АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/991/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0008050 щодо обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрована та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судима 14 квітня 2017 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,

за участі прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки та на неї покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 09 червня 2017 року, приблизно о 19 год. 10 хв., з метою повторного незаконного придбання для власного вживання наркотичного засобу метадон здійснила телефонний дзвінок невстановленій досудовим слідством особі, під час розмови з якою домовилась про придбання наркотичного засобу метадон, вартість якого складала 1350 грн. Далі ОСОБА_7 через платіжний термінал «Приватбанк», що розміщений в магазині «Укрзолото», за адресою: м. Київ, вул. Малишко, 2, перерахувала зазначену суму грошей на вказаний невстановленою досудовим слідством особою банківський рахунок і в цей же день, приблизно об 19 год. 30 хв., отримала від невстановленої особи повідомлення, що придбаний нею наркотичний засіб метадон, знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , куди ОСОБА_7 і направилася та приблизно о 19 год. 45 хв. знайшла пачку з-під цигарок, в середині якої знаходились чотири поліетиленові згортки з наркотичним засобом метадон, які вона заховала у власному одязі та, незаконно повторно зберігаючи їх при собі без мети збуту, пішла на зупинку громадського транспорту.

Того ж дня, приблизно о 20 год., за адресою: м. Київ, вул. Шалетт, 1- А, працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 чотири поліетиленові згортки, в середині яких знаходився наркотичний засіб метадон, загальною масою метадону (фенадону) в речовинах 0,629 г.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, а також на призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, у зв`язку з чим просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити їй покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор звертає увагу на та те, що злочини у сфері сильнодіючих лікарських засобів, наркотичних засобів та прекурсорів за своєю правовою природою це діяння, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу сильнодіючих лікарських засобів, наркотичних засобів і прекурсорів та вважає, що судом при вирішенні питання про покарання і звільнення від його відбування, не було враховано тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого злочину, а також особу обвинуваченої, яка будучи раніше засудженою Дніпровським районним судом за вчинення аналогічного злочину до покарання у виді штрафу, менш ніж через 2 місяці знову вчинила нове кримінальне правопорушення, що свідчить про її не бажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, на думку прокурора, суд не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину і, витрачаючи гроші на придбання дорогих наркотичних засобів, фактично наражає на небезпеку свою дитину, до того ж така поведінка обвинуваченої може негативно вплинути на формування свідомості та культури законослухняної поведінки і у дитини.

Отже, за твердженням прокурора, без реального відбування покарання ОСОБА_7 може продовжити свою злочинну діяльність і в подальшому заподіяти шкоду здоров`ю населення, соціальній сфері в цілому та національній безпеці держави в разі подальшого розповсюдження або розпорядження іншим чином забороненими до вільного обігу засобами.

Крім того, суд у вироку, як зазначає прокурор, не вмотивував свої висновки щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та всупереч вимогам ст. 76 КК України поклав на засуджену обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, який не передбачений чинною нормою цього Закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, заперечення обвинуваченої щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими в справі доказами, які судом досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1

ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Що стосується покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.

У відповідності із ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону.

Зокрема, обираючи ОСОБА_7 захід примусу та умови його відбування, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до

ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винної, котра раніше судима за вчинення аналогічного злочину, неодружена та самостійно виховує і утримує малолітнього сина, займається суспільно-корисною працею, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав та врахував її щире каяття, водночас обставин, які б обтяжували покарання, не встановив. Отже, зваживши сукупність усіх обставин, з якими закон про кримінальну відповідальність пов`язує призначення покарання за вчинений злочин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на мінімальний термін, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України не заслуговують на увагу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена, хоч і була раніше судима за вчинення аналогічного злочину, але після скоєння нового кримінального правопорушення, яке пов`язане виключно із незаконним придбанням і зберіганням наркотичних засобів без мети збуту, тобто для власного вживання, пройшла з 21.06 по 07.07.2017 року відповідне лікування від наркотичної залежності в КМНКЛ "Соціотерапія", що вже свідчить про її бажання стати на шлях виправлення. ОСОБА_7 має на утримання неповнолітню дитину і жодних доказів про те, що вона неналежним чином виконує свої батьківські обов`язки прокурором не надано, а його твердження щодо можливого негативного впливу ОСОБА_7 на формування особистості сина є лише припущенням, як слід визнати і припущенням доводи прокурора про те, що обвинувачена в подальшому може продовжити злочинну діяльність і своїми діями заподіяти шкоду здоров`ю населення, соціальній сфері в цілому та національній безпеці держави.

Крім того, із додатково наданих обвинуваченою в суді апеляційної інстанції документів слідує, що на даний час за місцем проживання вона характеризується виключно позитивно, бере участь у роботі та житті громадської організації Клуб "Еней" в якості психолога та фахівця з соціальної роботи за програмою "Профілактика ВІЛ/СНІДу та туберкульозу у м. Києві на 2018-2020 роки" серед споживачів наркотиків, бездомних та колишніх ув`язнених.

Твердження прокурора, що ступінь тяжкості злочину та характер підвищеної його суспільної небезпеки свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 виключно під час реального відбування покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів визнає непереконливими, оскільки ступінь тяжкості злочину в даному провадженні, з огляду на положення ст.ст. 50, 65 КК України, була оцінена судом в сукупності з даними про особу обвинуваченої та обставинами, які пом`якшують покарання. В той же час, відношення ОСОБА_7 до вчиненого, щире каяття, всі відомості щодо її особи, які не свідчать про потенційну суспільну небезпеку, в своїй сукупності дають колегії суддів підстави для висновку про те, що суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 75 КК України, достатньо при цьому мотивувавши свої висновки в цій частині у вироку.

На переконання колегії суддів, визначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення, попередження вчинення нових злочинів, а тому відповідає меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ст. 76 КК України у зв`язку з покладенням на обвинувачену обов`язку, не передбаченого цим Законом, то вони є слушними.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 76 КК України поклав на неї наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Між тим, суд залишив поза увагою, що редакція ст. 76 КК України після внесення змін Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII, який набрав чинності 08.10.2016, передбачає обов`язкові, визначені у ч. 1 цієї статті, обов`язки, які суд повинен покласти на засудженого у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також у ч. 2 ст. 76 КК України визначає додаткові, тобто факультативні обов`язки, покладання яких необхідно вмотивувати у судовому рішенні, серед яких є і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Оскільки суд першої інстанції поклав на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, який взагалі не передбачений ст. 76 КК України, водночас виконав вимоги ч. 1 ст. 76 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його резолютивної частини вказівки про зобов`язання ОСОБА_7 на підставі ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Враховуючи викладене та з огляду на апеляційне прохання, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 слід змінити в частині застосування положень ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку покладений на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4