Справа № 463/2297/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/712/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , та апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 квітня 2017 року, -

за участю прокурора : - ОСОБА_11

обвинувачених : - ОСОБА_9 , ОСОБА_8

захисників : - ОСОБА_10 , ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ольгинка Волноваського району Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, зокрема, вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 02.02.2012 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання згідно ухвали суду від 09.04.2014 року на підставі Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року, востаннє вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.05.2016 року за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.187 КК України, та обрано покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців; - за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до положень ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 30.05.2016 року у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахується з часу обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 12.05.2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з врахуванням зарахованого строку згідно вироку Сихівського районного суду м. Львова від 30.05.2016 року з 30.05.2016 року по час вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, неодруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє вироком Личаківського районного суду м. Львова від 19.11.2012 року за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим терміном 3 роки, Постановою Личаківського районного суду м. Львова від 05.06.2013 року направлений для відбуття покарання в місця позбавлення волі, звільненого умовно достроково 05.12.2014 року, невідбутий термін покарання 6 місяців 23 дні,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та обрано покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Строк покарання засудженому рахується з часу обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 27.05.2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27.05.2016 року по час вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою.

По кримінальному провадженні вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 23.05.2015 року біля 03.00 год. за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на вул. Личаківській, 226 у м. Львові, скориставшись відсутністю власника ОСОБА_12 по місцю проживання, із задньої частини подвір`я будинку за вказаною адресою, який належить потерпілій, повторно таємно викривав чуже майно: водяний електронасос, вартістю 1 000 грн., 4 пічні плити, вартістю 100 грн. кожна, загальною вартістю 400 грн., а всього майна на суму 1 400 грн., яке під час затримання було виявлено та вилучено у них. Таким чином скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_8 28.04.2016 року біля 18.00 год., перебуваючи в магазині продукти, що розташований за адресою м. Львів-Винники, вул. Галицька, 18, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Duos S6102» IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 700 грн., який в цьому магазині забув потерпілий ОСОБА_13 .

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи 15.04.2016 року о 16.00 год. у квартирі ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_15 , поєднаний із застосуванням насильства небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось в тому, що ОСОБА_8 наніс декілька ударів в область голови потерпілому ОСОБА_15 , а у той час як потерпілий намагався встати з дивана, щоб захищатись, ОСОБА_9 штовхнув його, не даючи піднятись та притримував його. В цей час ОСОБА_8 витягнув з кишені потерпілого гаманець, в якому знаходилось 100 доларів США, що станом на 15.04.2016 року становить 2 564 грн. 76 коп. та документи на прізвище потерплого, які не становлять матеріальної цінності. В той чай, як ОСОБА_15 витягнув свій телефон марки «Самсунг», щоб зателефонувати та викликати допомогу, ОСОБА_9 вирвав його мобільний телефон, вартістю 200 грн., в якому знаходилась сім-картка мобільного оператор МТС з абонентський номером « НОМЕР_3 » та заволоділи ним. Після цього, вигнали потерпілого з квартири. Таким чином скоїли злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_12 та по епізоду розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 вину у скоєному визнав частково, по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_13 вину не визнав. Обвинувачений ОСОБА_9 вину у інкримінованому злочині визнав частково.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить суворо його не карати, а також в доповненнях просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону.

На вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Мотивує це тим, що вирок постановлений з грубими істотними порушеннями норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, такими, що порушують гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод принципи та гарантії. Зазначає, що судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 крім цього зазначає, що як вбачається із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2016 року (Т.1, а.с. 65), визначений головуючий суддя ОСОБА_16 . 06-13.06.2016 року суддею ОСОБА_16 проведено два судових засідання в ході яких розглянуто ряд клопотань, та долучено до матеріалів провадження документи, заслухані думки обвинуваченого, прокурора, захисника та потерпілого. в подальшому, за відсутності протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, була проведена заміна судді ОСОБА_16 на суддю ОСОБА_1 (Т.1, а.с. 133). Крім цього зазначає, що відсутній журнал судового засідання та диски аудіозапису.

На вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 квітня 2017 року заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. Відповідно до положень ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю злочинів з врахуванням покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.05.2016 року у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін. Мотивує це тим, що неоспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 квітня 2017 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 в частині епізодів крадіжки майна у потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (ч.2 ст. 185 КК України) скасувати і кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину. Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині нападу на потерпілого ОСОБА_15 (ч. 2 ст. 187 КК України) скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі. Мотивує це тим, що вирок суду першої інстанції необґрунтований та такий, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильний застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в його інтересах, які підтримали свої апеляційні скарги з доповненням та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в його інтересах, та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , виступи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в його інтересах та заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційна скарга з доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально- процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів справи та із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01 червня 2016 року (Т -1, а.с. 65), визначений головуючий суддя: ОСОБА_16 , по справі № 463/2579/16-к, по обвинуваченню ОСОБА_9 .
06-13 червня 2016 року суддею ОСОБА_16 проведено два судових засідання в ході яких розглянуто ряд клопотань, та долучено до матеріалів провадження документи, заслухані думки обвинуваченого, прокурора та потерпілого.
В подальшому, за відсутності протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, була проведена заміна судді ОСОБА_16 на суддю ОСОБА_1 (Т. 1, а.с. 133).
Згідно журналу судових засідань від 22 липня 2016 року головуючий суддя ОСОБА_1 без постановлення ухвали, без виходу до нарадчої кімнати, продовжив розгляд справи новим складом суду, вказавши у журналів, що ніхто із учасників процесу не заперечує проти продовження розгляду справи новим складом суду.
Колегія суддів вважає такі дії суду істотно порушили вимоги кримінального процесуального закону.
Зокрема, суддя ОСОБА_1 не висловлював свою позицію, не повідомляв про свою згоду із усіма процесуальними діями попереднього кладу суду, а відтак сторони не могли об`єктивно оцінити можливість подальшого розгляду справи.
Крім цього, суд, в силу закону, зобов`язаний був постановити мотивовану ухвалу, в якій виконати вимоги ч. 2 ст. 319 КПК України.
Виходячи із змісту кримінального процесуального закону, суд першої інстанції мав вийти до нарадчої кімнати, виконати вимоги вказаної норми закону та постановити мотивовану ухвалу, яка би відповідала вимогам ст. 372 КПК України.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Крім цього, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при судовому розгляді даної справи порушено вимоги ст. 107 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження.
Згідно вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема у матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з провадження, в матеріалах відсутній технічний носій інформації ком пакт-диск, на якому мав бути зафіксований перебіг судового процесу, під головуванням судді ОСОБА_16 від 06 червня 2016 року та 13 червня 2016 року.

Крім цього, відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції стати (санкції частини стати) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 69 КК України, суд за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції стати (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
На підставах, передбачених у частині першій цієї стати, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в poзмipi понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку застосування ст.69 КК України, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину i впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на 4.1 ст.69 КК України.
При цьому, санкцією ч.2 ст. 187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років iз конфіскацією майна.
Таким чином, санкцією вказаної частини статті передбачено обов`язкове додаткове покарання у виі1 конфіскації майна.
Проте, нi в мотивувальній, нi в резолютивній частині вироку судом не наведено даних про застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 187 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вищевказані вимоги закону залишив поза увагою та без застосування вимог ст.69 КК України не призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст. 187 КК України.
Згідно із п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 квітня 2017 року, щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити, вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27 квітня 2017 року, щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 тримання під вартою залишити без змін до підготовчого судового засідання у суді першої інстанції, але не більше як на 60 діб.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_18 Головатий