АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 2033/7077/12 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/790/13/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

адвоката ОСОБА_6 ,

підсудного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.368 КК України

за апеляційними скаргами захисників підсудного: ОСОБА_8 , адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 18 листопада 2013 року,

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Фрунзенського районного суду міста Харкова від 18 листопада 2013 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, з вищою освітою, не одруженого, працює старшим оперуповноваженим відділу боротьби зі злочинами в сферах економіки УДСБЕЗ ГУ МВС України в Харківській області, не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки без конфіскації особисто йому належного майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено питання про судові витрати і речові докази.
В своїх апеляційних скаргах захисники обвинуваченого просять скасувати вирок та повернути справу на новий судовий розгляд.

Прокурор раніше подану апеляційну скаргу відкликав.

Вислухавши доповідача, доводи прокурора та підсудного, його захисників, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вважав установленим, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами у галузі економіки Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в Харківській області, будучи представником влади і службовою особою правоохоронного органу, маючи спеціальне звання «капітан міліції», вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин:
30 листопада 2009 року в період з 16 години до 18 години 40 хвилин, старшими оперуповноваженими відділу боротьби зі злочинами у галузі економіки УДСБЕЗ ГУ МВС України у Харківській області ОСОБА_7 і ОСОБА_10 було проведено перевірку стаціонарної автозаправної станції, що належить ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К», розташованої по вулиці Марийській, 1 у місті Харкові. За результатами перевірки ОСОБА_7 і ОСОБА_10 було складено і підписано акт від 30 листопада 2009 року, в якому зафіксовано допущені на автозаправній станції та виявлені у ході перевірки порушення. Цього ж дня, близько 18 години, відбулася зустріч ОСОБА_7 і ОСОБА_10 із заступником директора по регіону ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К» ОСОБА_11 . У ході розмови з ним ОСОБА_7 і ОСОБА_10 висловили погрозу, що за кожним із допущених на автозаправній станції порушень вони ініціюватимуть проведення перевірок цієї станції різними службами, і це фактично може спричинити негативні наслідки як підприємству, так і ОСОБА_11 . Під час цієї розмови у ОСОБА_7 виник умисел на одержання від ОСОБА_11 хабара, реалізуючи який засуджений висловив вимогу передати йому 2000 доларів США за невжиття заходів щодо ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К» за результатами виявлених під час перевірки і відображених у відповідному акті порушень. Усвідомлюючи можливі негативні наслідки таких заходів для себе : ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К», ОСОБА_11 погодився на таку вимогу, і під час його подальших зустрічей із ОСОБА_7 та ОСОБА_12 суму хабара було зменшено до 9000 гривень. З метою маскування своєї злочинної діяльності ОСОБА_7 вирішив одержати хабар у завуальованій формі - під виглядом оплат; ОСОБА_11 консультаційних послуг, нібито наданих знайомим засудженого - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 . З даною метою ОСОБА_7 надав ОСОБА_11 по два примірники договору про надання консультаційних послуг і актів виконаних робіт, які, у дійсності, не виконувалися. Під виглядом оплати за цим договором ОСОБА_7 сказав ОСОБА_11 перерахувати на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_13 обумовлену суму хабара у розмірі 9000 гривень.
На виконання такої вимоги, у період з 13 березня по 29 квітня 2010 року на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_13 в Акціонерному комерційному банку «Приват Банк» частинами були перераховані кошти на вказану суму, які по суті були хабарем для ОСОБА_7 за невжиття ним заходів реагування щодо виявлених на автозаправній станції і зафіксованих в акті перевірки порушень.
29 квітня 2010 року близько 16 години 30 хвилин на паркувальній зоні «МакДональдс», розташованій по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_11 одержав від нього, як підтвердження, сім платіжних доручень про перерахування коштів, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Як убачається з матеріалів справи, у своїх апеляціях на вирок місцевого суду захисники засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_9 наводили певні доводи про незаконність одержання аудіозаписів розмов за участю засудженого, даними яких обґрунтовано вирок, а також про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки злочину - вимагання хабара (т. 4. а. с. 139-142, 147-159, 171-173).
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зазначені доводи належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей та не виклав у вироку належного мотивування висновків про допустимість доказів, і, не зважаючи на це, поклав ці докази в основу вироку. При цьому суд першої інстанції належним чином не перевірив законність проведення оперативно-технічних заходів, з урахуванням критеріїв, передбачених Конституцією України, Законами України і практикою Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України та її офіційного тлумачення, викладеного у Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто на фактичних даних, одержаних з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
Виходячи з вимог ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» та роз`яснень, які містяться п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 28 березня 2008 року «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно- розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства», негласне застосування технічних засобів одержання інформації допускається виключно за вмотивованим рішенням суду, в якому зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Поклавши в основу оскаржуваного вироку докази, одержані за результатами проведених оперативно-технічних заходів, суд першої інстанції не взяв до уваги, що у матеріалах справи відсутні належні докази їхнього санкціонування у встановленому законом порядку. На підставі відповідних документів у справі не встановлено, які конкретно заходи були дозволені судом, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та в спосіб, передбачені відповідними судовими рішеннями. Тобто, з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що є основним критерієм допустимості їх результатів як джерел доказів.
