ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/448/19 Справа № 191/444/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_10 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.10.2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , який народився у 1994 році лютому місяці 4 дня в м. Павлоград Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, перебуваючого в шлюбі, в силу ст. 89 КК не судимий,

засуджено ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, покладено на нього обов`язки, передбачені п. 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком було визано винним та засуджено ОСОБА_8 за те, що він близько 20-00 години, 28.12.2017 року знаходячись в буд. АДРЕСА_1 , будучи обізнаним, що по сусідству на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , знаходяться предмети, які можливо таємно викрасти та обернути на свою користь, визначив для себе такі предмети, як об`єкти злочинного посягання і у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел ОСОБА_8 , проник на територію вказаного домоволодіння, скинув рукою навісний замок вхідних дверей. Проникнувши до будинку ОСОБА_8 таємно викрав монтіровку , металевий лом, 4 металеві кутки, саморобну драбину,пластикове відро, молоток, акустичну колонку марки «Luxeon», а всього майна на загальну суму 694 грн. 47 коп. та з викраденими речами покинув місце вчинення злочину, і в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Крім того близько 01-00 години, 19.01.2018 року ОСОБА_8 , пройшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_11 , та через незачинені вхідні двері потрапив до приміщення літньої кухні, де взяв дублікат ключа від вхідних дверей та проник у житловий будинок, де з дерев`яного серванту, з гаманця таємно, повторно, викрав грошові кошти у розмірі 2300 грн., та зник.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання, скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
В той же час вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016., оскільки суд не зазначив обовязок передбачений п.1 ч.1 ст. 76 КК України, а поклав лише обовязок передбачений п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка прохала апеляційну скаргу задовольнити, думку потерпілого ОСОБА_9 , адвоката та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, доведеність його вини, в апеляційному порядку не оскражуються, як фактично не оспорюється і обгрунтованість покарання, призначеного йому за вчинення цього кримінального правопорушення, оскільки прокурор просить призначити його новим вироком у такому самому виді та розмірі.
У зв`язку з цим відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме про неправильне тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016., то вони є законними та обґрунтованими.
Так відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-УІІІ від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У ч. 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено лише обов`язок передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .
Суд не зазначив у резолютивній частині вироку п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як вбачається з правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.09.2016, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України, не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).
Колегія суддів також зазначає, що Законом України №2227 від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року, було внесено зміни до статті 76 КК України, а саме частину першу доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю необхідно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок зокрема у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що має місце в даному випадку.
При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує в якості обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого щиросердне каяття, відшкодування збитків потерпілим. Останні прохають не позбавляти волі ОСОБА_8 реально.
Тому колегія суддів вважає за необхідне вважати ОСОБА_8 засудженим до мінімального розміру покарання, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а також покласти обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів саме такий вид та розмір покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвиневаченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_10 , задовольнити.
Вирок вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.10.2018 року відносно ОСОБА_8 ,в частині призначення покарання,- скасувати.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копію вироку вручити прокурору та обвинуваченому негайно.
Судді :