Ухвала
Іменем України
12 вересня 2018 року

м. Київ
Справа № 321/1575/15-к
Провадження № 51-7756 ск 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000486,
встановила:
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці без конфіскації майна.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 14 жовтня 2015 року приблизно о 23.30, будучи неповнолітнім, перебуваючи в автомобілі ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_1 , навпроти будинку № 1 на вул. Є. Носаль у с. Бурчак Михайлівського району Запорізької області, а також на узбіччі автодороги Т0818 сполученням Михайлівка-Василівка, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_6 , вчинив напад на ОСОБА_8 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, в ході якого заподіяв потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та заволодів майном потерпілого на загальну суму 786,38 грн.
15 жовтня 2015 року приблизно о 00.00, перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , будучи неповнолітнім, діючи повторно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_6 , із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , що виразилось у заподіянні останньому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_8 автомобілем ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_1 , заподіявши потерпілому майнову шкоду на суму 82 852,91 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на неналежне врахування судами обставин, що пом`якшують покарання. Виправлення засудженого вважає можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 та ст. 75 КК. Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок щодо ОСОБА_5 без зміни. Крім того, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону вважає повторну участь в апеляційному розгляді судді ОСОБА_9 , який раніше брав участь у кримінальному провадженні під час попереднього апеляційного розгляду.
Перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі з доповненнями, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 103 КК при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 КК, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
Відповідно до приписів ст. 104, ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх лише при призначенні покарання у виді арешту або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, окрім випадків засудження за корупційний злочин, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Тобто, можливість застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням пов`язана із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями) та залежить від конкретних обставин кримінального провадження.
Що стосується доводів захисника про суворість призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з незастосуванням щодо засудженого положень ст. 75 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Як убачається зі змісту доданих до касаційної скарги копій судових рішень, обираючи ОСОБА_5 покарання, суд повною мірою врахував тяжкість вчинених злочинів, що згідно ст. 12 КК є тяжким і особливо тяжким, дані про особу винного та призначив йому покарання у виді позбавлення волі.
При цьому, зазначивши, що злочини ОСОБА_5 скоїв у неповнолітньому віці, до кримінальної відповідальності він притягується вперше, виховується у сім`ї, де створені належні матеріально-побутові умови, суд визнав ці обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а тому призначив винному покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці та за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкціях відповідних норм, а також за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
На думку колегії суддів, таке покарання відповідає вимогам ст. 50, ст. 65, ст. 103 КК є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав для його подальшого пом`якшення, а також для звільнення засудженого відповідно до ст. 104, ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає. Відсутнє посилання на такі підстави і у касаційній скарзі захисника.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту у частині суворості призначеного ОСОБА_5 покарання та з зазначенням докладних мотивів прийнятого рішення обґрунтовано залишив вирок без зміни.
Ухвала апеляційного суду достатньо мотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_4 щодо недопустимості повторної участі в апеляційному розгляді судді ОСОБА_9 , який раніше у складі колегії суддів апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_5 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, є необґрунтованими. Так, згідно з ч. 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Оскільки попередня ухвала апеляційного суду за участю судді ОСОБА_9 у касаційному порядку не переглядалась і не скасовувалась, тому повторна участь вказаного судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції не заборонена та не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, враховуючи, що з касаційної скарги захисника та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, то згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
Враховуючи викладене і керуючись ч. 2 ст. 428 КПК, колегія суддів
постановила:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3