АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/505/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15,
ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

19 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000034, 0000498 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора зі змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10.04.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами злочинів 10.03.2016р., 02.01.2017р., 18.01.2017р., 19.01.2017р., 27.01.2017р., 12.02.2017р., 27.02.2017р., 07.03.2017р., 08.03.2017р., 20.03.2017р., 28.03.2017р., 31.03.2017р. до ухвалення попереднього вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами злочинів 10.04.2017р., 11.04.2017р., 14.04.2017р., 26.04.2017р., 01.05.2017р., 10.05.2017р. після ухвалення вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за ч.4 ст.70 КК України і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 18.05.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 20.06.2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди на користь: ОСОБА_9 1000 грн., ОСОБА_10 1950 грн., ОСОБА_11 3029,89 грн., ОСОБА_12 1100 грн., ОСОБА_13 500 грн., ОСОБА_14 550 грн..

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) 10.03.2016 року близько 22:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля приймального відділення Херсонської клінічної лікарні ім. Лучанського, що розташоване в м. Херсоні по вул.40 років Жовтня, повторно, шляхом розбиття скла задніх дверей автомобіля «Шкода», д.р.н. НОМЕР_1 , таємно викрав чорну папку, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1000 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

2) Він же, 27.01.2017 року близько 14:50 год., знаходячись біля Діагностичного центру, що розташований в м. Херсоні пр. Ушакова, 36, повторно, відкривши двері автомобілю ВАЗ 2107, д.р.н. НОМЕР_2 , з салону вказаного автомобіля, таємно викрав автомагнітолу Pioneer 50w*4, вартістю 500 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на вказану суму.

3) 12.02.2017 року близько 15:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля супермаркету «АТБ», що розташований в м. Херсоні вул. Маяковського, 17/29, повторно, шляхом пошкодження замку багажного відділення автомобіля ВАЗ 21013, д.р.н. НОМЕР_3 , таємно викрав набір інструментів рожкових ключів, вартістю 550 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

4) 31.03.2017 року близько 23:30 год., ОСОБА_8 , знаходячись у дворі біля будинку №29 по вул. І.Куліка в м. Херсоні, повторно, шляхом пошкодження замку на дверях автомобіля ЗАЗ 110206, д.р.н. НОМЕР_4 , таємно викрав автомагнітолу «Піонер DEN-200MP», вартістю 500 грн., динаміки «Піонер», вартістю 150 грн. та з багажного відділення вказаного автомобілю викрав набір інструментів, вартістю 450 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1100грн..

5) 14.04.2017 року близько 11:50 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля Херсонської обласної клінічної лікарні, що розташований в м. Херсоні зі сторони вул. Потьомкінської та Червоного Хреста, повторно, шляхом відчинення багажного відділення автомобілю ВАЗ 2107, д.р.н. НОМЕР_5 , таємно викрав золотий хрестик, вартістю 1201,89 грн., дитячу піжаму, вартістю 265грн., спортивні жіночі штани, вартістю 343грн., жіноча піжама, вартістю 295 грн., колготи жіночі, вартістю 230 грн., жіноча нижня білизна, вартістю 695 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 3 029, 89 грн..

6) 26.04.2017 року близько 23:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля під`їзду будинку №26 по вул. Привокзальній в м. Херсоні, повторно, шляхом злому замку на дверях автомобілю ВАЗ 2105, д.р.н. НОМЕР_6 , з салону вказаного автомобіля, таємно викрав автомагнітолу SONY CDX-RA650, вартістю 450 грн., музичні динаміки, вартістю 300 грн., акумулятор, вартістю 950 грн., інструменти, вартістю 700 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 2 400 грн..

7) 02.01.2017 року близько 14:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу четвертого під`їзду будинку 15/2 по пр-ту Святих Кирила та Мефодія в м. Херсоні, повторно, через незачинені двері автомобілю «Мерседес Бенс» д.р.н. НОМЕР_7 , з салону вказаного автомобілю таємно викрав барсетку з грошовими коштами в сумі 500 грн., що належить власнику автомобілю ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

8) Він же, 18.01.2017 року у нічний час (більш точного часу не встановлено), перебуваючи поблизу другого під`їзду у дворі будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом пошкодження ножицями замку водійської двері автомобіля Москвич 2141 д.р.н. НОМЕР_8 , звідки таємно викрав акумуляторної батареї Акуум Электроисток ємністю 60Ah 12 V, вартість 900 грн., що належала власнику автомобіля ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

9) 19.01.2017 року у нічний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу гаражу №36 ГК «Автолюбитель», розташованому за адресою: місто Херсон, вул. Філатова 41-а, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку пасажирської двері автомобіля ВАЗ2106 д.р.н. НОМЕР_9 , звідки таємно викрав автомагнітоли «Pioneer» DEH-1900UBB, вартістю 1850 грн., що належала власнику автомобіля ОСОБА_17 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

10) 27.02.2017 року близько 11 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї Херсонської клінічної лікарні ім. Тропіних, розташованої за адресою: місто Херсон, вул. Комарова, 2, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку багажного відділення автомобіля ЗАЗ Таврія д.р.н. НОМЕР_10 , звідки таємно викрав набір інструментів, а саме: набір рожкових ключів у комплекті 7 шт., розміром 10х12, 12х13, 13х15, 17х19, 19х22, 22х24, 24х27, вартістю 120 грн., набір головок шестигранних у комплекті 9 шт., розміром 13, 15, 17, 19, 22, 24, 27, 30, 32, вартістю 140 грн., набір Г-образних торцевих ключів у комплекті 3 шт., розмірами 10х12, 12х13, 13х15, вартістю 120 грн., молотка вагою 200г, з дерев`яним руків`ям розміром 20 см., вартістю 70 грн., пасатижів з пластмасовим руків`ям, вартістю 35 грн., викрутки набірної з насадкою хрестовою та пласкою, вартістю 150 грн., викрутки автомобільної пласкої з шириною робочої частини 8 мм., з пластмасовим руків`ям, загальною довжиною 30 см., вартістю 50 грн., викрутки пласкої довжиною 10 см., з пластмасовим руків`ям, вартістю 20 грн., автомобільного компресору 250PSI 10-12Amp 25л Ji030, вартістю 220 грн., зубила стального розміром 15х2 см., вартістю 500грн., пробойника стального розміром 4 мм х 12 см., вартістю 50 грн., Г-образного ключа піддона картера, вартістю 30 грн., знімача рульових тяг, вартістю 100 грн., знімача фільтра тонкої очистки масла, вартістю 50 грн., свічного ключа, вартістю 30 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1235 грн..

11) 07.03.2017 близько 09 год. 15 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї Херсонської міської клінічної лікарні імені Ольги та Афанасія Тропіних, розташованої за адресою місто Херсон, вул. Комарова, 2, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку водійської двері автомобіля ВАЗ 2105 д.р.н. НОМЕР_11 , звідки таємно викрав грошових коштів в сумі 7000 грн., автомобільного CD/MP3 ресивера «Mystery» MCD-788MPU, вартістю 626 грн., та набір автомобільних інструментів Tagred 108, вартістю 950 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_19 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 8576 грн..

12) 08.03.2017 у нічний час (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , повторно, шляхом розбиття скла водійської двері автомобіля Фіат Панда д.р.н. НОМЕР_12 , звідки таємно викрав відео-реєстратора СAR DVD 720 HD, вартістю 800грн., та класичної гітари «Модерн», вартістю 1500 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_20 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2300 грн..

13) 20.03.2017 у нічний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї будинку 11 по вул. Стрітенській в м. Херсоні, повторно, шляхом розбиття скла пасажирської двері автомобіля Пежо Партнер д.р.н. НОМЕР_13 , звідки таємно викрав відеореєстратора Gazer F121, вартістю 2200 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_21 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

14) 28.03.2017 в денний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу 71 прохідної Херсонського суднобудівельного заводу, розташованого за адресою: м. Херсон, Острівське шосе 1, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку водійської двері автомобіля ВАЗ 2108 д.р.н. НОМЕР_14 , звідки таємно викрав акустичних колонок «Pioneer» TS-A69925 розміром 6x9 потужністю 460Wmax, вартістю 600 грн., автомагнітоли «Pioneer» DEH2110-UB, вартістю 1400 грн., набір ключів рожкових розміром 6х8, 10х12, 14х16, 18х20, 22х24, 26х28 у кількості 8шт., вартістю 250 грн., набір ключів торцевих розміром 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 24, з воротком з адаптерами радянського зразка, вартістю 600 грн., перехідника від прикурювача з USB роз`ємом, вартістю 60 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_22 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2560 грн..

15) 28.03.2017 в денний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку 11 по вул. Миколи Куліша в м. Херсоні, повторно, шляхом розбиття скла пасажирської двері автомобіля Renault Kengo д.р.н. НОМЕР_15 , звідки таємно викрав чоловічого гаманця Wittchen коричневого кольору, вартістю 400 грн., з грошовими коштами 1500 грн., та жіночого гаманця Wittchen, вартістю 400 грн., з грошовими коштами в сумі 600 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_23 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 2900 грн..

16) 10.04.2017 близько 20 год. 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу гуртожитку, розташованого за адресою: місто Херсон, Острівське шосе, 1, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку багажного відділення автомобіля ВАЗ21063 д.р.н. НОМЕР_16 , звідки таємно викрав автомагнітоли CD MP3 USB SENDAI CD889 вартістю 600 грн., двох музичних колонок «Pioneer» TS-A69925 розміром 6x9 потужністю 460Wmax, вартістю 500 грн., електричного насосу 250 PSI 10-12Amp 25л Ji030, вартістю 300 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_24 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1400 грн..

