Постанова

Іменем України
28 березня 2019 року

м. Київ
Справа № 159/1490/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/773/68/18

Провадження № 51 5390 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000119 від 17 вересня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , такого, що на підставі ст. 89 КК України судимості не має,
за ст. 263 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 вересня

2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави. Ухвалено після припинення дії запобіжного заходу суму застави 128 000 гривень повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 9 051 гривню 23 копійки процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів, у тому числі, ухвалено: пістолет з магазином, що є самозарядним пістолетом, виготовленим саморобним способом, для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); один пістолетний патрон 9х18 мм; два коротких патрона «Браунінг» 9 мм; пристрій для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення; пістолет, що є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета марки «Walther» моделі «РРК» заводський номер НОМЕР_1 для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм; вісім патронів, виготовлених саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм; один мисливський патрон кільцевого запалення калібру 5,6 мм; один 5,45 мм проміжний холостий патрон з кулею імітатором; 5 гільз та одну кулю, залишки уніфікованого запалу дистанційної дії типу УЗРГМ знищити.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та час незаконно придбав: бойові припаси дві оборонні осколкові ручні гранати Ф-1 з маркуванням

«107 79-77 Т» із запалами УЗРГМ № 50-77 538 та № 87-77 583 до них; вогнепальну нарізну зброю самозарядний пістолет, виготовлений саморобним способом, для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); короткоствольну нарізну вогнепальну зброю самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом

8 мм газового пістолета марки «Walther» моделі «РРК» заводський номер НОМЕР_1 для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення; вибухову речовину тротилову шашку, масою вибухової речовини тротилу 197,96 грама; один пістолетний патрон 9х18 мм; два коротких патрона «Браунінг» 9 мм; вісім патронів, виготовлених саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру

6,9 мм; один мисливський патрон кільцевого запалення калібру 5,6 мм, які незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою:

АДРЕСА_2 .
16 вересня 2016 року приблизно о 17 годині 52 хвилини ОСОБА_6 біля будинку № 31 по вул. Лесі Українки в м. Ковелі Волинської області без передбаченого законом дозволу здійснив носіння та переміщення бойових припасів двох оборонних осколкових ручних гранат Ф-1 з маркуванням «107 79-77 Т» із запалами УЗРГМ

№ 50-77 538 та № 87-77 583 до них, які того ж дня, приблизно о 17 годині 57 хвилин за вказаною адресою збув ОСОБА_9 за 3 400 гривень.
24 лютого 2017 року приблизно о 14 годині ОСОБА_6 поблизу будинків № 2 і

№ 3 по вул. Мічуріна в м. Ковелі Волинської області повторно без передбаченого законом дозволу здійснив носіння та переміщення короткоствольної нарізної вогнепальної зброї самозарядного пістолету, виготовленого шляхом переробки саморобним способом 8 мм газового пістолета марки «Walther» моделі «РРК» заводський номер НОМЕР_1 для стрільби саморобними патронами калібру 6,9 мм з пристроєм для безшумної стрільби (ПБС) саморобного способу виготовлення та бойових припасів шести патронів, виготовлених саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм, які того ж дня, приблизно о 14 годині за вказаною адресою збув ОСОБА_9 за 23 600 гривень.

Крім того, за місцем свого проживання за адресою:

АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 незаконно зберігав: вогнепальну зброю самозарядний пістолет, виготовлений саморобним способом, для стрільби патронами калібру 9х18 (ПМ); бойовий припас запал УЗРГМ № 50-77 583; вибухову речовину тротилову шашку, масою вибухової речовини тротилу 197,96 грама; один пістолетний патрон 9х18 мм; два коротких патрона «Браунінг» 9 мм; два патрони, виготовлених саморобним способом з використанням укорочених гільз 8 мм газових патронів «ТЕРЕН-3», капсулів типу «Боксера», порохових зарядів і саморобних куль калібру 6,9 мм; один мисливський патрон кільцевого запалення калібру 5,6 мм, які було виявлено та вилучено працівниками поліції 24 лютого 2017 року приблизно о 14 годині 20 хвилин.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 20 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а доводи апеляційної скарги в цій частині у порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив та не надав належних відповідей на них. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, корисливий мотив вчинення кримінального правопорушення, дані про особу засудженого ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, офіційно не працевлаштований і не може утримувати своїх двох неповнолітніх дітей, свою вину визнав лише під тиском беззаперечних доказів, обставину, яка обтяжує покарання. Вважає висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства безпідставним, а призначене йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України м`яким. Крім того, прокурор указує на неправильне вирішення питання про долю речових доказів, оскільки судом не застосовано положення статей 96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації, а суд апеляційної інстанції формально розглянув доводи апеляційної скарги в цій частині.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 263 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який на підставі ст. 89 КК України є несудимим, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також те, що внаслідок його дій негативних наслідків не настало. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини та щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.
При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Разом з тим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у вироку належним чином не мотивовано. Застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, суд в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, корисливий мотив, кількість епізодів злочинної діяльності, наявність обставини, що обтяжує покарання, а також дані про особу ОСОБА_6 , який не працює, раніше притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, хоча і судимість погашена.

Зокрема, вилучену вогнепальну зброю, бойові припаси, а також вибухову речовину у великій кількості ОСОБА_6 свідомо зберігав без передбаченого на це законом дозволу за місцем свого проживання, двічі вчинив збут двох ручних гранат Ф1 та самозарядного пістолету з патронами, чим створив сприятливі умови для вчинення злочинів з використанням зазначених предметів, що в свою чергу свідчить про підвищену суспільну небезпеку.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через необґрунтоване застосування ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому

ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.

Інші доводи касаційної скарги прокурора про неправильне вирішення питання щодо речових доказів, а саме незастосування положень статей 96-1, 96-2 КК України, підлягають перевірці і з`ясуванню апеляційним судом при новому розгляді.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3