Справа № 461/3999/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/92/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , її представника адвоката ОСОБА_9 та прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з освітою середньою спеціальною, неодруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
з участю прокурорів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

її представника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 105 040 (сто п`ять тисяч сорок) гривень 10 коп. завданої матеріальної шкоди та 100 000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 22 червня 2015 року в нічний час між 24 год. та 02 год., перебуваючи у приміщенні нічного клубу «888», що на пл. Данила Галицького, 1 у м. Львові, де він, за його словами, проходив стажування на посаді охоронця, на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, з необережності, не маючи умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень та заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_13 , умисно наніс йому удар в обличчя, від якого він впав, вдарившись, тім`яно потиличною ділянкою голови до твердого покриття. Внаслідок удару при падінні потерпілий ОСОБА_13 отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно мозкової травми, від якої настала його смерть.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції,захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_8 разом з її представником адвокатом ОСОБА_9 та прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вбивства через необережність за встановлених у вироку обставин, просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2018 року в частині заявленого цивільного позову змінити, зменшити суму заявленого цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди: стягнути з відповідача обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої цивільного позивача ОСОБА_8 суму понесених витрат на поховання ОСОБА_13 в розмірі 4 369, 1 грн. та визначену судом суму витрат за спорудження стандартного пам`ятника, однак не вище його граничної вартості у межах від 3 657 до 8 354 грн., а також стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої цивільного позивача ОСОБА_8 20 000 грн. моральної шкоди. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник обвинуваченого покликається на те, що позивачем не обґрунтовано у позові необхідність надання двічі транспортних послуг (катафалка) в один день.
Окрім цього, на переконання адвоката обвинуваченого, Цивільним кодексом України не передбачено відшкодування витрат на виготовлення і встановлення кованої огорожі та обкладання плиткою.
Також, на переконання захисника, не може бути стягнута і сума в розмірі 291 грн. на придбання штучних квітів на могилу, оскільки товарний чек датований 16.06.2016 року, а витрати на поховання були здійснені у червні 2015 року.
Також апелянт зазначає, що у позовній заяві потерпілої не наведено жодних доводів, з яких вона виходила, оцінюючи заподіяну моральну шкоду в 1 млн. грн.
Прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі з урахуванням змін до неї, просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Апеляційні вимоги прокурора мотивовані тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував тяжкість призначеного кримінального правопорушення, а також позицію потерпілої, яка наполягала на реальному покаранні для обвинуваченого.
На його переконання, стороною обвинувачення надано суду першої інстанції достатні докази, що свідчать про неможливість забезпечити виправлення поведінки обвинуваченого без його ізоляції його від суспільства.
Як зазначає прокурор, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального та процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, та прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбуття покарання, належних і достатніх мотивів для прийняття такого рішення не навів.
Потерпіла та її представник у своїй апеляційній скарзі просять скасувати вирок суду першої інстанції та прийняти новий вирок про визнання винуватим ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України та призначити реальний термін відбування покарання, стягнути на користь ОСОБА_8 1 000 000 грн. моральної шкоди, а також стягнути 135040 грн.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянти покликаються на те, що судом першої інстанції розглянуто справу без урахування клопотань, думок та пропозицій потерпілої, що значно спотворило фактичні обставини справи і в рішенні описано факти, які не мають об`єктивності, достовірності та не відображають реальних подій, що відбулись.
Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого на підтримання поданої апеляційної скарги, потерпілу та її представника на заперечення поданої захисником апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора Львівської місцевої прокуратури №1, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правова кваліфікація його дій ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями самого обвинуваченого, потерпілої, свідків, дослідженими та проаналізованими у судовому засіданні письмовими матеріалами кримінального провадження.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні визнав факт того, що вдарив в обличчя потерпілого ОСОБА_13 . Однак пояснив, що його реакція була викликана діями останнього та його товаришів, які були в стані алкогольного сп`яніння, агресивними, виражались у його ( ОСОБА_7 ) адресу нецензурними словами та намагалися із застосуванням сили пройти у приміщення клубу, при тому, що їх було поінформовано, що в силу перебування в стані сильного алкогольного сп`яніння вхід у приміщення клубу їм заборонений. Удар ОСОБА_13 ним був нанесений рефлекторно, інерційно, після того, як останній його схопив за сорочку та шарпнув. Жодного умислу на нанесення будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , а тим більше, заподіяння йому смерті, у нього не було. Після падіння і втрати свідомості потерпілим намагався надати йому першу допомогу, побіг у бар по воду.

Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_8 , син повернувся додому близько 03 год. 22.06.2015 року. Говорив, що болить голова та ліг спати. Зранку син довго не прокидався, думала, що він спить і не хотіла його будити, однак близько 13 год. виявила, що він мертвий. В подальшому від друзів сина, з якими він ходив на зустріч, дізналась, що у нічному клубі «888», де її син був з друзями, йому було спричинено тілесні ушкодження шляхом удару в обличчя, від якого він впав і втратив свідомість.

Відповідно до висновку судово медичної експертизи від 17.07.2015 року №65/15 (том 2 а.с.п.152-157) причиною смерті ОСОБА_13 стала відкрита черепно мозкова травма у вигляді перелому склепіння і основи черепа, масивної епідуральної гематоми справа, забою головного мозку з крововиливами в м`які оболонки та речовину мозку, яка ускладнилась стисненням (компресією) та набряком набуханням головного мозку. Травма голови є наслідком контакту тім`яно потиличної ділянки голови в центрі та дещо зліва з тупим предметом з широкою (необмеженою) поверхнею, могла бути наслідком падіння навзнак та ударі тім`яно потиличною ділянкою голови до твердого покриття, була небезпечною в момент заподіяння, привела до смерті, відноситься у живої особи до тяжкого тілесного ушкодження.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що два роки тому, точної дати не пригадує, у літній період зустрівся з друзями ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та знайомим на ім`я ОСОБА_17 , прізвища не знає, де в парку біля ТЦ «Арсен», що на пр. Чорновола у м. Львові, відпочивали та вживали спиртне. В подальшому приблизно о 23 години приїхали в нічний клуб «888». При вході до клубу їх перевірив охоронець та пропустив всередину. Там замовили ще спиртне та відпочивали. Час від часу виходили на вулицю перекурити. Після одного з перекурів ОСОБА_7 відмовився впустити їх всередину приміщення, мотивуючи тим, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння. Почалась штовханина, внаслідок якої ОСОБА_13 впав та деякий час перебував без свідомості, йому надавали допомогу. Момент нанесення удару ОСОБА_13 не бачив. До клубу викликали міліцію. Не дочекавшись розвитку подій, пішов додому. Наступного дня дізнався, що ОСОБА_13 помер.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції показав, що дійсно, під час перебування у нічному клубі «888» між його товаришами та охоронцем закладу виник конфлікт на ґрунті того, що охорона відмовилась впустити їх у середину закладу. Бачив, як ОСОБА_7 наніс удар в обличчя ОСОБА_13 , від якого він впав, втративши свідомість. Пам`ятає, що хтось побіг по воду. Отямившись, ОСОБА_13 поскаржився, що його болить голова. На місце події були викликані працівники поліції, швидку медичну допомогу не викликали.

Допитаний свідок ОСОБА_16 пояснив, що бачив сидячого на лавці ОСОБА_13 , який тримався за голову та сказав, що його вдарив охоронець. ОСОБА_13 ніхто не пропонував відвезти його в лікарню. Наступного дня дізнався, що ОСОБА_13 помер.

Свідок ОСОБА_18 показав, що влітку 2015 року проходив стажування на посаді охоронця в нічному клубі «888». На даний час точної дати події не пригадує, можливо, це було 21-22 червня 2015 року. У клубі відпочивала компанія хлопців, які прийшли в клуб уже напідпитку. На вході в клуб стояв охоронець ОСОБА_19 , який теж стажувався. Компанія часто виходила з приміщення перекурити. В подальшому між ними та ОСОБА_7 виник конфлікт, так як останній заборонив їм заходити у приміщення через те, що вони були в стані алкогольного сп`яніння. Вони вели себе зухвало, шарпали ОСОБА_20 . Ініціатором конфлікту був хлопець у «тельняшці», ймовірно ОСОБА_13 . Щоб зупинити конфлікт викликав у заклад працівників ДСО, по приїзду яких уся компанія вийшла із закладу на вулицю. Моменту нанесення удару і падіння потерпілого він не бачив.

Свідок ОСОБА_21 показав, що заходив у клуб «888» ймовірно 22 червня 2015 року бачив ОСОБА_13 , який сидів, упершись до стіни.

Згідно з показань свідка ОСОБА_22 , яка допитана слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України та які заслухані під час судового розгляду, вона бачила як охоронець раптово підбіг до ОСОБА_13 та наніс йому удар кулаком в обличчя, від чого останній впав, вдарившись головою до бетонної підлоги.

Показання вказаних свідків, не суперечать один одному, підтверджуються фактичними обставинами справи, зокрема підтверджують події, які відбулися після отримання ОСОБА_13 тілесного ушкодження, отриманого в результаті падіння від удару в голову, від чого він в подальшому помер, такі не спростовують показань обвинуваченого, який визнав, що саме він наніс удар потерпілому, від якого він впав, разом з тим не передбачав і не мав умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень і не бажав настання його смерті.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду не вбачає невідповідності показань, викладених у вироку з показаннями, наданими потерпілою, свідками безпосередньо у судовому засіданні у суді першої інстанції.

Не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги потерпілої та її представника в частині невідповідності змісту висновку експертизи від 17.07.2015 року №65/15, викладеного у вироку, та самим висновком, оскільки такі спростовуються змістом останнього.

Оскільки наявні в матеріалах кримінального провадження висновки експертиз від 16 липня 2015 року №2001/2015-т (т.1 а.с.п.162-163), від 24 червня 2015 року №766/2015-ім (т.1 а.с.п.164-165), від 02 липня 2015 року №1736/2015 (т.1 а.с.п.166), від 30 червня 2015 року №2000/2015-т (т.1 а.с.п.167), не спростовують та не підтверджують наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, відсутність оцінки таких в оскаржуваному вироку колегія суддів апеляційного суду не вбачає підставою для скасування судового рішення в цій частині.

Судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 337 КПК України провадження розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 обґрунтовано кваліфіковано за ч.1ст.119 КК України, а доводи апеляційної скарги щодо незаконності та необґрунтованості вироку у частині кваліфікації, не заслуговують на увагу.

Разом з цим, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора, про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі не дотримався, та в порушення загальних засад призначення покарання, застосував обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, не вмотивувавши належним чином прийняте рішення.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд вважав, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Поряд з тим, на переконання колегії суддів апеляційного суду, не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке кримінальним законом віднесено до категорії середньої тяжкості, обставинам його вчинення, внаслідок якого позбавлено життя людину, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи-винного, його поведінку після вчиненого злочину, у тому числі щодо відшкодування заподіяної шкоди, а також те, що останній після вчиненого злочину намагався уникнути відповідальності та під час досудового розслідування перебував у розшуку, думку потерпілої, яка наполягала на реальному покаранні обвинуваченого з ізоляцією від суспільства.
Наведені вище обставини дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відтак таке звільнення пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, яке не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже є явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу положень п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині застосування до ОСОБА_7 ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.119 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що згідно зі ст.65 КК України підлягають врахуванню, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно зі ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_7 , який визнає вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, формально позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, щиро розкаявся у скоєному, має на утриманні матір, яка є інвалідом, поведінку після вчиненого злочину, зокрема під час досудового розслідування перебував у розшуку, не відшкодував шкоду потерпілій, і вважає необхідним призначити йому покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах, визначених санкцією частини 1 статті 119 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку із чим апеляційні скарги прокурора та потерпілої з її представником в цій частині підлягають до часткового задоволення.

Щодо апеляційних вимог захисника обвинуваченого в частині необґрунтованості цивільного позову потерпілої, то такі підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.

Як вбачається з цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 (т.1 а.с.п.41-43), така просить стягнути з відповідача ОСОБА_7 138 067 грн. 10 коп. матеріальної шкоди та 1 000 000 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування заявленого позову ОСОБА_8 покликається на те, що нею було витрачено на організацію та проведення поховання 1241 грн. 80 коп. та 3825 грн. 30 коп. Окрім того, 50 000 грн. було витрачено на виготовлення та встановлення гранітного пам`ятника сину, 50 000 грн. на виготовлення та встановлення кованої огорожі з тризубом на могилу, а 30 000 грн. на встановлення бруківки на цвинтарі. Окрім цього, потерпіла в обґрунтування позовних вимог покликається на те, що 3000 грн. нею було витрачено на поминки та 291 грн. на придбання штучних квітів на могилу.

