УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року
м. Київ

справа № 1-5/2012
провадження № 51-1808км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: прокурора ОСОБА_4 ,
засуджених:ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисників:ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_5 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 березня 2017 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Чернігова,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, пунктом 12 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі КК);
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 185, пунктом 12 частини 2 статті 115 КК; та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя м. Чернігова,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК.
Обставини справи

1. Чернігівський районний суд Чернігівської області вироком від 23 квітня 2012 року визнав ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винуватими в умисному вбивстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Крім того, суд визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні крадіжки.
2. Як встановив суд першої інстанції, злочини було вчинено за таких обставин:
2 травня 2011 року близько 5:30 біля входу магазину «П`ятницький» у м. Чернігові між двома групами, в одній з яких був ОСОБА_6 , а в іншій ОСОБА_13 , відбувся конфлікт, під час якого останній, серед іншого, погрожував газовим револьвером.
Коли охоронці магазину ОСОБА_14 і ОСОБА_15 втрутилися з метою припинити конфлікт, ОСОБА_13 намагався втекти. Його почав переслідувати ОСОБА_15 , але зупинився, коли ОСОБА_13 вистрелив у його бік із газового пістолету. Побачивши це, ОСОБА_14 почав переслідувати ОСОБА_13 .
У цей час інший охоронець ОСОБА_5 , почувши постріл, вийшов з магазину, і ОСОБА_14 , пробігаючи повз нього, попросив його допомогти наздогнати ОСОБА_13 , повідомиши, що в того є пістолет. ОСОБА_5 приєднався до переслідування. Згодом ОСОБА_6 , побачивши, що ОСОБА_7 і ОСОБА_5 переслідують ОСОБА_13 , також побіг за останнім.
ОСОБА_5 , першим наздогнавши ОСОБА_13 , двома ударами кулаком в голову збив того з ніг і завдав йому ще двох або трьох ударів ногами по голові. Через кілька секунд підбіг ОСОБА_7 і, побачивши, що ОСОБА_13 намагається підвестися, розпилив в його напрямку сльозогінний газ і вдарив декілька разів ногою по тулубу. Через деякий час до них прибіг ОСОБА_6 , який завдав ОСОБА_13 близько чотирьох ударів ногами по голові.
Відразу після цього ОСОБА_5 зняв із пальця ОСОБА_13 золоту обручку вартістю 605,35 грн., а ОСОБА_7 забрав мобільний телефон потерпілого, вартістю 979,64 грн.
Унаслідок завданих засудженими ударів ОСОБА_13 було заподіяно тілесних ушкоджень, від яких він помер на місці події від набряку-набухання головного мозку внаслідок тяжкої внутрішньочерепної травми лівої скроневої тім`яної та лобної долей у вигляді масивних субарахноїдальних крововиливів та забою головного мозку.
3. Суд першої інстанції засудив:
ОСОБА_5 : за пунктом 12 частини другої статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, за частиною першою статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів суд призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;
ОСОБА_7 : за пунктом 12 частини другої статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, за частиною першою статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів суд призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
ОСОБА_6 : за пунктом 12 частини другої статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
4. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 18 грудня 2012 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.
5. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) ухвалою від 30 січня 2014 року скасував ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 18 грудня 2012 року і направив справу на новий апеляційний розгляд на підставі, передбаченій пунктом 1 та 2 частини першої статті 398 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК). Касаційний суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не оцінив належно суб`єктивної сторони злочину, спрямованості умислу, мотиву і мети кожного із засуджених.
6. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 18 червня 2014 року змінив оскаржений вирок. Суд перекваліфікував діяння засуджених з пункту 12 частини другої статті 115 на частину першу статті 115 КК, визнавши їх винуватими в умисному вбивстві, вчиненому групою осіб без попередньої змови і призначив кожному таке ж покарання, яке обрав місцевий суд вироком від 23 квітня 2012 року.
7. ВССУ ухвалою від 22 січня 2015 року скасував ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 18 червня 2014 року через порушення апеляційною інстанцією вимог статті 399 КПК, яка передбачає обов`язковість вказівок касаційного суду, і направив справу на новий апеляційний розгляд.
8. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 18 травня 2015 року змінив вирок, перекваліфікував діяння засуджених з пункту 12 частини другої статті 115 КК на частину другу статті 121 КК і призначив кожному із засуджених покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
9. ВССУ ухвалою від 14 липня 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 18 травня 2015 року через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону і направив справу на новий апеляційний розгляд.
10. Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 9 березня 2017 року залишив без змін вирок суду першої інстанції від 23 квітня 2012 року.
Вимоги і доводи касаційних скарг

11. У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених пунктами 1 і 3 частини першої статті 398 КПК, скасувати зазначену ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд. Не оспорюючи доведеності вини засуджених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні апеляційних вимог прокурора, потерпілої та її представника про скасування вироку через явну несправедливість призначеного покарання внаслідок м`якості.
12. Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі, посилаючись на пункти 13 частини першої статті 398 КПК, просить скасувати згадані вирок та ухвалу, а справу щодо нього направити на новий апеляційний розгляд. Засуджений вважає, що суди неправильно кваліфікували його діяння, не встановили належним чином суб`єктивної сторони злочину, зокрема спрямованості умислу, мотиву та мети, не з`ясували, які тілесні ушкодження заподіяно кожним із засуджених. Також, на його думку, ухвала апеляційного суду не містить обґрунтованих відповідей на всі доводи його апеляційної скарги, а призначене покарання не відповідає вимогам статті 65 КК та є занадто суворим.
13. Захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить з посиланням на пункти 13 частини першої статті 398 КПК, скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо його підзахисного, а справу закрити за відсутністю в діях засудженого складу злочину, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 115 КК. Він вважає, що судами не встановлено належним чином суб`єктивної сторони цього злочину, зокрема спрямованості умислу, мотиву і мети, не з`ясовано, які тілесні ушкодження заподіяно кожним із засуджених. За твердженнями захисника суди дали неправильну юридичну оцінку діянню ОСОБА_7 , оскільки здобуті слідством фактичні дані вказують на те, що той завдав потерпілому ударів, які спричинили легких тілесних ушкоджень, а вину ОСОБА_7 в заподіянні тяжких тілесних ушкоджень не доведено належними доказами.
Позиції інших учасників судового провадження
14. Потерпіла ОСОБА_16 подала письмові заперечення на касаційні скарги сторони захисту, в яких просила залишити касаційні вимоги сторони захисту без задоволення.
15. У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення в частині, що стосується м`якості покарання, та заперечила проти касаційних вимог засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 .
16. Захисник ОСОБА_8 просив Суд задовольнити його касаційну скаргу та відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.
17. Засуджений ОСОБА_5 підтримав свою скаргу та заперечив проти задоволення скарги прокурора. Захисниця ОСОБА_10 , що діє в інтересах ОСОБА_5 , підтримала скаргу свого підзахисного в повному обсязі, а скаргу захисника ОСОБА_8 в частині, що стосується кваліфікації діяння.

18. Засуджений ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу свого захисника та заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення.
19. Засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтримали касаційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення скарги прокурора.
20. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду

21. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засуджених та їх захисників, дослідивши матеріали справи та доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
22. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися правилом, визначеним частиною третьою статті 62 Конституції України, яке передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
23. Виходячи з цього правила, обвинувачення має довести, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше вірогідне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.
24. Безсумнівно має бути доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, в якому обвинувачується особа, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
25. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього й неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення та захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
26. Для дотримання правила, передбаченого статтею 62 Конституції України, недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Згідно з вимогами Конституції будь-який обґрунтований сумнів щодо версії події, яку надало обвинувачення, має бути спростований фактами, встановленими на підставі доказів.
27. У цій справі протягом всього кримінального провадження сторони обвинувачення та захисту були незгодні щодо спрямованості й характеру умислу засуджених. Судами встановлено, що три засуджених завдали потерпілому, переважно ногами, не менше дев`яти ударів, з яких вісім у голову. Суд вважає, що кількість і локалізація ударів без використання зброї чи інших предметів, застосування яких передбачувано здатне призвести до смертельних наслідків, хоча й можуть стати початковим пунктом для вирішення питання про спрямованість умислу засуджених, однак самі собою безсумнівно не свідчать про умисел на вбивство. Такі ж удари можуть свідчити й про умисел на завдання тілесних ушкоджень за відсутності наміру заподіяти смерть.
28. Таким чином, висновок про наявність у кожного із засуджених умислу на вбивство потерпілого міг бути зроблений лише після того, як обвинувачення доведе, що інші обставини події зокрема, причини та мотиви, поведінка засуджених і потерпілого перед подією, стосунки між потерпілим і засудженим, а також засуджених між собою в сукупності виключають можливість умислу іншого характеру, а саме умислу завдати тяжких тілесних ушкоджень.
29. Однак єдина обставина, на яку послалися суди на підтвердження доведеності умислу на вбивство була поведінка потерпілого, що передувала події, і це за висновками судів нижчого рівня слугувало мотивом для помсти, оскільки ОСОБА_13 погрожував газовим пістолетом ОСОБА_6 та свідку ОСОБА_17 і вистрілив в бік ОСОБА_15 .
30. Проте зазначений факт не дає достатніх підстав вважати, що у засуджених дійсно сформувався умисел помститися потерпілому саме шляхом його вбивства.
31. Місцевий суд не встановив, що ОСОБА_5 , який першим наздогнав і вдарив потерпілого, спостерігав попередні події, у тому числі постріл у бік ОСОБА_15 , або знав про них. Як установив суд, ОСОБА_5 почав переслідувати ОСОБА_13 після того, як ОСОБА_7 попросив допомогти йому догнати потерпілого. Стороною обвинувачення не надано доказів тому, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_5 будь-яку іншу інформацію щодо попередніх подій, крім того, що в потерпілого є пістолет. Таким чином, висновок суду про наявність в ОСОБА_5 мотиву для вчинення вбивства не ґрунтується на обставинах, установлених під час судового розгляду.
32. Також суд не встановив, що засуджений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_15 мали такі стосунки, щоб напад на останнього викликав у ОСОБА_7 бажання помститися шляхом заподіяння смерті нападнику.
33. Що стосується ОСОБА_6 , то судами не наведено доказів тому, що погрози на його адресу газовим пістолетом з боку потерпілого носили такий характер, що неможливо припустити будь-який інший спосіб помсти потерпілому, крім як заподіяння тому смерті.
34. Таким чином, оскаржені судові рішення не містять переконливих аргументів, які усувають сумніви щодо доведеності умислу на вчинення вбивства потерпілого.
35. Щодо попередньої змови між засудженими, то суди зробили висновок про її наявність лише на підставі одного факту спільного переслідування потерпілого. Суд вважає, що за обставин цієї справи долучення кожного із засуджених до переслідування потерпілого, не може беззаперечно свідчити про досягнення ними змови на вбивство.
36. Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , переслідуючи потерпілого, лише попросив ОСОБА_5 допомогти того наздогнати і повідомив, що в ОСОБА_13 є пістолет. При цьому суд не обґрунтував, яким чином ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_5 або ОСОБА_6 про намір убити, а також яким чином останні сповістили ОСОБА_7 про свою згоду на спільне вчинення вбивства.
37. Відповідно до частини другої статті 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які до початку злочину домовилися про спільне його вчинення.
38. Таку домовленість (або змова) може бути досягнуто лише шляхом обміну інформацією між учасниками. Хоча інформація може бути виражена не лише у вербальній формі, але й жестами та діями, але у будь-якому разі має бути доведено, що до початку вчинення злочину такий обмін інформацією відбувся, без чого не можна вважати, що між учасниками досягнуто домовленості (тобто змови).
39. Певні невербальні знаки або дії можуть бути визнані як такі, що свідчать про досягнення змови, лише якщо доведено, що ці дії у контексті події, що розглядається, не можуть означати нічого іншого, крім свідомого вираження наміру на вчинення певного виду злочину, розуміння вираженого наміру та/або згоди діяти за цим наміром. Таким чином, будь-який обмін інформацією (вербальний чи невербальний) має не залишати сумнівів у тому, що між учасниками спілкування досягнуто домовленості про вчинення певного злочину.
40. У цій справі судами не наведено доказів тому, що між учасниками переслідування відбувся обмін інформацією, згідно з якою кожному з них було очевидно, що вони діють спільно з метою позбавлення потерпілого життя.
41. Разом із тим, Суд вважає, що немає підстав ставити під сумнів висновки судів про те, що засуджені, завдаючи спільно ударів ногами, у тому числі в життєво важливий орган голову, не могли не розуміти, що такі дії можуть призвести до тяжких тілесних ушкоджень. Таким чином, Суд вважає доведеним, що засуджені діяли з умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень і їх дії охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 121 КК. Суд також погоджується з висновками судів про те, що під час побиття потерпілого дії засуджених були узгодженими, тому на кваліфікацію їх дій не впливає, від чиїх саме ударів настали наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть.
42. Крім того, Суд зазначає, що відповідно до частини другої статті 400 КПК, після скасування судового рішення судом касаційної інстанції при новому розгляді у суді апеляційної інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин або посилення покарання допускається тільки за умови, що це рішення було скасовано за м`якістю покарання або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.
43. Зі змісту ухвали ВССУ від 4 липня 2017 року вбачається, що рішення апеляційного суду від 8 листопада 2016 року в цій справі було скасовано судом касаційної інстанції на підставі пункту 1 частини першої статті 398 КПК, тобто через істотні порушення кримінально-процесуального закону. У згаданій ухвалі касаційного суду не міститься висновку про неправильне застосування кримінального закону та про м`якість призначеного покарання. Таким чином, рішення апеляційного суду було скасовано на підставах, які не дають повноважень при новому розгляді справи застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилити покарання.
44. Розглядаючи справу після скасування судом касаційної інстанції ухвали апеляційного суду від 18 травня 2015 року, якою дії засуджених було кваліфіковано за статтею 121 КК і якою кожному із засуджених було призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, апеляційний суд при новому розгляді справи не врахував законодавчої заборони застосовувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилювати покарання за відсутності умов, передбачених частиною другою статті 400 КПК 1960 року.
45. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 було неправомірно кваліфіковано за пунктом 12 частини другої статті 115 КК і їх необхідно перекваліфікувати на частину другу статті 121 КК як заподіяння тяжкого тілесного ушкодження групою осіб, що спричинило смерть потерпілого. Отже, вирок від 23 квітня 2012 року та ухвала апеляційного суду від 9 березня 2017 року підлягають зміні на підставах, передбачених пунктами 13 частини першої статті 398 КПК. Таким чином, касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23 квітня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з пункту 12 частини 2 статті 115 на частину 2 статті 121 КК і призначити покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_5 : за частиною 2 статті 121 КК на строк 9 років; вважати його засудженим за частиною 1 статті 185 КК до покарання, призначеного йому судом першої інстанції; на підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2 статті 121 та частиною 1 статті 185 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
ОСОБА_7 : за частиною 2 статті 121 КК на строк 9 років; вважати його засудженим за частиною 1 статті 185 КК до покарання, призначеного йому судом першої інстанції; на підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2 статті 121 та частиною 1 статті 185 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
ОСОБА_6 : за частиною 2 статті 121 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3