Справа № 452/985/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/949/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 310 КК України, і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту взяття під варту у порядку виконання вироку.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 20.09.2013 року до 16.06.2014 року.
Вирішено питання з речовими доказами і судовими витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в лісосмузі, яка розташована на землях Ваньовицької сільської ради, Самбірського району Львівської області, на весні 2013 року, не маючи ліцензії Кабінету Міністрів України та уповноваженого ним органу на культивування конопель, умисно незаконно посіяв та вирощував з метою збуту коноплі, які 25 вересня 2013 року в кількості 79 рослин було виявлено та вилучено працівниками міліції та згідно висновку експертизи № 3/1322 від 27.09.2013 року, є фрагментами рослин роду коноплі і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім того, ОСОБА_7 з вирощених таким чином конопель в подальшому обірвав листя, перевіз їх по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 , де повторно подрібнив та виготовив наркотичну речовину марихуану і зберігав її з метою збуту.
24 серпня 2013 року о 20 годині на подвір`ї за місцем свого проживання ОСОБА_7 за 100 гривень повторно незаконно збув 1,83 грами особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - марихуани (канабісу) громадянину ОСОБА_9 , який згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2013 року під зміненим прізвищем був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_7
02 вересня 2013 року на тому ж місці ОСОБА_7 о 18 год. 30 хв., повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_9 за 100 гривень 2,50 грама особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - канабісу (марихуани)
10 вересня 2013 року ОСОБА_7 незаконно переніс наркотичний засіб з місця проживання до місця розташування магазину «Барвінок», що в м. Самборі Львівської області на вул. Шевченка, та о 15 год. 10 хв., повторно незаконно збув 3,75 грама особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - марихуани у двох пакетах громадянину ОСОБА_10 за ціною 200 гривень.
20 вересня 2013 року незаконно переніс наркотичний засіб з місця проживання в парк культури та відпочинку, який розташований в м. Самборі Львівської області на вул. Шевченка, та о 20 год. 20 хв., повторно незаконно збув за ціною 200 гривень 5,04 грама особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - марихуани (канабісу).
20 вересня 2013 року в період часу з 20 год. 25 хв. до 23 год. 20 хв. працівниками міліції під час огляду місця події після останньої контрольваної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 ділянки АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_7 , в нагрудній кишені курточки останнього було виявлено полімерний пакет, в якому знаходилась таблетка блідо-бежевого кольору із візерунком «смайлика», що згідно висновку експерта № 3/1308 від 26.09.2013 року містить метилендіоксиметамфетамін, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
У зв`язку з цим, 21 вересня 2013 року, в період часу з 11 год. 25 хв. до 13 год. під час проведення обшуку житла ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено різні наркотичні засоби, які відповідно до висновку експерта від 27.09.2013 року № 3/1307 відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Старосамбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 , так як в його діяннях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307, 310 КК України, та змінити правову кваліфікацію злочину й застосувати до ОСОБА_7 ст.309 КК України, по ній його засудити та призначити покарання в межах санкції цієї статті із застосуванням ст.75 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням кримінального процесуального закону, яке полягає у тому, що судом враховані як докази ті факти та обставини, які не являються допустимими, так як здобуті з порушенням вимог чинного законодавства, а ряд з них взагалі не відповідають фактичним обставинам справи.

На його переконання, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили про обставини походження коштів, які видавались закупнику для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, намагання свідка по справі слідчого ОСОБА_11 переконати суд, що це законні гроші, які видаються оперативним працівникам для проведення подібних міроприємств, не можна брати до уваги як встановлений факт, а звідси як доказ, оскільки в матеріалах, відсутні буд-які документи, які це підтверджують, а оперативна закупівля проводилась не оперативними працівниками, а слідчим, який повинен був ці гроші оформити процесуально, що зроблено не було.

Як зазначає адвокат, перед проведенням чотирьох оперативних закупок та після них не було оглянуто авто, в яких учасники оперативних заходів прибували на місця закупок та повертались назад. Слідством не було враховано вимоги п. 2.8 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форми власності», затвердженої наказом МВС, СБУ і Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 року № 1065, в тій частині, що процес проведення оперативної закупівлі при можливості повинен фіксуватися на відеоплівку, а в суді факт відсутності відеофіксації взагалі не досліджувався. Всі чотири епізоди оперативних закупок провадилися на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2013 року, 02.09.2013 року, 09.09.2013 року, 12.09.2013 року, однак в постановах немає викладених обставин, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Так само немає вказівок на формальні ознаки злочину, не вказано джерело інформації, а тому не зрозуміло, які дані, з яких джерел і коли були одержані й коли стали підставою для проведення таких дій. Слідчий 03.08.2013 року зареєстрував провадження в ЄРДР та розпочав досудове розслідування на підставі тільки рапорту працівника міліції Кос від 02.08.2013 року.

На переконання апелянта, рішення про проведення прийнято при відсутності передбачених законом підстав, в свою чергу, підстави з`явились пізніше та й створені вони незаконним шляхом, а загадані постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину були долучені до матеріалів провадження лише в суді, а якщо сторона кримінального провадження (в даному випадку слідчий та прокурор) не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, то суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Адвокат вважає, що не можуть братися до уваги як докази акти та протоколи, складені слідчим 24.08.2013 року, 02.09.2013 року, 10.09.2013 року та 20.09.2013 року, так як вони неналежні.

Щодо відсутності у свого підзахисного ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, апелянт зазначає, що в даному випадку мала місце фальсифікація документів та збирання доказів з порушенням вимог чинного процесуального законодавства.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає таку безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом двадцятим частини першої статті 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться положення ст. 2 КПК України, згідно з якою завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Мотивуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному посіві й вирощуванні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, суд першої інстанції обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і фактично послався лише на показання легендованої особи ОСОБА_9 , працівників міліції, причетних до даної операції, та дані оперативних закупок наркотичних засобів. Водночас суд не перевірив показання обвинуваченого про фальсифікацію доказів його винуватості у збуті наркотичних засобів органами досудового слідства.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у збуті наркотичної речовини, суд посилався як на доказ на дані протоколів негласних слідчих дій, а саме було проведено чотири негласні слідчі дії оперативні закупівлі наркотичного засобу «маріхуани» без затримання особи, згідно з якими в кожному епізоді ОСОБА_7 продав закупнику під залегендованим прізвищем ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану). При цьому, суд першої інстанції не дослідив законність проведення вказаних слідчих дій та складання протоколів, що впливає на допустимість доказів.

Зокрема, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили про обставини походження коштів, які видавались закупнику для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів.

У порушення ст.ст.370,374 КПК України, судом не надано оцінки та аналізу показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 про те, що при проведенні оперативних закупок використовувалися транспортні засоби, які як до проведення оперативних закупок, так і після слідчим не оглядалися, відповідні протоколи не складалися.

Окрім того, суд, посилаючись на процесуальні документи оперативних закупок як на докази вини ОСОБА_7 , не врахував вимоги п.15 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та не перевірив наявність письмової згоди особи, якою за конфіденційним співробітництвом з оперативними підрозділами проводились оперативні закупки, зокрема в постановах про проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 від 12.09.2013 року, 09.09.2013 року, 02.09.2013 року, 23.08.2013 року (том № 2 а.с.п. 108-116 ) не зазначена згода, яку дав ОСОБА_9 на проведення закупки наркотичних засобів та в матеріалах провадження відсутні дані про те, що останній надавав таку письмову згоду.

Також, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що судом першої інстанції не перевірено та не дана оцінка свідченням ОСОБА_9 про те, що його працівники міліції залучили до оперативної закупівлі наркотичних заходів, та чи він дав згоду на їх проведення; не встановлено дані про те, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої.

З метою оцінки доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 суд фактично не перевірив, з яких спонукань працівники міліції після документування збуту наркотичного засобу 24 серпня 2013 року,замість затримання ОСОБА_7 провели наступні оперативні закупки, і чи не створили вони цим умов для вчинення ним ще кримінальних правопорушень, кваліфікуючи після цього дії за ознаками повторності, і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_9 провокативний характер.

Частиною третьою ст.271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчиняла, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01 січня 2008 року «Про практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то в органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Отже, суд першої інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини кримінального провадження, порядок заведення оперативно-розшукової справи, дані про виділення коштів для оперативної закупки та проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, та не давши їм оцінки з відповідним аналізом з точки зору їх достатності, достовірності, належності та допустимості, передчасно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, а кримінальне провадження - направленню на новий розгляд.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на наведене, під час нового розгляду суд першої інстанції повинен урахувати наведене в цій ухвалі та звернути увагу на усі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, усунути допущені порушення закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4