ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/597/18 Справа № 204/8249/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003290 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2017 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьої років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік шість місяців і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто грошові кошти на користь держави пов`язані із залучення експерта та вирішено питання з речовим доказом.

При обставинах зазначених в рішенні суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він маючи не зняті та не погашені в установленому порядку судимості, повторно вчинив умисний злочин проти власності.
Так, ОСОБА_7 16 грудня 2015 року, приблизно о 13.00 годині, знаходячись на перехресті вул. Свердлова та Чичеріна у м. Дніпропетровську, побачив на землі бензопилу марки «Husqvarna», моделі 357 ХР, помаранчевого кольору, яка належить раніше йому незнайомому потерпілому ОСОБА_10 та знаходилась неподалік від бригади чоловіків, які працювали у вказаному місці. При цьому у ОСОБА_7 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та він визначив зазначену бензопилу, як предмет свого посягання, після чого останній впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, діючи таємно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, схопив із землі бензопилу марки «Husqvarna», моделі 357 ХР, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № ГО-4827 від 16 грудня 2015 року становить 12 670,02 гривень та почав бігти в сторону вул. Робочої у м. Дніпропетровську. В цей час його дії були помічені ОСОБА_11 , який побіг за ОСОБА_7 , та кричав останньому зупинитися. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними, реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно, діючи відкрито, з корисливих мотивів, намагався зникнути з викраденим чужим майном, але з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникнути не зміг, та не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як його наздогнали та затримали ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 936-VIII, у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2015 року по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції вирішивши питання у мотивувальній частині рішення, про застосування ч.2 ст. 75 КК України до обвинуваченого, в порушення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, крім іншого, не зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою. Крім того прокурор вважає, що суд першої інстанції повинен був керуватися вимогами ст.ст. 4, 5 КК України та висновок Верховного Суду від 29.08.2018 року і зарахувати ОСОБА_7 строк покарання згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги, підтвердила викладені в ній доводи та просили задовольнити змінену апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи зміненої апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , кваліфікація його дій за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, а також вид і розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про залік досудового тримання під вартою є обґрунтованими, оскільки суд в порушення п. 2 ч.4 ст. 374 КПК України, вирішивши це питання в мотивувальній частині вироку не зазначив про це в резолютивній частині рішення.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

З вироку видно, що суд першої інстанції зарахував у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2015 року до 21 червня 2017 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 26 липня 2017 року з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі. Тобто судом першої інстанції було застосовано вимоги ч.5 ст. 72 КК України, як в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, так і в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, але висновки суду в цій частині є необґрунтованими з наступних підстав.

Вирішуючи питання щодо застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України 16 грудня 2015 року, тобто до 20 червня 2017 року і щодо нього застосовувались заходи попереднього ув`язнення, як до, так і після 21 червня 2017 року.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2015 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2015 року по 26 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, але на неї протягом трьох місяців може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4