ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/113/18 Справа № 204/3510/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001010 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 червня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 30.05.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;
- 23.07.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 03.10.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 20.01.2014 року Терновським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 12.08.2017 року з Синельниківської ВК Дніпропетровської області № 94 на підставі ухвали Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 04.08.2014 року на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 21.07.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, крім цього звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України Про амністію у 2016 році.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, при призначенні йому покарання, належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, а також відсутність скарг за місцем проживання, його відношення до вчиненого, наявність обставин, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та наявність тяжкої хвороби (ВІЛ-інфекція, ІV клінічна стадія. Імуносупресія. Орофарингеальний кандидоз. Хронічний вірусний гепатит С. ВДТБ (31.08.2017) лівого т/б суглоба).
Зазначає, зо він майже нічого не чує, самостійно пересувається з великими труднощами, та станом на сьогодні, він очікує рішення комісії МСЕК щодо встановлення інвалідності 2 групи, постійно приймає терапію від ВІЛ.
На даний час він потребує стаціонарного лікування та проходження курсу лікування у закритому спеціалізованому стаціонарі, оскільки надання йому кваліфікованої медичної допомоги з вузькою спеціалізацією в місцях позбавлення волі не вбачається можливим.
Вказує, що з урахуванням його діагнозів, покарання у вигляді позбавлення волі неминуче призведе до його смерті, що є непомірно жорстким покаранням за такий злочин.
Крім того, на його утриманні перебуває мати, 1941 року народження.
Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 21.07.2016 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 20.05.2017, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, з невстановленого в ході досудового розслідування джерела незаконно придбав невстановлену кількість, але не менше одного обрізаного медичного шприца, заповненого рідиною чорного кольору у кількості не менше 1,1874 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний), яку в наступному став зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, а також невстановлену кількість, але не менше одного обрізаного медичного шприца, заповненого безбарвною рідиною у кількості не менше 0,6707 г, яка містить у своєму складі ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, та які в подальшому став незаконно, всупереч вимогам ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 №863, (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 №62/95-ВР (із змінами), став зберігати їх при собі з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу чи психотропної речовини.
20.05.2017 приблизно о 13:40, біля будинку №3, що розташований по вул. Гомельській у м. Дніпро працівниками поліції за паління тютюнових виробів у громадському місці був зупинений ОСОБА_8 , про що відносно останнього було складено протокол про адміністративне правопорушення. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення в присутності двох понятих - чоловіків був проведений огляд речей ОСОБА_8 ..
Під час проведення огляду на питання працівників поліції про наявність заборонених предметів, ОСОБА_8 із сумки, яка знаходилась при ньому, дістав та надав для огляду фрагмент медичного шприца заповнений рідиною чорного кольору, яка згідно висновку експерта № 1/8.6/1564 від 08.06.2017 має масу 1,1874 г та містить концентрат з макової соломи (опій екстракційний), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на висушену речовину становить 0,6121 г, який згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1, та являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є великим чи особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, яку останній повторно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, а також фрагмент медичного шприца, заповнений безбарвною рідиною, яка згідно висновку експерта № 1/8.6/1564 від 08.06.2017 має масу 0,6707 г, та містить ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, який згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці IV списку 1, та являється прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, а згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) вилучений розмір прекурсору не є особливо великим розміром прекурсору, що знаходиться в незаконному обігу, які ОСОБА_9 умисно, незаконно придбав та зберігав при собі з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу чи психотропної речовини.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії невеликої та середньої тяжкості злочинів; наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття; наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме, рецидив злочинів; також особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, є учасником бойових дій, хворіє на невиліковну хворобу.
Враховуючи те, що обвинувачений будучи судимим, вчинив злочини під час іспитового строку, дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць ОСОБА_11 як такому, що на шлях виправлення не став і вчинив нові злочини за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст.311 КК України.
При цьому, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо неможливості застосувати до ОСОБА_10 правила ст.ст. 75, 69 КК України, оскільки виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані всі обставини, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, тому апеляційна скарга щодо пом`якшення призначеного покарання не підлягає задоволенню.
Клопотання обвинуваченого щодо його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі Закону України Про амністію у 2016 році, колегія суддів вважає безпідставним та таким що не підлягає задоволенню.
Відповідно до п. е ст.4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
Матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений ухвалою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 04.08.2014 року вже звільнявся від відбування покарання призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 20.01.2014 року на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Крім того, відповідно до п. е ст.9 Закону України Про амністію у 2016 році, амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.).
З урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Посилання обвинуваченого щодо відстрочення виконання вироку не є предметом апеляційного перегляду, оскільки, відповідно до п.4 ч.2 ст.539 КПК України, питання, пов`язанні із виконанням вироку, вирішуються місцевим судом, який ухвалив вирок.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 червня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Відмовити ОСОБА_8 у задоволенні клопотання про застосування Закону України Про амністію у 2016 році.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4