Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

07 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
та захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Зазначеною ухвалою Святошинський районний суд м. Києва залишив без задоволення клопотання захисникаОСОБА_8 , подане в порядку ст.ст. 537 та 539 КПК України в інтересах засудженого ОСОБА_7 , щодо приведення вироку суду, який вступив у законну силу, у відповідність з чинним законодавством.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції послався на те, що вирок судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду АР Крим від 10 лютого 1997 року, залишений без змін ухвалою Верховного Суду України від 15 травня 1997 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 69, відповідними пунктами та частинами 93, 102, ч.1 ст. 222 КК України (1961 року), та остаточно засуджено, за сукупністю злочинів, до покарання у виді смертної кари розстрілу з конфіскацією всього майна, вже приведено у відповідність до чинного законодавства на вимогу спеціального закону, на який посилається захист, оскільки ухвалою судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду АР Крим від 08 червня 2000 року, вказаний вище вирок, який вступив у законну силу, на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року, яким смертну кару, як покарання скасовано та замінено на покарання у виді довічного позбавлення волі, змінено, та замість смертної кари призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з відбуттям покарання у тюрмі суворого режиму, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Вказана ухвала набрала законної сили, а відтак є обовязковою для виконання, в тому числі і для суду.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу судді Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року, провадження № 759/16495/17-к, про залишення без задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 поданого в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України в інтересах засудженого ОСОБА_7 , щодо приведення вироку суду, який вступив у законну силу, у відповідність з чинним законодавством скасувати.

Клопотання захисника ОСОБА_8 (судове провадження № 759/16495/17-к), подане в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, в інтересах засудженого ОСОБА_7 , щодо приведення вироку суду, який вступив у законну силу, у відповідність з чинним законодавством, направити на новий розгляд до Святошинського районного суду м. Києва.

В обґрунтування поданої скарги захисник засудженого посилається на те що, оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також постановленню з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тобто такою, що підлягає скасуванню, а клопотання захисника ОСОБА_8 направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Як вказує у своїй апеляційній скарзі апелянт, суддя Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_9 , відповідно до закону, не мав права розглядати дану справу за клопотанням, поданим в інтересах ОСОБА_7 , оскільки за правилом ст. 76 КПК України, його повторна участь у справі виключається, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала Святошинського районного суду м. Києва від 22.01.2018 року постановлена незаконним складом суду.

Також, апелянт вказує на те, що учасники судового розгляду були позбавлені можливості заявити відвід судді ОСОБА_9 внаслідок проведення судового розгляду без їх участі, що зокрема є додатковою обставиною, яка свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, захисник звертає увагу на те, що, всупереч вимогам ч. 3 ст. 539 КПК України та ч. 5 ст. 539 КПК України, суддею Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_9 22.01.2018 року, без виклику та участі засудженого, за відсутності його захисника, який повідомив про поважні причини свого неприбуття, проведено судове засідання і постановлено оскаржувану ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_8 , подане в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо приведення вироку суду, який вступив у законну силу, у відповідність з чинним законодавством, залишено без задоволення, при цьому в оскаржуваній ухвалі прямо зазначено про «відсутність в суду даних вважати, що адвокатське об`єднання не забезпечило участь захисника», разом з тим, всупереч вказаному висновку суду, в подальшому, у цій же ухвалі вказано: «клопотання про необхідність відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає, оскільки вирішення порушеного захистом питання перебуває виключно у правовій площині і не потребує встановлення фактичних обставин».

Аналізуючи зміст мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, захисник засудженого вважає, що суддя ОСОБА_9 дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання сторони захисту щодо приведення вироку суду, який вступив у законну силу, у відповідність з чинним законодавством, оскільки воно, ніби то, «за своєю правовою суттю відтворює завуальоване бажання сторони захисту оскаржити конкретне судове рішення з метою його скасування, а районний суд не наділений юрисдикційними повноваженнями перевіряти законність судових рішень інших судів».

Разом з тим, як стверджує захисник у своїй апеляційній скарзі, вирішуючи питання, пов`язані з виконанням вироку, Святошинський районний суд м. Києва не повинен переглядати ухвалу Верховного Суду АР Крим від 08.06.2000 року та скасовувати її, а лише використовуючи повноваження надані ст. ст. 537, 539 КПК України, привести вирок судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду АР Крим від 15.05.1997 року у відповідність до вимог закону і наявність чинної ухвали від 08.06.2000 року, на думку захисту, не є для цього перешкодою.

