Постанова

Іменем України
05 липня 2018 року

м. Київ
Справа № 227/6178/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/775/883/2017

Провадження № 51 1317 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008 від 06 липня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Добропільського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 191 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2017 року засуджено ОСОБА_6 за ст. 191 ч. 2 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, на строк 3 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту прибуття в місця обмеження волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 613 гривень 80 копійок процесуальних витрат за проведення судової економічної експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду Золотоколодязького сільського голови, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами місцевого бюджету, у період часу з травня по червень 2015 року в приміщенні адміністративної будівлі Золотоколодязької сільської ради за адресою: Донецька область, Добропільський район, с. Золотий Колодязь, вул. Леніна, 28а, видав розпорядження «Про преміювання» № 25 від 22 травня 2015 року та № 29 від

22 червня 2015 року, які стали підставою для нарахування та виплати йому премії у розмірі більшому, ніж передбачено рішенням Золотоколодязької сільської ради від

16 січня 2015 року № 6/35-6 за травень-червень 2015 року в сумі по 1 164 гривні, всього на загальну суму 2 328 гривень, а також 15 травня 2015 року розпорядження «Про надання матеріальної допомоги» № 23, яке стало підставою для нарахування та виплати йому зайвої матеріальної допомоги в сумі 5 819 гривень 43 копійки.
Крім того, внаслідок зазначених незаконних дій у період часу з 08 травня 2015 року по 26 червня 2015 року з місцевого бюджету Золотоколодязької сільської ради за травень-червень 2015 року перераховано єдиного соціального внеску до державних цільових фондів в сумі 2 957 гривень 52 копійки.
Таким чином, Золотоколодязький сільський голова ОСОБА_6 у період часу з 08 травня 2015 року по 26 червня 2015 року незаконно привласнив та розтратив кошти місцевого бюджету на загальну суму 11 104 гривні 95 копійок.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 15 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за його апеляційною скаргою скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги статей 7, 23, 94, 404, 405 КПК України, а саме принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки в судовому засіданні вибірково досліджено докази, покладені в основу обвинувального вироку, не допитано свідків та не надано жодної оцінки їх показанням, інші матеріали кримінального провадження оцінені лише в нарадчій кімнаті, що в свою чергу позбавило сторону обвинувачення права заявляти додаткові клопотання щодо дослідження письмових доказів та виклику свідків. Зазначає, що апеляційний суд лише перерахував письмові докази без безпосереднього їх дослідження та надання належної оцінки. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України, оскільки в ній не наведено мотивів, з яких суд виходив при прийнятті рішення, аргументів на спростування позиції сторони обвинувачення щодо законності вироку суду першої інстанції, а також не зазначено підставу, передбачену ст. 409 КПК України, для його скасування. Крім того, указує на те, що суд апеляційної інстанції фактично без безпосереднього дослідження будь-яких доказів дійшов до неправильного висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та форми вини.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених у ній доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі

ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
В ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що ним були перевірені докази, надані сторонами провадження на підтвердження винуватості або невинуватості

ОСОБА_6 , у тому числі письмові докази, проведено їх аналіз та оцінку.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено показання ОСОБА_6 , показання свідків, у тому числі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які безпосередньо були допитані під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також письмові докази такі як рішення сесії Золотоколодязької сільської ради, розпорядження сільського голови, журнал реєстрації розпоряджень Золотоколодязького сільського голови, акт за результатами ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Золотоколодязької сільської ради, листи та довідки, які також безпосередньо були дослідженні та оцінені судом першої інстанції.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за його апеляційною скаргою, дав свою (іншу) оцінку показанням ОСОБА_6 , показанням свідків та письмовим доказам у вказаному кримінальному провадженні.
Проте, незважаючи на зазначені вище вимоги закону, суд апеляційної інстанції безпосередньо не допитав жодного свідка. Як убачається із аудіозапису судових засідань від 25 липня 2017 року, 19 вересня 2017 року та

15 листопада 2017 року, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження, апеляційний суд безпосередньо не дослідив і письмові докази, які були дослідженні судом першої інстанції, не дослідив і отриманий на запит апеляційного суду протокол сесії Золотоколодязької сільської ради Добропільського району від 15 жовтня 2015 року, що не був предметом дослідження у суді першої інстанції, пославшись в ухвалі на нього як доказ. При цьому апеляційний суд обмежився лише допитом ОСОБА_6 , а показання свідків, які судом першої інстанції разом з іншими доказами були покладені в основу обвинувального вироку, залишив поза увагою та не зазначив мотивів, з яких відкинуто докази обвинувачення.
Крім того, апеляційний суд в ухвалі не зазначив конкретну підставу для скасування вироку, передбачену ст. 409 КПК України, а у визначенні підстави для закриття кримінального провадження, передбаченої ст. 284 КПК України, щодо ОСОБА_6 допустив суперечність. Так, у мотивувальній частині ухвали зазначено, що суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про недоведеність наявності складу кримінального правопорушення, а в резолютивній частині про відсутність складу кримінального правопорушення.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
Інші доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3