Номер провадження: 11-кп/785/1153/18
Номер справи місцевого суду: 520/3996/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Директора департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 31 травня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України щодо приведення у відповідність із законодавством України вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, у відношенні
ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Львів, громадянин України, українець, офіційно не працевлаштований, з середньою освітою, не одружений, має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений 27.04.2017 року вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації за ч.3 ст.30 п. «Г» ч.4 ст.228.1 КК РФ до 9 років позбавлення волі з відбуванням призначеного покарання у виправній колонії суворого режиму,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 31 травня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 .
Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що призначене судом Російської Федерації покарання громадянину ОСОБА_8 у виді 9 років позбавлення волі не можливо привести у відповідність законодавству України, тому що суд української юрисдикції може призначити максимально можливе покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, тобто визначене у Російській Федерації покарання є неспівмірним з покаранням, яке засуджений може відбувати в Україні, у разі його передачі для подальшого відбування призначеного покарання.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, директор департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання та привести у відповідність із законодавством України вирок Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 . Визначити статті, частини статей Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнано винним та визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим на підставі вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, зазначивши початок строку відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції не враховано ту обставину, що відповідно до п. «е» ч.1 ст.3 Конвенції про передачу засуджених осіб та п. 5 ч.1 ст. 606 КПК України обов`язковою умовою для передачі засудженого громадянина України з іноземної держави для подальшого відбування покарання в Україні є карність вчиненого таким громадянином діяння згідно із законодавством України про кримінальну відповідальність, за вчинення якого може бути призначено покарання у виді позбавлення волі. Крім того, судом було безпідставно застосовано положення статей 602-603 КПК України, які не підлягають застосуванню у даному судовому провадженні.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в України та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України передбачена главою 46 КК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.
Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і, таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.
Наказом Міністерства юстиції України від 19.03.2018 року № 814/5 громадянин України ОСОБА_8 був прийнятий з РФ в Україну для подальшого відбування покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Астрахань від 27.04.2017 року.
Вироком Кіровського районного суду м. Астрахань від 27.04.2017 року ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Кримінального Кодексу РФ, та йому було призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуттям покарання в виправній колонії суворого режиму.
Частино 3 ст. 609 КПК України передбачено, що в разі прийняття рішення щодо прийняття громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України Міністерство юстиції України звертається до суду з клопотанням про приведення вироку суду у відповідність із законодавством України.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 31 травня 2018 року було відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду Російської Федерації від 27.04.2017 року відносно ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції обґрунтував оскаржену ухвалу неможливістю привести у відповідність законодавству України покарання, призначене ОСОБА_8 вироком суду Російської Федерації від 27.04.2017 року, у виді 9 років позбавлення волі, оскільки законодавством України передбачений максимальний строк покарання за відповідне протиправне діяння у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а тому таке покарання являється неспіврозмірним тому покаранню, яке було призначено судом іноземної держави.
Такий висновок суду першої інстанції щодо неспіврозмірності покарань за вчинений злочин ОСОБА_8 відповідно до норм законодавства РФ та України був обґрунтованим в оскаржуваній ухвалі тим, що протиправне діяння ОСОБА_8 , за яке був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, за нормами кримінального законодавства України слід кваліфікувати за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України замах на незакінчений збут наркотичних засобів у великому розмірі, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком щодо кваліфікації кримінального правопорушення засудженого ОСОБА_8 за нормами діючого кримінального закону України, виходячи з наступного.
Частиною 2 ст. 307 КК України передбачена відповідальність, зокрема, за дії щодо незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб тощо, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.
Кіровський районний суд м. Астрахань Російської Федерації кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Кримінального Кодексу РФ, як замах на незаконний збут наркотичних засобів з використанням інформаційно-телекомунікаційних сітей (в тому числі Інтернет) групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, якщо при цьому злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від цієї особи.
Таким чином дії ОСОБА_8 , за які Кіровський районний суд м. Астрахань Російської Федерації вироком від 27 квітня 2017 року притягнув до кримінальної відповідальності, повністю охоплюються диспозицією ч.2 ст. 307 КК України.
Апеляційний суд вважає безпідставним визначення судом першої інстанції правової кваліфікації протиправних дій ОСОБА_8 , за які він був засуджений Кіровським районним судом м. Астрахань Російської Федерації, як незакінченого злочину (замах на вчинення злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Постановою пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України передбачена відповідальність, за такі дії у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут.
Як вбачається з тексту вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, ОСОБА_8 19.10.2016 року був затриманий працівниками правоохоронних органів, а в ході огляду місця події у ОСОБА_8 були виявлені та вилучені речовини, які містять наркотичні засоби в крупному розмірі, які він зберігав з метою збуту (а.с. 29).
Таким чином, в діях ОСОБА_8 , за які був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, слід кваліфікувати, як закінчений склад злочину, передбаченого ст.307 КК України, як зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а тому інша незавершена дія щодо незаконного збуту наркотичних засобів, яка охоплювалася умислом ОСОБА_8 , оскільки була припинена не по його волі, а співробітниками правоохоронних органів, окремої кваліфікації як замах на злочин не потребує.
Враховуючи викладене та керуючись роз`ясненнями Верховного суду України, викладеними в постанові Пленуму № 4 від 26.04.2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 , за які був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 610 КК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає, серед іншого, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Порядок визначення строку позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави передбачений положеннями ч.4 ст.610 КК України, згідно якої при визначенні строку покарання у вигляді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку іноземної держави суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім окремих випадків.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 610 КК України іншого порядку визначення строку позбавлення волі суд дотримується в разі, якщо призначений судом іноземної держави строк є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений кримінальним законом України за таке правопорушення, та в разі, якщо призначений судом іноземної держави строк є більшим, ніж максимальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення

Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено відповідальність у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року було призначено покарання ОСОБА_8 за вчинений злочин злочин у виді 9 років позбавлення волі. Таким чином, покарання у виді 9 років позбавлення волі, призначений вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року відповідає межам санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
В такому разі апеляційний суд приходить до висновку про визначення строку покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі тією ж тривалістю, що був призначений вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, - 9 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.5 ст.610 КК України суд має вирішити питання про виконання додаткового покарання, якщо воно було призначено вироком суду іноземної держави.
Санкцією ст. 228.1 ч. 4 п «г» Кримінального кодексу РФ, за якою ОСОБА_8 був притягнутий до відповідальності вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, передбачає можливість застосування до засудженого додаткового покарання у вигляді, зокрема, штрафу в розмірі від 1 млн рублей або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до 5 років.
При постановленні вироку Кіровським районним судом м. Астрахань Російської Федерації був врахований матеріальний стан підсудного, у зв`язку з чим було не було призначене додаткове покарання (а.с. 32).
Відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, змінюючи вирок, компетентний орган не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.
Таким чином, керуючись нормами кримінально-процесуального закону України, враховуючи відсутність призначеного додаткового покарання ОСОБА_8 згідно вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, відсутність клопотання Міністерства юстиції України про розгляд питання додаткового покарання, а також ґрунтуючись на принципі недопустимості посилення покарання засудженої особи в разі передачі іншій державі для відбування покарання, закріпленого в нормах міжнародного права, апеляційний суд не вбачає підстав для визначення ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Таким чином, переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не погоджується з його висновками щодо неможливості привести у відповідність із законодавством України вирок Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 та визначення строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі зазначеного вироку, і вважає за необхідне постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8
Згідно п.4 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532, 609, 610 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу директора департаменту міжнародного права Міністерства Юстиції України ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 31 травня 2018 року - задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 31 травня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України щодо приведення у відповідність із законодавством України вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27 квітня 2017 року, у відношенні ОСОБА_8 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання заступника директора Департамента начальника управління міжнародної правової допомоги Департамента міжнародного права Міністерства Юстиції України.
Привести у відповідність із законодавством України вирок Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27.04.2017 року у відношенні ОСОБА_8 .
Визначити, що відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_8 був засуджений вирком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27.04.2017 року, передбачена ч. 2 ст. 307 КК України.
Покарання у виді 9 років позбавлення волі, призначене ОСОБА_8 вироком Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27.04.2017 року, визнати таким, що відповідає санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
Визначити ОСОБА_8 покарання, що підлягає відбуванню на підставі вироку Кіровського районного суду м. Астрахань Російської Федерації від 27.04.2017 року - 9 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначити з 21 жовтня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та, відповідно до положень ст.610 КК України, не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3