Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 (Паленик),

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012312 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Харкова, громадянина України,

працюючого директором ТОВ Укрінформзвязок,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.04.2016 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України і виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 ________________________________

Справа № 11-кп/824/325/2018
Категорія: ч.5 ст.27, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1
винуватим і призначити йому покарання: за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.4 ст.358 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Крім того, просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, стверджуючи про те, що суд безпідставно не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, а саме, дані в довідці про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві № 3816/26-55-25-01 від 08.08.2014, висновку експерта № 350 від 22.04.2015, листах в.о. заступника начальника ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві № 4002/9/2655-23-01 від 28.01.2015, № 784/9 від 09.09.2015, клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів, ухвалі слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03.02.2015 року, дорученні слідчого на виконання вказаної ухвали та протоколі тимчасового доступу до речей і документів.

При цьому не погоджується з наданою судом оцінкою довідки про відсутність заборгованості № 3816/26-55-25-01 від 08.08.2014, дані в якій суд визнав недопустимим доказом у зв`язку з тим, що довідка була вилучена на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03.02.2015 року, який задовольнив клопотання слідчого, погоджене прокурором ОСОБА_11 , про тимчасовий доступ до речей і документів, в той час як прокурор не мала повноважень на здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні. Як вказує прокурор, відповідно до інформації з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) 03.01.2015 року у кримінальному провадженні визначено групу прокурорів у складі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Повноваження прокурора ОСОБА_11 були встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, до якого було додано витяг з ЄРДР. Отже, довідка, вилучена на підставі ухвали слідчого судді відповідно до вимог ст.159 КПК України, є допустимим доказом.

Крім того, звертає увагу на дані в листах в.о. заступника начальника ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, згідно з якими довідка про відсутність заборгованості не видавалася, і в період з 01.06.2014 року по 01.09.2014 року у ТОВ Укрінформзвязок виникав борг з податку на прибуток, податку на додану вартість та пеня. Лише 10.09.2014 року ці зобов`язання були виключені з КОР як неузгоджені після надходження судового рішення. Що стосується інших доказів, наданих стороною обвинувачення, то суд першої інстанції не дав їм оцінку у вироку і не зазначив мотиви, з яких їх відкинув.

Також, за твердженням прокурора, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в справі відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яке відбулося 23.12.2015 року. А тому згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України вирок підлягає скасуванню у будь-якому разі.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 зазначає, що суду першої інстанції було надано докази на підтвердження відсутності заборгованості у ТОВ Укрінформзв`язок. Посилаючись на положення кримінального процесуального закону, категорично наполягає на тому, що призначення процесуального керівника у кримінальному провадженні має здійснюватися шляхом прийняття рішення у формі постанови. У справі відсутня постанова про призначення групи прокурорів, до складу якої входила б прокурор ОСОБА_11 , що погоджувала клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів. Оскільки згідно з ст.160 КПК України слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором, то відповідно вказане клопотання було погоджено не уповноваженою особою, і довідку, отриману внаслідок застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом. Витяг з ЄРДР за відсутності процесуального рішення не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

При цьому копії матеріалів справи № 1кс/752/642/15-к за клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів судом першої інстанції не досліджувалися і були долучені прокурором до апеляційної скарги, хоча про їх наявність стороні обвинувачення було відомо. Не надавалися ці матеріали стороні захисту і при відкритті матеріалів кримінального провадження, а тому є недопустимими. Водночас, ці матеріали також не містять постанови про призначення прокурора ОСОБА_11 .

Крім того, захисник вказує, що досудове розслідування здійснювалося слідчим ОСОБА_13 , яка не була визначена керівником органу досудового розслідування, на користь чого свідчить відсутність постанови. Всупереч вимогам п.8 ч.1 ст.3, п.1 ч.2 ст.39, ч.ч.1, 3 ст.110, ч.1 ст.214 КПК України рішення керівника органу досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні прийняте у формі доручення. За таких обставин всі прийняті слідчим процесуальні рішення, зокрема, складання повідомлення про підозру, обвинувального акта щодо ОСОБА_8 є незаконними, а зібрані докази недопустимими.

Що стосується доводів прокурора про відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 23.02.2015 року, то це не перешкодило і не могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки судовий розгляд по суті не проводився і був відкладений у зв`язку з неприбуттям прокурора та обвинуваченого. І доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не узгоджуються з апеляційними вимогами про скасування вироку та ухвалення нового вироку.

З огляду на викладені обставини просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених прокурором і захисником клопотань; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення в пособництві в підробленні офіційного документа за попередньою змовою групою осіб та у використанні завідомо підробленого документа, що були вчинені за наступних обставин.

Приблизно у серпні 2014 року з метою участі у відкритих торгах на закупівлю товарів апаратура електрична для проводового телефонного чи телеграфного зв`язку; відеофони у ОСОБА_8 , який обіймав посаду директора ТОВ Укрінформзв`язок (), виникла необхідність у поданні до Державного підприємства Національна енергетична компанія Укренерго (далі ДП НЕК Укренерго) (), крім інших документів, довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів у ТОВ Укрінформзв`язок, яку він не міг подати, оскільки відповідну довідку не отримував.

У зв`язку з цим приблизно у серпні 2014 року, у невстановлений час і за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у м. Києві у ОСОБА_8 виник умисел на пособництво у підробленні офіційного документа, який складається установою і надає права, з метою його використання, довідки про відсутність заборгованості у ТОВ Укрінформзв`язок з податків, зборів, платежів, що контролюються ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві.

Реалізовуючи злочинний умисел, на початку серпня 2014 року, у невстановлений час, ОСОБА_8 , знаходячись неподалік ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Лєскова, 2, надав невстановленій особі свої анкетні дані, код ЄДРПОУ ТОВ Укрінформзв`язок з метою їх внесення до підробленої довідки.

Після цього на початку серпня 2014 року, у невстановлений час і в невстановленому місці, невстановлена особа, використовуючи надану ОСОБА_8 інформацію, підготувала довідку № 3816/26-55-25-02 від 08.08.2014 про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, видану від імені ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві платнику податків ТОВ Укрінформзв`язок.

Враховуючи те, що вказана довідка містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, відсутність заборгованості у ТОВ Укрінформзв`язок, яка спричинила чи здатна спричинити наслідки правового характеру, видана та посвідчена повноважною (компетентною) особою юридичної особи незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а саме, заступником начальника ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві ОСОБА_14 та посадовою особою інспекції ОСОБА_15 , яким законом надано право у зв`язку з їх професійною діяльністю складати, видавати та посвідчувати такі документи, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити, зокрема, підписи посадових осіб та печатку ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, довідка є офіційним документом.

Згідно з отриманою інформацією (вих. № 784/9 від 28.01.2015) від ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві довідка № 3816/26-55-25-02 від 08.08.2014 про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів у ТОВ Укрінформзв`язок не видавалась, про що свідчать записи у журналі реєстрації довідок.

Згідно з отриманою інформацією (вих. №784/9 від 28.01.2015 та № 4002/92655-23-01 від 09.09.2015) від ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві у період з 31.07.2014 по 31.08.2014 платник податків ТОВ Укрінформзв`язок мав заборгованість з податку на додану вартість у розмірі 96 655, 33 гривень, з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 83 361, 91 гривня.

Відповідно до висновку експерта № 350 від 22.04.2015 зображення круглої печатки в довідці № 3816/26-55-25-02 від 08.08.2014 про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві про те, що ТОВ Укрінформзв`язок станом на 07.08.2014 не має заборгованості із сплати податків, зборів, платежів, виготовлене струменево-крапельним способом друку з використанням копіювально-множильної техніки.

Крім того, на початку серпня 2014 року з метою участі у відкритих торгах на закупівлю товарів апаратура електрична для проводового телефонного чи телеграфного зв`язку; відеофони ОСОБА_8 , який обіймав посаду директора ТОВ Укрінформзв`язок, знаходячись у приміщенні ДП НЕК Укренерго за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 25, достовірно знаючи, що довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів у ТОВ Укрінформзв`язок № 3816/26-55-25-02 від 08.08.2014, яку він за вказаних раніше обставин придбав за грошову винагороду в розмірі 200 гривень у невстановленої особи, містить відомості, що не відповідають дійсності, надав її разом з іншими документами відповідно до переліку документів Пропозиції конкурсних торгів на участь у відкритих торгах на закупівлю товарів.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України пособництво у підробленні офіційного документа, який видається установою і надає права з метою його використання, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; та за ч.4 ст.458 КК України використання завідомо підробленого документа.

Виправдуючи ОСОБА_8 по пред`явленому обвинуваченню, суд, пославшись на положення кримінального процесуального закону та Конституції України, дійшов висновку про те, що довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві № 3816/26-55-25-01 від 08.08.2014 отримана стороною обвинувачення з порушенням вимог ст.160 КПК України, тобто незаконним шляхом.

Вказана довідка вилучена на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03.02.2015 року за клопотанням слідчого, погодженим прокурором ОСОБА_11 , яка станом на день звернення до суду з клопотанням не мала повноважень прокурора у цьому кримінальному провадженні.

Визнавши цей доказ недопустимим, суд визнав недопустимими й інші докази, надані стороною обвинувачення, що пов`язані з дослідженням цієї довідки.

Колегія суддів погоджується з такими висновками, і доводи в апеляційній скарзі прокурора їх не спростовують.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що працює директором ТОВ Укрінформзв`язок. У серпні 2014 року ТОВ Укрінформзв`язок мав приймати участь у відкритих торгах у ДП НЕК Укренерго, для участі в яких необхідна була довідка з ДПІ про відсутність заборгованості. Отримання довідки потребувало часу 5-10 днів, якого не було. Тому, поспілкувавшись біля приміщення ДПІ з раніше незнайомим чоловіком, який погодився за винагороду в розмірі 200 гривень, видати необхідну довідку, він надав код ЄДРПОУ підприємства, і цей чоловік, якого він вважав працівником ДПІ, через декілька годин передав довідку. Він був упевнений, що довідка справжня, і на той час підприємство не мало заборгованості.

На підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень сторона обвинувачення посилалася на дані, що містяться в:

- довідці про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів ДПІ у Печерському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві № 3816/26-55-25-01 від 08.08.2014, згідно з якою станом на 07.08.2014 року у ТОВ Укрінформзв`язок немає заборгованості (т.1 а.с.76);

- висновку технічної експертизи документів № 350 від 22.04.2015, у відповідності з яким зображення круглої печатки у вказаній довідці виготовлене струменево-крапельним способом друку з використанням копіювально-множильної техніки (т.1 а.с.79-81);

- листах в.о. заступника начальника ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві № 4002/9/2655-23-01 від 09.09.2015, № 784/9 від 28.01.2015 з додатками, якими надано інформацію про те, що довідка про відсутність заборгованості № 3816/26-55-25-02 від 08.08.2014 ТОВ Укрінформзв`язок не видавалась. За період з 01.06.2014 року по 01.09.2014 року у ТОВ Укрінформзв`язок виникав борг з податку на прибуток приватних підприємств у сумі 76 517 гривень та пеня в сумі 15 761, 66 гривня, з податку на додану вартість з вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) у сумі 83 171 гривня та пеня в сумі 14 570, 51 гривень. 10.09.2014 року зазначені зобов`язання виключені з КОР як неузгоджені у зв`язку з надходженням ухвали суду № 826/12581/14 від 28.08.2014 року (т.1 а.с.82-83, 84-95);

- клопотанні слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 від 26.01.2015 року, погодженому з прокурором ОСОБА_11 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні ДП НЕК Укренерго, а саме, оригіналу довідки № 3816/26-55-25-01 від 08.08.2014 та інших документів, поданих ОСОБА_8 з метою участі у відкритих торгах (т.1 а.с.108-109);

- ухвалі слідчого судді Голосіївського райсуду м. Києва від 03.02.2015 року про надання тимчасового доступу до вказаних документів з можливістю їх вилучення (т.1 а.с.110);

- дорученні слідчого від 04.02.2015 року про виконання ухвали слідчого судді та протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 02.03.2015 року, у відповідності з яким в приміщенні ДП НЕК Укренерго вилучено документи, надані ТОВ Укрінформзв`язок для участі у відкритих торгах (т.1 а.с.111, 112-115).

Під час повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, судом апеляційної інстанції був допитаний обвинувачений, який повідомив про аналогічні обставини отримання довідки, були досліджені вказані документи і висновок експерта.

Також судом апеляційної інстанції було досліджено копії матеріалів судового провадження № 1кс/752/6421/15-к (справа № 752/1530/15) за клопотанням слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ДП НЕК Укренерго, в якій міститься витяг з ЄРДР, та інформацію з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0012312 (т.1 а.с.141-153, 154-155).

Згідно з витягом з ЄРДР та наданою інформацією відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 30.12.2014 року і з 03.01.2015 року по 03.06.2015 року процесуальними керівниками у кримінальному провадженні були прокурори ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.37 КПК України, прокурор який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.ч.4, 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України та ч.3 цієї статті.

Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Згідно з ч.ч.1, 3, 6 ст.110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Судом першої інстанції було встановлено, що прокурор прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_11 не мала повноважень на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 . На користь такого висновку свідчить те, що постановою прокурора Голосіївського району м. Києва від 01.07.2015 року було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні у складі прокурорів ОСОБА_9 і ОСОБА_16 (т.1 а.с.75).

Згідно з ч.1 ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у ст.161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Оскільки довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів ДПІ у Печерському районі ГУ Міндоходів у м. Києві № 3816/26-55-25-01 від 08.08.2014, вилучена у приміщенні ДП НЕК Укренерго на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03.02.2015 року за наслідками розгляду клопотання слідчого ОСОБА_13 , погодженого з прокурором ОСОБА_11 , яка не мала на це повноважень, суд першої інстанції правильно визнав дані в довідці недопустимим доказом.

При цьому доводи прокурора про те, що відповідно до інформації з ЄРДР 03.01.2015 року у кримінальному провадженні було призначено групу прокурорів у складі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , і під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчим суддею вже були перевірені повноваження прокурора ОСОБА_11 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не ґрунтуються на вказаних раніше вимогах закону та суперечать Положенню про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженому наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 року.

Зі змісту п.п.1, 3 Глави 2, п.1 Глави 3 Розділу І Положення випливає, що внесення відомостей до ЄРДР відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог законодавства. Унесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження вносяться невідкладно.

При цьому Реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п.1 Глави 2 Розділу І Положення, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру. Реєстр утворено та ведеться з метою забезпечення єдиного обліку, оперативного контролю та аналізу процесів досудового розслідування. Отже, сам факт внесення відповідних відомостей до Реєстру не робить ці відомості юридично значимими. Юридичну значимість відповідним відомостям надають належним чином оформлені процесуальні рішення, які і є підставою внесення цих відомостей до Реєстру.

Кримінальне провадження було надано суду в повному обсязі з огляду на опис матеріалів кримінального провадження в додатковому томі та протокол про відкриття матеріалів досудового розслідування від 29.09.2015 року (т.1 а.с.107), в яких зазначено кількість аркушів кримінального провадження. Однак ці матеріали не містять постанов про закриття провадження, відновлення досудового розслідування, об`єднання кримінальних проваджень, заміну прокурорів, визначення слідчого ОСОБА_17 , відомості про що відображені в інформації з ЄРДР (т.1 а.с.154). Тож, вказана інформація, як і витяг з ЄРДР, викликають обґрунтовані сумніви в достовірності наявних у них відомостей і не можуть бути прийняті до уваги.

Що стосується матеріалів судового провадження за клопотанням слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів, то вказане клопотання розглядалося слідчим суддею без участі прокурора, повноваження якого були перевірені настільки, наскільки це було можливо на той час, на підставі витягу з ЄРДР.

І, враховуючи те, що судом першої інстанції за наслідками всебічного і повного дослідження доказів та процесуальних документів на підтвердження законності їх отримання було достеменно встановлено, що прокурор ОСОБА_11 не мала повноважень, твердження прокурора, що ці повноваження вже були встановлені слідчим суддею, є недоречними, як і доводи прокурора в суді апеляційної інстанції про чинність ухвали слідчого судді, яка не може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Звертає колегія суддів увагу і на те, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, яке міститься в кримінальному провадженні та яке подане слідчому судді, датовані різними числами і в них не співпадають відомості стосовно додатків (т.1 а.с.108-109, 143-144).

А тому слідчим не було дотримано процедури звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням. І, незважаючи на те, що за формальними ознаками довідка була отримана у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, але на підставі процесуального документа, затвердженого не уповноваженою особою, вказані обставини свідчать про порушення вимог закону під час збирання доказів.

Визнаючи недопустимими інші надані стороною обвинувачення докази, суд мотивував свої висновки тим, що вони пов`язані з дослідженням довідки про відсутність заборгованості, що відповідає концепції плодів отруєного дерева у правозастосовчій практиці Європейського суду з прав людини, тобто оцінці допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного доказу окремо.
А тому доводи в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не дав оцінку доказам і не зазначив у мотивувальній частині вироку, чому їх відкидає, є безпідставними.
Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки всі докази сторони обвинувачення суд визнав недопустимими, а тому і не міг покладати їх в обґрунтування прийнятого рішення.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст.27, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, вчинив ОСОБА_8 , ухвалив правильне рішення про його виправдання.

Не вбачає колегія суддів й істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про що вказує прокурор.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, дійсно, при відтворенні технічного носія інформації аудіозапис судового засідання, яке відбулося 23.12.2015 року, не відтворюється.

Разом з тим, при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і на результатах яких мало базуватися судове рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Вказане судове засідання тривало одну хвилину, що вбачається з журналу судового засідання, і судовий розгляд було відкладено у зв`язку з неприбуттям прокурора та обвинуваченого (т.1 а.с.30-31).

Оскільки відсутня на носії інформація не має вагомого значення для кримінального провадження, не вплинула і не могла вплинути на ухвалене за наслідками судового розгляду судове рішення, і сам прокурор не порушує питання про скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, це свідчить про те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом допущено не було.

А тому вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3