ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/781/19 Справа № 207/2968/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши 22 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000723 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 26 листопада 2018 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого:
22.05.2013 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 5 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна; 23.11.2017 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, до 1 року позбавлення волі. Звільнений з під варти 23.11.2017 року по відбуттю призначеного покарання, офіційно не працюючого, в центрі зайнятості як безробітний на обліку не перебуває, проживаючого у АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок місцевого суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього - рецидив злочину.
Дії ОСОБА_8 кваліфікувати як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, з проникненням у сховище.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , необґрунтовано враховано обтяжуючи обставину рецидив злочину, оскільки відповідно до положень ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Крім того, судом було встановлено, що ОСОБА_8 таємно викрав майно, яке знаходиться на охоронюваній території акціонерного Товариства ДніпроАзот, територія якого є сховищем.
Вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 26 листопада 2018 року дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна(Крадіжка), вчинений повторно, з проникненням на охоронювану територію підприємства та визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15,ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації згідно з п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Стягнуто зі ОСОБА_8 у прибуток держави витрати за залучення експерта на досудовому слідстві у розмірі 286 гривень відповідно до ст..124 КПК України.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин, викладених у вироку, 07 червня 2018 року приблизно о 22 годині 40 хвилин ОСОБА_8 маючи незняту і непогашену судимість за викрадення чужого майна, повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, протиправно через паркан проник на охоронювальну територію акціонерного товариства «ДніпроАзот», розташованого по вулиці С.Х.Горобця 1 у м.Кам`янське Дніпропетровської області. Скориставшись відсутністю працівників у нічний час на території підприємства, таємно викрав з території цеху карбамід 2 підприємства термоізоляційну обшивку загальною вагою 58,5 кг, яку зірвав з баку стічних вод, вартість якої згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №3626-18 від 25.07.2018 року становила 2515,50 гривень.
Однак таємно викраденим майном, яке є власність акціонерного товариства «ДніпроАзот», розпорядитись не зміг, тому що був затриманий працівниками охорони підприємства, а викрадене майно повернуто АТ «ДніпроАзот».
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15. ч. 3 ст. 185 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок , суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції порушення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд необґрунтовано врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочину, колегія суддів, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності 23.11.2017 року за ч. 2 ст.190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, у цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з проникненням на охоронювану територію підприємства.
Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.
Згідно ст. 34 КК України та п.15 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч.1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Згідно ч.4 ст. 67 КК України та п. 19 вказаної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Таким чином, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, а висновок суду про наявність в діях ОСОБА_8 рецидиву злочину та віднесення його до обставин, що обтяжує покарання та врахування його призначенні покарання, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтується на матеріалах справи та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому цей висновок підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Крім того, як вбачається з обвинувачення, визнаного судом доведеним, 07 червня 2018 року приблизно о 22 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , повторно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, протиправно через паркан проник на охоронювальну територію акціонерного товариства «ДніпроАзот», розташованого по вулиці С.Х.Горобця 1 у м.Кам`янське Дніпропетровської області. Скориставшись відсутністю працівників у нічний час на території підприємства, таємно викрав з території цеху карбамід 2 підприємства термоізоляційну обшивку загальною вагою 58,5 кг.
Відповідно до диспозиції ч.3 ст. 185 КК України, крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років. Разом з тим, відповідно до абз. 7 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Таким чином, місцевий суд в супереч встановленим фактичним обставинам, в мотивувальній частині вироку зазначив, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, з проникненням на охоронювану територію підприємства, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів, вважає доводи прокурора щодо помилково зазначення у мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки ...з проникненням на охоронювану територію підприємства..., замість ..з проникненням у сховище..., прийнятними і такими, що знайшли своє підтвердження.
Разом з тим, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до ст. 408 КПК України вирок суду підлягає зміні, з виключенням обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставини - рецидив злочинів.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого. Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, не впливає на обсяг обвинувачення, здійснюється шляхом зміни вироку.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду слід змінити, та замість кваліфікуючої ознаки ...з проникненням на охоронювану територію підприємства..., вважати правильним ..з проникненням у сховище..., а також виключити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину, що не погіршує становище обвинуваченого, а тому колегія суддів, вважає можливим одночасно внести відповідні зміни до вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України- змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання на обставину, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочинів
В мотивувальної частини вироку вважати правильною кваліфікацією дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжа), вчинений повторно, з проникненням у сховище.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4