ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/891/19 Справа № 199/9293/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника сектору ювенальної

пробації м. Дніпра ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001956 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.11.2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.186 КК України до громадських робіт строком на 120 годин. Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2018 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році;
- 21.12.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.357, ч.1 ст.70, ст.ст. 75, 104 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпані можливості їх отримати.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом не було належним чином застосовано як підставу для пом`якшення покарання - вчинення злочину неповнолітнім, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Також, судом не надано оцінку тій обставині, що незадовго до подій, що сприяли злочинній поведінці неповнолітнього ОСОБА_10 , помер його батько, а тому він з матір`ю залишились без годувальника, що свідчить про тяжкі обставини, які вплинули на поведінку обвинуваченого та сприяли вчиненню злочину.

Вказує на те, що суд першої інстанції не врахував позитивні характеристики та досудову доповідь щодо обвинуваченого, відповідно до якої, надано низьку оцінку ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, а тому орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_10 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе. Крім того, орган пробації зазначив, що обвинувачений завжди вчасно та без зауважень відвідував їх для відмітки перебуваючи на іспитовому строку.

Зазначає, що судом, при призначенні покарання обвинуваченому, не було враховано оцінку особистості неповнолітнього ОСОБА_10 та обставини справи, а саме, щире каяття, відшкодування шкоди потерпілому, сприяння органу досудового розслідування, тяжкого сімейного становища.

Посилається на те, що обставини за яких органом досудового розслідування було виявлено вказане кримінальне правопорушення дають підстави вважати, що до неповнолітнього ОСОБА_10 було вчинено грубе порушення його прав, оскільки про обставини цього злочину органи поліції дізнались під час незаконного затримання ОСОБА_10 ..

Вказує на те, що орган досудового розслідування та суд повинні були всіляко сприяти закриттю провадження за вказаним злочином, зважаючи на примирення з потерпілим, щирим каяттям та відсутністю інших належних та допустимих доказів на підтвердження його вини, окрім його ж слів.

З матеріалів провадження вбачається, що після повідомлення потерпілим про вчинення щодо нього злочину 29.09.2018 року, 26.10.2018 року за адресою місця проживання ОСОБА_10 було проведено огляд місця події, та в той же день у ОСОБА_10 відібрано пояснення в присутності його матері ОСОБА_8 , що призвело до порушення прав неповнолітнього на захист, оскільки під час таких дій слідчим не було залучено захисника, як того вимагає п.1 ч.2 ст.52 КПК України.

Також, в матеріалах провадження відсутнє документальне підтвердження роз`яснення ОСОБА_10 прав та свобод, передбачених ст.63 Конституції України та нормами КПК України, перед вчиненням огляду місця події, в якому зазначено, що викрадене майно ОСОБА_10 видав добровільно.

Крім того, невідомо з яких підстав у домоволодінні де проживає ОСОБА_10 було проведено огляд, що за своїм характером має усі ознаки обшуку, який повинен проводитися лише за ухвалою слідчого судді.

Докази отримані в результаті таких слідчих дій повинні бути визнані недопустимими, при цьому інших доказів, окрім показів самого обвинуваченого, досудовим розслідуванням не виявлено.

Вказує на те, що досудовим слідством належним чином не встановлено, яким чином ОСОБА_10 перевіз велосипедом викрадений телевізор, який має досить великі розміри та вагу.

Також, під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_10 заявив, що на нього тиснули невстановлені особи, імена яких він боїться називати.

Таким чином, обставини зазначені у вироку, є недоведеними жодними належними та допустимими доказами, окрім визнавальних показів самого обвинуваченого, які грунтуються лише на його страху, а також, у зв`язку із порушенням його прав та свобод на етапі досудового розслідування.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2017 року, та остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, неповнолітній ОСОБА_10 , будучи раніше судимим вироком Амур-Нижньодніпровського районного суда м. Дніпропетровська від 21.12.2017 року, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин проти власності.
Так, 29.09.2018 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_10 перебував біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , де через відчинену хвіртку побачив, що одне з вікон у будинку відчинене і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_10 у вказану дату та час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, шляхом вільного доступу зайшов на територію вказаного домоволодіння, де через відкрите вікно проник до приміщення вищевказаного будинку.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 29.09.2018 року приблизно о 12.05 годині, ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщені будинку АДРЕСА_2 , у спальній кімнаті на столі побачив телевізор марки «Samsung», model LE32R82B чорного кольору, model Code: НОМЕР_1 , який визначив для себе як предмет свого злочинного посягання. Розуміючи, що у будинку нікого немає та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, з метою особистого збагачення, ОСОБА_10 викрав вищевказаний телевізор, який належить потерпілому ОСОБА_11 ..
Після чого, ОСОБА_10 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, з викраденим майном покинув місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 5249 гривень.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника та законного представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, думку представника сектору ювенальної пробації м. Дніпра - ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи захисника щодо істотного порушення норм кримінального процесуального закону не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме, показами обвинуваченого ОСОБА_10 , наданих у судовому засіданні, який свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та надав пояснення щодо обставин цього злочину.
Такі ж пояснення він надавав в суді апеляційної інстанції, а тому обставини тиску на неповнолітнього обвинуваченого не знайшли свого підтвердження.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.09.2018 року від ОСОБА_11 щодо крадіжки телевізора «Samsung», 32 дюйма, чорного кольору, яке мало місце 29.09.2018 року за адресою: м. Дніпро, вул. Казахстанська, №226;
- протоколом огляду від 26.10.2018 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого біля будинку №8Б по вул. Петриківській в м. Дніпро було оглянуто телевізор марки «Samsung» чорного кольору з плазмовим екраном model LE 32R82BX|NWT, який добровільно надав для огляду ОСОБА_10 та пояснив, що даний телевізор він викрав 29.09.2018 року з будинку АДРЕСА_2 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.11.2018 року за участю неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та фототаблицею до нього, відповідно до якого неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 надав пояснення по обставинам заволодіння 29.09.2018 року телевізором марки «Samsung» з будинку АДРЕСА_2 , вказав місце знаходження телевізора та місце зберігання після заволодіння останнім;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.11.2018 року, згідно якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 29.09.2018 року приблизно о 12.20 - 12.30 годині їхав на велосипеді «Україна» темного кольору по вул. Казахтанській в м. Дніпро, тримаючи на рамі велосипеду замотаний у простирадло телевізор.
Колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Тож, покази обвинуваченого ОСОБА_10 узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 27.11.2018 року за участю неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, відповідно до якого, останній надав пояснення по обставинам заволодіння 29.09.2018 року вказаним телевізором.
Крім того, покази обвинуваченого узгоджуються з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.11.2018 року, згідно якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 29.09.2018 року приблизно о 12.20 - 12.30 годині їхав на велосипеді «Україна» по вул. Казахстанській в м. Дніпро, тримаючи на рамі велосипеду замотаний у простирадло телевізор.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення, суд не знаходить.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляції захисника.
Посилання захисника на те, що про обставини цього злочину органи поліції дізнались під час затримання ОСОБА_10 за іншою справою, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, оскільки працівники правоохоронних органів про вчинення крадіжки майна ОСОБА_11 дізнались із заяви останнього від 29.09.2018 року, на підставі якої було проведені слідчі (розшукові) дії, під час яких встановлено особу підозрюваного у вчиненні цього злочину, яким виявився ОСОБА_10 ..
Відомості щодо затримання ОСОБА_10 матеріали провадження не містять.
Також, слід зазначити, що сам обвинувачений в судовому засіданні таких пояснень, на які посилається захисник, ОСОБА_10 не надавав.
Твердження захисника щодо закриття кримінального провадження на підставі примирення потерпілого з обвинуваченим є безпідставним, оскільки, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, підставою для закриття кримінального провадження є відмова потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке згідно із п.1 ч.1 ст.477 КПК України, не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення.
Також, ОСОБА_10 не може бути звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, відповідно до ст.46 КК України, оскільки, ОСОБА_10 , є раніше судимою особою, та обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що потерпілим ОСОБА_11 заяву про примиренням потерпілого з обвинуваченим до суду першої інстанції надано не було.
Доводи захисника щодо порушення права обвинуваченого на захист з тих підстав, що 26.10.2018 року за місцем проживання ОСОБА_10 було проведено огляд місця події, та в той же день у ОСОБА_10 відібрано пояснення в присутності його матері ОСОБА_8 , однак без залучення захисника, а також, що в матеріалах провадження відсутнє документальне підтвердження роз`яснення ОСОБА_10 прав та свобод, передбачених ст.63 Конституції України та нормами КПК України, перед вчиненням огляду місця події, колегія суддів вважає необгрунтованими.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.
З матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вручено 27.11.2018 року, що свідчить про те, що на момент огляду місця події, ОСОБА_13 підозрюваним не був, а тому захисника та роз`яснення ст.63 Конституції України не потребував.
Доводи про те, що огляд за місцем мешкання ОСОБА_10 було проведено за відсутності ухвали слідчого судді, є таким що не може бути взятий до уваги.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
З протоколу огляду місця події від 26.10.2018 року вбачається, що слідчим було проведено огляд біля будинку № 8-б по вул. Петриківська в м. Дніпро (а.п. 40), а не самого будинку, в якому проживає обвинувачений, а тому ухвала слідчого судді в цьому випадку не потрібна.
Доводи захисника про те, що досудовим слідством належним чином не встановлено, яким чином ОСОБА_10 перевіз велосипедом викрадений телевізор є безпідставними, оскільки спростовуються протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.11.2018 року, де ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_10 , як такого, що їхав на велосипеді «Україна» темного кольору по вул. Казахстанській в м. Дніпро, тримаючи на рамі велосипеду замотаний у простирадло телевізор.
Твердження захисника щодо тиску на обвинуваченого невстановленими особами не можуть бути взяті до уваги, оскільки ОСОБА_13 в судовому засіданні повідомив лише про те, що був винен комусь гроші, однак щодо чинення тиску на нього не зазначав, крім того вказана обставина не може бути підставою для вчинення злочину.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке, згідно із ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який скоїв злочин в неповнолітньому віці, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, вину визнав, навчається в середній загальноосвітній школі № 114 в м. Дніпро, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, проживає із матір`ю, яка виховує його самостійно; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім в період іспитового строку; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Посилання захисника на те, що судом не було належним чином враховано того, що обвинувачений вчинив злочин неповнолітнім, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказані обставини були враховані судом при призначені покарання, оскільки визнані такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_13 .
Доводи про те, що обвинувачений добровільно відшкодував потерпілому завданий збиток є такими, що не можуть бути взяті до уваги, оскільки телевізор, викрадений обвинуваченим у потерпілого, був вилучений у ОСОБА_10 працівниками правоохоронних органів та постановою слідчого про зберігання речових доказів та вирішення питання про них від 27.10.2018 року переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_11 (а.п. 42).
Твердження захисника про те, що обвинувачений вчинив злочин внаслідок тяжких сімейних обставин є необгрунтованим та не може бути взяте до уваги, оскільки не підтверджене матеріалами провадження.
Також, доводи про те, що судом першої інстанції не враховано позитивні характеристики та досудову доповідь щодо обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до вироку, вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання були враховані, при цьому судом обгрунтовано зазначено, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливо виключно в умовах ізоляції від суспільства, оскільки обвинувачений вчинив новий корисливий злочин в період іспитового строку, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2017 року.
З урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останньої не обґрунтованими.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4