Провадження №11-кп/801/9/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Окрема думка судді ОСОБА_3
у провадженні №11-кп/801/9/2018 за апеляційними скаргами захисника
ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора
ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області
від 13 вересня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5
за ст.ст.366 ч.1, 368 ч.3 КК України
26 грудня 2018 рокум. Вінниця
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2018 року залишено без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст.ст.366 ч.1, 368 ч.3 КК України.
Відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг суд дійшов висновку про їх безпідставність та погодився з оцінкою доказів, наданих їм судом першої інстанції в тому числі повторно досліджених в ході судового слідства в суді апеляційної інстанції.
З огляду на прийняте рішення вважаю за необхідне викласти окрему думку.
Щодо доведеності обвинувачення
Стороною захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції заявлялись клопотання про надання документів на підтвердження законності проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_7 , чого стороною обвинувачення не було зроблено. Такі відомості надані прокурором під час апеляційного провадження.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність, спрямованість та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення повинен пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер або спрямованість умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, необґрунтоване рішення суду є порушенням гарантій, втілених у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи. Суд має переконатися, що мотиви рішення, наведені національними судами, не були автоматичними або стереотипними.
Сторона захисту в апеляційній скарзі наголошувала на недопустимість доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих дій, оскільки стороною обвинувачення не були відкриті документи на підтвердження законності їх проведення.
Відхиляючи доводи захисту в цій частині апеляційний суд зазначив, що збирання доказів проводилось у відповідності до кримінально-процесуального законодавства, яке діяло на момент вчинення злочину.
Проте завершення досудового розслідування відбувалось за правилами КПК України в редакції 2012 року, тому вимоги ст.290 КПК України в даному випадку підлягали виконанню за процесуальним законом, що діяв на момент вчинення слідчої дії, а саме стороні захисту повинні були відкриті всі матеріали, в тому числі негласних слідчих дій.
Щодо провокації злочину
В апеляційній скарзі сторона захисту також посилалась на те, що мала місце провокація злочину.
При цьому слід зазначити, що у випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронного органу або осіб, які діють за згодою і вказівками правоохоронного органу, суди повинні ретельно дослідити, чи не були дії особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, спровоковані.
ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення статті 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд.
ЄСПЛ випрацював певні критерії, що дозволяють відокремити провокацію від допустимих методів розслідування.
Зокрема, ЄСПЛ зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.
При вирішенні цього питання, суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину, є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.
Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.
Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
ЄСПЛ також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.
Тому при аналізі обставин справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, судам належить проводити цей аналіз щодо дій, в яких обвинувачується особа.
У даному провадженні відсутній аналіз достатності підстав для проведення негласних слідчих дій стосовно обвинуваченого, надані стороною обвинувачення постанови про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій не містять достатніх обґрунтувань на їх проведення.
Зазначені вище порушення процесуального закону є істотними. За таких обставин неможливо дійти безспірного висновку про доведеність чи недоведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій за кримінальним законом.
Суддя ОСОБА_3