Поряд з тим, відповідно до ксерокопій договорів-замовлень від 23 червня 2015 року №0024282 (т.1 а.с.п.45) та №0024285 (т.1 а.с.п.46), укладених із «Виробничо-реставраційним комбінатом обрядових послуг», на організацію та проведення поховання ОСОБА_13 , позивачем витрачено 1214 грн. 80 коп. та 3825 грн. 30 коп. відповідно. Зокрема, до числа наданих послух за договором від 23 червня 2015 року за №0024282 входять витрати на: оформлення договору-замовлення 4 грн. 30 коп., оформлення свідоцтва про поховання 2 грн. 80 коп., копання могили 537 грн., транспортні послуги 671 грн. А за договором від 23 червня 2015 року №0024285 оформлення договору замовлення 4 грн. 30 коп., транспортні послуги 671 грн., труна 2800 грн., хрест 350 грн.

Згідно з ксерокопією квитанції до прибуткового касового ордера від 15 червня 2016 року №1 (т.1 а.с.п.47), виданої ФОП ОСОБА_23 , прийнято від ОСОБА_8 за виготовлення та встановлення гранітного пам`ятника 50 000 грн.

Відповідно до ксерокопії квитанції до прибуткового касового ордера від 23 червня 2016 року №1 (т.1 а.с.п.50), виданої ФОП ОСОБА_24 , прийнято від ОСОБА_8 за виготовлення кованої огорожі з тризубом 50 000 грн.

Згідно з даними квитанції до прибуткового касового ордера від 30 вересня 2015 року №96, виданої ЛКП ВРК ОП, ОСОБА_8 сплачено за обкладання плиткою відповідно до рахунку-замовлення від 30 вересня 2015 року №96 30 000 грн.

Також згідно з товарним чеком від 22 червня 2016 року, виданим ФОП ОСОБА_25 (т.1 а.с.51), за обід в кількості 25-ти осіб сплачено грошові кошти у сумі 3 000 грн.

Окрім цього, відповідно до товарного чеку (т.1 а.с.п.55), датованого 16 червням 2016 року, за штучні квіти на могилу сплачено грошові кошти у сумі 291 грн.

Відповідно до ст. 1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» поховання померлого комплекс заходів та обрядових дій, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу або колумбарну нішу, облаштування та утримання місця поховання відповідно до звичаїв та традицій, що не суперечать законодавству. Під комплексом заходів та обрядових дій розуміється, зокрема, організація поховання померлого і проведення у зв`язку з цим ритуальних послуг відповідно до місцевих умов.

З аналізу поняття поховання, відповідно до Закону, вбачається, що до витрат на поховання можна віднести ті, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом у могилу.

Під комплексом заходів та обрядових дій розуміється, зокрема, організація поховання померлого і проведення у зв`язку з цим ритуальних послуг відповідно до місцевих умов.

Оскільки до числа витрат, які підлягають відшкодуванню у розумінні ст.1201 ЦК України, відносяться витрати на поховання, тобто з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом у могилу, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком місцевого суду про необхідність стягнення з обвинуваченого витрат на організацію та проведення поховання ОСОБА_13 у сумі 5040 грн. 10 коп., які підтверджуються ксерокопіями договорів-замовлень від 23 червня 2015 року за №0024282 (т.1 а.с.п.45) та №0024285 (т.1 а.с.п.46), укладених із «Виробничо-реставраційним комбінатом обрядових послуг».

Колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення, доводи апеляційної скарги захисника в частині витрат, пов`язаних з наданням двічі транспортних послуг (катафалку) та необхідності виключення з розміру цивільного позову суми 671 грн.

Поряд з тим, відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 24 Постанови «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27.03.1992 № 6, витрати на виготовлення пам`ятників і огорож визначаються виходячи з їх фактичної вартості, але не вище граничної вартості стандартних пам`ятників і огорож у даній місцевості.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, задовольняючи частково цивільний позов потерпілої, суд стягнув з цивільного відповідача обвинуваченого у повному обсязі понесені ОСОБА_8 витрати, пов`язані з виготовленням й встановленням гранітного пам`ятника у розмірі 50 000 грн. та втрати за виготовлення кованої огорожі з тризубом у розмірі 50 000 грн.

З огляду на те, що наведеними вище нормами закону встановлені граничні межі відшкодування витрат на виготовлення пам`ятника, огорожі, які не повинні бути вище граничної вартості стандартних пам`ятників і огорож у даній місцевості, колегія суддів апеляційного суду вбачає слушними покликання апеляційної скарги захисника про необґрунтованість стягнення судом першої інстанції грошових коштів у сумі, фактично понесених витрат - 100 000 грн. за виготовлення та встановлення гранітного пам`ятника та за виготовлення кованої огорожі, поряд з тим, є безпідставними покликання адвоката на те, що не підлягають відшкодування витрати на огорожу.

Згідно з листом Львівського комунального підприємства «Виробничо-реставраційний комбінат обрядових послуг» від 28 жовтня 2016 року за №327 (т.1 а.с.п.127), мінімальна вартість стандартного пам`ятника, який виготовляється вказаним підприємством становить 3 657 грн., а гранична вартість стандартного пам`ятника становить 8 354 грн., яка на переконання колегії суддів, підлягає до стягнення з обвинуваченого.

Оскільки в матеріалах справи відсутні відомості щодо граничної вартості стандартних огорож у м.Львові, такі дані не надано особою, яка подала апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що цивільний позов в даній частині підлягає залишенню без розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника з приводу форми та змісту квитанцій до прибуткового касового ордера, які видані ФОП ОСОБА_23 та ФОП ОСОБА_24 , колегія суддів вважає зазначене надмірним формалізмом, оскільки позивач не виписує чеків, а отримує їх при купівлі товару, наданні послуг, за який платить кошти.

Окрім цього, в силу положень ст.1201 ЦК України, ст.25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» на обвинуваченого ОСОБА_7 не може бути покладено обов`язок відшкодування витрат на обкладання місця поховання плиткою, відтак позовні вимоги потерпілої в цій частині не підлягають до задоволення.

Не підлягають до задоволення апеляційні вимоги потерпілої та її представника щодо стягнення цивільного позову в повній сумі, зокрема в частині витрат на обід та штучні квіти, оскільки зі змісту абзаців 8, 9 та 10 статті другої Закону України «Про поховання та похоронну справу» вбачається, що церемонія поховання та церемонія поминання є зовсім різними поняттями, витрати на проведення поминального обіду, який проводиться після поховання, а також на придбання квітів після поховання не відносяться до витрат на поховання.

Так, згідно з даними товарного чеку, виданого ФОП ОСОБА_25 , за обід в кількості 25-ти осіб сплачено грошові кошти у сумі 3 000 грн. поряд з тим, вказаний чек датований 22 червням 2016 року, а також відповідно до товарного чеку від 16 червня 2016 року, за штучні квіти на могилу сплачено грошові кошти у сумі 291 грн., тобто майже через рік після смерті ОСОБА_13 та його поховання, відтак вказані витрати у розумінні ст. 1201 ЦК України не можуть визнаватися такими, що підлягають відшкодуванню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що до витрат на поховання, які відповідач має відшкодувати, необхідно віднести придбання речей та отримання послуг, перелічених у товарних чеках від 23 червня 2015 року за №0024282 (т.1 а.с.п.45) та №0024285 (т.1 а.с.п.46), укладених із «Виробничо-реставраційним комбінатом обрядових послуг», у розмірі 1214 грн. 80 коп. та 3825 грн. 30 коп. відповідно та витрати на виготовлення і спорудження надмогильної споруди (пам`ятника) для ОСОБА_13 , що не перевищує граничної вартості стандартних пам`ятників і огорож у м.Львові та становить 8 354 грн.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Суд першої інстанції при визначенні суми моральної шкоди виходив із засад виваженості, розумності та справедливості, врахував характер правопорушення, його наслідки, характер, обсяг та глибину фізичних й душевних страждань потерпілої, істотність вимушених змін у її повсякденному житті, зокрема непоправність втрати і неможливість поновити попереднє становище, та належним чином вмотивував розмір призначеної моральної шкоди.

На переконання колегії суддів, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру відшкодування моральної шкоди відповідає вимогам цивільного законодавства, у тому числі ст.ст.23, 1187 ЦК України, а доводи апеляційних скарг не містять підстав для збільшення чи зменшення розміру відшкодування моральної шкоди та зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , її представника адвоката ОСОБА_9 та прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди скасувати та постановити новий.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 13 394 ( тринадцять тисяч триста дев`яносто чотири) гривні 10 коп. завданої матеріальної шкоди.
Цивільний позов в частині відшкодування витрат за виготовлення кованої огорожі залишити без розгляду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4