ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/206/18 Справа № 180/2056/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000151 за апеляційною скаргою прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку, 2016 року народження, із середньою освітою, працючого директором ТОВ «Синтез Трейд», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимим,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено у виді 4 років позбавленні волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 9815,52 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 наприкінці лютого на початку березня 2017 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, у денний час, в районі Центрального ринку в м.Нікополі Дніпропетровської області у невстановленої слідством особи, незаконно, умисно, з метою подальшого збуту придбав речовину, загальною масою не менше 5,152 г., в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.
Після придбання, умисно, незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі, ОСОБА_7 перевіз вищевказану психотропну речовину - метамфетамін від місця незаконного придбання в м. Нікополі до місця тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де за допомогою електронних вагів, які в подальшому були вилучені працівниками поліції, розфасував дану речовину приблизно на однакові маси у сліп-пакети в кількості 40 штук, які зберігав у холодильнику вищевказаної квартири з метою подальшого збуту, сліп-пакети в кількості 25 шт., які зберігав при собі з метою подальшого збуту та у один сліп-пакет, який зберігав у шафі зазначеної квартири з метою подальшого збуту.
04 березня 2017 року в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено: сліп-пакет, розміщений у шафі, з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 3,5727 г, в якій виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну у речовині складає 0,3651 г; 40 сліп-пакетів, розміщені у холодильнику, які частково заповнені порошкоподібною речовиною білого кольору, масами 0,0237 г, 0,0242 г, 0,0218 г, 0,0232 г, 0,0244 г, 0,0235 г, 0,0216 г, 0,0245 г, 0,0242 г, 0,0237 г, 0,0235 г, 0,0226 г, 0,0227 г, 0,0248 г, 0,0235 г, 0,0236 г, 0,0238 г, 0,0244 г, 0,0247 г, 0,0236 г, 0,0244 г, 0,0247 г, 0,0248 г, 0,0252 г, 0,0248 г, 0,0245 г, 0,0246 г, 0,0252 г, 0,0248 г, 0,0237 г, 0,0242 г, 0,0247 г, 0,0245 г, 0,0237 г, 0,0272 г, 0,0258 г, 0,0248 г, 0,0257 г, 0,0244 г, 0,0245 г, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальною масою 0,1074 грами; 25 сліп-пакети, виявлені під час особистого обшуку ОСОБА_7 , які частково заповнені порошкоподібною речовиною білого кольору, масами 0,0239 г, 0,0244 г, 0,0242 г, 0,0257 г, 0,0208 г, 0,0211 г, 0,0272 г, 0,0235 г, 0,0215 г, 0,0218 г, 0,0227 г, 0,0235 г, 0,0217 г, 0,0226 г, 0,0228 г, 0,0232 г, 0,0244 г, 0,0223 г, 0,0228 г, 0,0254 г, 0,0248 г, 0,0327 г, 0,0272 г, 0,0262 г, 0,0347 г, яка у своєму складі, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальною масою 0,0681 грам. Загальна маса метамфетаміну у вищевказаних речовинах складає 0,5406 г.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час в районі площі Гірників в м. Марганці Дніпропетровської області знайшов 9 мм самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу (заглушки) та заглушення газовідвідного отвору, із сигнального пістолета «Blow» моделі «F92» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. (Knall), тим самим умисно, незаконно, без мети збуту, маючи намір використати для власних потреб, придбав вищевказану вогнепальну зброю, яку переніс до тимчасового місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де умисно, незаконно зберігав до 04.03.2017 року, коли в ході обшуку було виявлено та вилучено вищевказану вогнепальну зброю.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, прокурор Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 фактично не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим. Без належної уваги суду залишились тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, стійкість умислу засудженого, який вчинив злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти громадської безпеки. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, вину у вчинених злочинах не визнав, висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованих на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам, а висновки суду в цій частині необґрунтованими. Судом першої інстанції невмотивовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, яке є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, попередження скоєння нових злочинів засудженим. Так, у вироку суд першої інстанції не мотивував свої висновки про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок у частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В порядку п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливою частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. У ч. 2 ст. 65 КК України зазначено, що особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні
покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи
законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
У п. 2 Постанови зазначено, що судам належить враховувати і обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини за наявності рецидиву злочину.
Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження та врахувавши дані особи обвинуваченого та обставини які пом`якшують покарання у сукупності з встановленими судом обставинами скоєного злочину, дійшла висновку, що суд першої інстанції не додержався зазначених вимог закону і призначив ОСОБА_7 покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Без належної оцінки суду першої інстанції залишились тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, стійкість умислу обвинуваченого, який вчинив злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти громадської безпеки.
Як вбачається з роз`яснення, абз. 5 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 23.12.2005 Про практику розгляду судами справ про звільнення особи від кримінальної відповідальності, згідно з якими щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює бажання виправити ситуацію, відшкодовує заподіяну злочином шкоду.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, вину у вчинених злочинах не визнав, висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам, а висновки суду в цій частині є необґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.75 КК України, і звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, послався на досудову доповідь Томаківського РВ Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ та на пом`якшуючи покарання обставини позитивну характеристику за місцем проживання, працює директором товариства з обмеженою відповідальністю, має молодий вік, проживає з жінкою без реєстрації шлюбу, утримує її малолітню дитину 2016 року народження. На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчиненого злочину, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_7 із звільненням від його відбування, законним та справедливим.
Оскільки суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50, 65 КК України, призначивши ОСОБА_7 м`яке покарання, виходячи з вимог ст.ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду першої інстанції, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню та ухваленню нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. Про практику призначення судами кримінального покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, працює.
Обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України колегія суддів не встановила.
З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, його особи та обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкцій ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, з таких підстав.
На думку колегії суддів таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 421, 374 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- за ч.1 ст. 263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, в той же строк, з моменту вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4