11-кп/775/366/2018(м)
265/4350/17

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 18 травня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання у виді 2 років 10 місяців 17 днів за вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02.06.2017 року, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання відраховано з 18 травня 2018 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі строк з 28 вересня 2017 року по 17 травня 2018 року включно. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 26.04.2017 року приблизно о 01.30год., знаходячись у кімнаті АДРЕСА_3 повторно, таємно, викрав у ОСОБА_8 банківську картку «ПриватБанку» № НОМЕР_1 , і того ж дня приблизно о 02.02год. за допомогою цієї банківської картки з банкомату «ПУМБ», який розташований в будинку №25 по проспекту Меотіди у Лівобережному районі м.Маріуполя Донецької області з банківського рахунку, що належить ОСОБА_8 зняв грошові кошти в сумі 1000 гривень, та в цей же день о 02.05год. за допомогою цієї ж банківської картки зняв грошові кошти в сумі 500 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями прокурор просить скасувати судове рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Зазначає, що обвинуваченому відповідно до вироку Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02.06.2017 року призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, але до повного відбуття покарання за цим вироком останній 26.04.2017 року вчинив злочин за ч.2 ст.185 КК України, тобто до постановлення попереднього вироку.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, проте, частково приєднав невідбуту частину покарання у виді 2 років 10 місяців 17 днів за вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02.06.2017 року, що не відповідає вимогам ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд остаточно призначив покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.

Натомість, остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання.

Окрім того, відповідно до інформації ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» станом на 17.05.2018 року ОСОБА_7 відбув 1 рік 5 днів, залишилось 2 роки 10 місяців 18 днів, початок строку 12.05.2017 року, зараховано 1 місяць, 8 днів, кінець строку 04.04.2021 року.

Суд першої інстанції необґрунтовано зарахував ОСОБА_7 за правилами ч.5 ст.72 КК України у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 28.09.2017 року по 17.05.2018 року включно, оскільки за цим кримінальним провадженням стосовно обвинуваченого запобіжний захід взагалі не обирався.

Окрім того, потерпіла не була належним чином повідомлена про розгляд цього провадження судом першої інстанції, копія вироку їй взагалі не направлялась, чим було порушено її право на оскарження судового рішення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями, просив її задовольнити.

Обвинувачений направив до апеляційного суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити без змін вирок суду першої інстанції. оскільки вважає його законним і обґрунтованим.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, злочин, за який засуджено ОСОБА_7 , вчинений ним до постановлення вироку Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02 червня 2017 року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі строк з 28 вересня 2017 року по 17 травня 2018 року включно, тобто, суд першої інстанції безпідставно зарахував строк відбування покарання за вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02.06.2017 року у строк попереднього ув`язнення за оскаржуваним вироком, тоді як запобіжний захід обвинуваченому за даним кримінальним провадженням не обирався.

Так, при призначені покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, а саме до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що суперечить змісту ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд призначив покарання за сукупністю злочинів, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за цим вироком у виді 2 років позбавлення волі, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02.06.2017 року, яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та остаточно призначив покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі

Натомість, як вбачається з роз`яснень, що містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

За таких обставин, при призначені покарання ОСОБА_7 на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, при застосуванні принципу часткового складання призначених покарань, суду першої інстанції необхідно було призначити розмір остаточного покарання більший за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини, тобто більший за 4 роки позбавлення волі та в строк покарання, зарахувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, а саме за вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02.06.2017 року.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За наведених вище обставин, вирок суду не може вважатись законним.

За відсутності апеляційних поводів, враховуючи вимоги статті 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості усунути наведені порушення в рамках апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для нового судового розгляду, задовольнивши апеляційні вимоги прокурора.

При новому розгляді справи суду першої інстанції належить усунути вказані порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, після чого прийняти у справі законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Згідно матеріалів кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід не застосовувався, при відсутності клопотання прокурора стосовно запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , колегією суддів рішення щодо запобіжного заходу не приймалося.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 18.05.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4