Справа № 133/2468/17
Провадження №11-кп/772/615/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув 31 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0001123 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: с. Верболози, Козятинського району, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше двічі судимого, останній раз Козятинським міськрайонним судом Вінницької області 26.01.2016 за ч.2 ст.185 КК України, вирок який змінено ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 10.05.2016 з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України і шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців, з іспитовим строком 3 роки, 10.05.2017 ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області іспитовий строк встановлений зазначеним вироком скасовано та 08.11.2017 направлено ОСОБА_7 для відбування покарання;

засуджено ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання призначене відповідно до ухвали апеляційного суду Вінницької області від 10 травня 2016 року та остаточно визначено покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з 08 листопада 2017 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 22 червня 2017 року, близько 16 години, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення, чужого майна, усвідомлюючи настання негативних наслідків, умисно, з метою особистого збагачення, виконуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, які спостерігали б за його протиправними діями, скориставшись тим, що потерпілий, ОСОБА_8 зайшов до середини будинку, таємно викрав жіночий велосипед марки «Салют», з нижньою рамою, комбінованого, біло-рожевого кольору, який стояв поруч із господарською будовою (кладовою) та викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальне суму 2 180 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону У країни про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який просив задовільнити його апеляційну скаргу; обвинуваченого, просившого вирішити апеляційну скаргу по закону дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора із наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, при обставинах, викладених у вироку та юридична оцінка скоєного правильна і ніким не оскаржується.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз вироком Козятинського міськрайонного суду від 26.01.2016 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 22.06.2016, тобто під час іспитового строку, встановленого вироком Козятинського міськрайонного суду від 26.01.2016.

Виходячи зі змісту частини 3 статті 78 КК України вбачається, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

У той же час, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, однак у резолютивній частині вироку безпідставно вказав на часткове приєднання невідбутого покарання, призначеного за ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 10.05.2016.

У такому разі суд мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України з урахуванням вироку Козятинського міськрайннного суду від 26.01.2016, зі змінами згідно ухвали апеляційного суду від 10.05.2016, якою вказаний вирок було змінено.

Крім того, судом першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно визначено початок строку відбування покарання з 08.11.2017.

За правилами ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п.25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину.

Як вбачається з кримінального провадження ОСОБА_7 08.11.2017 було затримано на виконання ухвали Козятинського міськрайонного суду від 10.05.2017, якою скасовано іспитовий строк 3 роки, встановлений ОСОБА_7 згідно вироку Козятинського міськрайонного суду від 26.01.2016, та останнього направлено для відбуття покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вказаному кримінальному провадженні у виді тримання під вартою ОСОБА_7 обрано судом 28.02.2018, тобто в день ухвалення оскаржуваного вироку.

Таким чином, починаючи з 08.11.2017 по 28.02.2018, ОСОБА_7 відбував покарання, призначене попереднім вироком Козятинського міськрайонного суду від 26.01.2016, і цей строк вже враховується при визначенні невідбутої частини покарання.

У цьому випадку початок строку покарання має рахуватись з дня обрання обвинуваченому запобіжного заходу у даному кримінальному провадженні, тобто з 28.02.2018, оскільки відповідно до вимог ст.71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та визначення початку строку відбування покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст.71 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Зважаючи на вищенаведене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2018 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 26.01.2016 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 28.02.2018, тобто з дня обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Врешті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим із дня вручення йому її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: