситуація визнана афектогенною. Емоційна напруга також відноситься до інших емоційних станів.

Експерт ОСОБА_39 в свою чергу пояснила, що стан фрустрації це стан психологічний. Крайній ступінь фрустрації це фізіологічний афект. Фізіологічний обмежує, а патологічний позбавляє відповідальності. Сильне душевне хвилювання потрібно відрізняти від психологічного афекту. Вольовий контроль завжди знижений, однак це не означає, що особа не усвідомлювала свої дії. Якщо особа може усвідомлювати свої дії, може керувати ними, значить може і передбачати наслідки. Зазначила, що у ОСОБА_10 була наявна психологічна напруга. Емоційна напруга не доходила до ступеню фізіологічного. Коли його привезли на обстеження, він був оглянутий групою лікарів, був у нормальному стані, поведінка адекватна інших вегетативних ознак не встановлено.

Таким чином, проаналізувавши наведені вище докази та пояснення експертів та самого обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність у обвинуваченого такого сильного душевного хвилювання, яке б могло стати підставою для кваліфікації його дій за ст. 116 КК України. При цьому судом цілком обгрунтовано, з огляду на обсяг висновків експертів та зміст досліджених судом доказів, відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення судової психолого-психіатричної експертизи.

Із зазначеними висновком суду першої інстанціх колегія суддів вважає за необхідне погодитися у повному обсязі. При цьому слід зазначити, що обвинувачений, говорячи про перебування у стані афекту та пояснюючи, за якими ознаками він робить такий висновок, на думку колегії суддів, наводить свою суб`єктивну оцінку свого психологічного та психічного стану з огляду на події, що передували вчиненню ним даного злочину Разом з тим така оцінка не є тотожньою оцінці зазначених обставини в сенсі кримінально-правовому, що дало б підстави для кваліфікації його дій за ст. 116 КК України.

Посилання апелянтів на невірну оцінку судом першої інстанції показів свідків, які зупиняли дії обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження, пояснення викладені повно та оцінені в сукупності з іншими доказами по справі.

Не знайшли свого підтвердження також і доводи апелянтів про невідповідність призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, безпідставного неврахування обставин, що пом`якшують його покарання, та наявності підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

На думку колегії суддів покарання судом при призначенні покарання у повному обсіз було враховано положення ст.ст. 50, 65-67 КК України.

Так, судом враховано, що вчинений обвинуваченим ОСОБА_10 злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України, є особливо тяжким злочином. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого по справі є визнання вини. Обставини, що обтяжують покарання, не встановлені. За місцем проживання останній характеризується посередньо, на утриманні має трьох малолітніх дітей, працює, за місцем роботи характеризується позитивно. Однак, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 злочину, який є особливо тяжким, обставини його вчинення, наявність лише однієї пом`якшуючої обставини, встановленої судом не дають підстави застосування до останнього положень ст.69 КК України, про що наголошують в своїх апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, та призначення більш м`якого покарання в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України.

Доводи обвинуваченого та захисника щодо наявності таких обставин як визнання обвинуваченим своє вини, враховуючи його оцінку свого психологічного стану на момент вчинення вбивства, сприяння розкриттю злочину, відповідні негативні обставини, що передували події злочину, наявність в обвинуваченого трьох малолітніх дітей та батьків похилого віку заслуговують на увагу, разом з тим, враховуючи категоричну думку потерпілих щодо необхідності призначення обвинуваченому суворого покарання, не можуть бути безумовними підставами для призначення обвинуваченому менш суворого покарання. Вважати призначене покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів підстав не вбачає.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо невірного зарахування судом першої інстанції обвинуваченому строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення, то колегія суддів дійшла висновку, що такі доводи заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_10 вчинив злочин 09 березня 2016 року. Тобто, до 20.07.2017 року. При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження утримувались під вартою.

Даний термін перебування обвинуваченого під вартою з огляду на викладене та враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові по справі №663/537/17, яка є обов`язковою для застосування судами України, має зараховуватися до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання було зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з моменту затримання, тобто з 09.03.2016 року по 20.06.2017 року включно, а період з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак, таке зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року суперечить згаданому правовому висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/553/17 та положенням ст.ст. 4, 5 КК України.

Таким чином, вирок суду в цій частині підлягає зміні із зарахуванням обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за весь період перебування в умовах попереднього ув`язнення, тобто з моменту затримання 09.03.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині неправильного вирішення судом цивільних позовів потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , то колегія суддів дійшла висновку, що вони частково знайшли своє підтвердження, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2,3 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. (Пункт 4 частини другої статті 23 в редакції Закону N 3261-IV від 22.12.2005)

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_10 потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_12 були заявлені цивільні позови до обвинуваченого про стягнення моральної шкоди.

Разом з тим згідно ч.2 ст.1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружиш), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім?єю.

Виходячи з наведеної норми право на відшкодування моральної шкоди має саме матір загиблого ОСОБА_14 ОСОБА_13 . Потерпіла ОСОБА_12 не була пов`язана з загиблим ОСОБА_14 , її братом, спільним побутом, а тому не має права на отримання відшкодування моральної шкоди у зв`язку зі смертю брата.

Так, суд першої інстанції, задовольняючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди, не надав належної оцінки тій обставині, що потерпіла ОСОБА_12 , не будучи пов`язаною з загиблим ОСОБА_14 спільним побутом, в силу ч.2 ст.1168 ЦК України не може вимагати відшкодування моральної.

Таким чином вирок суду в частині задоволення позову ОСОБА_12 про стягнення на її користь у відшкодування моральної шкоди 300 000 грн. підлягає скасувнню, а у задоволенні даного позову повинно бути відмовлено.

З приводу цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на її користь 700000грн. моральної шкоди та 16160грн. матеріальної шкоди колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вирок суду в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_13 про відшкодування матеріальної шкоди апелянтами не оскаржувався.

Що ж стосується висновків суду про необхідність задоволення позову потерпілої про відшкодування моральної шкоди в розмірі 700 000 грн., то на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, визначаючи розмір такого відшкодування, дотримався засад розумності, виваженості та справедливості, передбачених ст.23 ЦК України, оскільки потерпіла в результаті вчинення умисного винного тяжкого злочину, втратила близьку людину, а саме сина, який надавав їй посильну допомогу, піклувався про неї. І ця втрата є непоправною та безповоротною. Як наслідок, потерпіла зазнала моральних страждань, в тому числі і у вигляді погіршення здоров`я внаслідок переживань, порушення звичного біоритму, пригніченого стану, втрати близької людити та втрати піклування та допомоги від сина. В результаті наведеного потерпілій довелося та доводиться і на даний час докладати значних зусиль для відновлення соціальних зв`язків та налагодження звичайного ритму життя.

При цьому доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди врахування його матеріального стану, наявності трьох малолітніх дітей та батьків похилого віку, які потребують утримання заслуговують на увагу, проте не можуть бути безумовною підставою для зменшення розміру відшкодування, оскільки така грошова відповідальність є особистою відповідальністю самого обвинуваченого, та не повинна впливати на матеріальний стан зазначених вище осіб.

Таким чином, підсумовуючи наведене вище, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення апеляційних скарг, зміни вироку суду в частині застосування положень ст. 72 ч.5 КК України та скасування даного вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 .

В решті вирок є законним і обгрунтованим, та зміні чи скасуванню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 25.04.2018 року щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.115 КК України змінити.

В порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 26.02.2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 скасувати.

В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на її користь моральної шкоди у розмірі 300 000 грн. відмовити.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим, що перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: