ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1152/18 Справа № 175/757/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002241 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, громадянкиУкраїни, з середньою спеціальною освітою, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ст. 89 КК України раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року:

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту обраний обвинуваченому ОСОБА_9 , змінити на тримання під вартою та взяти під варту негайно у залі суду.
До набрання вироком законної сили залишити обвинуваченому ОСОБА_9 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 ст.ст.75, 76 КК України - виконувати окремо.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено на неї обов`язки передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набрання вироком законної сили залишити обвинуваченій ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 червня 2017 року і остаточно, за сукупністю вироків, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Строк покарання обчислювати з дня затримання на підставі ухвали Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, тобто з 26 лютого 2018 року.
До набрання вироком законної сили залишити обвинуваченому ОСОБА_10 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 24 702, 67 грн., тобто з кожного по 8 234, 22 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_9 , 26 листопада 2017 року, о 14 годині 00 хвилин, разом із раніше знайомими йому ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 , прибули до місця мешкання ОСОБА_11 , а саме до домоволодіння АДРЕСА_3 , з метою запозичення у останнього грошових коштів на придбання алкогольних напоїв.
Пройшовши на подвір`я вказаного будинку ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 , виявили, що ОСОБА_11 , за місцем мешкання відсутній, після чого у них раптово виник спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло.
Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час ОСОБА_9 , разом із співучасниками злочину ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, впевнившись в тому, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, діючи умисно, ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 , діючи повторно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері, проникли до приміщення вказаного будинку.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вказаного будинку викрали з нього майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: барсетку марки «SPARLER», вартістю 929,50 гривень, в якій знаходились: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , посвідчення водія серії НОМЕР_2 , заповнені на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; запальничку марки «JINHONG», вартістю 69,00 гривень; барсетку марки «Echolac», вартістю 564,50 гривень; гаманець зі шкіри чорного кольору, вартістю 447,36 гривень; грошову суму розміром 505 доларів, яка за курсом Національного банку України на день вчинення злочину в гривневому еквіваленті становить 13 565,01 гривень; 110 радянських рублів, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять; запальничку сувенірну у вигляді пістолета системи «ПМ», вартістю 281,33 гривень; технічний паспорт на автомобіль марки «ВАЗ 2101», номерний знак НОМЕР_3 , в обкладинці коричневого кольору з написом «Tallinn»; грошові кошти у розмірі 3 200,00 гривень; перстень, вироблений ПП «Бігсан», із срібла 875, вагою 6,72 г, із вставкою оніксу та цирконію, вагою 0,19 г, вартістю 67,76 гривень; браслет із сірого металу (срібла), вагою близько 30 г, вартістю 302,54 гривень; мобільний телефон марки «Nokia 301», вартістю 625,00 гривень; мобільних телефон марки «Nokia 206», вартістю 639,20 гривень; мобільний телефон марки «Nokia 206», вартістю 639,20 гривень; годинник наручний марки «Rolex» (китайський аналог), вартістю 200,75 гривень; годинник наручний, виробництва США, вартістю 2924,00 гривень; годинник наручний з сірого металу, вартістю 247, 50 гривень, а всього на загальну суму 24 702, 67 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 , разом із співучасниками злочину ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 , покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 , вчинили таємне викрадення чужого майна, тим самим завдавши ОСОБА_11 , згідно висновку експерта від 12.02.2018 року №394/18 майновий збиток на загальну суму 7 937, 64 гривень, та загальний матеріальний збиток на суму 24 702, 67 гривень.
Вирок в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не оскаржується.
Не погоджуючись з судовим рішенням перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки. На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з пробації про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор вказує, що цим вироком засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , судове рішення відносно яких не оскаржується. Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції закону від 07.09.2016 року. Так, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року, визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинувачену покладено лише обов`язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок суду в частині призначення покарання та постановити новий вирок, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
В зв`язку із викладеним фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України апеляційним судом не перевіряються оскільки, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено останню від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки, а також з покладенням на останню обов`язків відповідно до п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції застосовуючи вимоги ст. 76 КК України припустився помилки та не врахував зміни до ст. 76 КК України, які діють з 08 жовтня 2016 року, а тому необхідно зобов`язати ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України: повідомляти про зміну місця проживання, роботи уповноважений орган з питань пробації, періодично з`являться для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року в частині засудження ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, в той же строк, з моменту вручення копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4