Провадження № 11-кп/4820/86/18
Справа № 671/1258/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000252за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Волочиського районного суду від 11 червня 2018 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Волочиського районного суду від 11 червня 2018 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. ПерківціКельменецького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.

Покладено на ОСОБА_9 відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лозівка, Підволочиського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого

-24 липня 2007 року вироком Волочиського районного суду за ч. 1 ст. 315, ч.1 ст. 317, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

-12 червня 2008 року вироком Волочиського районного суду за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
-25 січня 2013 року вироком Волочиського районного суду за ч.2 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
-6 серпня 2013 вироком Волочиського районного суду за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-29 березня 2017 року вироком Волочиського районного суду за ст. 395 КК України на 3 місяці арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 11 червня 2018 року,зараховано в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 19 грудня 2017 року по 10 червня 2018 року включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишено без змін тримання під вартою.

ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України (по епізоду 13 грудня 2017 року), та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави з кожного по 543,79 грн. процесуальних витрат на проведення Хмельницьким НДЕКЦ МВС України №395-Д від 8 червня 2017 року та №559-тр від 31 травня 2017 року.

За вироком суду, 15 травня 2017 року близько 0 год. 50 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою наживи та протиправного заволодіння чужим майном, перелізли через огорожу та проникли на територію кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_3 , де, шляхом пошкодження металевої сітки та металевої обшивки, проникли в приміщення літнього павільйону для торгівлі, яке належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 5050 грн. та товарно-матеріальні цінності, а саме: 2 упаковки вина, ємкістю по 10 л кожна, вартістю 315 грн. за одну, на загальну суму 630 грн.; 50 пачок «Мак-кофе», вартістю 2,25 грн. за одну, на загальну суму 112,50 грн.; 15 пачок горішків «Козацька розвага», вартістю 7,84 грн.за одну, на загальну суму 117,60 грн.; 1,2 кг риби копченої породи «Лящ», вартістю 81 грн. за 1 кг., на загальну суму 97,20 грн.; 0,923 кг риби копченої породи «Плотва», вартістю 78 грн. за 1 кг, на загальну суму 71,49 грн.; 0,715 кг риби копченої породи «Окунь», вартістю 117,50 грн.за 1 кг, на загальну суму 84 грн.; 0,385 кг риби копченої породи «Судак», вартістю 143 грн. за 1 кг, на загальну суму 55 грн.; 2 палки ковбаси копченої вагою 500 г, вартістю 110 грн. за 1 кг, на загальну суму 55 грн.; 1,5 кг сардельок, вартістю 40 грн. за 1 кг, на загальну суму 60 грн.; 6 штук піц заморожених, вартістю 25 грн. за одну, на загальну суму 150 грн.; 6 пачок чіпсів «Картофан», вартістю 3,93 грн.за одну, на загальну суму 23,58 грн.; 20 пачок капучіно, вартістю 2,65 грн. за одну, на загальну суму 53 грн.; 20 штук цукерок «Гулівер», вартістю 1,70 грн. за одну, на загальну суму 34 грн.; 3 штуки поліетиленових пакетів, вартістю 1,50 грн. за один, на загальну суму 4,50 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заподіяли потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 6597,87 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, по епізоду заволодіння майном 15 травня 2017 року, скасувати та закрити кримінальне провадження. Вважає, що вина ОСОБА_10 під час досудового розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами не доведена, оскільки жодного належного доказу його вини у провадженні не встановлено, а ті докази, на яких ґрунтується вирок суду здобуті з порушенням норм кримінального процесуального закону. На її думку, суд дав невірну оцінку доказам у провадженні, не врахував, що такі докази, як: акт ревізії виявленої нестачі ПП ОСОБА_13 , видаткові накладні про вартість товару, огляд місця події від 15.05.2017 року з фототаблицею, диск DVD-R Verbatimдиск, протокол огляду предмету від 20.05.2017 року та протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 10.06.2017 року, є неналежними та недопустимими, що свідчить про упередженість суду, та є підставою для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження.

Вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 не оспорюється.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в них доводи, прокурора, який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без зміни, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які при вирішенні апеляційної скарги покладаються на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.
Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у провадженні не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 про те, що досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.
Зокрема, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував та ствердив обставини проникнення до належного потерпілій ОСОБА_13 торгівельного закладу «Піраміда» у травні 2017 року по вулиці Короленка,1-а в м. Волочиську, разом з обвинуваченим ОСОБА_9 , заволодіння належними їй товарно-матеріальними цінностями, однак викладав свою версію подій.

Показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який прямо вказав на обвинуваченого ОСОБА_10 , як на особу, разом з якою у травні 2017 року проникли до торгівельного закладу потерпілої ОСОБА_13 та заволоділи належним їй майном.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , який показав, що у нічну пору, в період викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували разом.

Крім того, факт вчинення обвинуваченими злочину об`єктивно стверджується даними протоколу огляду місця події з фототаблицями, з яких вбачається, що огорожа пивного павільйону належного потерпілій торгівельного приміщення «Піраміда» взламана, тобто саме в тому місці і тим же способом на який вказують ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.п. 138-142, т. 1).

Правовстановлюючими документами на зайняття підприємницькою діяльністю та нежитлову будівлю, якими стверджується, що власником кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , куди проникли обвинувачені, є потерпіла ОСОБА_13 (а.п. 143-147, т. 1).

