ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1334/19 Справа № 206/45/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001084 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній рази:
- 21.08.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням на строк 1 рік;
- 10.10.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням на строк 3 роки;
-08.11.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбутий строк 1 місяць до відбуття по вироку суду від 21.08.2018 року до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 12.12.2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;
-18.01.2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.11.2018 року;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, покарання, обране за даним вироком, повністю поглинуто покаранням, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 08.10.2018 року приблизно о 17 годині 00 хвилин прибув до ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-350», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Романовського, 78.
Знаходячись у торгівельному залі вказаного магазину ОСОБА_7 зайшов до відділу з продажу вино-горілчаних напоїв, де на полицях з товаром побачив пляшку коньяку «Hennessy VS», об`ємом 0,5 літра, та усвідомлюючи, що грошові кошти для того щоб розрахуватись за вказану пляшку коньяку відсутні, у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме пляшки коньяку «Hennessy VS», об`ємом 0,5 літра, яка належить ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-350».
Цього ж дня, тобто 08.10.2018 року приблизно о 17 годині 05 хвилин,
ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись у приміщені вищевказаного магазину, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшов до полиць із продажу вино-горілчаних напоїв, звідки правою рукою взяв одну пляшку коньяку «Hennessy VS», об`ємом 0, 5 літра та сховав вищевказану пляшку коньяку у рюкзак синього кольору, який знаходився при ньому, на правому плечі.
В подальшому ОСОБА_7 , ховаючи пляшку коньяку «Hennessy VS»,
об`ємом 0, 5 літра у своєму рюкзаку, перетнув лінію касової зони магазину, не розрахувавшись за вказану пляшку коньяку, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримав можливості розпорядитися майном, що належить ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-350» з причин, які не залежали від його волі, так як за касовою зоною торгівельного залу магазину з викраденим майном був зупинений співробітником служби охорони ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-350».
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , відповідно до висновку
судово-товарознавчої експертизи №3002/18 від 06.11.2018 року,
ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-350» могло бути заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 1177 гривні 25 копійок.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 року та Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів не взяв до уваги той факт, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2019 року, він вчинив 08.10.2018 року, тобто до постановлення вироків Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 року та Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року, якими призначено реальну міру покарання, а також вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2018 року, яким звільнено від відбування покарання з випробуванням, та в порушення вимоги ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів лише до вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції.В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться в абз. З п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за правилами, передбаченими в частинах першій-третій статті 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Виходячи з положень вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, необхідність вираховування покарання, призначеного за попереднім вироком суду щодо тієї самої особи, виникає з моменту його постановлення, а не з моменту набрання вироком законної сили.
Разом з тим, згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов, кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2019 року, останній вчинив 08.10.2018 року, тобто до ухвалення як вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 року, так і вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року, якими призначено реальні міри покарання, а також вироку Жовтневого районного суду м Дніпропетровська від 10.10.2018 року, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів не взяв цей факт до уваги та в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів лише щодо вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року, не врахувавши вироки Жовтневого районного суду м Дніпропетровська від 10.10.2018 року та Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 року, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 року та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18.01.2019 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.10.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4