АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М.КИЄВА
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, у складі:

Головуючого судді: Лагнюка М.М.

Суддів: Скавроніка В.М., Єленіної Ж.М.

За участю прокурора: Карпука Ю.А.

Засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5.

Розглянула 25 січня 2010 року кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, що брав участь у суді першої інстанції на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 9 листопада 2009 р., яким :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4., раніше не судимого визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 296 ч. 4, 187 ч. 1 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі за ст. 296 ч. 4 КК України ?

на строк 4 роки, за ст. 187 ч. 1 КК України ? на строк 3 роки: з заст. ст. 70-4 роки

ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_1., раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2., раніше не судимого, визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 296 ч. 4, 186 ч. 2 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі за ст. 296 ч. 4 КК України ? на строк 3 роки, за ст. 186 ч. 2 КК України ? на строк 5 років: з заст.. ст. 70-5 років, у вчиненні злочину передбаченого ст. 187 ч 2, по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3., раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.04.2007 р. за ст. 190 ч. 1 до штрафу.

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

Як вказано у вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 та особа, справа відносно якої виділена в окреме провадження та невстановлені особи 22.04.2008 року приблизно о 2 години 20хвилин перебуваючи біля розважального закладу «Фабор» в ПКів «Гідропарк» в м. Києві з хуліганських спонукань почали висловлюватись на адресу ОСОБА_6 і ОСОБА_8 нецензурною лайкою, продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_2 дістав пневматичний пістолет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень і почав стріляти по потерпілим ОСОБА_6 і ОСОБА_8, водночас ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та особа, справа відносно якої виділена в окреме провадження та невстановлені особи нанесли потерпіли численні удари руками і ногами по різним частинам тіла.

Не бажаючи припиняти свої хуліганські дії ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 та особа, справа відносно якої виділена в окреме провадження та невстановлені особи не давили потерпіли сховатися в салоні автомобіля, який належав ОСОБА_6, при цьому ОСОБА_2 продовжуючи стріляти по потерпілим та разом ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження та невстановленими особами наносили ОСОБА_6 численні удари руками і ногами по різним частинам тіла. Після того як ОСОБА_8 вдалося сісти в автомобіль ОСОБА_2 ніс декілька ударів по дверях автомобіля пошкодивши їх.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження та невстановленими особами, потерпілим ОСОБА_6 і ОСОБА_8 були нанесені тілесні ушкодження, які за висновками судово- медичних експертиз відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того ОСОБА_2 22.04.2008 р. о 3 год. 45 хв. Знаходячись біля вищевказаного закладу під вчинення хуліганських дій щодо потерпілих вирішив вчинити напад на ОСОБА_6 з метою заволодіння майном останнього на загальну суму 2150 гривень.

В подальшому ОСОБА_2 скрився з місця злочину та розпорядився майном потерпілого на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з невстановленою слідством особою 12.06. 2008 р. приблизно о 17 год. 10 хв. Перебуваючи в кафе « Фабор» вступили у попередню змову з метою відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_7, реалізуючі свій злочинний замисел спільними діями з застосуванням насильства ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з невстановленою слідством особою спричинили ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження та заподіяли ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 3977 гривень, викраденим у потерпілого майном засуджені розпорядилися за власним розсудом.

Засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_3 вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнали, засуджені ОСОБА_4 і ОСОБА_5 вину визнали частково.

На вказаний вирок прокурором, який брав участь у суді першої інстанції подана апеляційна скарга в якій він просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону при кваліфікації дій засуджених, та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії засуджених.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та просив вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК України, а в решті вирок залишити без зміни, пояснення засуджених, які також частково підтримали апеляцію прокурора та просили водночас з перекваліфікацією дій ОСОБА_3. та ОСОБА_4 пом'якшити призначене їм покарання, провівши судові дебати, надавши слово для реплік та останнє слово засудженим, перевіривши

матеріалами справи та обговоривши доводи апеляції, прокурора і засуджених, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляцію прокурора та змінити вирок суду з наступних підстав.

Вина засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3., ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів повністю доведена дослідженими судом і викладеними у вироку доказами в їх сукупності та в апеляції не оспорюється.

Дії засудженого ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, з застосуванням пневматичного пістолета та палиці, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень, а також за ч. 1 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу кваліфіковані правильно.

Дії засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, є також кваліфіковані правильно.

Кваліфікація дій засуджених за вказаними статтями Кримінального кодексу України ніким не оспорюється.

У той же час колегія суддів погоджується з викладеними в апеляції доводами прокурора про необхідність перекваліфікації дій засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з частини четвертої на частину другу статті 296 КК України, оскільки дійсно:

- органом досудового слідства засудженим не інкримінується застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень потерпілим;

- достатніх і об'єктивних даних про те, що у вказаних засуджених під час вчинення хуліганства були предмети, заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень, немає;

- відомостей про те, що ОСОБА_3. і ОСОБА_4 дали згоду або в інший спосіб сприяли застосуванню предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень потерпілим іншими особами, в матеріалах справи також немає.

Таким чином, дії ОСОБА_3 і ОСОБА_4 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

З цих підстав колегія суддів також погоджується з доводами прокурора про зміну вироку для перекваліфікації дій засуджених ОСОБА_3. і ОСОБА_4, оскільки процесуальної необхідності для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку з цих підстав немає.

В апеляції прокурора не ставиться питання про призначення більш м'якого покарання ОСОБА_3. і ОСОБА_4 в зв'язку з перекваліфікацією їх дій на ч. 2 ст. 296 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за менш тяжкий злочин і, відповідно, її санкція містить в собі значно м'яке покарання.

Проте, у відповідності з положеннями частини другої статті 365 КК України розгляд апеляції дає колегії суддів підстави для зменшення розміру покарання, призначеного ОСОБА_3. і пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень потерпілим іншими особами, в матеріалах справи також немає.

Таким чином, дії ОСОБА_3 і ОСОБА_4 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

З цих підстав колегія суддів також погоджується з доводами прокурора про зміну вироку для перекваліфікації дій засуджених ОСОБА_3. і ОСОБА_4, оскільки процесуальної необхідності для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку з цих підстав немає.

В апеляції прокурора не ставиться питання про призначення більш м'якого покарання ОСОБА_3. і ОСОБА_4 в зв'язку з перекваліфікацією їх дій на ч. 2 ст. 296 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за менш тяжкий злочин і, відповідно, її санкція містить в собі значно м'яке покарання.

Проте, у відповідності з положеннями частини другої статті 365 КК України розгляд апеляції дає колегії суддів підстави для зменшення розміру покарання, призначеного ОСОБА_3. і ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 296 КК України, та призначення кожному з них за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, що відповідатиме передбаченій у статті 50 КК України меті покарання: не тільки застосування кари за злочин, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Крім того, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та дані про його особу, зокрема відсутність судимостей, а також щире каяття засудженого у вчиненому, про що він заявив як суду першої інстанції, так і в засіданні апеляційного суду, що суд у вироку визнав обставиною, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити призначене йому покарання в межах санкції даної статті.

Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів:-

ухвалила:

Апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09.11.2009 року відносно засуджених ОСОБА_3. і ОСОБА_4 змінити.

Дії ОСОБА_3 і ОСОБА_4, кваліфіковані за частиною четвертою статті 296 КК України, кваліфікувати за частиною другою статті 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Згідно з положеннями ст. 365 КПК України:

- ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 296 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

- ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 296 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

- пом'якшити призначене ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років і вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_4 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09.11.2009 року відносно засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без зміни.

Судді: