АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/512/2018 Суддя у І-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0000339 від 24 січня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Каменськ-Шахтинського, Ростовської обл., Російської Федерації, українця, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 31.01.2012 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 1700 грн.;

- вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 31.10.2014 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

- вироком Печерського районного суду м.Києва від 16.09.2015 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ст.70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі із застосуванням ст. 70 КК України;

- вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 04.12.2015 за ч.2 ст.185 ст.70 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- вироком Деснянського районного суду міста Києва 15.01.2016 за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, зміненого ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 24.11.2016 з пом`якшенням покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням з-під варти по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він 23 січня 2017 року, приблизно о 17 год. 30 хв., перебуваючи в приміщення магазину «Фора» за адресою: м. Київ, вул. В.Васильківська, 143/2, намагався умисно, повторно, таємно викрасти дванадцять плиток шоколаду «Світоч», які належать ТОВ «Фора», на загальну суму 285 грн. 48 коп., однак злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину.

Крім того, ОСОБА_10 , 31 січня 2017 року близько 10 год. 13 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», що знаходиться у ТРЦ «Гулівер» за адресою: м. Київ, площа Спортивна 1, намагався умисно, повторно, таємно, викрасти десять плиток шоколаду «Мілка», які належать ТОВ «Сільпо-Фуд», на загальну суму 356 грн. 17 коп., однак злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками магазину.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме визнання судом повторності вчинення злочинів обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , та призначення покарання за вчинення замаху на злочин у розмірі, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а крім того, безпідставне застосування ст. 75 КК України і, як наслідок, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вказує не те, що суд, ухвалюючи вирок, неналежним чином оцінив фактичні обставини, за яких вчинено злочин, не врахував характеризуючи дані особи ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, та звільнившись з місць ув`язнення, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин, не одружений, дітей не має, не працює, а отже не може бути виправленим та перевихованим шляхом застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися в суді, а тому колегія суддів їх не переглядає відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, є правильною, що не оскаржується в апеляції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання ОСОБА_11 призначено судом у відповідності до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного та обставин, що впливають на відповідальність.

Суд правильно врахував пом`якшуючу покарання обставину щире каяття обвинуваченого, однак при цьому безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною повторність вчинення злочину, на що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже, вказівка суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - повторність вчинення злочину, має бути виключена з мотивувальної частини вироку, з відповідним задоволенням апеляційної скарги прокурора у цій частині як обґрунтованої.

Також підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора в частині неправильного призначення судом покарання ОСОБА_11 за вчинення замаху на злочин у розмірі, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Відповідно до вимог ч.2 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Дану вимогу Закону суд першої інстанції безпідставно не застосував, що призвело до призначення явно несправедливого покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , що повинно бути виправлено судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду в частині призначеного покарання, з пом`якшенням його до міри, запропонованої прокурором в апеляційній скарзі.

З матеріалів кримінального провадження та змісту вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, дотримавшись вимог ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, наслідки та мотиви його вчинення, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше судимий, офіційно не працює.

Враховуючи сукупність всіх обставин вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком на 2 роки.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується і вважає, що такий захід, як реальне відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 , яке пропонується прокурором в апеляційній скарзі, буде непропорційним заходом держави переслідуваній меті виправлення та попередження вчинення особами нових злочинів, яка може бути досягнута у даному випадку шляхом звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

При цьому колегія суддів враховує й предмет злочину плитки шоколаду на суму 285 грн. 48 коп. та 356 грн. 17 коп., які повернуті власнику, а тому реальної шкоди від протиправних дій ОСОБА_6 не настало.

Крім того, колегія судді переконалась у тому, що обвинувачений ОСОБА_10 , не зважаючи на попередні судимості, частина з яких є погашеною, став на шлях виправлення. Це підтверджується довідками Всеукраїнського об`єднання ,,Асоціація по боротьбі з наркоманією та незаконним обігом наркотичних речовин від 15.03.2017 та 10.07.2018 про те, що ОСОБА_10 пройшов курс духовно-психологічної реабілітації від алкозалежності у Центрі реабілітації в стаціонарному відділенні закритого типу. Обов`язковий повний курс реабілітації 24 місяці. За цей час ОСОБА_10 зарекомендував себе як людина позитивна, рішуча, доброзичлива, відповідальна і така, яка стала на шлях виправлення.

На теперішній час ОСОБА_10 приймає активну участь у діяльності Центру і, як він сам показав в судовому засіданні апеляційного суду, допомагає іншим позбутися наркозалежності та повернутися до нормального життя.

Отже, суд обґрунтовано визнав можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

З урахуванням того, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не допущено, підстав для висновку про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_11 покарання, як вказує прокурор, колегією суддів не встановлено, а тому апеляція прокурора у цій частині має бути залишена без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 вересня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - повторність вчинення злочину, та пом`якшити ОСОБА_11 призначене покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: ____________ ________________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4