Постанова
Іменем України

29 листопада 2018 року
м. Київ
справа № 358/380/17
провадження № 51-5474 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000055 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився
у с. Сидорівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Богуславського районного суду Київської області від 2 червня 2014 року за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком і вироком Богуславського районного суду Київської області від 5 березня 2014 року, остаточно призначено покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі; звільненого 2 червня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 1 місяць 13 днів, на підставі ухвали Придністровського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2016 року,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 263 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14 березня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богуславського районного суду Київської області від 16 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за:
ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 2 червня 2014 року та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирішені питання про процесуальні витрати, речові докази та цивільні позови у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 березня 2018 року вирок Богуславського районного суду Київської області від 16 січня 2018 року змінено.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 22 грудня 2015 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили до 14 березня 2018 року строк попереднього ув`язнення зараховано з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 25 грудня 2016 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, повторно, таємно, викрав майно ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1777 грн.
23 січня 2017 року, ОСОБА_7 перебуваючи в орендованому будинку, за адресою: АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, таємно, викрав майно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , чим спричинив останнім матеріальну шкоду відповідно на суму 420 грн. та 1002 грн.
10 лютого 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 15 годині, знаходячись в будинку АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, шляхом подальшого введення в оману ОСОБА_10 , повторно заволодів телефоном марки «Samsung S5», чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3605 грн.
23 березня 2017 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Фора» по вул. Миколаївська, 98 у м. Богуслав Київської області, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману та зловживання довірою попросив у знайомої ОСОБА_11 мобільний телефон Huawei У336-U02» для здійснення дзвінка, однак телефон не повернув і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.
В період з 25 березня 2017 року по 27 березня 2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 проник в будинок по АДРЕСА_5 , звідки умисно, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 4958 грн.
В період часу з 27 березня 2017 року по 29 березня 2017 року, ОСОБА_7 діючи умисно, не маючи необхідних документів на носіння холодної зброї, незаконно носив із собою армійський штик-ніж до автоматів АКМ, АКС-74, який згідно висновку експерта відноситься до військової холодної зброї колючої дії, виготовлений промисловим способом.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту зміненої касаційної скарги, засуджений зазначає, що злочин ним вчинено на час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні строку попереднього ув`язнення з 29 березня 2017 року до 14 березня 2018 року. Вказує, апеляційний суд на ці вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного погіршення його становища. В доповненнях до касаційної скарги засуджений повідомляє про істотні порушення вимог КПК України, неналежну оцінку доказів. Зазначає, що до нього, ряду свідків та потерпілих застосовувався моральний і фізичний тиск, у зв`язку з чим вони змінювали свої покази. Стверджує, що докази його винуватості сфальсифіковані.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали змінені касаційні доводи і просили їх задовольнити.
Прокурор вважає касаційні доводи в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обґрунтованими.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано.
З матеріалів провадження убачається, що з апеляційною скаргою на вирок районного суду, крім інших, звернувся ОСОБА_7 . В поданій апеляції ставилося питання про зміну вироку суду, перекваліфікацію дій винного з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_12 та пом`якшення призначеного покарання. Також, засуджений вказував, що ряду злочинів не вчиняв, а визнав їх під тиском працівників міліції. Не погоджувався з переліком речей, викрадених у потерпілих.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції, з достатньою повнотою перевірив всів доводи апеляцій, в тому числі і ОСОБА_7 , надав на них вмотивовані відповіді, з ретельним аналізом і оцінкою доказів, на які посилався засуджений
Зокрема, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_7 , в суді першої інстанції, вину не визнав лише в частині викрадення шліфувальної машинки, що належить ОСОБА_9 та телевізора, який належить ОСОБА_12 , а також кваліфікацію дій по епізоду крадіжки майна у ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом із тим, суд дослідив і проаналізував показання потерпілих, свідків, протоколи огляду місця подій, висновки експертиз, та протокол слідчого експерименту та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні всіх інкримінованих злочинів.
Твердження ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації його дій по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 на ч. 2 ст. 185 КК України безпідставні, оскільки обвинувачений проник до будинку незаконно, саме з метою викрадення майна, що в подальшому і вчинив.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів є обґрунтованими і підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, які у своїй сукупності доповнюють один одного, та їм дана належна оцінка. Критичну оцінка доказів належним чином вмотивовано.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Судом першої інстанції було безпосередньо допитано потерпілих та свідків. Їх показання повно та всебічно відображені у вироку, їм дана відповідна оцінка, а тому доводи ОСОБА_7 про те, що потерпілими та свідками були змінені показання, безпідставні та не ґрунтуються на вимогах закону.
Що стосується тверджень ОСОБА_7 про застосування до нього психологічного та фізичного тиску, під час якого він давав визнавальні показання, то вказані доводи також були предметом перевірки апеляційного суду, який зазначив, що докази звернення із відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення відсутні.
Також, слід зазначити, що суд, у відповідності до вимог ст. 23 КПК України, обґрунтовував своє рішення показаннями ОСОБА_7 , які отримав безпосередньо в ході судового слідства.
Враховуючи викладене, твердження ОСОБА_7 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені апеляційним судом, безпідставні.
Що стосується доводів засудженого, про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону, то суд дійшов наступного висновку.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_7 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив всі епізоди злочинів в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, така позиція згоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Апеляційний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.
Також, оскільки ухвалою суду ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року (з дати обрання запобіжного заходу) до 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Таким чином, ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 14 березня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 14 березня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3