Номер провадження: 11-кп/813/312/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.05.2017 року у кримінальному провадженні №0003450відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Грабове Кодимського району Одеської області, громадянина України, маючого базову середню освіту, розлученого, до затримання працюючого офіційно на автомийці «Каскад», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, попереднє ув`язнення з 25.07.2014 року по 31.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислено з моменту фактичного затримання, тобто з 25.07.2014 року.
Запобіжний захід засудженому залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 6548 грн. 55 коп. та на відшкодування моральної шкоди - 100000 грн.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 884 грн. 52 коп.
Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 30.07.2014 року на молоток з дерев`яною ручкою, футболку, джинси синього кольору, босоніжки чорного кольору, куртку, який належить ОСОБА_7 та на три цигарки «Прилуки», один змив речовини бурого кольору, пульт-брелок чорного кольору з зеленою кнопкою, гумові капці чорного кольору, книгу синього кольору «Новій завет и псалтирь», сорочку синього кольору, джинси синього кольору, які належали ОСОБА_10 .
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 24.07.2014 року, близько 14 год., між ним та ОСОБА_10 , які знаходились у приміщенні бару, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 275 та спільно розпивали спиртні напої, на ґрунті ревнощів виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, внаслідок чого у ОСОБА_7 виникла неприязнь до ОСОБА_10
25.07.2014 року, у ОСОБА_7 , який знаходився за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , виник умисел на вбивство ОСОБА_10 , тому він, близько 03 год. взяв слюсарський молоток та вийшов на вулицю з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_10 .
Реалізуючі свій злочинний намір, о 03 год. 39 хв. 25.07.2014 року ОСОБА_7 знайшов ОСОБА_10 , який спав на сходах біля кафе «Кав`ярня», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 168, підійшов до нього та, з метою умисного вбивства, наніс останньому шість ударів молотком, в область голови, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-лицьової травми і відкритої травми шиї: садно лобної ділянки, забита рана лобної області праворуч над серединою і зовнішнім кінцем правої надбрівної дуги, забита рана нижнього краю правої вушної раковини, забита рана привушної області з права, забита рана привушної області праворуч ззаду від правої вушної раковини, забита рана потиличної області праворуч, рубана рана правої щоки в проекції кута нижньої щелепи і правої бічної поверхні шиї у верхній третині, крововилив в м`яких тканинах лобної області праворуч і скронево-потиличної області праворуч, втиснутий перелом лобної кістки, багатоуламковий перелом верхньої стінки правої очниці, багатоуламковий перелом соскоподібного відростка правої скроневої кістки, тонкі крововиливи під м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного мозку і мозочка, масивний крововилив на нижній поверхні головного мозку в області зорового перехрещення, стовбура і моста головного мозку, відкритий уламковий перелом кута нижньої щелепи праворуч, неповне косо-поперечне пошкодження правої зовнішньої сонної артерії з крововиливом в м`яких тканинах шиї, садна шиї; садна задньої поверхні грудної клітки.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер на місці події.
Смерть ОСОБА_10 знаходиться в прямому причинному зв`язку з відкритою черепно-лицьової травмою у вигляді забитих ран голови, вдавленого перелому лобної кістки, багатоуламкового перелому верхньої стінки правої очниці та соскоподібного відростка правої скроневої кістки, крововиливів під м`які мозкові оболонки головного мозку.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначив, що з вироком суду першої інстанції не погоджується, адже вважає його незаконним з таких підстав:
1) його підзахисний не визнає себе винуватим, а обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях;
2) висновки суду, щодо винуватості підзахисного, не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду;
3) він вважає достовірно встановленим той факт, що ОСОБА_7 о 03 год. 40 хв. знаходився близько 2-4 сек. на сходах кафе «Кав`ярня» біля потерпілого, але за цей час, він фізично не міг нанести потерпілому численні удари. Наявність слідів крові на одежі підзахисного, пояснюється тим, що він контактував з потерпілим, коли намагався підняти його.
Посилаючись на такі доводи, захисник просить скасувати вирок Суворовського районного суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 ..
