Справа № 734/1540/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/122/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року апеляційний суд Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження №12.017.270.130.000.108, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 жовтня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Луганської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и в:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 17 лютого 2017 року, з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 550 (п`ятсот п`ятдесят) грн. 25 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 15.10.2014 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з 17 лютого 2017 року, з дня фактичного затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 550 (п`ятсот п`ятдесят) грн. 25 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Не погодившись з вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в який просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Також просить повторно дослідити наступні докази: протокол проведення слідчого експерименту від 13 березня 2017 року та відеозапису до нього за участю потерпілої ОСОБА_11 ; протокол пред`явлення особи для впізнання від 18 лютого 2017 року із застосуванням відеозапису, за участі потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ; протокол № 489 та додаток до нього, складені за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відео контролю ОСОБА_9 .. Також просить долучити до матеріалів справи технічний запис і протокол судового засідання Козелецького районного суду Чернігівської області від 12 квітня 2017 року (справа № 734/740/17), в якому було допитану потерпілу ОСОБА_11 (знаходиться в матеріалах досудового розслідування), та дослідити їх в ході перегляду справи судом апеляційної інстанції. Вказує, що потерпіла під час проведення досудового слідства була допитана в судовому засіданні Козелецького районного суду, в порядку визначеному ст. 225 КК України, але колегією суддів покази потерпілої не були дослідженні, юридична оцінка не надавалась. Також сторона захисту просила суд заслухати і долучити до матеріалів кримінального провадження аудіозапис показів потерпілої під час проведення досудового слідства, але ці питання взагалі залишилися не розглянутими. Вважає, що вказані висновки суду першої інстанції спотворюють реальні показання потерпілої, а отже не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Разом з тим суд залишив поза увагою запис від 18 лютого 2017 року, який спростовує протиправність дій обвинуваченого ОСОБА_9 і який узгоджується з показаннями потерпілої та обох обвинувачених про те, що ОСОБА_9 не мав наміру вчиняти будь які протиправні дії, не знав про наміри ОСОБА_7 і не приймав участі у кримінальному правопорушенні. Також поза увагою суд залишив те, що питання, пов`язані з аналізом змісту мовлення особи (розмови), що зафіксовані у (відео) фонограмі, потребують застосування спеціальних знань. Стороною обвинувачення не було надано суду висновків експерта чи спеціаліста в галузі семантичних досліджень мовлення, а тому суд вирішив трактувати фразу ОСОБА_9 «пошли мне нада бабки забрать. Ну пошли» на власний розсуд на користь сторони обвинувачення, та ще й змінивши її зміст на: «пошли бабку возьмём». Тобто, такий висновок отриманий не в порядку встановленому КПК, а отже відомості, що містяться у протоколах і додатках до цих протоколів, складених за результатами проведення негласних слідчих дій аудіо, - відео контролю, не є допустимими доказами вини обвинуваченого ОСОБА_9 , в розумінні положень статті 86 КК України.

Не погодившись з вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу із змінами і доповненнями до неї, просить його частково змінити, при цьому покази ОСОБА_7 про те, що саме він погрожував потерпілій ОСОБА_11 застосуванням ножа, визнати обставиною, яка пом`якшує його покарання, та одночасно перекваліфікувати із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього його ув`язнення з 17 лютого 2017 року, з дня фактичного затримання по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що коли в судовому засіданні районного суду ОСОБА_7 повністю визнав, що саме він погрожував потерпілій застосувати ножа, колегія суддів мала визнати це обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого та одночасно перекваліфікувати його дії. Окрім того, потерпіла під час проведення досудового слідства була допитана в судовому засіданні Козелецького районного суду в порядку визначеному ст. 225 КК України, але колегією суддів покази потерпілої не були дослідженні, юридична оцінка не надавалась. Також, сторона захисту просила суд заслухати і долучити до матеріалів кримінального провадження аудіозапис показів потерпілої під час проведення досудового слідства, але ці питання взагалі залишилися не розглянутими. Вважає, що оскільки у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме допиту потерпілої ОСОБА_11 , в порядку визначеному ст. 225 КПК України, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Також вказує, відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Отже суд першої інстанції мав застосувати редакцію закону, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину на підставі вимог статей 4, 5 КК України та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього його ув`язнення з 17.02.2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та ухвалити новий і призначити покарання:

