ПОСТАНОВА
Іменем України
16 січня 2019 року
м. Київ
справа № 683/78/17
провадження № 51-5277км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю

секретаря судового засідання
прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суд Хмельницької області від

29 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000333 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого вироками Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області: 1) від 3 лютого 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 2) від 12 березня 2012 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК на 3 роки 7 місяців позбавлення волі, звільненого 20 травня 2015 року по відбуттю строку покарання; 3) від 7 липня 2017 року за ч. 1 ст. 263, ст. 69 КК на 5 місяців арешту;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.190, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Старокостянтинівського районого суду Хмельницької області від 28 листопада 2017 року ОСОБА_5 засудженого до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 190 КК на строк 2 роки, а на підставі ст. 70 КК остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання. Ухвалено стягнути із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 5600 грн матеріальної шкоди та 3 000 грн. моральної шкоди. Також вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та про речові докази.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 29 січня 2018 року вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році`скасовано. З мотивувальної частини цього ж вироку виключено посилання суду на кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_5 шахрайства шляхом обману. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки, ч. 2 ст. 190 КК на строк 2 роки, ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки й на підставі ст. 70 КК остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишено без зміни.

Вироками судів обох інстанцій встановлено, що ОСОБА_5 у період часу з 10 по 12 год. 26 грудня 2016 року у будинку АДРЕСА_2 шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав золоту каблучку вагою 2,22 гр. вартістю 2 331 грн, яка належить ОСОБА_7 . В подальшому вказану каблучку заклав у Старокостянтинівському відділенні ломбарду "Благо" на вул. К. Острозького, 11 у м. Старокостянтинові, отримавши кошти в сумі 1 131 грн. й витратив на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_5 близько 17 год. 18 січня 2017 року з метою таємного викрадення електроінструментів шляхом підбору ключів проник до будинку АДРЕСА_3 , де з житлової кімнати повторно, таємно викрав перфоратор вартістю 4420 грн. та кутову шліфувальну машину вартістю 4556 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 8 976 грн. У подальшому ці електроінструменти ОСОБА_5 на підставі договорів з Старокостянтинівським відділенням № 30 ломбарду "Донкредит" на вул. К. Острозького, 11 у м. Старокостянтинові передав у заставу.

Продовжуючи свої злочинні дії, в обідню пору 27 липня 2017 року ОСОБА_5 на території господарства № 1 на вул. Центральній у с. Половинники Старокостянтинівського району, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, попросив у ОСОБА_6 номер його банківського рахунку ПАТ КБ "Приватбанку", повідомивши при цьому, що йому мають переказати кошти. Оскільки своєї банківської картки він не має, то хотів скористатися картою ОСОБА_6 для отримання переказу, на що той погодився.
30 липня 2017 року приблизно о 14:30 ОСОБА_5 під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у ОСОБА_6 мобільний телефон, номер якого прикріплено до його банківських рахунків. Без відома ОСОБА_6 ОСОБА_5 здійснив виклик на номер "3700" до оператора ПАТ КБ "Приватбанк", в ході якого умисно здійснив перерахунок із кредитної карти на карту виплат кошти у сумі 4 786, 08 грн.
Далі 31 липня 2017 року близько 10 год. ОСОБА_5 на АДРЕСА_4 повідомив ОСОБА_6 , що на його рахунок надійшов переказ коштів від знайомого в сумі 4700 грн. Потерпілий, не розуміючи та не усвідомлюючи того, що вказані кошти перераховані без його відома з його карти, зняв 4600 грн. зі свого банківського рахунку та передав ОСОБА_5 .
У подальшому, діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , приблизно о 22 год. 9 серпня 2017 року ОСОБА_5 на території домогосподарства на АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_6 , під приводом здійснення телефонного дзвінка знову взяв його мобільний телефон та без відома ОСОБА_6 здійснив виклик на номер "3700" до оператора ТАП КБ "Приватбанк", в ході якого здійснив перерахунок грошових коштів із "Скарбнички" карти виплат на основний рахунок цієї з карти в сумі 1 010 грн.
10 серпня 2017 року приблизно о 11:50 ОСОБА_5 на АДРЕСА_5 сказав ОСОБА_6 , що на його рахунок знову поступив переказ коштів у сумі 1000 грн., які останній знову зняв та передав ОСОБА_5 .

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

За змістом касаційної скарги засуджений просить змінити вирок апеляційного суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, звільнивши його відповідно до ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки суд цієї інстанції не врахував в повній мірі його сімейні обставини, участь в АТО й призначив надто суворе покарання.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу.

Прокурор вважав, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.

Мотиви суду

Висновки у вироку апеляційного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК є правильними і у касаційній скарзі засудженим не оскаржуються. Рішення цього ж суду про скасування вироку місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_5 ст. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році" є законним і обґрунтованим.

Що ж стосується тверджень засудженого про те, що апеляційним судом не ураховані всі обставини, які мають значення для призначення покарання, реальне відбування якого в умовах ізоляції від суспільства є надто суворим, то колегія суддів касаційного суду вважає їх необґрунтованими й не вбачає підстав для звільнення засудженого відповідно до ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до закону ст. 75 КК може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Так, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, попередньо судимий за корисливі злочини, а також думку потерпілого ОСОБА_6 про призначення покарання у виді позбавлення волі й обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Зокрема, пом`якшуючими покарання обставинами визнано щире каяття ОСОБА_5 , активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини та часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_7 . Як обставини, що обтяжують покарання, судом визнано рецидив злочинів та вчинення одного із них щодо особи похилого віку.
З огляду на наведене місцевий суд дійшов висновку про неможливість застосування до ОСОБА_5 положень статей 69, 75 КК. З цим погодився й суд апеляційної інстанції, визнавши реальне відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк необхідним і достатнім для досягнення визначеної у кримінальному законі мети.

Такі рішення судів обох інстанцій колегія суддів касаційного суду вважає законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Апеляційного суд Хмельницької області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а його касаційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3