Провадження № 1-кп/127/716/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області

в складі колегії суддів: судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
провівши підготовче судове засідання в приміщенні суду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України, відомості про яке внесені 15 березня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000057,-

ВСТАНОВИВ:
До Вінницького міського суду Вінницької області на розгляд надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України.

В підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заявив клопотання про здійснення спеціального судового провадження, мотивуючи його тим, що обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29.04.2016 надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування. 19.03.2016 в зв`язку з переховуванням підозрюваного ОСОБА_7 від органів слідства, його оголошено в розшук. Вважає, що під час досудового розслідування дотримані вимоги КПК України, підстав для закриття та повернення обвинувального акту не має.

Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні щодо призначення справи до розгляду та здійснення спеціального судового провадження заперечила, посилаючись на те, що в суду не має достовірних відомостей, проте, що її підзахисний належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду судового кримінального провадження відносно ОСОБА_7 . На даний час в суду немає достовірних даних проте, чи є в живих ОСОБА_7 , і взагалі де на даний час, в якому місці знаходиться останній. Тобто, немає підстав вважати, що її підзахисний - ОСОБА_7 заходив на офіційний сайт органів «Судової влади України» та обізнаний про те, що відносно нього існує дане кримінальне провадження. З огляду на вищевикладене захисник у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні клопотання прокурора, у зв`язку з чим, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 просила повернути прокурору.

Вислухавши клопотання прокурора, врахувавши думку захисника обвинуваченого, суд приходить до наступного висновку.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України» № 223-1430/0/4-12, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам статей 291, 292 КПК: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

З обвинувального акту слідує, що його додатком є розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування на 1 аркуші (а.с. 4).

Проте, в додатках до вказаного акту розписка підозрюваного (про яку стверджує прокурор в самому акті) відсутня, що свідчить про те, що прокурором у обвинувальному акті вказано неправдиві відомості про наявність такої розписки та долучення її до обвинувального акту, або вона наявна в прокурора, проте свідомо ним не долучена до акту, що свідчить про невідповідність акту ст. 291 КПК України.

У долученому реєстру матеріалів досудового розслідування відсутні дані щодо внесення відомостей в ЄРДР щодо інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Згідно узагальнення ВССУ «Про судову практику забезпечення права на захист у кримінальному провадженні», забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Згідно із ч. 2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

Керуючись такою практикою ЄСПЛ, судам слід ретельно перевіряти питання дотримання під час досудового розслідування права на вільний вибір захисника.

Суд зазначає, що ч. 2 ст. 1 КПК України визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Порядок залучення захисника до участі у справі детально регламентований КПК України.

Так, згідно ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Статтею 49 КПК України визначено випадки залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням.

Так, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 52, ч. 1 ст. 297-3 КПК України якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов`язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.

Таким чином, Законом чітко визначено порядок та підстави для залучення захисника для участі у справі: самостійне залучення його підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні, або слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом лише у випадку коли участь захисника є обов`язковою, якщо підозрюваний самостійно не залучив такого захисника.

Для останнього випадку необхідна сукупність подій (обставин) у виді обов`язковості участі захисника у провадженні та наявності в суб`єкта, що залучає захисника (слідчого, прокурора, слідчого судді, суду) даних про те, що обвинувачений самостійно захисника не залучив, що в будь-якому випадку пов`язано з необхідністю висловлення вказаного самим обвинуваченим.

Разом з тим, захисник у вказаному провадженні залучений всупереч вказаних вимог закону - самостійно прокурором за відсутності в нього даних про те, що обвинувачений самостійно захисника не залучить, що є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки захисник залучений до участі у справі з порушенням вимог ст.ст. 48, 49, 52, 297-3 КПК України та беззаперечно свідчить про те, що обвинувачений не обізнаний про наявність стосовного нього кримінального провадження.

Фактично у справі приймає участь захисник залучений з порушенням вимог Закону, який жодного разу не спілкувався зі своїм підзахисним, не має жодного контакту з ним, а відтак не може реалізувати права особи, яку він захищає, що є грубим порушенням гарантії, що забезпечують права людини, закріплених Конвенцією.

Так, у рішенні «Лус Домінгеш Феррейра проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що, якщо судове засідання проходить за відсутності підсудного, це саме по собі не є порушенням статті 6 Конвенції. При цьому, у справі «Меденіца проти Швейцарії» Євросуд зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією, до яких як вже зазначалось вище, належить безумовне право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

При цьому ЄСПЛ неодноразово відзначав, що застосування інституту заочного розгляду, можливе за умов виконання низки рекомендацій, серед яких, гарантування, що при заочному розгляді, не повинно порушуватися право обвинуваченого на юридичну допомогу та гарантуватись права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, що включає: право виробити лінію захисту; право бути вислуханим; право оскаржити заочний вирок.

Разом з тим, обвинувальний акт у провадженні вручений захиснику, що призначений прокурором з порушенням вимог КПК України.

Недотримання вказаних вимог закону при складанні обвинувального акту порушує засади кримінального провадження, зокрема принципу верховенства права та законності, які застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини; порушує права обвинуваченого на захист.

Існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень і з боку Європейського суду з прав людини (рішення від 18.05.2004 у справі «Шомоді проти Італії» (Somogyi V. Italy), рішення від 14.06.2001 у справі «Меденіца проти Швейцарії» (Medenica v. Switzerland) тощо), за умови, що при цьому дотримуються гарантії, які забезпечують права особи, закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, інститут заочного кримінального провадження відповідає міжнародним стандартам та рекомендаціям:

- Рекомендація № R (87)18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Щодо спрощення кримінального судочинства»: держави-члени повинні розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати в них рішення за відсутності обвинуваченого, за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання та про своє право на законне чи інше представництво у суді;

- Резолюція 75 (11) Комітету Міністрів Ради Європи щодо критеріїв, які регламентують провадження, що здійснюється за відсутності обвинуваченого.

Згідно даних рекомендацій та тлумачення норм Конвенції 1950 року Європейським судом з прав людини вимоги до заочного кримінального провадження з боку Європейського співтовариства є наступними:

По-перше, обов`язковим є належне повідомлення обвинуваченого про розгляд його справи у суді, що виступає основною гарантією справедливого судового розгляду при заочному розгляді справи. Зокрема, необхідно, щоб обвинувачений дізнався про проведення судового розгляду заздалегідь і встиг підготуватися до захисту, при цьому йому обов`язково повинна бути донесена інформація про наслідки неявки обвинуваченого, а саме можливості проведення заочного розгляду кримінальної справи.

По-друге, справа може розглядатися заочно, тільки якщо буде встановлено, що підсудний ховається від правосуддя навмисно. В іншому випадку засідання у справі слід відкласти. Якщо ж підсудний перебуває на території іншої держави, судовий розгляд бажано перенести туди або направити владі цієї держави запит про видачу особи.

По-третє, підсудному повинна бути надана можливість оскаржити заочне судове рішення.

Основним засобом, що гарантує підсудному право на повторний розгляд справи, є термін для оскарження, який обчислюється не з моменту винесення вироку, а з моменту вручення підсудному повідомлення щодо винесеного судового рішення. Однак у цьому випадку підсудний повинен довести, що його відсутність і неповідомлення судді про причини неявки були викликані «обставинами, які перебувають за межами його контролю» - тобто були дійсно поважні на те причини.

ОСОБА_7 інкримінуються злочини передбачені ч. 1 ст. 408 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України класифікований як злочин середньої тяжкості, та ч. 1 ст. 111 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України класифікований як особливо тяжкий злочин.

У відповідності до ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», у зв`язку з неможливістю здійснювати правосуддя судами Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на тимчасово окупованих територіях, змінити територіальну підсудність судових справ, підсудних розташованим на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя судам, та забезпечити розгляд: кримінальних проваджень, підсудних місцевим (районним, міським, районним у містах, міськрайонним судам), розташованим на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, розглядається одним з районних судів міста Києва, визначеним Апеляційним судом міста Києва.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , яка до 13.05.2014 дислокувалась за адресою: АДРЕСА_1 та достовірно знаючи про незаконність дій щодо приєднання території АР Крим до складу РФ, перебуваючи в м. Севастополь, АР Крим, в березні 2014 року з метою переходу з лав ЗСУ до військових формувань країни-агресора ЗС РФ, звернувся до представників ЗС РФ з клопотанням прийняти його на військову службу.

Проходячи військову службу на посаді начальника штабу, підполковник ОСОБА_7 , маючи умисел на завдання шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності України, вчиняє дії по підтриманню боєготовності зенітно-ракетного полка Чорноморського флоту Збройних Сил Російської Федерації, забезпечує її життєдіяльність та належне функціонування, керує особовим складом комендатури на території АР Крим України. Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 111 КК України.

Тобто, більш тяжке правопорушення яке інкримінується обвинуваченому, ОСОБА_7 було скоєно на території АР Крим, з чого суд робить висновок про неможливість розгляду даного кримінального провадження у Вінницькому міському суді Вінницької області, у зв`язку із непідсудністю його вказаному суду.

В сукупністю із зазначеним, суд не вбачає підстав для призначення спеціального судового розгляду та приймає рішення про повернення обвинувального акту як такого, що не відповідає вимогам КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 291, 314, 315, 323, 370-372, 376, 384 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
В задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження в межах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч.1 ст.408 КК України, відомості про яке внесені 15 березня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000057 відмовити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч.1 ст.408 КК України, відомості про яке внесені 15 березня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000057, повернути прокурору військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суду Вінницької області протягом 7 днів, з дня її оголошення.

Суддя-доповідач:

Суддя:

Суддя: