Справа № 161/9500/18 Провадження №11-кп/802/39/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами в.о. прокурора Волинської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 серпня 2018 року, яким -

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився та проживає в АДРЕСА_1 , неодружений, з середньою спеціальною освітою, не працює, судимий вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 січня 2017 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1190 гривень, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 28 травня 2018 року, тобто з моменту його затримання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Стягнуто з ОСОБА_10 в користь потерпілого ОСОБА_7 відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 311048 гривень 48 копійок.
Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що він в період часу з 08-ої години по 11-у годину 22 лютого 2016 року, в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння майном, шляхом вільного доступу з полички шафи спальної кімнати потерпілого ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно, а саме 10750 доларів США, що згідно офіційно встановленого курсу НБУ станом на 22.02.2016 становить 288699 гривень 44 копійок, 750 Євро, що згідно офіційно встановленого курсу НБУ станом на 22.02.2016 становить 22349 гривень 36 копійок, а всього майна на загальну суму 311048 гривень 80 копійок, заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди у великому розмірі.
У поданій апеляційній скарзі в.о. прокурора області та в доповненнях до неї, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд при призначенні покарання залишив поза увагою вирок Ківерцівського районного суду від 23.01.2017. При наявності підстав для застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки остання регламентує особливості призначення покарання за сукупністю злочинів, при цьому не врахував в повній мірі вимоги ч.3 ст.72 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК Україниу виді позбавлення волі на строк 6 років, а остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Також вказує про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення з дотриманням вимог ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015).

У поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання без застосування вимог ст.75 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, оскільки він повністю визнав свою винуватість, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, є особою молодого віку, раніше несудимий, а обтяжуючі обставини відсутні. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі та застосувати ст.75 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника потерпілий вказує про те, що вирок суду першої інстанції є законним, обгрунтованим та мотивованим, а тому просить залишити дану апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, потерпілого та його представника, які, кожен зокрема, підтримали апеляційну скаргу прокурора з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечили, думку захисника та обвинуваченого, які скаргу прокурора заперечили та просили задовольнити скаргу захисника, а також провести правильне зарахування строку попереднього ув`язнення, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_10 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ч.4 ст.185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, дані про особу винного, а саме, те, що останній раніше судимий, має задовільний стан здоров`я, осіб, які б перебували на його утриманні, немає. Враховано при цьому і думку потерпілого щодо необхідності призначення суворого покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 , суд визнав активне сприяння в розкритті злочину, а обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Суд першої інстанції обґрунтовано не визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття, з огляду на посткримінальну поведінку обвинуваченого.

Посилання захисника в апеляції про наявність ряду інших пом`якшуючих обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження, та й в самій скарзі захисника не вказуються які саме обставини, він вважає пом`якшуючими.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавленні волі на строк ближчий до нижньої межі санкції статті, яке необхідно відбувати реально, оскільки відсутні підстави для можливості призначення мінімального покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

За таких обставин, апеляційна скаргу захисника не підлягає до задоволення.

Що стосується доводів скарги в.о. прокурора області про повторне призначення покарання ОСОБА_10 в тому виді і розмірі, який був призначено судом першої інстанції, то вони не заслуговують на увагу, оскільки призначене вказане покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 січня 2017 року засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 гривень.
В ч.4 ст.70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому ч.3 ст.72 КК України передбачається, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з вироку суду, прийшовши до висновку про винуватість особи та необхідність призначення покарання, суд першої інстанції безпідставно не послався на положення ч.4 ст.70 КК України, не врахувавши положення ч.3 ст.72 КК України, яка дозволяє застосовувати ч.4 ст.70 КК України у випадку застосування принципу поглинення покарань, а тому твердження прокурора в апеляційній скарзі заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ч.6 ст.368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування, оскільки злочин був вчинений 22.02.2016.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами скарги прокурора, у зв`язку з чим, змінює, а не скасовує, в цій частині вирок суду першої інстанції та призначає остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та проводить відповідне зарахування строку попереднього ув`язнення, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Волинської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Залишити призначене ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ківерцівського районного суду від 23.01.2017 більш суворим за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 серпня 2018 року, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 28 травня 2018 року по 28 березня 2019 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді