Справа № 381/1738/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/910/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого КП «Фастівсервіс», ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2018 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 05.06.2014 року вироком Фастівського міскрайонного суду Київської області за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 7 місяців 7 днів позбавлення волі, звільнений 12.10.2015 року з Божківської ВК УДПтСУ Полтавської області (№16) по відбуттю покарання, у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України;
визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК Українита призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь КП «Фастівсервіс» 16 750 (шістнадцять тисяч сімсот п`ятдесят) грн матеріальної шкоди.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, 08.04.2017 близько 20 год., ОСОБА_8 перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де разом з власницею квартири ОСОБА_9 розпивав спиртні напої.
Після спільного розпивання спиртних напоїв, потерпіла ОСОБА_9 від випитого алкоголю сп`яніла, та заснула. В цей час, ОСОБА_8 розуміючи, що в квартирі крім потерпілої нікого не має і за його діями вона не спостерігає, вирішив здійснити крадіжку майна, яке належить потерпілій ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно ОСОБА_8 з квартири АДРЕСА_4 , викрав: мультиварку «MYSTERY» МСМ-1015, вартістю 700 грн.; мобільний телефон «Nokia» модель 2680 s-2, вартістю 800 грн., в якому була сім карта оператора «Київстар», вартістю 15 грн., на рахунку якої було 104 грн. 50 коп., фен «Skarlet» SC-275, вартістю 100 грн.; парасольку вартістю 100 грн.; шоколадні цукерки «Мішка», вагою 0,5 кг., вартістю 70 грн. за 1 кілограм; шоколадні цукерки «Ананас», вагою 0,5 кг., вартістю 70 грн. за 1 кілограм; шоколадні цукерки «Асорті», вагою 1 кілограм, вартістю 96 грн., гроші в сумі 650 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2635 грн. 50 коп.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 08.04.2017 року близько 22 год., перебуваючи в парку «Роща» по вул. К.Строкова в м. Фастові Київській області, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_10 та попросив у неї її мобільний телефон марки «Motorola» ВС-50, вартістю 300 грн., в якому була сім карта оператора «Vodafone» МТС, вартістю 15 грн., щоб зателефонувати другові.
В свою чергу ОСОБА_10 добровільно передала ОСОБА_8 свій мобільний телефон марки «Motorola» ВС-50.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збагачення за рахунок чужого майна, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_8 маючи на меті не повертати мобільний телефон марки «Motorola» ВС-50 власниці, поклав його до своєї кишені та непомітно зник з місця події, таким чином спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 315 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно.
В ніч на 09.04.2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік приміщення КП «Фастівсервіс», що за адресою: Київська область, м. Фастів, провулок А. Саєнка, 14, у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок крадіжки чужого майна з вищевказаного приміщення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, діючи повторно, ОСОБА_8 , скориставшись металевою трубою, яку він знайшов неподалік приміщення КП «Фастівсервіс», що за адресою: Київська область, м. Фастів, провулок А. Саєнка, 14, зірвав звісний замок, на який зачинялися вхідні двері вказаного приміщення, таким чином проник всередину, звідки викрав ланцюгову пилу з бензиновим двигуном марки «Кентавр БП-4521ТН», вартістю 2700 грн.; електричний лобзик марки «Фиолент ПМЧ-7003», вартістю 1400 грн.; ручну електричну фрезерну машину марки «Фиолент МФ2-620Е», вартістю 1100 грн.; кутову шліфмашинку марки «Інтерскол», вартістю 600 грн;, ручну електричну фрезерну машину марки «Макіта», вартістю 3000 грн.; ручну електричну І фрезерну машину марки «Енергомаш», вартістю 1800 грн.; дриль-шурупокрут марки «Арсенал Ш-600», вартістю 550 грн.; дриль марки «Інтерскол», вартістю 500 грн.; кутову шліфмашинку марки «Іжмаш», вартістю 1200 грн.; шліфмашинку марки «Титан», вартістю 600 грн.; електричний лобзик марки «Штіль», вартістю 1400 грн.; кутову шліфмашинку марки «Штурм», вартістю 1900 грн.; подовжувач довжиною 2 м., вартістю 30 грн., після чого покинув приміщення КП «Фастівсервіс» та розпорядився викраденим на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 своїми злочинними діями заподіяв КП «Фастівсервіс», матеріальної шкоди на загальну суму 16780 грн..
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення.
На початку червня місяця 2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 прийшов до свого знайомого ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 .
Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 маючи протиправний умисел, спрямований на збагачення за рахунок чужого майна, шляхом шахрайства, діючи повторно, попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон у тимчасове користування для того, щоб здійснити дзвінок. ОСОБА_11 погодився та вірячи у щирість намірів ОСОБА_8 , передав йому свій мобільний телефон «Nokia Х2-00».
Після цього, завершуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , повторно, заволодів мобільним телефоном «Nokia Х2-00», вартістю 450 грн., в середині якого знаходилися: sim-картка оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», вартістю 35 грн., sim-картка оператора мобільної о зв`язку ПрАТ «Київстар», вартістю 50 грн. та карта пам`яті об`ємом 8 GB, вартістю 130 грн., що належать ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 665 грн..
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно.
18.06.2017 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю господарів та сторонніх осіб, вирішив вчинити крадіжку електроінструментів з приміщення будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю господарів та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу зайшов на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого через незачинене вікно будинку проліз всередину, далі з недобудованої ванної кімнати повторно викрав: перфоратор марки «Темп П3850», вартістю 1300 грн.; ланцюгову пилу з бензиновим двигуном марки «Експерт 3800», вартістю 800 грн., які належать ОСОБА_12 .
З викраденим майном, ОСОБА_8 ,залишив приміщення будинку, подвір`я. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши збитку потерпілій ОСОБА_12 на суму 2100 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Не погоджуючись з вироком суду, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини у вчиненні злочинів ОСОБА_8 ,представник потерпілого КП «Фастівсервіс», ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вважає, що судом першої інстанції не враховано обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , а саме той факт, що ОСОБА_8 вже був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення умисного злочину, однак певних висновків для себе не зробив, перебуваючи на волі, продовжував вчиняти злочини, не працює, характеризується посередньо. Окрім того, на теперішній час, у зв`язку з викраденням інструментів, скаржник залишився без роботи, що позбавляє останнього та його сім`ю можливості нормально жити. Зі своєї сторони ОСОБА_8 не прийняв жодних заходів щодо відшкодування завданої матеріальної шкоди.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;
прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого та просив її задовольнити;
обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги;
вивчивши матеріали справи, дослідивши характеризуючі обвинуваченого матеріали, вислухавши учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає до задоволення з наступних підстав.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочинів та доведеності вини ОСОБА_8 представником потерпілого не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував наявність пом`якшуючих обставин-щире каяття, часткове відшкодування завданої шкоди, негативні характеристики. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України з застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Діючи у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покаранням у виді позбавлення волі за своїм розміром відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного, внаслідок помірної суворості.

Суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного, визнав за можливе звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, один з яких відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. Раніше судимий за вчинення умисних злочинів проти власності.

На думку колегії суддів, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції не навів у вироку належних мотивів прийнятого рішення.
Колегія суддів вважає, що наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, не можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Підстави для застосування положень ст.75 КК України не були встановлені і при розгляді даного провадження в апеляційній інстанції.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.
З цих підстав апеляційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2018 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі,
за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.
С У Д Д І :

__________________ _________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4