ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3392/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/327/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді : ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001389 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22.01.2019 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, не працюючого, з повною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-26.02.2004 року Амур-Нижнєдніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України до 4 років обмеження волі;
-04.02.2010 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років обмеження волі;
-05.03.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом обставини

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбування покарання обчислено з 11.08.2018 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою.Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 , повторно 11.08.2018 року близько 01.00 год., перебуваючи в с. Генічеська Гірка, Генічеського району, Херсонської області, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, проник до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , де відкрито заволодів спортивною сумкою марки «Wallaby», що належить ОСОБА_10 , в якій знаходилися документи на ім`я ОСОБА_10 , а саме: паспорт громадянина України, студентський квиток, гаманець марки «Pilusi» з вмістом грошових коштів в сумі 510 грн, Power bank срібного кольору марки «Aspor», моделі А373, також в сумці було майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy g3», фен марки «Scarlet England» та грошові кошти в сумі 625 грн, також в сумці було майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: золота каблучка 585 проби, вагою 2,26 г та грошові кошти в сумі 1531 грн. ОСОБА_9 з вищевказаною сумкою вийшов з приміщення будинку, однак був викритий ОСОБА_11 , яка намагалася наздогнати його та повернути майно, однак ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадені речі, та ігноруючи вимоги ОСОБА_11 , втік в невідомому напрямку, звернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 4566 грн.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Оскільки ОСОБА_9 раніше судимий 05.03.2013 року за ч. 2 ст.186 КК України та вчинив новий злочин - грабіж за ознакою повторності, що є кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому злочину, суд помилково визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Відповідно до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК участь обвинуваченого та потерпілих під час апеляційного розгляду не є обов`язковою.

Позиції учасників судового провадження

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області, просила вирок змінити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, оскільки це не погіршує становище його підзахисного.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді доповідача, учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Колегією суддів встановлено, що доведеність винуватості, юридично-правова оцінка діянь ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК та справедливість призначеного обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються. Отже, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК, не перевіряє вирок в зазначеній частині.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочинів».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_9 раніше судимий 05.03.2013 року за ч. 2 ст.186 КК України та вчинив новий злочин - грабіж за ознакою повторності, що є кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому злочину, тому суд помилково визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Разом з цим, виходячи з системного аналізу положень згаданої статті КПК та ст. 413 цього Кодексу в їх взаємозв`язку суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити оспорюване рішення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 вказаного Кодексу у разі, якщо було неправильно застосовано норми як Особливої, так і Загальної частин КК, зокрема: неправильно кваліфіковано діяння; порушено правила призначення покарання; неправильно застосовано норми, які визначають поняття кримінального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричинити необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого; призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі винного, а також може потягнути інші негативні наслідки.
Натомість у цій справі, як убачається з її матеріалів, допущене місцевим судом порушення полягало у помилковому зазначенні у вироку рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини. Однак така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі.
Таким чином, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни.
Тому колегія суддів, проаналізувавши характер допущеного порушення, не визнає його істотним, таким, що тягне за собою зміну судового рішення.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскарженого вироку, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури не встановлено.
З урахуванням викладеного подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22.01.2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2