Категорія: ч.3 ст. 190 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0002261 від 17.05.2017 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.02.2018 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Жиричі, Ратнівського району, Волинської області, українець, громадянин України, з неповною вищою освітою, житель АДРЕСА_1 , не працюючий, не одружений, не судимий, -

засуджений за ч.3 ст.190 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній особисте зобов`язання.
Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману під виглядом продажу через Інтернет - оголошення веб-ресурсу "olx" товару, якого у дійсності не мав в наявності, заздалегідь не маючи наміру його придбати для подальшої реалізації, з використанням електронно-обчислювальної техніки, через підключення до інформаційної мережі загального доступу Інтернет за допомогою мобільного телефону марки "Prestigio", розмістив на веб-ресурсі "olx.ua" оголошення про продаж кросівок, які світяться, зазначивши заздалегідь неправдиві відомості з приводу наявності в нього вказаних кросівок, та додавши до вказаного оголошення фотознімки товарів, які скопіював у мережі Інтернет на веб-сайті "Аliexpress.com", з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам.
В подальшому, він же, 03 квітня 2017 року, в ході переписки на веб-ресурсі "Оlx.ua" з потерпілою ОСОБА_9 , яка виявила бажання придбати кросівки, ввів її в оману, а саме: запевнив в тому, що після перерахування нею грошових коштів в сумі 400 грн. на картковий рахунок, він надішле їй кросівки, зазначені в оголошенні. Того ж дня, ОСОБА_9 здійснила переказ грошових коштів в сумі 400 грн. на вказаний в оголошенні картковий рахунок ПАТ "Ощадбанку" № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 , після чого останній здійснив їх обготівкування, чим заволодів ними, та жодних дій, спрямованих на пересилання потерпілій кросівок або повернення їй грошових коштів не виконав, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 400 грн..
Він же, повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману під виглядом продажу через Інтернет - оголошення веб-ресурсу "olx" товару, якого у дійсності не мав в наявності, заздалегідь не маючи наміру його придбати для подальшої реалізації, з використанням електронно-обчислювальної техніки, через підключення до інформаційної мережі загального доступу Інтернет за допомогою мобільного телефону марки "Prestigio", розмістив на веб-ресурсі "olx.ua" оголошення про продаж кросівок, які світяться, зазначивши заздалегідь неправдиві відомості з приводу наявності в нього вказаних кросівок, та додавши до вказаного оголошення фотознімки товарів, які скопіював у мережі Інтернет на веб-сайті "Аliexpress.com", з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам.
В подальшому, він же, 22 квітня 2017 року, в ході переписки на веб-ресурсі "Оlx.ua" з потерпілою ОСОБА_10 , яка виявила бажання придбати кросівки, ввів її в оману, а саме: запевнив в тому, що після перерахування нею грошових коштів в сумі 171 гривні на картковий рахунок, що слугуватиме передоплатою за товар, він надішле їй кросівки, зазначені в оголошенні. Того ж дня, ОСОБА_10 здійснила переказ грошових коштів в сумі 171 грн. на вказаний в оголошенні картковий рахунок ПАТ "ПриватБанк" № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_7 , після чого останній, здійснив їх обготівкування, чим повторно заволодів ними, та жодних дій, спрямованих на пересилання потерпілій кросівок або повернення їй грошових коштів не виконав, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 171 грн.
Він же, повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману під виглядом продажу через Інтернет - оголошення веб-ресурсу "olx" товару, якого у дійсності не мав в наявності, заздалегідь не маючи наміру його придбати для подальшої реалізації, з використанням електронно-обчислювальної техніки, через підключення до інформаційної мережі загального доступу Інтернет за допомогою мобільного телефону марки "Prestigio", розмістив на веб-ресурсі "olx.ua" оголошення про продаж кросівок, які світяться, зазначивши заздалегідь неправдиві відомості з приводу наявності в нього вказаних кросівок, та додавши до вказаного оголошення фотознімки товарів, які скопіював у мережі Інтернет на веб-сайті "Аliexpress.com", з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам.
В подальшому, він же, 12 травня 2017 року, в ході переписки на веб-ресурсі "Оlx.ua" з потерпілою ОСОБА_11 , яка виявила бажання придбати кросівки, ввів її в оману, а саме: запевнив в тому, що після перерахування нею грошових коштів в сумі 500 грн. на номер телефону оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" НОМЕР_3 , що слугуватиме передоплатою за товар, що він надішле їй кросівки, зазначені в оголошенні. Того ж дня, ОСОБА_11 здійснила переказ грошових коштів в сумі 500 грн. на вказаний номер ПрАТ "Київстар" НОМЕР_3 , після чого ОСОБА_7 , виконав операції по зняттю грошових коштів, чим повторно, заволодів ними, та жодних дій, спрямованих на пересилання потерпілій кросівок або повернення їй грошових коштів не виконав, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 500 грн..

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.190, ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавленні волі строком на 3 роки. За сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 річного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає, покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України. В обгрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що відповідно до ч.3 ст.190 КК України незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуюча ознака шахрайства-спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежить обман чи зловживання довірою. При цьому, вказану кваліфікуючу ознаку шахрайства утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка, у даному випадку, виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном. Тоді як обвинувачений використовував мережу Інтернет для розміщення оголошень щодо продажу товарів, до якої був підключений на законних підставах. При цьому, він не змінював роботу мережі, не втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не спричиняв їх знищення. Тобто, мережу Інтернет обвинувачений використовував лише для поширення недостовірної інформації і, зловживаючи довірою потерпілих, вводив їх в оману. Тому, висновок суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.190 КК України, є безпідставним.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, яка підтримувала апеляційну скаргу і просила скасувати вирок та ухвалити новий, обвинуваченого, який не заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.
Місцевий суд, правильно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, надав їм неправильну юридичну оцінку та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст.190 КК України.
При цьому, як вбачається із оскаржуваного рішення, суд визнав недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.
Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
А частиною 3 даної статті визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п.1,2 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
Судом першої інстанції вказані вимоги кримінального процесуального законодавства в повному обсязі дотримані не були.
Диспозицією ч.3 ст.190 КК України передбачено, що незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуюча ознака шахрайства-спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежить обман чи зловживання довірою.
При цьому, таку кваліфікуючу ознаку шахрайства утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим.
Як вбачається із показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції, він за допомогою свого мобільного телефону, через підключення до інформаційної мережі загального доступу Інтернет, розмістив оголошення про продаж товару, якого не мав в наявності.
Отримавши такі показання обвинуваченого, суд не виконавши вимог п.1,2 ч.1 ст.368 КПК України, прийшов до передчасного висновку про недоцільність дослідження обставин даного кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому поза увагою суду залишалась та обставина, що відповідно до приписів даної норми кримінального процесуального законодавства, це право, а не обов`язок суду.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий не досліджуючи обставини кримінального провадження, передчасно прийшов до висновку про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вимогами ч.6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ч.1 ст.7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, враховуючи те, що кримінальне провадження розглянуто судом відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд апеляційної інстанції в силу вимог ст.404 КПК України позбавлений можливості прийняти своє рішення. Таким чином, апеляційний вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.02.2018 щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: