АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

потерпілий ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000049 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 20 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області 20 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобами строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він на протязі іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 судові витрати пов`язані із сплатою судового збору у розмірі 1500 (тисячу п`ятсот) гривень.

У задоволенні позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди відмовлено.

Міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено долю речового доказу.

Провадження №11-кп/794/130/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ч.2 ст. 286 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
ЄУН №715/598/17

Згідно вироку суду 1 інстанції, ОСОБА_7 19.01.2017 р. приблизно о 20.00 год., спільно з ОСОБА_10 домовились кататись на лижах по вулицям смт. Глибока Чернівецької області, тримаючись за мотузку, яка буде прив`язана до автомобіля.

Для реалізації свого задуму ОСОБА_7 20.01.2017р., приблизно о 12 год. керуючи автомобілем марки «ВМW 520D» з реєстраційними номерами Республіки Польща НОМЕР_1 , спільно з ОСОБА_10 приїхали в смт. Глибока до АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_13 .. Взявши у останнього лижі, інвентар до них та дві мотузки, одні кінці яких прив`язали до буксировочної скоби вищевказаного автомобіля. В подальшому ОСОБА_10 взувши лижі почав триматись за кінці мотузок, а ОСОБА_7 керуючи автомобілем почав тягнути його за собою, катаючи його по вулицям смт. Глибока Чернівецької області.

Під час руху, ОСОБА_7 доїхавши до перехрестя вул. Сонячна-Запорізька, що в смт. Глибока Чернівецької області, керував вказаним автомобілем зі швидкістю приблизно 15 км/год. і не урахувавши дорожню обстановку та проявляючи злочинну недбалість порушив вимоги п. 21.11. Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року, яка передбачає, що забороняється перевозити пасажирів поза кабіною автомобіля.

Внаслідок порушення вимог Правил дорожнього руху України ОСОБА_7 допустив дорожньо-транспортну пригоду, яка перебуває в причинному зв`язку із його діями та під час якої потерпілий ОСОБА_10 , отримав тілесні ушкодження у вигляді рани в середній третині правої гомілки та відкритий злам великої та малої гомілкової кісток, які згідно висновку судово-медичної експертизи №12-Г від 23.02.2017 р. відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями, які виразились в порушенні правил безпеки дорожнього руху (далі ПДР) та експлуатації транспорту під час керування транспортним засобом, що заподіяло потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 286 КК України - порушення правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

В своїй апеляції захисник обвинуваченого просить вирок районного суду як незаконний та необґрунтований скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.

При цьому посилається на те, що суд першої інстанції, у вироку вийшов за межі обвинувачення та прийшов до необґрунтованого висновку, про те, що ОСОБА_7 своїми діями порушив п.21.11«а» ПДР України. Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які би підтверджували, що в діях ОСОБА_7 є порушення Правил дорожнього руху України, які перебувають в причино - наслідковому зв`язку із наслідками, які настали для потерпілого. Звертає увагу, що судом у вироку встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 не був прив`язаним до автомобіля, а тримався за мотузки, які він в будь-який час міг відпустити. Крім того, автомобіль «ВМW 520D» відповідно до технічних характеристик, немає кабіни водія, а тому і ОСОБА_7 не міг перевозити потерпілого поза кабіною.

Від потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_11 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, в якій вважає вирок районного суду законним та обґрунтованим, просили залишити його в силі, а апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , думку адвоката ОСОБА_14 та обвинуваченого, які просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях останнього складу злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, міркування прокурора, адвоката ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 , які просили вирок суду І інстанції залишити без змін, а апеляцію обвинуваченого без задоволення, вислухавши промови учасників судового розгляду в судових дебатах, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 право виступити з останнім словом, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 дослідивши письмові докази по справі, приходить до таких висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

У мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вказані положення кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані належним чином.

Як вбачається із роз`яснень Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування норм матеріального та процесуального законодавства, які містяться в пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вирок» зі змінами та доповненнями, суд вказав, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Згідно вироку, суд першої інстанції зазначив, що оцінюючи докази у їх сукупності, ОСОБА_7 своїми діями під час керування транспортного засобу створив небезпеку, яка загрожувала життю потерпілого, при цьому він порушив п.21.11 «а» ПДР, оскільки, в судовому засіданні достеменно встановлено, що він перевозив потерпілого поза кабіною транспортного засобу, тягаючи його за допомогою тросу, який був прикріплений до його транспортного засобу, яким він керував, та дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України. (Т.1 а.к.п.95)
Однак, колегія суддів з такими висновками суду 1 інстанції погодитися не може, виходячи з наступного.
Кримінальна відповідальність за ст. 286 КК України настає тільки в тих випадках, коли порушення Правил безпеки руху або експлуатації транспортних засобів зумовило заподіяння наслідків, які прямо передбачені диспозицією цієї норми.

Об`єктивна сторона злочину полягає в: а) порушенні Правил безпеки руху чи експлуатації транспорту, тобто в порушенні конкретного правила, передбаченого конкретним пунктом правил; б) настанні суспільно небезпечних наслідків заподіяння смерті чи тілесних ушкоджень учасникам дорожнього руху і в) причинному зв`язку між порушенням правил безпеки руху чи експлуатації транспорту чи спричиненими наслідками.

Норми цієї статті є бланкетними.

Як вбачається з вироку, районний суд в основу доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, послався на порушення останнім п. 21.11. Правил дорожнього руху України.

Згідно п.21.11а) ПДР України забороняється перевозити пасажирів поза кабіною автомобіля (крім передбачених цими Правилами випадків перевезення пасажирів у кузові вантажного автомобіля з бортовою платформою або в кузові-фургоні, призначених для перевезення пасажирів), у кузові автомобіля-самоскида, трактора, інших самохідних машин, на вантажному причепі, напівпричепі, в причепі-дачі, в кузові вантажного мотоцикла. Дана норма ПДР стосується перевезень пасажирів виключно вантажними автомобілями.

Постановою КМУ № 1166 від 22.10.2010 року «Про єдині вимоги до конструкції та технічного стану колісних засобів, що експлуатуються» визначено термінологію учасників дорожнього руху, які містяться і в п.1 ПДР, затверджених Постановою КМУ за № 1306 від 10.10.2001 року ( з послідуючими змінами та доповненнями).

Самою класифікацією транспортних засобів автомобіль BMW-520D віднесений до категорії М-1. (Женевська Угода. 1958 року «Зведена резолюція транспортних засобів»).

Тому колегія суддів погоджується з доводами апеляції, що відповідно до технічних характеристик автомобіль марки BMW-520D немає кабіни водія, а відтак ОСОБА_7 не міг порушити п.21.11 ПДР, який йому був поставлений у вину, т.я. кузов сучасного легкового автомобіля складається з моторного відсіку, пасажирського салону та багажника, а кабіна відноситься виключно до вантажних автомобілів.

Крім того, відповідно до п.1.10 ПДР України пасажиром є особа, яка користується транспортним засобом і перебуває в ньому, але не причетна до керування ним, а учасником дорожнього руху - особа, яка бере безпосередню участь у процесі руху на дорозі як пішохід, водій, пасажир, погонич тварин.
З показів обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 , які вони дали суду апеляційної інстанції вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 під час його катання на лижах по вулицям смт. Глибока Чернівецької області, на автомобілі ОСОБА_7 не перебував в середині автомобіля, а перебував ззовні, тримаючись за мотузки, які були прив`язані до буксировочної скоби вищевказаного автомобіля.

З наведених показів безпосередніх учасників подій кримінального провадження вбачається, що потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 не перевозив поза кабіною транспортного засобу, як пасажира. Потерпілий здійснював пересування (катання) на лижах, тримаючись руками за мотузки, які були прив`язані до автомобіля, тобто в даному випадку він не був пасажиром транспортного засобу, який перебував поза межами кабіни.

За таких обставин, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 не порушував інкримінованих йому Правил дорожнього руху України, і, зокрема п.21.11, а тому суд 1 інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України. Зокрема, такі висновки колегії суддів узгоджуються з повідомлення про неможливість проведення судової автотехнічної експертизи №203-А від 14.03.2016р., з якого убачається, що судовий експерт Чернівецького НДЕКЦ ОСОБА_18 , ознайомившись із постановою слідчого про призначення експертизи та вихідними даними, зазначеними в ній, повідомив, що катання на лижах за допомогою мотузки гр. ОСОБА_10 автомобілем марки «ВМW 520 D» з реєстраційними номерами Республіки Польща НОМЕР_1 , правилами дорожнього руху не регламентовано, не потребує проведення будь-яких розрахунків та спеціальних знань в області судової автотехніки, а може бути оцінено слідчим самостійно. (Т.1 а.к.п.36)

Вірним на думку колегії суддів, є висновок районного суду про виключення із обвинувачення посилання на порушення ОСОБА_7 положень п.23.10 ПДР України, оскільки даний пункт вказаних правил у відповідності до п. 1.10 ПДР стосується переміщення одним транспортним засобом іншого, а не осіб на лижах, яким був потерпілий.

За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 19.01.2017р. приблизно о 20.00 год., спільно з ОСОБА_10 домовились кататись на лижах по вулицям смт. Глибока Чернівецької області, тримаючись за мотузку, яка буде прив`язана до автомобіля. Для реалізації свого задуму ОСОБА_7 20.01.2017р., приблизно о 12 год. керуючи автомобілем марки «ВМW 520D» з реєстраційними номерами Республіки Польща НОМЕР_1 , спільно з ОСОБА_10 приїхали в смт. Глибока до вул. Полтавська, 1 Б, де проживає ОСОБА_13 . Взявши у останнього лижі, інвентар до них та дві мотузки, одні кінці яких прив`язали до буксировочної скоби вищевказаного автомобіля. В подальшому ОСОБА_10 взувши лижі почав триматись за кінці мотузок, а ОСОБА_7 керуючи автомобілем почав тягнути його за собою, катаючи його по вулицям смт. Глибока Чернівецької області. Під час руху, ОСОБА_7 доїхавши до перехрестя вул. Сонячна-Запорізька, що в смт. Глибока Чернівецької області, керував вказаним автомобілем зі швидкістю приблизно 15 км/год. і не урахувавши правила безпеки, проявив злочинну недбалість, внаслідок якої потерпілий ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя.

Згідно роз`яснень п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» №2 від 7 лютого 2003 року у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст.128 КК України.

Наведені у вироку докази вказують на факт катання ОСОБА_7 на своєму автомобілі марки «ВМW 520D» з реєстраційними номерами Республіки Польща НОМЕР_1 , ОСОБА_10 на лижах по вулицям смт. Глибока Чернівецької області, який тримався за мотузку, яка була прив`язана до автомобіля. Проїжджаючи перехрестя вул. Сонячна-Запорізька, що в смт. Глибока Чернівецької області, ОСОБА_7 пригальмував, в результаті чого одна мотузка, яка опустилась на проїжджу частину дороги замоталась потерпілому за праву ногу, що в подальшому, при проходженні даного повороту, спричинило падіння ОСОБА_10 на дорогу та його зіткненням із електроопорою, в результаті чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя.

Вказані обставини підтвердив, як самий обвинувачений ОСОБА_7 , який не заперечував проти фактичних обставин кримінального провадження при яких сталася дана подія, так і потерпілий ОСОБА_10 , свідки: ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були безпосередньо допитані судом апеляційної інстанції.

Аналіз усіх наведених у вироку доказів, у їх сукупності та взаємозв`язку, дає всі підстави вважати, що в даному випадку мало місце заподіяння тяжкого тілесного ушкодження внаслідок злочинної недбалості, яка полягала в тому, що ОСОБА_7 , катаючи ОСОБА_10 на лижах по вулицям смт. Глибока, який тримався за мотузку, яка була прив`язана до автомобіля, не передбачаючи можливості настання шкоди здоров`ю потерпілого, повинен був і міг передбачити це, діючи з більшою обачністю. До таких висновків колегія суддів приходить, виходячи з того, що потерпілий у своїх показаннях зазначав, що він просив обвинуваченого під час катання опустити бокове скло та відкрити кришку багажника, з тим щоб покращити оглядовість та вербальний контакт між ними. Натомість, ОСОБА_7 дані прохання потерпілого проігнорував, проявивши злочинну недбалість.

З огляду на викладене, дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.286 КК України на ст.128 КК України, а саме необережне тяжке тілесне ушкодження.

За таких обставин, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для відповідної зміни вироку.

Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ст.128 КК України, апеляційний суд у відповідності до ст.65 КК України враховує, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив необережний злочин невеликої тяжкості, в результаті якого, потерпілому було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя (втратив ногу). Свою вину визнав частково, частково відшкодував шкоду потерпілому, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, одразу після скоєння злочину надавав допомогу потерпілому, відвіз його в лікарню, думку потерпілого, який не заперечував проти застосування до обвинуваченого положень ст.ст.75, 76 КК України.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом не встановлено.

Із врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі.

В той же час, колегія суддів враховуючи те, що даний злочин є невеликої тяжкості, обставини справи та дані про особу обвинуваченого, а саме, що обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, вину визнав частково, надавав грошову допомогу потерпілому, коли останній перебув у лікарні, одразу після скоєння злочину надавав допомогу потерпілому, відвіз його в лікарню, думку потерпілого, вважає, що ОСОБА_7 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням і саме таке покарання ОСОБА_7 є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 20 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 , в частині правової кваліфікації, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 286 на ст. 128 КК України.

Визнати винним ОСОБА_7 за ст. 128 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді обмеження волі, якщо він на протязі іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач: Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3