Провадження № 11-кп/4820/134/19
Категорія : ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за 0000182 від 11.03.2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 жовтня 2018 року,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лехнівка Ярмолинецького району Хмельницької області, мешканця хутора Корчунок, Хмельницького району Хмельницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 11.04.1996 року Хмельницьким міським судом за ч. 6 ст. 229-6, ч. 1 ст. 222 (в редакції Закону 1960 року) КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 11.05.2010 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 04.09.2014 року Ярмолинецьким районним судом за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 06.05.2015 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 01.02.2016 року даний вирок у частині призначення покарання скасовано і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, яке на даний час повністю не відбув,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

В силу ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 01.02.2016 року і остаточно визначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки (5) п`ять місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 рахується з 31.03.2016 року, зараховано в строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення з 31.03.2016 року по момент постановлення вироку (23.10.2018р.), на підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII із розрахунку за один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою - скасовано.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 24.01.1997 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 229-6 (в редакції Закону 1960 року) КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 30.03.1999 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 206 (в редакції Закону 1960 року) КК України на 1 рік позбавлення волі;

- 27.04.2001 року Хмельницьким міським судом за ч. 2 ст. 141 (в редакції Закону 1960 року) КК України на 1 рік 11 місяців позбавлення волі;

- 21.01.2004 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 22.01.2007 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України ст. ст. 69, 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 20.05.2010 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 04.10.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 121 КК України ст. ст. 69, 71, 72 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду від 17.11.2014 року, не відбута частина покарання 1 рік 1 місяць 1 день,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 рахується з дня приведення вироку до виконання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Буйволівці Ярмолинецького району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Прага, Чехословакія, мешканця АДРЕСА_4 , зареєстрованого у АДРЕСА_5 , громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільненого від відбування покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_11 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 952 (дев`ятсот п`ятдесят дві) грн. 90 коп.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 293 (двісті дев`яносто три) грн. 20 коп.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 469 (чотириста шістдесят дев`ять) грн. 12 коп.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 659 (шістсот п`ятдесят дев`ять) грн. 70 коп.

Решту процесуальних витрат віднесено на рахунок держави.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 2840 (дві тисячі вісімсот сорок) грн. в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди та 2500 (дві тисячі п`ятсот) грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 5340 (п`ять тисяч триста сорок) грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_13 , який був раніше засуджений за ст. 185 КК України, а також ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, 09.03.2016 року близько 20 год., скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вікна, проникли в житловий будинок АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали: кутову шліфувальну машинку марки «Makita», моделі «GA 4530», вартістю 400 грн.; циркулярку, вартістю 1000 грн.; електричні ваги, вартістю 320 грн.; електронну машинку для стрижки волосся, вартістю 180 грн.; електричний подовжувач на 5 розеток, довжиною 3 м., вартістю 75 грн.; електричний подовжувач на 3 розетки, довжиною 5 м., вартістю 70 грн.; будівельний стиплер, вартістю 70 грн.; банку масляної фарби, об`ємом 3 л., вартістю 110 грн., заподіявши такими діями потерпілому ОСОБА_15 майнових збитків на загальну суму 2225 грн.

Крім того, ОСОБА_12 , який був раніше засуджений за ст.ст. 185, 186 КК України, а також ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, 10.03.2016 року близько 20 год. 30 хв., скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вікна, проникли у вищевказаний житловий будинок АДРЕСА_6 , з якого через незамкнені двері проникли до гаража, звідки таємно викрали: пральну машину марки «Samsung WF6450N7W», вартістю 2481 грн. 88 коп.; холодильник марки «Воsh», вартістю 2500 грн.; металеву тачку, вартістю 200 грн., завдавши такими діями потерпілому ОСОБА_15 майнових збитків на загальну суму 5181 грн. 88 коп.

Також, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, 10.03.2016 року близько 21 год., скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом розбиття вікна, проникли в житловий будинок АДРЕСА_7 , звідки таємно викрали: болгарку марки «DWT WS07-125», вартістю 270 грн.; дриль марки «Einhell», моделі «E-SB 800 E», вартістю 500 грн.; зварювальний апарат марки «Helvi», вартістю 3000 грн.; тример марки «Bosh», вартістю 3000 грн., січкоріз, вартістю 500 грн., секатор вартістю 280 грн., електричний подовжувач довжиною 30 м., вартістю 70 грн., електричний подовжувач довжиною 50 м., вартістю 85 грн., заподіявши такими діями потерпілій ОСОБА_16 майнових збитків на загальну суму 7705 грн.

Окрім того, ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , за попередньою змовою між собою, 14.03.2016 року близько 22 год., скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вікна, проникли в житловий будинок АДРЕСА_8 , звідки таємно викрали: бензопилу марки «Stihl», вартістю 500 грн.; кутову шліфувальну машинку марки «Bosh», вартістю 350 грн., шуруповерт марки «DWT», вартістю 430 грн., дриль-перфоратор марки «Metabo», вартістю 560 грн., набір гайкових ключів, вартістю 220 грн., п`ять вудок, вартістю по 70 грн. кожна, два спінінги, вартістю по 120 грн. кожен, секатор вартістю 70 грн.; дві переноски вартістю по 60 грн. кожна, завдавши такими діями потерпілому ОСОБА_14 майнових збитків на загальну суму 2840 грн.

Також, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою між собою, 28.03.2016 року близько 22 год., скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом віджиму вікна, проникли в житловий будинок АДРЕСА_9 , звідки таємно викрали: бензопилу марки «Sadko GSC-450E», вартістю 800 грн.; електричний кабель з алюмінієвими жилами, довжиною 30 м., вартістю 200 грн.; електричний подовжувач довжиною 20 м., вартістю 100 грн.; велосипед «Mascotte», вартістю 3500 грн.; велосипед «Focus black forest», вартістю 5412 грн. 07 коп., таким чином завдавши потерпілому ОСОБА_17 майнових збитків на загальну суму 10012 грн. 07 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності винуватості, кваліфікації його дій, просить вирок змінити в частині призначення покарання, а саме врахувавши його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вказує, що судом першої інстанції при повторному перегляді обвинувального акту до нього було застосовано більш суворе покарання ніж першого разу.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає, що вирок суду підлягає зміні, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, пояснення обвинувачених та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які погоджуються з доводами апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновок суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка та не оспорюються в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_12 ..

Доводи апеляційної скарги про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, оскільки знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Частиною 2 стаття 416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

У цьому випадку законодавець встановлює дві обов`язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження: якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб`єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок); якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).

Конструкція норми ч. 2 ст. 416 КПК, сформульована як виняток із загального правила про недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду внаслідок застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання.

Тобто, зазначеною нормою КПК, як особливість нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку судом апеляційної інстанції, встановлено пряму заборону для суду першої інстанції щодо призначення більш суворого покарання, за відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.416 КПК України.

Вказаної позиції дотримується колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, виклавши її у постанові від 22 січня 2019 року (справа № 414/1217/14-к, провадження № 51- 3753км18).

Цих вимог кримінального процесуального закону та висновків Верховного Суду, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не дотримано.

Як вбачається з вироку, визначаючи строк позбавлення волі ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 суд безпідставно, на порушення вимог ч.2 ст. 416 КПК України, посилив покарання обвинуваченим при новому розгляді справи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження (а.к.п.43-46 Т.3), 01 березня 2017 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_13 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці. В силу ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 01.02.2016 року і остаточно визначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

ОСОБА_12 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

ОСОБА_10 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_11 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 06 червня 2017 року (а.к.п. 92-96 Т.3), вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 1 березня 2017 року скасовано і призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Аналіз ухвали суду апеляційної інстанції дає підстави зробити висновок, що вирок суду першої інстанції від 01.03.2017 року оскаржувався обвинуваченим ОСОБА_12 та прокурором, при цьому прокурор в апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_13 у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Питання щодо призначення судом першої інстанції м`якого покарання обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прокурором в апеляційній скарзі не ставилося, не було вказано про це і в ухвалі суду апеляційної інстанції під час скасування вироку.

В мотивувальній частині ухвали апеляційний суд причиною скасування вироку зазначив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність його вимогам КПК України.

Мотивувальна частина ухвали апеляційного суду не містить висновків щодо м`якості призначеного ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст. 185 КК України і вирок не скасовувався у зв`язку із необхідністю посилення покарання вказаним обвинуваченим.

За таких обставин, під час нового судового розгляду, призначеного ухвалою апеляційного суду, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК України не мав права допустити посилення покарання ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК України.

Згідно до положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів вважає допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону підставою для зміни вироку, відповідно до доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , а відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підставі ч.2 ст. 404 КПК України.

скільки це не погіршує становище обвинувачених.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2018 року стосовно обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підставі ст. 404 КПК України, змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування покарання з випробуванням і встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_11 зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: