Номер провадження: 11-сс/785/1479/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

директора ТОВ «Гробал Оушен Лінк» ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах ТОВ «Гробал Оушен Лінк», на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 30 серпня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000008 від 20 червня 2018 року за ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 30 серпня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотанні слідчого ФР ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , частково задоволено клопотання адвоката ОСОБА_7 та майно вилучене під час проведення обшуку службових приміщень ТОВ «Глобал Оушен Лінк» за адресою: м. Одеса, вул. Середня, буд.83-А, в адміністративній будівлі бізнес центру «Престиж» на четвертому поверсі у офісах №400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 415 повернуте власнику.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді адвокат ОСОБА_7 подав в інтересах ТОВ «Глобал Оушен Лінк» апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді скасувати частково та постановити нову ухвалу, якою визнати недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні, зобов`язати слідчий відділ ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області негайно повернути посадовим особам ТОВ «Глобал Оушен Лінк» тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 21 серпня 2018 року.

Крім того адвокат ОСОБА_7 просив витребувати зі слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Малиновському районі м.Одеси матеріали аудіо-, відеофіксації проведення обшуку, а також викликати для допиту в судове засідання заступника начальника слідчого відділу фінансових розслідувань ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС ОСОБА_10 та осіб, які були присутні в якості понятих під час проведення обшуку.

Обґрунтовуючи поважність прочини пропуску строку на апеляційне оскарження адвокат ОСОБА_7 зазначив, що повний текст ухвали слідчого судді було оголошено лише 04 вересня 2018 року. В цей же день копія ухвали була отримана представником ТОВ «Глобал Оушен Лінк».

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

1)слідчий ОСОБА_10 , в порушення вимог ч.7 ст.223 КПК України, якорю передбачено, що понятими не можуть бути особи заінтересовані в результатах кримінального провадження, під час проведення обшуку приміщень офісу ТОВ «Гробал Оушен Лінк», залучила у якості понятого ОСОБА_11 , який є кандидатом на зайняття вакантної посади старшого слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області;

2)слідчим ОСОБА_10 не забезпечено безперервність обов`язкової аудіо- та відеозйомки обшуку, як того вимагає ч.10 ст.236 КПК України;

3)слідчий ОСОБА_10 , яка не була включена у встановленому порядку до складу слідчої групи, залучила до проведення обшуку оперативних співробітників різних оперативних підрозділів податкової поліції ДФС, які не були уповноважені на проведення обшуку ухвалою слідчого судді;

4)в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та у протоколі обшуку від 21 серпня 2018 року вказано об`єкт обшуку, із суттєво іншими номерами службових приміщень, що відрізняються від тих, які здано в оренду ТОВ «Глобал Оушен Лінк»;

5)при винесенні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не взято до уваги низку суттєвих процесуальних порушень, допущених слідчим ОСОБА_10 , а саме слідчий не забезпечила контролю дій оперативних співробітників, які під час обшуку неодноразово залишали місце його проведення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, представника ТОВ «Глобал Оушен Лінк» адвоката ОСОБА_7 та директора вказаної юридичної особи ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частинами 2 та 3 ст.173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна дійшов обґрунтованого висновку про те, що слідчим не доведено, те що вилучені під час обшуку предмети та документи є предметом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та мають будь-яке відношення до фінансово-господарської діяльності підприємства ВКФ «Ніка Пласт», у відношенні службових осіб якого проводиться досудове розслідування за фактом ухилення від сплати податків. Також в обґрунтування вимог свого клопотання, слідчим, не надано жодного документа, який вказував би на те, яким чином вилучене майно відноситься до даного кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що слідчий суддя не надав належної оцінки тому, що слідчий ОСОБА_10 , який проводив обшук 21 серпня 2018 року не входить до складу групи слідчих призначених для здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженню, чим допустив суттєві порушення умов проведення даної процесуальної дії, що тягне за собою визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Так, під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що постановою заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_12 від 20 серпня 2018 року заступнику начальника СВ ФР ДПІ У Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 у складі групи з іншими слідчими було доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000008, а отже слідчий ОСОБА_10 була наділена відповідними повноваженнями на проведення обшуку.

Проте в матеріалах, наданих до клопотання слідчого постанова заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_12 від 20 серпня 2018 року була відсутня.

Слідчий суддя врахував відсутність в матеріалах провадження за клопотанням слідчого постанови про доручення слідчому ОСОБА_10 проведення досудового розслідування, що стало однією з підстав для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просив апеляційний суд визнати недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні, а саме документи та предмети перераховані в пунктах 1 5 протоколу обшуку від 21 серпня 2018 року.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Разом з цим представник власника майна в своїй апеляційній скарзі не навів жодного істотного порушення, прав людини і основоположних свобод, передбачених ст.87 КПК України, які б могли стати підставами для визнання доказів недопустимими.

Підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, не було встановлено і апеляційним судом під час апеляційного розгляду.

Так, статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

3. Недопустимими є також докази, що були отримані:

1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

4. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Крім того, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим ОСОБА_10 допущені істотні порушення умов проведення обшуку, оскільки не було забезпечено безперервність обов`язкової аудіо- та відеозйомки обшуку, як того вимагає ч.10 ст.236 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Частина 10 ст.236 КПК України також вказує, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Відповідно до ч.2 ст.104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Наслідки незастосування технічних засобів під час проведення обшуку визначені в ч.6 ст.107 КПК України, відповідно до якої незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

У всіх вищевказаних нормах КПК України, які регламентують порядок проведення відеофіксації обшуку не зазначено, що така фіксація повинна бути безперервною, а лише вказано, що дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не конкретизував, які саме дії та обставини проведення обшуку на були зафіксовані на відеозйомці проведення цієї процесуальної дії.

Крім того, відповідно до абзацу 2 ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Під час проведення обшуку службових приміщень ТОВ «Глобал Оушен Лінк» за адресою: м.Одеса, вул.Середня, буд.83-А, в адміністративній будівлі бізнес центру «Престиж» в якості понятого був залучений громадянин ОСОБА_11 . Вказана особа є кандидатом на зайняття вакантної посади старшого слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області.

Абзацом 3 ч.7 ст.223 КПК України встановлено коло осіб, які не можуть залучатися в якості понятих при проведенні слідчих дій. Так, понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Хоча на теперішній час ОСОБА_11 не є працівником правоохоронного органу і залучення таких осіб прямо не заборонено кримінальним процесуальним законом, однак апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про наявність певних сумнівів у неупередженості вказаного понятого, який може бути заінтересованим в збереженні позитивних стосунків з керівництвом органів податкової поліції Одеської області.

На підставі зазначених адвокатом ОСОБА_7 порушень, допущених органом досудового розслідування під час проведення обшуку, слідчий суддя і прийняв обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна.

Разом з цим, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна в резолютивній частині ухвали зазначив: - «Майно вилучене під час обшуку службових приміщень ТОВ «Глобал Оушен Лінк» за адресою: м.Одеса, вулиця Середня, будинок 83-А, в адміністративній будівлі бізнес центру «Престиж» на четвертому поверсі у офісах №400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411,412, 413,414, 415 негайно повернути власнику».

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги в частині того, що висновок слідчого судді в частині повернення вилученого майна власнику істотно суперечить положенням частини 3 ст.173 КПК України, відповідно до якої відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна. Тобто, майно повинно бути повернуто не власнику, а безпосередньо особам, у яких воно було вилучене.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог ч.3 ст.173 КПК України, у відповідності до положень ст.409 КПК України є підставою для скасування оскарженої ухвали слідчого судді.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд скасувавши ухвалу слідчого судді, постановляє нову ухвалу, якою в даному випадку необхідно відмовити в задоволенні клопотання слідчого ФР ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , а майно вилучене під час проведення обшуку службових приміщень ТОВ «Глобал Оушен Лінк» за адресою: м.Одеса, вул.Середня, буд.83-А, в адміністративній будівлі бізнес центру «Престиж» повернути представнику ТОВ «Глобал Оушен Лінк».

Керуючись ст.ст.170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах ТОВ «Гробал Оушен Лінк» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 30 серпня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотанні слідчого ФР ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , частково задоволено клопотання адвоката ОСОБА_7 та майно вилучене під час проведення обшуку службових приміщень ТОВ «Глобал Оушен Лінк» за адресою: м.Одеса, вул.Середня, буд.83-А, в адміністративній будівлі бізнес центру «Престиж» на четвертому поверсі у офісах №400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 415 повернуте власнику скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотанні слідчого ФР ДПІ у Малиновському районі м.Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000008 від 20 червня 2018 року.

Майно вилучене під час проведення обшуку службових приміщень ТОВ «Глобал Оушен Лінк» за адресою: м.Одеса, вул.Середня, буд.83-А, в адміністративній будівлі бізнес центру «Престиж» на четвертому поверсі у офісах №400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 415 повернути представнику ТОВ «Глобал Оушен Лінк».

В решті вимог апеляційної скарги відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3