Справа №587/2547/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Дашутін
Номер провадження 11-кп/816/112/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/2547/15-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , із внесеними змінами заступником прокурора Сумської області ОСОБА_7 , на вирок Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кудряве Охтирського району Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 25.02.2011 року за ч. 3 ст. 185, 69 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;

2) 20.07.2011 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, звільнений 11.10.2011 року згідно ЗУ «Про амністію»;

3) 16.05.2012 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

4) 15.10.2012 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 2 міс;

5) 15.01.2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

6) 01.06.2016 року за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі;

7) 08.11.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Степаненкове Сумського району Сумської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , мешканця: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимий,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України ,

учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , із внесеними змінами, згідно яких:

- обвинувачений ОСОБА_5 просить переглянути справу та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст. 72 КК України.

- прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_5 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Строк відбування покарання рахувати з моменту тимчасового залишення ОСОБА_5 в ДУ «Сумський слідчий ізолятор», тобто з 26.09.2016.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання:

- на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ №838- VII від 26.11.2015) час відбування покарання за попередніми вироками Сумського райсуду від 01.06.2016 та 08.11.2016 починаючи з 18.11.2015 по 25.09.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ №838- VII від 26.11.2015) час попереднього ув`язнення за даним вироком з 26.09.2016 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Сумського районного суду Сумської області від 21 листопада 2014 року, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Сумського районного суду Сумської області від 08.11.2016, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, рахуючи строк відбування покарання з 23 грудня 2016 моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 1718,64 грн. за проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_5 в дольовому порядку на користь держави 1044,06 грн. за проведення експертиз.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що весь час знаходження його в СІЗО слід зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі із змінами поданими заступником прокурора Сумської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 , вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, судом не вірно вказано на початок обрахування строку відбування покарання з 23.12.2016 року. Вважає, що початок обрахування строку відбування ОСОБА_5 покарання слід обраховувати з 26.09.2016 року, оскільки з цього моменту він залишений в СіЗО для розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, оскільки ОСОБА_5 скоїв злочин до 20.06.2017 року, то суд повинен був застосовувати вимоги ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 № 838-VІІ.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Щодо ОСОБА_8 вирок суду не оскаржується.

Згідно з вироком, 07 липня 2015 року близько 19:00 год. ОСОБА_5 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття вікна та пошкодження дверей, проникли до бібліотеки, розташованої в приміщенні клубу по АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрали майно Миколаївської сільської ради на загальну суму 4698 грн.

07 липня 2015 року близько 19:00 год. ОСОБА_5 , повторно, таємно викрав велосипед «Україна» помаранчевого кольору, вартістю 850 грн., належний ОСОБА_11 , що стояв поблизу шлагбауму на березі ставка в с. Бурчак Сумського району Сумської області.

Крім того, 08 липня 2015 року близько 19:00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в будинку своєї знайомої ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_6 , шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав майно належне ОСОБА_12 на загальну суму 4258 грн. 12 коп.

12 серпня 2015 року близько 15:00 год. ОСОБА_5 , знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_7 , повторно, таємно викрав велосипед «Україна» синьо-сірого кольору, вартістю 850 грн., що належав ОСОБА_13

17 серпня 2015 року близько 18:30 год. ОСОБА_5 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, повторно, таємно викрали велосипед «Салют» сіро-синього кольору, вартістю 900 грн., належний ОСОБА_14 , що стояв поряд приміщення магазину ПП «Гирявенко», розташованого за адресою: АДРЕСА_8 .

На початку липня 2015 року близько 15:00 год. ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_5 , діючи повторно, таємно з подвір`я домоволодінням за адресою: АДРЕСА_9 викрали металеву трубу з антеною, загальною вагою 10 кг, вартістю 35 грн.

Безпосередньо після цього, діючи з єдиним злочинним умислом, зірвавши замок з вхідних дверей, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 проникли в середину будинку, що розташований по вищевказаній адресі та повторно, таємно викрали звідти майно на загальну суму 779,04 грн. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , потерпілому ОСОБА_15 причинено матеріальну шкоду, на загальну суму 814,04 грн.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні злочинів ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_5 в поданих апеляційних скаргах не оспорюється і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряється.

Дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне визначення судом початку строку відбування ОСОБА_5 покарання, на думку колегії суддів, є такими, що заслуговують на увагу.

Так, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, при визначенні покарання за ч.4 ст. 70 КК України, зазначено, що строк відбування покарання слід рахувати з 23 грудня 2016 року - моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді Сумського районного суду Сумської області від 26 вересня 2016 року ОСОБА_5 тимчасово був залишений в слідчому ізоляторі м. Суми, на час розгляду цим судом кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, тобто для розгляду даного кримінального провадження ( т.1 арк. пр. 205).

Отже, враховуючи наведене, рахувати строк відбування покарання слід з 26 вересня 2016 року - з моменту тимчасового залишення Фатьянова слідчому ізоляторі м. Суми.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора про неправильне зарахування судом строку попереднього ув`язнення, вони також на думку колегії суддів є слушними.

29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до п. 106 зазначеної постанови, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднім ув`язненням є запобіжний захід який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Строком попереднього ув`язнення ОСОБА_5 за даним вироком суду є період з 26 вересня 2016 року по 20 грудня 2018 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слід зарахувати у строк покарання засудженому строк його попереднього ув`язнення з 26 вересня 2016 року по день набрання вироку законної сили, тобто до 20 грудня 2018 року, включно, з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , задовольнивши таким чином апеляційні скарги прокурора, яка змінена заступником прокурора Сумської області ОСОБА_7 та обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , змінену заступником прокурора Сумської області ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 червня 2018 року відносно ОСОБА_5 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_5 вважати засудженим до призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_5 засудженим до визначеного судом першої інстанції покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_5 засуджений за даним вироком та за вироком Сумського районного суду Сумської області від 08.11.2016 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання рахувати з моменту тимчасового залишення ОСОБА_5 у слідчому ізоляторі м. Суми, тобто з 26 вересня 2016 року

Зарахувати ОСОБА_5 , на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015), час попереднього ув`язнення з 26 вересня 2016 року по 20 грудня 2018 року, із розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ №838- VII від 26.11.2015) час відбування покарання за попередніми вироками Сумського райсуду від 01.06.2016 та 08.11.2016 починаючи з 18.11.2015 по 25.09.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3