17) 11.04.2017 у нічний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи навпроти другого під`їзду будинку 11 по пр-ту Святих Кирила та Мефодія в м. Херсоні, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку водійської двері автомобіля Рено 19 д.р.н. НОМЕР_17 , звідки таємно викрав ручного домкрату, вартістю 450 грн., гідравлічного домкрату «Matrix» 5 т., вартістю 725 грн., набір автомобільних рожкових ключів «Toptul», у кількості 14 шт., вартістю 652 грн., викрутки «Stanley» з мультибітами у кількості 10 шт., вартістю 250 грн., викрутки «Stanley» з мультибітами у кількості 6 шт., вартістю 110 грн., акумуляторної батареї «StarTech» потужністю 60 Ампер, вартістю 650 грн., та грошових коштів в сумі 500 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_25 , чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 3310 грн..

18) 11.04.2017 у нічний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи на автомобільній стоянці поблизу Херсонської клінічної лікарні імені Ольги та Афанасія Тропіних, розташованої за адресою: місто Херсон, вул. Комарова, 2, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку водійської двері автомобіля ЗАЗ Таврія д.р.н. НОМЕР_18 , звідки таємно викрав ноутбуку «Асер» Е1 531, вартістю 5500 грн., що належав ОСОБА_26 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму, мобільного телефону «Samsung» J320 HZDDSEK gold IMEI1: НОМЕР_19 IMEI2: НОМЕР_20 , вартістю 3450 грн., що належав ОСОБА_27 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму, автомобільної магнітоли «Hyundai» H-CDM8043, вартістю 500 грн., та набір автомобільних інструментів, вартістю 600 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_28 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1100 грн..

19) 01.05.2017 у нічний час (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи на автомобільній стоянці поблизу двору будинку 19 по провулку Проточному в м. Херсоні, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку багажника автомобіля ВАЗ 2105 д.р.н. НОМЕР_21 , звідки таємно викрав грошових коштів в сумі 1500 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_29 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

20) 10.05.2017 близько 10 год. 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту поблизу ринку в мкрн. Житлоселище, розташованого за адресою: місто Херсон, вул. Комкова, 75, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку водійської двері автомобіля ВАЗ2105 д.р.н. НОМЕР_22 , звідки таємно викрав мобільного телефону «Самсунг» А8, вартістю 424 гривні, та автомагнітоли «Farenheit» CD-307 MP вартістю 700 грн., що належали власнику автомобіля ОСОБА_30 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1124 грн..

21) 18.05.2017 близько 03:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку 37 по вул. Філатова в м. Херсоні, повторно, шляхом пошкодження ножицями замку водійської двері автомобіля ВАЗ 2103 д.р.н. НОМЕР_23 , звідки таємно викрав автомагнітоли Pioneer Car MP-3-Player-3000U, вартістю 1050 грн., перехідного шнуру з роз`ємом USB USB-X2-Twin Sockets, вартістю 120 грн., акустичних колонок «Pioneer» TS-694 IR, потужністю 60 Вт., вартістю 500 грн., що належить власнику автомобілю ОСОБА_31 , та вважаючи, що він виконав усі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, тобто для подальшого безперешкодного розпорядження та користування вищевказаним майном, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час вчинення злочину був затриманий працівниками патрульної поліції, чим спричинив ОСОБА_31 майнову шкоду на загальну суму 1670 грн..

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність своєї вини та кваліфікації його дій, посилається незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не було встановлено наявність мети та мотивів вчинення ним інкримінованих злочинних діянь. Наголошує, що при призначенні покарання судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання, що він повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні трьох малолітніх дітей, наявність у нього пристарілих батьків. Зазначені обставини дають підстави для пом`якшення покарання. Крім того, зазначає, що зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення до 20.06.2017 року погіршує його становище, а тому відповідно до ст. 5, ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення необхідно зараховувати по день набрання вироком законної сили. Також судом не застосовано Закону України «Про амністію у 2016 році», хоча він наголошував про звільнення від відбування покарання на підставі вказаного Закону. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та пом`якшити покарання, зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили, застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році»;

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на незаконність вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків, приєднав невідбуту частину покарання, визначену за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, що не передбачено принципами призначення покарання за сукупністю вироків. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами злочинів 10.03.2016р., 02.01.2017р., 18.01.2017р., 19.01.2017р., 27.01.2017р., 12.02.2017р., 27.02.2017р., 07.03.2017р., 08.03.2017р., 20.03.2017р., 28.03.2017р., 31.03.2017р. до ухвалення попереднього вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами злочинів 10.04.2017р., 11.04.2017р., 14.04.2017р., 26.04.2017р., 01.05.2017р., 10.05.2017р. після ухвалення вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року, і визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області змінив апеляційні вимоги щодо необхідності скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 , оскільки порушення судом правил ст.71 КК України можливо виправити шляхом зміни вироку. Просить змінити вирок в частині призначення покарання та вказати, що на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а подальше день за день. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, просили пом`якшити покарання та на підставі закону України про амністію звільнити від призначеного покарання, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просила змінити вирок в частині призначення покарання, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 394, ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених злочинів, доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в обсязі висунутого йому обвинувачення. Перелік, найменування, кількість та вартість викрадено майна не оспорював.

Під час судового розгляду головуючим суддею обвинуваченому ОСОБА_8 було роз`яснено порядок дослідження доказів відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України та наслідки розгляду кримінального провадження в такому порядку, на що обвинувачений надав згоду.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Доводи обвинуваченого про те, що судом не було встановлено наявність мети та мотивів вчинення ним інкримінованих злочинів, стосуються встановлених фактичних обставин вчинених злочинів, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, тому він позбавлений права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи те, що апеляційний суд за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ч.2 ст. 394, ст.404 КПК України не вправі перевіряти висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися і стосовно яких у порядку ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, тому апеляційна скарга в частині оспорювання зазначених фактичних обставин кримінального провадження не розглядається.

Що ж до доводів обвинуваченого про суворість призначеного покарання та необхідність його пом`якшення, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, немає.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, має трьох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на які є посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі, що були враховані судом при призначенні покарання.

На підставі цих конкретних обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому за сукупністю злочинів та вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Ті обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі як такі, що, на його думку, дають підстави для пом`якшення покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, що він має на утриманні трьох малолітніх дітей, наявність у нього пристарілих батьків, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів та суспільну небезпеку його особи, він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних умисних злочинів проти власності, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і протягом іспитового строку вчинив нові умисні аналогічні корисливі злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, з матеріалів провадження випливає, що ОСОБА_8 постійного місця роботи та законного джерела прибутку не має, вчинив значну кількість крадіжок чужого майна, завдані матеріальні збитки потерпілим не відшкодував.

Колегія суддів вважає, що характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів та дані про особу ОСОБА_8 , свідчать про суспільну небезпеку його особи та можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на викладене, підстав для пом`якшення покарання, як про це ставить питання обвинувачений, колегія суддів не знаходить.

Доводи обвинуваченого про необхідність зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто після 21.06.2017 року, не ґрунтуються на законі, оскільки з 21.06.2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII - «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого ч.5 ст.72 КК України викладена в такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Тобто, з 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року втратила свою силу та не може бути застосована. Крім того, порядок розрахунку вказаного строку жодним чином не погіршує становище особи обвинуваченого в розумінні ст.5 КК України, оскільки не посилює кримінальну відповідальність.
Отже, в межах даного кримінального провадження суд першої інстанції правильно зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 18.05.2017 року по 20.06.2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року це строк рахується день за день до набрання вироком чинності, з чим погоджується і колегія суддів.

Не ґрунтуються на законі доводи обвинуваченого про те, що він є суб`єктом амністії Закону України «Про амністію у 2016 році».

Згідно із п. «а» ст.9Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22.12.2016 року, амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Як убачається із матеріалів провадження, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Враховуючи те, що після ухвалення цього вироку, ОСОБА_8 до повного відбуття покарання знову вчинив умисні злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (епізоди злочинів 10.04.2017р., 11.04.2017р., 14.04.2017р., 26.04.2017р., 01.05.2017р., 10.05.2017р.), за які його засуджено останнім вироком, він не підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», тобто не є суб`єктом амністії.

Посилання ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що він має 3 малолітніх дітей, не мають правового значення для вирішення питання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки відповідно до п.«а» ст.9 цього Закону амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин, незалежно від тяжкості вчиненого злочину та інших обставин, що унеможливлює застосування до нього амністії на підставі вказаного закону.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, суд першої приєднав невідбуту частину покарання, визначену за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, що не передбачено принципами призначення покарання за сукупністю вироків, тому ця помилка має бути виправлена.

У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Виходячи з наведеного, підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні, а апеляційна скарг прокурора зі змінами має бути задоволена.

Керуючись ст.404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами злочинів 10.03.2016р., 02.01.2017р., 18.01.2017р., 19.01.2017р., 27.01.2017р., 12.02.2017р., 27.02.2017р., 07.03.2017р., 08.03.2017р., 20.03.2017р., 28.03.2017р., 31.03.2017р. до ухвалення попереднього вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.2 ст.185 КК України (за епізодами злочинів 10.04.2017р., 11.04.2017р., 14.04.2017р., 26.04.2017р., 01.05.2017р., 10.05.2017р. після ухвалення вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 10.04.2017 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 19 червня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2