Обвинувачений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі зазначив, що сторона обвинувачення не довела належними та допустимими доказами його причетність до вбивства ОСОБА_10 , з таких підстав:

1) жодний з доказів, досліджених у судовому засіданні, не підтверджує, що саме він наніс удари потерпілому. Натомість, з відеозаписів видно, що до потерпілого, коли він лежав на сходах, підходили й інші особи;
2) він, дійсно, вночі ходив шукати співмешканку та о 03 год. 40 хв. побачив закривавлене тіло, але злякався та пішов додому;
3) впродовж досудового розслідування до нього були застосовані тортури та здійснювався тиск з метою укриття реального вбивці та покладення вини на невинуватого;
4) у нього не було конфлікту з потерпілим і він не був з ним знайомий, тому й не впізнав його на сходах кафе, а зазначена обставина не була спростована стороною обвинувачення;
5) матеріали кримінального провадження не містять експертного висновку щодо його перебування у стані алкогольного сп`яніння, тому суд безпідставно визнав цю обставину такою, що обтяжує покарання;
6) на молотку, який долучений до матеріалів кримінального провадження у якості речового доказу, відсутні його відбитки пальців та потожирові сліди, тому не встановлено, чи був цей молоток у його користуванні.
Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений просить вирок суду скасувати, виправдати його та закрити кримінальне провадження.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 , змінили свої апеляційні вимоги та просили вирок суду 1-ої інстанції змінити та застосувати до обвинуваченого дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, та зарахувати у строк покаранняобвинуваченому попереднє ув`язнення з 25.07.2014 року по день сьогоднішній день, а саме 18.02.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити його з-під варти у зв`язку із фактичним відбуттям строку призначеного йому покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти уточнених апеляційних,обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст. 370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила суду, що в ранковий період часу їй зателефонували з похоронного бюро та повідомили, що її сина було вбито. Прибувши на місце події, вона побачила багато людей, працівників поліції, та впізнала тіло свого сина - ОСОБА_10 , який лежав на сходах з розбитою головою, одягнутий у джинси синього кольору та футболку. В подальшому їй повідомили, що знайдено молоток із залишками крові. Потерпіла характеризує сина з позитивної сторони, зокрема, він був доброю, неконфліктною людиною, служив в Югославії, постійно допомагав їй;
- показання свідка ОСОБА_11 , який суду підтвердив, що з телефонного дзвінка працівників міліції йому стало відомо, що біля кафе, директором якого він є, виявлено труп чоловіка, як потім з`ясувалося - ОСОБА_10 , у якого з лівої сторони була розбита скроня, а ця частина голови була вся в крові. Співробітники міліції попросили переглянути записи з камер відеоспостереження, що знаходяться в середині кафе та ззовні. Переглянувши відеозаписи, вони встановили запис, на якому видно ОСОБА_10 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спочатку сидів на сходах, а потім до нього хтось підійшов, проте хто саме невідомо, оскільки було видно лише силует та наніс удар, після якого ОСОБА_10 впав;
- показання експерта ОСОБА_12 , який пояснив суду, що проводив судово-медичну експертизу №407-2505/2014 від 12.08.2014 року трупа потерпілого ОСОБА_10 та підтвердив висновки, щодо виявлення шести ран від ударів металевим предметом, зауваживши, що не виключає можливості нанесення потерпілому і більшої кількості ударів. Всі удари могли бути нанесені в дуже короткий проміжок часу обчислюваний секундами, оскільки всі пошкодження мають однакову реакцію, а смерть потерпілого могла настати в період часу від декількох хвилин до декількох годин. За умови завчасного надання медичної допомоги, смерті потерпілого можливо було б уникнути, достатньо в даному випадку притиснути пошкоджену артерію рукою та доставити в медичний заклад;
- показання свідка ОСОБА_13 , яка була допитана в ході досудового розслідування слідчим суддею Суворовського районного суду м. Одеси 27.07.2014 року в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, звукозапис якого був досліджений під час судового розгляду. Зокрема свідок повідомила, що проживала у цивільному шлюбі з ОСОБА_7 24.07.2014 року вона, близько 10 год. пішла до бару, який розташований в ГП «Лузанівка» в м. Одесі, де вживала пиво. У барі на той час перебували інші особи, в тому числі і ОСОБА_10 . Ближче до обіду до неї приєднався ОСОБА_7 , у якого виник конфлікт з ОСОБА_10 , який підсів до неї. Спочатку ОСОБА_7 не реагував на образи з боку ОСОБА_10 , хоча на той момент був напідпитку, але близько 13 год. наніс йому один удар. У цей час ОСОБА_7 був одягнений у джинси синього кольору та смугасту майку сірого з білим кольорами. Пробувши у барі близько години, вони пішли додому та лягли відпочивати. Близько 19 год. вона з донькою та племінницею знову пішли в бар, але ОСОБА_7 з ними не було. Приблизно о 21 год. вона бачила ОСОБА_10 , коли той лежав на сходах біля кафе «Кав`ярня» у стані сильного алкогольного сп`яніння, тому, зважаючи на його стан, вона забрала у нього з кишені паспорт. Близько 23 год. до неї приєднався ОСОБА_7 , якому вона повідомила, що ОСОБА_10 лежить на сходах біля кафе «Кав`ярня» і у неї його паспорт, після чого вони продовжили вживати алкогольні напої. Разом з ОСОБА_7 вони прийшли додому близько 01 год. 25.07.2014 року та продовжили вживати пиво. Приблизно о 01-01:30 вони посварились і ОСОБА_7 кудись пішов. Вона чекала його близько години, а о 02-2:30 год. пішла його шукати, але зустріла останнього у воротах їх будинку. ОСОБА_7 був одягнений у тих же речах, але на ньому ще була куртка чорного кольору. Близько 03 год. 30 хв., повертаючись з ГП «Лузанівка», вона побачила працівників міліції та швидку допомогу біля кафе «Кав`ярня». Поряд з місцем події стояв ОСОБА_7 з її донькою. Вона підійшла до місця події та повідомила співробітників міліції про те, що вона знала вбитого і у неї його паспорт. В подальшому вона принесла паспорт міліціонерам, хоча ОСОБА_7 був проти цього. Їх запросили до Суворовського РВ для дачі показань, а знаходячись у відділі міліції, ОСОБА_7 зізнався у скоєнні даного злочину;
- показання свідка ОСОБА_14 , який був допитаний в ході досудового розслідування слідчим суддею Суворовського районного суду м. Одеси 27.07.2014 року в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, звукозапис якого був досліджений під час судового розгляду. Свідок повідомив, що 25.07.2014 року, близько 04 год., проїжджаючи на своєму автомобілі по вул. Миколаївська дорога, зупинився на червоний сигнал світлофора та побачив чоловіка, який лежав на освітлених ліхтарем сходах біля кафе «Кав`ярня». Він вирішив з`ясувати, що трапилось, під`їхав до кафе та побачив на голові потерпілого тілесні ушкодження, кров, її згустки на самих сходах та бризки крові. Перевіривши пульс, він викликав швидку допомогу та міліцію. Чекаючи співробітників міліції, він побачив чоловіка високого зросту, міцної статури, який йшов з провулку Векслера у напрямку вул. Миколаївська дорога на відстані метрів десяти. Було дивно, що чоловік, переходячи дорогу, не дивився ані на дорогу, ані по сторонам, а лише на нього та потерпілого, але не підійшов до них, а пішов у напрямку моря, при цьому постійно дивлячись у бік трупа. Чоловік був одягнений у темні брюки, можливо джинсові, а також у темну кофту чи куртку. Через хвилину-дві за цим чоловіком побігла дівчинка 11-ти років, а за хвилину дівчинка знову пробігла по дорозі до жінки у білій футболці, яка стояла біля магазину «Продукти». Через хвилини три потому, по дорозі від ОСОБА_15 знову пройшов вищевказаний чоловік, який йшов повільно і дивився на нього та труп. Вказаний чоловік пройшов повз жінку та дівчинку, не зупиняючись та попрямував у бік провулку Векслера. Через декілька хвилин приїхала швидка допомога і міліція. Було констатовано смерть потерпілого. У цей час з іншої сторони від магазину перейшла дорогу зазначена жінка у білій футболці. Вона підійшла до місця події і почала цікавитись чи вбили потерпілого. Він поцікавився у неї, чому вона питає саме про вбивство, а жінка відповіла, що знає потерпілого і що у неї знаходиться його паспорт. В цей час до місця події прийшов той самий чоловік, але він був вже без чорної куртки. Жінку попросили принести паспорт вбитого. Він повідомив працівникам міліції про дивну поведінку чоловіка, який підійшов, та якого він трохи раніше бачив. Його почали опитувати на місці події, але він не міг чітко щось пояснити. Вказаного чоловіка він упізнав як ОСОБА_7 та зазначив, що у той час вказаний чоловік був якийсь наляканий, схвильований, а також знаходився «на підпитку»;
- відеозаписи з камер спостереження, розташованих у кафе «Кав`ярня» за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 168, з яких видно, що о 03:39 год. 25.07.2014 року до ОСОБА_10 , який лежить на сходах кафе «Кав`ярня», підходить чоловік високого зросту, міцної статури у темній куртці, нахиляється до ОСОБА_10 і робить декілька різких рухів рукою, схожих на удари зверху вниз, після чого швидко зникає з місця події;
- протоколом огляду місця події від 25.07.2014 року, відповідно до якого, проведено огляд місцевості, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 168, поряд з кафе «Кав`ярня», на сходах якого було виявлено труп ОСОБА_10 з ознаками насильницької смерті;
- протокол додаткового огляду місця події від 25.07.2014 року, зі змісту якого випливає, що проведено огляд земельної ділянки з деревами, яка розташована навпроти автобусної зупинки «Продмаш», з правого боку якого знаходиться кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 168. На зазначеній земельній ділянці, під деревом, під шаром сухої трави та земельним ґрунтом, виявлений слюсарський молоток з дерев`яною ручкою, на якій міститься пляма бурого кольору;
- постанова від 27.07.2014 року, відповідно до якої DVD-R диск «Soni» з записом камер відеоспостереження кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та магазину, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , який надав ОСОБА_16 , долучено до кримінального провадження №0003450 в якості речового доказу;
- постанова від 26.07.2014 року, відповідно до якої, слюсарський молоток з дерев`яною ручкою долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу;
- постанова від 26.07.2014 року, відповідно до якої речі підозрюваного ОСОБА_7 , а саме: футболка, куртка чорного кольору, джинси синього кольору, босоніжки чорного кольору; речі потерпілого ОСОБА_10 , а саме: футболка, джинси, ремінь долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів;
- висновок судово-медичної експертизи №407-2505/2014 від 01.09.2014/19.09.2014 року, відповідно до якого, при дослідженні трупу ОСОБА_10 виявлені пошкодження: відкрита черепно-лицьова травма і відкрита травма шиї: садно лобної ділянки, забита рана лобної області з права над серединою і зовнішнім кінцем правої надбрівної дуги, забита рана нижнього краю правої вушної раковини, забита рана привушної області з права, забита рана привушної області з права ззаду від правої качиної раковини, забита рана потиличної області з права, рубана рана правої щоки в проекції кута нижньої щелепи з права і правої бічної поверхні шиї у верхній третині, крововилив в м`яких тканинах лобної області з права і скронево-потиличної області з права, втиснутий перелом лобної кістки з права, багатоуламковий перелом верхньої стінки правої очниці, багатоуламковий перелом соскоподібного відростка правої скроневої кістки, тонкі крововиливи дід м`якими мозковими оболонками обох півкуль головного і мозочка, масивний крововилив нижній поверхні головного мозку в області зорового перехрещення, стовбура моста головного мозку відкритий уламковий перелом кута нижньої щелепи з права, неповне косо-поперечне пошкодження правої зовнішньої сонної артерії з крововиливом в м`яких тканинах шиї, садна шиї; садна задньої поверхні грудної клітки. Ушкодження у вигляді забитої рани голови, вдавленого перелому лобної кістки з права, багатоуламкового перелому верхньої стінки правої очниці за даними медико-криміналістичного дослідження заподіяні тупим травмуючим предметом з кутом, що наближається до прямого. Ушкодження у вигляді забитої рани нижнього краю правої вушної раковини, забитої рани привушної області з права, забитої рани привушної області з права поклажі від правої вушної раковини, забитої рани потиличної області з права, і багатоуламкового перелому соскоподібного відростка правої скроневої кістки, рубаної рани правої щоки та шиї з права з пошкодженням правої зовнішньої сонної артерії, уламкових, переломів кута нижньої щелепи з права за даними медико і криміналістичного дослідження заподіяні травмуючим предметом з плоскою поверхнею, обмеженою чітким ребром, що наближається до прямолінійного. Пошкодження у вигляді садна лобної ділянки голови, садна задньої поверхні шиї та грудної клітки за даними медико-криміналістичного дослідження заподіяні тупим травмуючим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею.
Смерть ОСОБА_10 знаходиться в прямому причинному зв`язку з відкритою черепно-лицьовою травмою у вигляді забитих ран голови, вдавленого перелому лобної кістки, багатоуламкового перелому верхньої стінки правої очниці та соскоподібного відростка правої скроневої кістки, крововиливів під м`які мозкові оболонки головного мозку. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 є набряк головного мозку. Ушкодження у виді рубленої рани правої щоки та шиї справа з ушкодженням правої зовнішньої сонної артерії та осколкового перелому кута нижньої щелепи могло сприяти смерті ОСОБА_10 .
При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупу ОСОБА_10 виявлено етиловий спирт в концентрації 1,4‰ (акт судово-медичної токсикології №4439/2505 від 31.07.2014 року). Вказана концентрація етилового спирту в крові при житті могла відповідати легкому алкогольному сп`янінню. Врятування життя ОСОБА_10 у випадку надання йому своєчасної спеціалізованої медичної допомоги в умовах лікувального закладу при наявних у нього відкритої черепно-лицьової травми, а також ушкодження великої кровоносної судини правої зовнішньої артерії не виключається;
- висновок судово-медичної експертизи №682 від 20.08.2014/29.08.2014 року, відповідно до якого на футболці підозрюваного ОСОБА_7 виявлена кров людини групи А з анти-В по системі АВО, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_10 та виключає від підозрюваного ОСОБА_7 ;
- висновок судово-медичної експертизи №417 від 08.09.2014/18.09.2014 року, відповідно до якого, на нижній поверхні металевої частини молотка, вилученого про додатковому огляді місця події, виявлена кров. При визначенні групової приналежності крові виявлені антигени А та Н ізосерологічної системи АВО, властиві групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н, що не виключає походження виявленої крові від особи (осіб) з вищевказаною групою крові, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_10 та виключає її походження від підозрюваного ОСОБА_7 ;
- висновок судово-медичної експертизи №578 від 29.08.2014/05.09.2014 року, згідно з яким, на шматку шкіри лобної ділянки справа виявлена забита рана, утворена тупим травмуючим предметом з кутом наближеним до прямого. На шматку шкіри скронево-потиличної області праворуч виявлено: дві забитих рани, утворених від дій травмуючого предмета з чітким ребром, наближеним до прямолінійного; і забита рана, утворена від дії травмую чого предмета з плоскою поверхнею, обмеженою чітким ребром, наближеним до прямолінійного. На шматку шкіри правої щоки виявлено ушкодження, з груповими ознаками забитої рани, яке могло бути спричинене тупим травмуючим предметом з чітким ребром, наближеним до прямолінійного. На шматку шкіри спини, виявлено садно, утворене тупим травмуючим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею. На фрагменті лобової кістки справа виявлений багатоуламковий перелом, утворений за типом вдавленого від дії масивного тупого травмуючого предмета з кутом. На фрагменті нижньої щелепи праворуч виявлений осколковий перелом, утворений від дії тупого травмуючого предмета на правій боковій поверхні нижньої щелепи в області кута в напрямку ззовні всередину.
Не виключається можливість заподіяння виявлених ушкоджень молотком, представленим на дослідження, на підставі збігу групових ознак. Досліджені у відділенні ушкодження могли бути завдані в результаті не менше, ніж шести впливів. Даних, що вказують на послідовність утворення ушкоджень, в ході дослідження не виявлено. Можливість нанесення ушкоджень ОСОБА_10 , стоячи перед ним лицем до лиця при нанесенні ударів спереду зверху не виключається, оскільки не суперечить розташуванню та характеру ран, виявлених на голові потерпілого;
- висновок експерта №587 судово-медичної експертизи куртки, теніски та джинсових брюк, належних ОСОБА_7 від 04.09.2014/17.09.2014 року, відповідно до якого, на задній поверхні правого рукава куртки, в нижній третині, розташоване одиничне накладення червоно-коричневого кольору подібне до підсохлої крові, яке є по морфологічним ознакам бризки, утвореної в результаті падіння частини рідини, схожої з кров`ю, на рукав куртки в напрямку спереду назад (розгалужена частина спрямована вперед). Подібні одиничні накладення розташовані на лівій поличці куртки в середній третині в області лівої кишені, яке є за морфологічними ознаками бризки, утвореної в результаті падіння частинки рідини, схожої з кров`ю, половинку куртки в напрямку зверху вниз (розширена частина спрямована вгору).
На передній поверхні теніски, на лівій половині брюк спереду є накладення речовини червоно-коричневого кольору, подібні до підсохлої крові. Не виключається можливість виникнення бризок, подібних з кров`ю, на одежі ОСОБА_7 в результаті розмахування закривавленим предметом в момент спричинення ушкоджень. Не виключається можливість, що одежа ОСОБА_7 була направлена до джерела слідоутворення (речовині, подібної крові і місцю її виникнення) своєю передньою поверхнею;
- висновок судово-медичної експертизи №802 від 25.09.2014/26.09.2014 року, відповідно до якого, на джинсах підозрюваного ОСОБА_7 виявлена кров людини групи А з ізогемаглютиніном анти-В по системі АВО, що не виключає її походження від потерпілого ОСОБА_10 та виключає її походження від підозрюваного ОСОБА_7 .
Дослідивши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони є достовірними, оскільки кожен з них доповнюється і підтверджується іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, а їх сукупність доводить вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції послався у вироку на положення ч. 1 ст. 3, ч.1 ст. 27 Конституції Україні, ст. 2 розділу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і зазначив, що враховує, відповідно до вимог ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного.
Зокрема, ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, сімейний стан, те, що він є розлученим, має на утриманні двох малолітніх дітей, ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , матір-пенсіонерку - ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, до затримання був працевлаштований (згідно довідки від 03.07.2012 року, ОСОБА_7 працював по трудовому договору від 02.04.2010 року мийником автівок на автомийці «Каскад»), позитивно характеризується за місцем іншого працевлаштування - ПП «Бірюкова» та за місцем реєстрації сільським головою Грабівської сільської ради Кодимського району Одеської області.
Суд першої інстанції врахував також акт №471 амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи від 09.09.2014 року, відповідно до висновків якого, ОСОБА_7 будь-яким хронічним психічним захворюванням, слабоумством, чи іншим хворобливим станом психіки не страждав та не страждає, міг в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період досліджуваної по справі кримінальної ситуації. В момент скоєння інкримінованого йому діяння ОСОБА_7 ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, знаходився в стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, міг в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, є вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Врахувавши, що обвинуваченим вчинено особливо тяжкий злочин, якій має підвищений рівень суспільної небезпеки, спрямований проти закріплених Конституцією України природних і не відчужених прав людини, а саме проти життя і здоров`я, які визнаються найвищою соціальної цінністю, характер та спосіб його вчинення, невідворотність наслідків, які настали від вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений становить підвищену небезпеку для суспільства, тому йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, що є необхідним, та буде відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За таких обставин колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначене у відповідності з приписами ст. 65 КК України правильно, тому підстави для його пом`якшення також відсутні.
Натомість, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, тому, керуючись положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає, що вирок суду у цій частині підлягає зміні, через неправильне застосування кримінального закону.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, оскільки зарахував його по дату ухвалення вироку, хоча, відповідно до вимог закону, мав зарахувати його по дату набрання вироком законної сили.
З вироку суду першої інстанції випливає, що строк відбування покарання обвинуваченим обрахований з дати його фактичного затримання 25.07.2014 року, а вирок суду першої інстанції набирає законної сили 18.02.2019 року.
Отже, попереднє ув`язнення засудженого ОСОБА_7 , має бути зараховане у строк покарання з 25.07.2014 року по 18.02.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що означає, що на день ухвалення судового рішення апеляційним судом, засуджений відбув покарання повністю і підлягає звільненню з-під варти.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом четвертим ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.05.2017 року яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, - змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк покараннязасудженому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 25.07.2014 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 18.02.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , з-під варти в залі суду у зв`язку із фактичним відбуттям строку призначеного йому покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4