Крім цього, згідно з вимогами ст. 1, п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами для проведення такої діяльності з метою припинення правопорушень є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, яка потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів, про злочини, що готуються, або осіб, які готують вчинення злочину. Зазначена інформація може міститися в заявах, повідомленнь громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, постановах або ухвалах суду, у матеріалах правоохоронних органів, запитах, повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних організацій. Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених цією статтею.
Суд першої інстанції не взяв до уваги і не оцінив відповідним чином те, що із заявою про злочин ОСОБА_11 звернувся до правоохоронних органів 27 квітня 2010 року (т. 1, а. с. 36-38), а відповідно до листа Управління СБУ в Харківській області від 23 червня 2010 року № Ф/14-6133, вже 11 березня 2010 року було отримано санкції першого заступника голови Апеляційного суду Харківської області про застосування для документування протиправної діяльності ОСОБА_7 заходів, що тимчасово обмежували конституційні права і свободи людини (т. 2, а. с. 40). Переважна більшість аудіозаписів розмов між ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , одержаних у результаті оперативно-технічних заходів, були зафіксовак з 17 березня 2010 року по 23 квітня 2010 року, тобто раніше звернення ОСОБА_11 із заявою про злочин (т. 2, а. с. 43-45, 129-153).
При цьому, суд не перевірив, чи мали правоохоронні органи до надходження такої заяви достатню інформацію про вчинення або підготовку до вчинення ОСОБА_7 злочину, одержану з інших джерел у встановленому законом порядку, яка б потребувала перевірки шляхом оперативно-розшукових заходів. З`ясування таких обставин має істотне значення для вирішення питання про законність проведення оперативно-технічних заходів і допустимість одержаних у їх результаті доказів, які покладені в основу вироку. Суд виходив із того, що підсудний був ініціатором передачі йому грошової винагороди за невжиття заходів реагування в зв`язку з виявленими порушеннями, неодноразово наполягав на такій передачі, незважаючи на спроби ОСОБА_11 уникнути давання хабара чи зменшити його розмір, домігся передачі частини обумовленої суми. Такі висновки суду не ґрунтуються на правильному застосуванні ч.2 ст.368 КК України, що діяла на той момент, згідно якої вимагання хабара як кваліфікуюча ознака цього злочину, це вимога службовою особою матеріальних благ з погрозою вчинення або невчинення з використанням свого службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Відповідні погроза або створення умов повинні супроводжуватися конкретними цілеспрямованими діями винного, які б давали особі, що дає хабар, реальні підстави вважати, що у разі невиконання вказаних вимог її права та законні інтереси будуть порушені. За відсутності зазначених дій сама лише пропозиція дати хабар не може розцінюватися як його вимагання. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 незаконний інтерес не охороняється ні правом, ні законом та не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними. Враховуючи викладене, якщо особа погоджується на вимогу дати хабар для реалізації свого незаконного інтересу, дії одержувача не можуть кваліфікуватися за цією ознакою.
Як убачається з вироку, висловлюючи ОСОБА_11 вимогу дати хабар, ОСОБА_7 погрожував вжити заходів реагування щодо порушень, виявлених підчас перевірки автозаправної станції і зафіксованих у відповідному акті, й ініціювати проведення додаткових перевірок (т. 4, а. с. 78-83). При цьому, у своїх показаннях свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_14 факту реального існування таких порушень не заперечували (т. 1, а. с. 122-124, т. 3, а. с. 62-63). Як вбачається зі свідчень ОСОБА_11 , він домовлявся з підсудним лише щодо розміру хабара для уникнення ТОВ «Торгівельний дім «Рітейл К» передбаченої законом відповідальності (т. 1, а. с. 115-119, т. 2, а. с. 85-86, т. З, а. с. 45-47).
Зазначені обставини ставлять під сумнів законність переслідуваного ОСОБА_11 інтересу, що є обов`язковою умовою кваліфікації дій особи, що одержує хабар, за ознакою його вимагання. Окрім наведеного, при вирішенні питання про кваліфікацію дій ОСОБА_7 , суд не врахував у повній мірі роз`яснень, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», який зазначив, що злочин, передбачений ст. 368 КК України, вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину. Кваліфікуючи дії підсудного за ч. 2 ст. 368 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів своїх висновків щодо того, що ОСОБА_7 особисто одержав принаймні частину коштів після їх зарахування на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_13 . Суд не дав також належної оцінки тим обставинам, що одержані підсудним від ОСОБА_11 платіжні доручення слугували для нього лише підтвердженням перерахування коштів, однак не надавали йому жодних прав на зняття грошей чи розпорядження ними. Для вчинення будь-яких операцій з зазначеними коштами обов`язковим було волевиявлення власника рахунку, тоді як ОСОБА_7 і свідок ОСОБА_13 у своїх показаннях заперечували домовленість між собою на передачу цих грошей ОСОБА_7 . ОСОБА_13 взагалі не притягнуто до кримінальної відповідальності як співучасника вчиненого ОСОБА_7 злочину.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити зазначені обставини, дати належну оцінку діям підсудного, належним чином дослідити та оцінити надані стороною обвинувачення докази, після чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367 та 377 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , захисників адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд до того самого суду в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий -
суддя суддя суддя

______________ _______________ _________________
ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17