Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 5 березня 2019 року
у справі 158/803/14-к (провадження № 51-1952км18)
1. Я погодився з висновком колегії, що рішення про засудження Підгорного за частиною другою статті 368 КК, не можуть залишатися в силі.
2. Однак я не можу погодитися із рішенням направити справу на новий апеляційний розгляд. Я вважаю, що Суд мав поставити крапку у цій справі, яка тягнеться з 2010 року, і мав для цього всі можливості.
3. Центральним питанням у цій справі було допустимість результатів оперативних заходів, які були покладені в основу вироку.
4. Колегія у постанові зазначила підставу для скасування ухвали апеляційного суду:
«Суд апеляційної інстанції не навів жодних доводів на спростування заяв сторони захисту про недопустимість таких доказів як протоколи за результатами проведення оперативно-технічних заходів через, зокрема, відсутність дозволу на такі заходи судді апеляційного суду, обмежившись у формулюванні своїх висновків загальними фразами про те, що здобуті під час досудового розслідування докази є достовірними і такими, що обґрунтовано підтверджують наявність складу інкримінованого ОСОБА_2 кримінального правопорушення».
5. Я вважаю, що проблема скасованого рішення не у тому, що суд не навів аргументів на спростування доводів захисту, а у тому, що він вважав можливим для засудження використати недопустимі докази.
6. З матеріалів провадження Суду відомо, що спірна постанова апеляційного суду, що дозволяла проведення оперативно-технічних заходів, стороні захисту не відкривалася і на цей час знищена.
7. Суд сформував послідовну практику щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті слідчих дій, якщо підстави для проведення таких слідчих дій не відкриті стороні. Зокрема, у контексті негласних слідчих дій Суд сформулював позицію, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.[1] Також Суд відзначав, що відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, тому недопустимими є докази, допустимість яких не доведено стороною.[2]
8. Я не вбачаю у цій справі обставин, які б давали Суду підстави відступити від власної практики. Оскільки спірна ухвала апеляційного суду була обов`язковою умовою допустимості проведення оперативно-технічного заходу, відсутність такої ухвали означає недопустимість його результатів.
9. Це суто питання права, тобто питання тлумачення процесуальних правил про допустимість доказів, для вирішення яких власне і існує касаційна інстанція, яка зобов`язана у таких випадках висловити свою позицію.
10. Крім цього доказу, сторона обвинувачення обгрунтовувала свою позицію показаннями осіб, що були залучені до здійснення оперативного заходу. У іншій справі Суд дійшов висновку, що спостереження особами, залученими до проведення негласної слідчої дії, за її ходом є складовою цієї слідчої дії, і якщо суд визнав цю слідчу дію проведеною з грубим порушенням процесуального закону, показання таких осіб про хід негласної слідчої дії не можуть визнаватися допустимими доказами відповідно до частини першої статті 87 КПК.[3]
11. Ситуація у цій справі має відмінність від тієї, де Суд зробив наведений вище висновок, у одному важливому аспекті: оперативний захід у справі Підгорного проводився до вступу в дію Кримінального процесуального кодексу 2012 року.
12. Таким чином, Суду належало вирішити, чи можна і, якщо так, то яким чином, застосувати правило про те, що суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов в обставинах цієї справи.
13. Це питання вимагало відповіді на ряд інших правових питань:
Які правила допустимості доказів мають застосовуватися у ситуації, коли спостереження відбулося до набрання чинності Кодексом 2012 року, а показання даються після цієї дати?
У чому полягали правила допустимості доказів за національним законом на момент їх отримання цих доказів?
Чи модифікували положення Конвенції з прав людини правила допустимості доказів за Кодексом 1960 року?
Якщо норми Конвенції модифікували правила національного закону, то у чому полягала ця модифікація і яким був точний зміст правила про допустимість доказів для цього випадку.
14. Європейський суд з прав людини, наприклад, у справах, що стосувалися відокремлення допустимих негласних операцій, пов`язаних з імітацією обставин злочину, від провокації (entrapment), постійно підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.[4] Чи існував такий належний контроль у цій справі?
15. Усі ці питання є не дуже простими, а тому гідними отримати правовий аналіз і висновок від Верховного Суду. З іншого боку, ці питання не вимагають дослідження доказів, оскільки всі необхідні обставини, важливі для їх вирішення, вже встановлені судами і наявні у матеріалах справи.
16. Я думаю, що місія Суду полягає саме у тому, щоб через тлумачення в своїх рішеннях процесуальних правил забезпечити однакове застосування норм права судами. Перекладати це завдання на суди попередніх інстанцій я не вважаю правильним.
17. Маючи нагоду у цій справі витлумачити правила про допустимість доказів у обставинах цієї справи, Суд залишив ці питання невирішеними на невизначений термін, переклавши це завдання на апеляційний суд.
18. Сторона захисту ставила ці питання перед судами першої і апеляційної інстанцій, розраховуючи на відповідь. Не отримавши відповіді від цих судів, захист звернувся з цими питаннями до Верховного Суду.
19. Однак, Суд, замість вирішення питань, на які попередні інстанції не змогли знайти відповіді, відмовився відповідати на ці питання саме через те, що ці питання не отримали відповіді в попередніх судових інстанціях. Це зачароване коло. І я вважаю такий підхід концептуально невірним.
Суддя ОСОБА_3