Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/58/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, проживає у цивільному шлюбі, безробітного, без офіційного місця реєстрації, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
26.05.2010 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
10.12.2012 року вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки;
12.06.2013 року вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років; ухвалою ВССУ вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12.06.2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 27.08.2013 року змінено, призначено покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
28.08.2013 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців, звільнився 27.01.2016 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Ухвалено стягнути процесуальні витрати на користь держави у розмірі 351 гривня 84 копійки на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.
Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.
ОСОБА_8 , 06 січня 2017 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебував навпроти будинку АДРЕСА_2 , де побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , який йшов йому назустріч по тротуару вказаної вулиці.
В цей час у ОСОБА_8 виник намір на відкрите викрадення майна належного ОСОБА_9 , поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього.
З метою його реалізації, ОСОБА_8 , порівнявшись з ОСОБА_9 , наніс останньому один удар кулаком в область підборіддя, від чого ОСОБА_9 не втримавши рівновагу впав на землю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення майна, належного потерпілому, ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, відкрито повторно викрав з внутрішніх кишень куртки потерпілого ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 грн., мобільний телефон «Nokia 1280», вартістю 282,50 грн., в якому знаходилась сім картка мобільного оператора «Lifecell», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить. Після відкритого викрадення майна потерпілого, з метою подолання опору потерпілого, ОСОБА_8 , наніс останньому ще декілька ударів ногою в область голови.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 382,50 грн.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.
Вважає вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що вину ОСОБА_8 не підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, і судом не спростовані показання ОСОБА_8 .

Також, зокрема, не з`ясовано, хто наніс ударів потерпілому, оскільки, що то був саме ОСОБА_8 лише припущення потерпілого, який, лежачи, бачив обвинуваченого над собою. Разом із тим, ОСОБА_8 не заперечує, що нахилявся над потерпілим, однак з метою допомогти.

Судом не спростовано показання ОСОБА_8 в частині передавання йому телефону ОСОБА_10 . Ковальов в судовому засіданні не допитаний, хоча і потерпілий вказував, що йшло двоє, і ОСОБА_8 розповідає про те, що ОСОБА_10 був на місці події та в подальшому передав йому телефон.

Свідків в кримінальному провадженні, окрім ОСОБА_11 , не встановлено та не допитано. Не встановлено навіть особу, причетну до злочину - ОСОБА_10 .

Доказова база сторони обвинувачення побудована виключно на показаннях потерпілого, який не може впевнено розповісти обставини того, що з ним сталося, а має лише припущення. Однак, слід критично відноситись до показань потерпілого, оскільки останній перебував в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_8 - ні.

На переконання адвоката, такі докази як повідомлення-довідка ломбарду, заява свідка ОСОБА_11 про залучення до матеріалів кримінального провадження телефону, протокол перегляду відеозапису з камер відеоспостереження ломбарду та відповідний оптичний диск - узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 , але не свідчать про наявність його вини в скоєнні грабежу.

Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та відповідний оптичний диск не є доказами його вини в скоєнні грабежу, оскільки ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що він себе обмовив, а згідно з ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Інші докази, а саме висновок експерта про вартість телефону, протокол огляду телефону, мобільний телефон - це вказують на вину ОСОБА_8 жодним чином та не спростовують його показань.

Суд, маючи обвинувальний ухил, формально віднісся до розгляду справи стосовно ОСОБА_8 , не дослідив усі обставини, зробив неправильні висновки.

Також, стороною захисту доповнено апеляційні вимоги, а саме, зазначено про неправильне вирішення судом першої інстанції питання щодо зарахування обвинуваченому в строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. Зарахуванню у строк призначеного покарання, як те зазначає сторона захисту, підлягає попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - по день набрання вироком законної сили.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та доповнення до неї, думку прокурора, яка в цілому заперечила задоволення апеляційної скарги адвоката, проте не заперечила задоволення вимог сторони захисту щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили,висловившись про законність вироку суду першої інстанції в іншій його частині, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, надав наступних показань.

Потерпілого він ( ОСОБА_8 ) ногами не бив і телефон з кишені не викрадав.
В той день, коли все сталось з потерпілим ОСОБА_9 , він і ОСОБА_10 , його знайомий, йшли по вул. В.Пермська, біля спортивної школи. ОСОБА_9 йшов їм назустріч.
В той час, коли порівнялись з ОСОБА_9 , то ОСОБА_10 штовхнув потерпілого, і між ними виникла сварка, він втрутився і наніс два удари потерпілому. Від цього потерпілий упав, він підійшов до потерпілого, і спитав чи все в порядку. Вказав, що не бачив як ОСОБА_10 забирав мобільний телефон.
Приблизно через 2-3 дні ОСОБА_10 передав йому мобільний телефон і сказав, що забрав його у потерпілого. Потім ОСОБА_10 попросив його піти зі знайомим на ім`я ОСОБА_12 у ломбард, щоб заложити викрадений телефон. Він на це погодився, разом із ОСОБА_12 заходив у ломбард, де ОСОБА_12 здав телефон, він забрав у нього гроші за телефон і передав їх ОСОБА_10 .
Коли його затримали то в поліції себе оговорив, взявши вину на себе. Ствердив, що телефон у потерпілого не забирав, про те, що телефон було викрадено у потерпілого дізнався через декілька днів.
Не зважаючи на часткове визнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, його вина підтверджується сукупністю наступних доказів, що їх належно досліджено та правильно оцінено судом першої інстанції.

Відповідно до наданих в суді першої інстанції показань потерпілим ОСОБА_9 , - раніше обвинуваченого не знав.
Приблизно о 20 годині 00 хвилин, 06 січня 2017 року, він йшов в напрямку центра міста по вул. Верхня Пермська, в цей час йшов сніг, тому він йшов нахиливши голову; на ньому була шапка, був одягнений в куртку, яка була застебнута, у внутрішніх кишенях куртки знаходився мобільний телефон «Нокія» та гроші різними купюрами в сумі 100 грн., цигарки і запальничка, в руках нічого не мав. Під час руху побачив, що приблизно за 30 метрів назустріч йому йшло двоє чоловіків. Він на них не звертав увагу та продовжив рух.
Порівнявшись з чоловіками, відчув удар кулаком у підборіддя. Від вказаного удару він впав і посунувся по нахилу головою вперед, вдарився головою об огорожу, був у стані шоку, лежав на спині. Коли розплющив очі то над собою побачив обвинуваченого, який схилився над ним, в цей час звернув увагу, що на ньому розстебнута куртка, як і хто її розстібав він не бачив. Коли він розплющив очі і побачив обвинуваченого, той зразу наніс йому удар ногою в підборіддя. Після удару він його спитав: «Якщо все забрали навіщо бити?».
Висновок про те, що все забрали зробив висновок через те, що була розстебнута куртка. Після цих слів отримав ще приблизно 3 удари ногою, каблуком підошви, один раз у вилицю, інші рази в підборіддя. Після цих ударів обвинувачений втік.
Він, підвівшись, хотів догнати обвинуваченого, але йому було важко підніматись по нахилу до тротуару. Через деякий час це вдалось, він пішов до магазину, що біля церкви, все розповів продавцю, яка викликала поліцію. Вказав, що після того, як обвинувачений втік, перевірив кишені і побачив, що немає телефону, грошей, цигарок та запальнички.
У своїх показаннях потерпілий додав, що коли обвинувачений його бив, то він чітко бачив його обличчя, це дійсно був обвинувачений, а не хтось інший. Пояснив, що в той час горіло освітлення на стовпах, було все добре видно.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_11 , що останнім надані під час судового слідства суду першої інстанції, - 07 січня 2017 року йому подзвонив ОСОБА_8 і попросив підійти до ломбарду, що навпроти готелю «Європа». Коли він прийшов до вказаного ломбарду, то ОСОБА_8 попросив здати на його паспорт мобільний телефон «Нокіа», чорного кольору. Він погодився і здав телефон до ломбарду за 100 грн., ці гроші передав ОСОБА_8 .
Пізніше він (свідок) телефон викупив у ломбарді, оскільки для нього була підходяща ціна. Потім вказаний телефон віддав працівникам поліції.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджують й наступні докази матеріалів кримінального провадження, досліджені у сукупності судом першої інстанції:
-протокол огляду місця події від 06.01.2017 року з фото таблицею; слідча дія проведена за участю потерпілого ОСОБА_9 , під час якого на схилі біля паркану спортивного майданчика ВАТ «Обленерго» по вул. Верхня Пермська в м. Кропивницький було виявлено сліди (т.1 а.п. 92);
-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно з яким потерпілий ОСОБА_9 за рисами обличчя впізнав на фото № 2 обвинуваченого ОСОБА_8 , як чоловіка, який вчинив протиправні дії щодо нього (т.1 а.п. 76);
-протокол слідчого експерименту від 20.01.2017 року; слідча дія проведена за участю потерпілого ОСОБА_9 , її зафіксовано на електронний носій інформації, доданий до протоколу, під час слідчого експерименту ОСОБА_9 детально на місцевості показав яким чином щодо нього було вчинено кримінальне правопорушення (т.1 а.п.77-82);
-висновок експерта № 50 від 17.02.2017 року, яким встановлено вартість мобільного телефону «Nokia 1280», придбаного потерпілим ОСОБА_9 влітку 2016 року, що складає 282,50 грн. (т.1 а.п.88-91);
-повідомлення-довідка ломбарду «Гроші тут» від 17.01.2017 року, згідно змісту якої 07.01.2017 року ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заклав до ломбардного відділення ПТ «Ломбард «Гроші тут», розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 20 мобільний телефон «Nokia 1280», ІМЕІ НОМЕР_1 (т.1 а.п. 99);
-заява ОСОБА_11 про залучення до матеріалів кримінального провадження мобільного телефону «Nokia 1280», ІМЕІ НОМЕР_1 , в якій зазначено, що даний мобільний телефон був наданий йому ОСОБА_8 для закладу в ломбард. (т.1 а.п.100);
-протокол огляду предмета від 21.01.2017 року, а саме мобільного телефону «Nokia 1280», ІМЕІ НОМЕР_1 . (т.1 а.п.101);
-речовий доказ мобільним телефоном «Nokia 1280». (т.1 а.п.105);
-протокол пред`явлення речей для впізнання від 20.02.2017 року з фото таблицею;слідча дія проведена за участю потерпілого ОСОБА_9 , в її ході серед чотирьох пред`явлених мобільних телефонів марки «Nokia», потерпілий впізнав мобільний телефон за № 2, а саме марки «Nokia 1280», як належний йому мобільний телефон. (т.1 а.п.102-103);
-протокол перегляду відеозапису від 11.02.2017 року; в ході слідчої дії було переглянуто відеозапис, відображений на диску DVD-R 4.7 GB, на якому зафіксовано запис з камер відеоспостереження ломбарду «Гроші тут», розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 20 за період часу з 18:55 год. до 19:10 год. 07.01.2017 року. (т.2 а.п.10);
-досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції оптичний диск DVD-R 4.7 GB, де зафіксовано запис з камер відеоспостереження ломбарду «Гроші тут», розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 20 за період часу з 18:55 год. до 19:10 год. 07.01.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 разом зі свідком ОСОБА_11 заклали телефон та отримали гроші (т.2 а.п. 9);
-протокол слідчого експерименту від 25.02.2017 року; слідча дія проведена за участі підозрюваного ОСОБА_8 , з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R 4.7 GB, де зафіксовано, що ОСОБА_8 добровільно, у присутності понятих, вказав, як 06.01.2017 року він вчинив грабіж відносно потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.225-227);
-досліджений в судовому засіданні оптичний диск DVD-R 4.7 GB, на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту 25.02.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , за переглядом якого вбачається, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 пояснив, що взимку йому на зустріч йшов потерпілий; він його ударив кулаком в нижню щелепу; від удару потерпілий упав і скотився під уклін; він підійшов до потерпілого, взяв телефон у нього і пішов; пояснив, що удар наносив спонтанно. (т.2 а.п. 11).

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Сторона захисту вважає, що дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 підлягає закриттю, оскільки не погоджується із вчиненням останнім даного кримінального правопорушення, та наводить в обґрунтування цього ряд доводів.

Вказані доводи проаналізовано колегією суддів, на підставі чого колегія суддів прийшла до висновку, що ці доводи не знаходять свого підтвердження і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи сторони захисту з приводу того, що вину ОСОБА_8 не підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, і судом не спростовані показання ОСОБА_8 , як і те, що доказова база сторони обвинувачення побудована виключно на показаннях потерпілого, - є необґрунтованими.

Докази у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції досліджені у їх сукупності, і, як убачається з матеріалів кримінального провадження, всім доказам надано належної юридичної оцінки, як показанням обвинуваченого, показанням потерпілого та свідка, так і письмовим доказам у провадженні.

Безпосередньо в оскаржуваному вироку суду, у його мотивувальній частині, проаналізовано й зазначено висновки суду з приводу показань і доводів обвинуваченого щодо непричетності до нанесення ударів потерпілому та незаконного заволодіння майном останнього. Такі показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 ; протоколом слідчого експерименту від 25.02.2017 року: слідча дія проведена за участі підозрюваного ОСОБА_8 , з додатком у вигляді оптичного диску DVD-R 4.7 GB, дослідженого судом першої інстанції, про що зазначено у вироку, - де ОСОБА_8 добровільно, у присутності понятих, показав обставини вчинення ним 06 січня 2017 року грабежу щодо потерпілого ОСОБА_9 та іншими доказами (том 2 аркуш провадження 79).
Тобто, судом першої інстанції зазначено, з яких мотивів вказані вище твердження позиція обвинуваченого піддані судом критичній оцінці.
Що відносно до тверджень сторони захисту з приводу того, що не з`ясовано, хто наніс ударів потерпілому, оскільки, що то був саме ОСОБА_8 лише припущення потерпілого, який, лежачи, бачив обвинуваченого над собою, ОСОБА_8 нахилявся над потерпілим з метою допомогти і про те, що слід критично відноситись до показань потерпілого, оскільки останній перебував в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_8 ні, зауважується наступне.

Як слідує з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_9 , будучи допитаним в судовому засіданні судом першої інстанції, безпосередньо вказав саме на обвинуваченого як на особу, яка вчинила щодо нього злочин, акцентувавши увагу на тому, що добре розгледів обличчя обвинуваченого, при доброму освітленні вулиці вуличними ліхтарями.

Як вже йшлося вище, судом досліджено й наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, серед яких такий доказ як протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно з яким потерпілий ОСОБА_9 за рисами обличчя впізнав на фото № 2 обвинуваченого ОСОБА_8 , як чоловіка, який вчинив протиправні дії щодо нього.
Тож, потерпілий ОСОБА_9 надавав сталих та послідовних показань з приводу обставин вчинення злочину щодо нього, із чітким зазначенням особи (обвинуваченого ОСОБА_8 ), яку впізнав як нападника.
Підстави піддавати сумніву правдивість показань потерпілого відсутні, потерпілий попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, підстави обмовляти обвинуваченого також не встановлені.
З приводу посилань сторони захисту на те, що в судовому засіданні не допитаний ОСОБА_10 , хоча і потерпілий вказував, що йшло двоє, і ОСОБА_8 розповідає про те, що ОСОБА_10 був на місці події та в подальшому передав йому телефон, не встановлено особу, причетну до злочину, а саме ОСОБА_10 слід зазначити таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_13 неодноразово викликався судом першої інстанції в судове засідання (на підтвердження цього в матеріалах провадження наявні відповідні повідомлення суду, які повернуті без вручення адресату), проте свідок не з`явився за викликом суду.

У подальшому, сторона обвинувачення відмовилася від допиту свідка.

В матеріалах кримінального провадження наявний рапорт Ст.о/у СКР ОСОБА_14 , відповідно до змісту якого свідок ОСОБА_13 протягом трьох останніх місяців по місцю проживання не мешкає, і є встановленим, що наразі останній перебуває на не підконтрольній Україні території, розташованій на сході країни (аркуш провадження 224 том 1).

Однак судом першої інстанції задоволено заявлене клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_15 , і сторона захисту взяла зобов`язання забезпечення явки даного свідка до суду (журнал судового засідання аркуш провадження 228, том 1).

Наступного судового засідання, як слідує з журналу судового засідання, обвинувачений заявив, що свідок ОСОБА_15 виїхав з міста і не хоче з`являтися до суду, у зв`язку із чим, обвинувачений відмовляється від допиту свідка ОСОБА_15 (аркуш провадження 57, том 2).

Відповідно, адвокат ОСОБА_7 підтримав вказану процесуальну позицію свого підзахисного (аркуш провадження 64).

Доводи сторони захисту щодо того, що такі докази як повідомлення-довідка ломбарду, заява свідка ОСОБА_11 про залучення до матеріалів кримінального провадження телефону, протокол перегляду відеозапису з камер відеоспостереження ломбарду та відповідний оптичний диск, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та відповідний оптичний диск не свідчать про наявність вини ОСОБА_8 в скоєнні грабежу, є слушними лише частково.

Слід зазначити, що, дійсно, уособлено кожен із доказів у кримінальному провадженні не є доказом винуватості особи.

Однак, положення та вимоги ст. ст. 84, 91, 94 КПК України, що встановлюють, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких, зокрема, суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів; доказування то є перевірка та оцінка доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження; для прийняття рішення по справі, перевірці та оцінці підлягають не тільки кожен з доказів окремо, а й їх сукупність.
Тож, наведений вище ряд доказів (документи, речовий доказ) є належними та допустимими, та разом із іншими доказами у даному кримінальному провадженні, входить до тієї сукупності доказів, перевірка та оцінка яких надає об`єктивних підстав, у конкретному випадку, прийти до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З приводу посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що він себе обмовив, слід зауважити, на початку досудового розслідування до участі у справі залучений адвокат, який здійснював захист ОСОБА_8 , допит підозрюваного під час досудового розслідування, ряд інших слідчих дій, провадився за участі захисника, тож, обвинувачений був не позбавлений можливості у будь-який час заявити про те, що він себе обмовив або ж скаржитися на неправомірні дії слідчих, подавати з цього приводу відповідні заяви (самостійно або за допомогою свого захисника).

Разом із тим, матеріали кримінального провадження не містять жодних таких клопотань, скарг або заяв обвинуваченого.

Відтак, вказані доводи апеляційної скарги сторони захисту свого підтвердження не знайшли.

Разом із тим, є слушними доповнені доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року
№ 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України в редакції цього закону, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, яка є преюдиціальним рішенням, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відтак, зважаючи на наведене, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід обчислювати з 19 січня 2017 року, зарахувавши в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, та врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який посередньо характеризується, безробітний, проживає без реєстрації шлюбу, не має офіційного місця реєстрації проживання, раніше неодноразово судимий, у тому числі, за аналогічний умисний корисливий злочин, судимість у встановленому законом порядку не погашена та не знята.
Також, судом врахована відсутність обставин, які обтяжують відповідальність обвинуваченого, та, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого.
На підставі врахованих обставин суд першої інстанції визначив обвинуваченому покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, яке у даному випадку є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, вочевидь не є надмірним, оскільки є мінімальним у межах санкції частини статті обвинувачення, та є таке, що відповідає меті покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України під час судового розгляду судом першої інстанції, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, - не встановлено.

Відтак, враховуючи зазначене вище, колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу частково, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінює в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у строк призначеного ОСОБА_8 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, 20 листопада 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4