- ОСОБА_7 - за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яка є власністю засудженого;

- ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 187 КК у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яка є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 15.10.2014 у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. В решті вирок залишити без змін. Не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинувачених, вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, яке згідно ч. 5 ст. 12 КК України за ступенем тяжкості відноситься до особливо тяжкого злочину. При призначенні покарання судом недостатньо взято до уваги, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим за умисні злочини (8 разів), в тому числі за розбій, негативно характеризується за місцем проживання, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, маючи не зняту та не погашену судимість, вчинив новий злочин проти власності, а саме розбій відносно особи похилого віку. Також при призначенні покарання судом недостатньо взято до уваги, що ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово засудженим за умисні злочини (4 рази), в тому числі за розбій, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, маючи не зняту та непогашену судимість, вчинив новий злочин проти власності, а саме розбій відносно особи похилого віку, в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі (звільнився з місць позбавлення волі 15.02.2017 року). Крім того обвинувачені є особами працездатного віку, проте заходів щодо працевлаштування не здійснили, обставини, які пом`якшують покарання, відсутні, натомість мають місце обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

На апеляційні скарги захисників від прокурора надійшли заперечення, в яких він просить залишити їх без задоволення.

При розгляді справи судом І інстанції встановлено, що 17 лютого 2017 року, близько 13 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , маючи непогашені судимості за вчинення розбійного нападу, за попередньою змовою між собою на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибули до домоволодіння ОСОБА_11 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , де через незамкнені двері незаконно проникли до житлового будинку вказаного домоволодіння, діючи узгоджено, зі спільним умислом на вчинення розбійного нападу, з корисливих мотивів, висловлюючи ОСОБА_11 погрозу застосуванням насильства, яке є небезпечним для її життя, що виразилося у приставлянні ножа до органів шиї та живота потерпілої, яку остання сприйняла як реальну, заволоділи грошовими коштами в сумі 20 грн. та кухонним ножем, вартістю 10 грн., належними потерпілій ОСОБА_11 ..

В апеляційному суді ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України визнав частково, а ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України повністю не визнав.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження видно, що умисні дії обох обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України і висновок місцевого суду про доведеність їхньої вини відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Так, ОСОБА_7 пояснив апеляційному суду, що вирішив зайти до потерпілої щоб «розжитися горілкою». При цьому ОСОБА_9 пішов до будинку першим, а потім зайшов і він.

ОСОБА_9 не заперечував в апеляційному суді про свою обізнаність щодо мети заходу в будинок потерпілої і при цьому пояснив, що коли ОСОБА_7 «напирав на бабушку» саме він сказав щоб вона дала гривень 100, після чого саме він взяв у потерпілої 20 грн. і вони пішли.

Таким чином ОСОБА_9 , згідно його ж показів в апеляційному суді, не тільки своєю присутністю сприяв ОСОБА_7 у нападі на потерпілу, а і особисто виконував об`єктивну сторону правопорушення при описаних обставинах.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності, виключно негативну характеристику за місцем мешкання, його сімейний і майновий стан, його стан здоров`я, вік, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність декількох обставин, що обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності, позитивну характеристику за колишнім місцем відбуття покарання, його сімейний, майновий стан, стан здоров`я, вік, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність декількох обставин, що обтяжують покарання. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив даний злочин в період не відбутої частини покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 15.10.2014 року.

Отже призначене обом обвинуваченим покарання відповідає характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого ними, даним про їхні особи, стану здоров`я, з врахуванням тяжкості скоєного та його наслідкам, і є достатнім та справедливим, тому підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду колегія суддів не вбачає.

У той же час, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 слід зарахувати термін попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 12 вересня 2018 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, ст. 72 Кримінального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , прокурора залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 12 вересня 2018 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 12 вересня 2018 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4