Із змісту наданого потерпілою ОСОБА_13 відеозапису з місця події вбачається, що саме обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вночі, проникли до кафе-магазину «Піраміда» в м. Волочиську Хмельницької області та заволоділи майном потерпілої (а.п. 154-155, т. 1).

Кількість та вартість викраденого майна стверджується жодним чином не спростованими стороною захисту даними акту ревізії, товарними накладними та послідовними показами потерпілої ОСОБА_13 , яким колегія суддів надає перевагу, оскільки вони є послідовними та логічними, на відміну від показань обвинуваченого ОСОБА_10 (а.п. 148-153, т. 1).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необґрунтованість заведення кримінального провадження та засудження ОСОБА_10 .

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченими, ні їх захисниками не надано.

Більше того, дані твердження сторони захисту були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину обвинуваченими, в тому числі ОСОБА_10 , які покладені судом в основу обвинувального вироку були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів відхиляє твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 в тій частині, що акт ревізії наданий потерпілою ОСОБА_13 є недопустимим доказом, так як за формою не відповідає встановленому зразку. Оскільки не дотримання потерпілою ОСОБА_13 форми складання акту, відсутність у ньому вступної, описової частини, жодним чином не змінює обставин та даних встановлених такою ревізією, самого факту вчинення злочину, кількості та вартості викраденого майна, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності.

З аналогічних підстав не спростовує обставин вчинення злочину, не звільняє обвинувачених від кримінальної відповідальності та не може бути підставою для визнання недопустимими доказами даних видаткових накладних той факт, що за твердженнями сторони захисту потерпіла ОСОБА_13 не мала ліцензії на реалізацію алкогольних напоїв. Оскільки викрадення таких напоїв з кафе-магазину «Піраміда» в процесі вчинення злочину не заперечують самі обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
В матеріалах провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності даних наданих потерпілою ОСОБА_13 в цій частині.

У зв`язку з цим підстав вважати, що потерпіла ОСОБА_13 , оговорює обвинувачених, не має.

Більше того, вказані твердження потерпілої повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими судом доказами.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями захисника ОСОБА_7 , що обвинувачення ОСОБА_15 ґрунтується виключно на суперечливих облікових (бухгалтерських) даних. Оскільки його вина у вчиненні злочину доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, які підтверджують обставини надані потерпілою ОСОБА_13 і спростовують твердження захисника.

Не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не може бути підставою для скасування судового рішення наявність в матеріалах провадження показів свідка ОСОБА_14 наданих в процесі досудового розслідування. Оскільки суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду, показання свідка ОСОБА_14 надані в процесі досудового розслідування не були покладені в основу вироку.

Вказаний свідок безпосередньо був допитаний судом, в присутності сторони захисту, останні мали можливість поставити йому питання та отримати на них відповіді.

З огляду на те, що DVD-R диск з відеозаписом проникнення до торгівельного закладу обвинуваченими наданий потерпілою ОСОБА_13 , огляд кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » працівниками поліції проводився за безпосередньої участі його власника - ОСОБА_13 та з її згоди і дозволу, чинне законодавство не вимагає обов`язкової згоди на такі дії слідчого судді і не може бути безумовною підставою для визнання цих доказів недопустимими, як те стверджує адвокат ОСОБА_7 .

Різниця в датах, яка міститься в протоколі огляду предмету є явною технічною опискою та не спростовує фактичних даних, які містяться в ньому. Більше того, вказаний DVD-R диск з відеозаписом проникнення до торгівельного закладу обвинуваченими був безпосереднім предметом судового розгляду, фактичні обставини зафіксовані на ньому не заперечують і ОСОБА_9 з ОСОБА_10 .

Ставлячи питання про скасування вироку, ні обвинувачений ОСОБА_10 , ні його захисник, конкретних фактів порушення прав та законних інтересів обвинуваченого, органами досудового розслідування та судом не навели, а виключно обмежилися перерахунком та декларуванням норм права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

В провадженні встановлено достатньо належних, об`єктивних та допустимих доказів, які дали можливість встановити істину, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оголошена ОСОБА_10 підозра, кваліфікація його дій, з якою погодився суд, містить виклад фактичних обставин, в тому числі часу, місця, способу та інших обставин вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому. Знайшли вони своє відображення і у вироку, тобто при його ухваленні суд повністю вирішив питання, зазначені в ст. 374 КПК України.

Тому твердження сторони захисту, що органами досудового розслідування та судом не виконані вимоги ст. 91 КПК України не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 з ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів та особи обвинуваченого.

Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, його особливості, характеристики, сімейний стан, спосіб та механізм викрадення майна, обтяжуючі покарання обставини.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання місцевий суд врахував, що він визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, враховував наслідки злочину, те що збитки спричинені злочином ним не відшкодовані, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, враховуючи обставини, що обтяжують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку, що йому слід обрати покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, лише у виді позбавлення волі ближче до мінімального розміру, що при даних конкретних обставинах провадження та особі обвинуваченого ґрунтується на вимогах закону.

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженнями сторони захисту про призначення ОСОБА_10 явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

Те, що ОСОБА_10 є особою молодого віку, не спростовує встановлених судом обставин і висновків та не дає підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе при призначенні більш м`якого покарання.
З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку не вбачається.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :

Вирок Волочиського районного суду від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4