Обґрунтовуючи наявність правових підстав для заміни судом засудженому ОСОБА_7 виключної міри покарання смертної кари розстрілу з конфіскацією всього особистого майна на покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього особистого майна, в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України, захисник засудженого зазначає про те, що ухвала Верховного Суду АР Крим від 08.06.2000 року, яка наразі виконується, не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема ч.1 ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5, ч. 4 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону в часі, оскільки до засудженого ОСОБА_7 замість 15 років позбавлення волі, застосовано довічне позбавлення волі, що не поліпшує, а обтяжує покарання та погіршує його становище. Вказана ухвала суду, яка вступила в законну силу, потребує приведення у відповідність з чинним законодавством.

За таких обставин, як констатує захисник, мотиви прийняття суддею оскаржуваної ухвали, зроблені у ній висновки, не відповідають фактичним обставинам справи, що є окремою підставою для скасування судового рішення.

Отже, оскаржувана ухвала від 22.01.2018 року, на думку апелянта, суперечить вимогам КПК України, є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою; викладені в ній висновки не відповідають фактичним обставинам провадження, а суддею ОСОБА_9 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, згідно зі ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, є підставою для її скасування та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення захисника засудженого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та просив залишити ухвалу суду без змін; перевіривши матеріали провадження за клопотанням захисника ОСОБА_7 щодо приведення вироку суду, який вступив у законну силу, у відповідність із чинним законодавством; обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 наведені в його апеляційній скарзі, колегія суддів не вважає їх достатніми підставами для скасування оскаржуваної ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на таке.
По-перше, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що ухвала Святошинського районного суду м. Києва від 22.01.2018 року була постановлена незаконним складом суду, з тих підстав, що суддя ОСОБА_9 , за правилами ст. 76 КПК України, не мав права повторно розглядати справу за клопотанням, поданим в інтересах ОСОБА_7 , оскільки Апеляційний суд м. Києва своєю ухвалою 21 грудня 2017 року скасував ухвалу вказаного вище суду від 08 листопада 2017 року, постановлену під головуванням судді ОСОБА_9 , про відмову у відкритті провадження за клопотанням захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо приведення вироку, який вступив у законну силу, у відповідність з чинним законодавством, оскільки висновок про це захисника є помилковим.

Дійсно, відповідно до положень ч. 2 ст. 76 КПК України, суддя який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Разом з тим, з матеріалів судового провадження за клопотанням захисника ОСОБА_8 не вбачається, що суддя ОСОБА_9 раніше брав участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції, за результатами якого виносився вирок або ухвала і що, після скасування ухвали суду від 08 листопада 2017 року, постановленої під його головуванням, він брав участь у новому провадженні в суді інстанції, оскільки фактично ним розглядалось теж саме провадження за клопотанням захисника ОСОБА_8 , а скасована ухвала була постановлена не за наслідками розгляду цього клопотання по суті, а стосувалася лише відмови у відкритті провадження за цим клопотанням, що не виключає повторної участі судді ОСОБА_9 у розгляді цього клопотання, оскільки його визначення для конкретного судового провадження, відповідно до вимог ст. 35 КПК України, здійснювалось автоматизованою системою документообігу суду, Положення про яку затверджене Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.

По-друге, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 3 ст. 539 КПК України та ч. 5 ст. 539 КПК України, провів судове засідання та постановив оскаржувану ухвалу, без виклику та участі засудженого, за відсутності його захисника, який повідомив про поважні причини свого неприбуття, на думку колегії суддів, також не можуть служити підставою для скасування ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року, оскільки, згідно вимог абз. 2 ч. 5 ст. 539 цього Кодексу, на яку посилається апелянт, неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обовязковою.
Що ж стосується посилання захисника на те, що він повідомив суд про поважні причини свого неприбуття, то, з урахуванням характеру клопотання, порушеного в ньому питання, а також причин неявки в судове засідання засудженого, його захисника та прокурора, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість розгляду поданого клопотання без участі осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання.

До цього слід також додати, що п. 2.2. Договору про надання правової допомоги № 00141 від 13 листопада 2017 року, який було укладено в інтересах ОСОБА_7 , між його родичем та Адвокатським об`єднанням «Лещенко, Дорошенко і партнери», а не безпосередньо з адвокатом цього об`єднання ОСОБА_6 , прямо передбачено, що АО «ЛДП» має право самостійно визначати адвоката (-тів) для виконання взятого від Клієнта доручення по цьому договору.
У звязку з цим, у разі відпустки адвоката ОСОБА_6 , в період, коли суд призначив розгляд клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , АО «ЛДП» мало право визначити іншого адвоката для участі в судовому засіданні під час розгляду вказаного клопотання, а тому суд першої інстанції, мав достатньо підстав для висновку про можливість розгляду клопотання без участі захисника адвоката ОСОБА_6 , оскільки, в даному конкретному випадку, причина його неявки в судове засідання не могла бути визнана поважно.
По-третє, незалежно від того, за участю сторони захисту чи без, було розглянуто клопотання захисника ОСОБА_8 , воно за будь-яких обставин не підлягало задоволенню, через відсутність для цього правових підстав, а також, як небезпідставно зазначено в оскаржуваній ухвалі, через бажання сторони захисту в завуальованій формі переглянути законність прийнятого судом рішення, яке набрало законної сили в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, відповідно до ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду АР Крим від 08 червня 2000 року, вже було приведено у відповідність до чинного законодавства, згідно з вимогами, передбаченими Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року, яким смертну кару, як покарання скасовано та замінено на покарання у виді довічного позбавлення волі. У зв`язку з чим, вирок суду щодо ОСОБА_7 було змінено в частині призначеного покарання, та замість смертної кари призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з відбуттям покарання у тюрмі суворого режиму, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Посилання захисника засудженого в апеляційній скарзі на те, що ухвала Верховного Суду АР Крим від 08.06.2000 року, яка наразі виконується, не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема ч. 1 ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5, ч. 4 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону в часі, оскільки до засудженого ОСОБА_7 замість 15 років позбавлення волі, застосовано довічне позбавлення волі, що не поліпшує, а обтяжує покарання та погіршує його становище слід визнати безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на нормах права, які підлягають застосуванню в даному випадку.
Зокрема, як згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 6 КК України (в редакції 1960 року), яка діяла на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , так і ч. 2 ст. 4 КК України (в редакції 2001 року), яка діє на цей час, злочинність і карність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Як на час вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, зокрема передбачених ст. 93 КК України, так і на час ухвалення щодо нього обвинувального вироку від 10.02.1997 року санкція вказаної статті передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років або смертну кару.

Оскільки ОСОБА_7 , за сукупністю вчинених ним злочинів, судом було призначене остаточне покарання у виді смертної кари, і цей вирок набрав законної сили, подальше скасування смертної кари, як виду основного покарання, в тому числі передбаченого санкцією ст. 93 КК України (в редакції 1960 року), це не означає, що на даний час, у відповідності до чинного законодавства, йому повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років, оскільки смертна кара була замінена на довічне позбавлення волі, тобто на інший, новий, вид основного покарання, яке не може бути визнане таким, що посилює кримінальну відповідальність, в порівнянні зі смертною карою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 про наявність підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо приведення вироку суду, який набрав законної сили, і відповідність з чинним законодавством, є безпідставними та надуманими, а твердження захисників засудженого про те, що до останнього застосовано Закон від 22.02.200 № 1483-ІІІ, який не мав зворотної дії в часі є помилковим, оскільки не ґрунтується як на вимогах закону, так і на судовій практиці.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким вказану скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року, якою залишено без задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 , подане в порядку ст. 537 та 539 КПК України в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо приведення вироку суду, який вступив в законну силу, у відповідність з чинним законодавством без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 січня 2018 року, якою залишено без задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 , подане в порядку ст. 537 та 539 КПК України в інтересах засудженого ОСОБА_7 щодо приведення вироку суду, який вступив в законну силу, у відповідність з чинним законодавством без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_10 )

Справа № 11-кп/796/834/2018

Категорія: інші

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1