УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок судута призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та йому призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 850 грн., за ч. 1 ст. 310 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

В доводах апеляційної скарги прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Апелянт звертає увагу на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції під час судового розгляду застосував процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, проте суд цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження не дотримався.
Прокурор зазначає, що як вбачається із фактичних обставин вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, викладених в обвинувальному акті, останній приблизно у березні 2017 року у невстановлений день та час, перебуваючи за місцем свого проживання, на балконі квартири незаконно посіяв насіння рослини коноплі в горщики з ґрунтом в кількості 31 штуки та в подальшому постійно контролював необхідні для нормальної життєдіяльності рослин коноплі умови, регулярно спушуючи ґрунт, поливаючи та підживлюючи рослини роду конопель, з метою доведення їх до стадії достигання, результатом чого стало їх зростання до певного рівня, тобто незаконно виростив їх.
Отже, після вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (у вересні 2016 року), останній у березні 2017 року здійснив незаконний посів коноплі на балконі за місцем свого проживання. Таким чином, дії останнього при незаконному посіві коноплі мають ознаки повторності, оскільки до цього ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України
Прокурор зазначає, що за фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, обвинувачений погодився під час судового розгляду, а тому суд прийшов до рішення про застосування у вказаному кримінальному провадженні процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України.
Однак, апелянт звертає увагу на те, що приймаючи рішення про обмеження дослідження доказів у кримінальному провадженні допитом обвинуваченого і дослідженням даних щодо його особи, суд не звернув увагу на суперечності, що містяться в обвинувальному акті та поясненнях, наданих ОСОБА_5 в суді.
Відповідно до його пояснень під час судового розгляду останній вказував, що у вересні 2016 року, він, перебуваючи на полі, яке знаходиться в с. Новосілки Києво Святошинського району Київської області, зірвав декілька дикоростучих рослин коноплі, для власного вживання, без мети збуту. Після чого, вказані рослини коноплі приніс в квартиру по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив і подрібнив їх та почав зберігати, без мети збуту, а також посадив у горщики із землею насіння коноплі, яке в подальшому поливав, внаслідок чого воно проросло у кількості близько 30 кущів. 08 червня 2017 року співробітниками Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві під час проведення обшуку, за місцем його мешкання було вилучено медичний шприц одноразового застосування з метадоном, канабіс та рослини коноплі у кількості приблизно 31 рослини.
Отже, на думку прокурора, надані в суді пояснення є поверхневими та не узгоджуються із викладеними в обвинувальному акті обставинами вчинення кримінальних правопорушень, з якими обвинувачений та інші учасники процесу погодились. Адже, в обвинувальному акті зазначено, що часом посіву та подальшого вирощування кущів коноплі є березень 2017 року, що в свою чергу свідчить про факт повторності в діях останнього, оскільки до цього ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що відповідно до висунутого ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України не встановлено час вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковою умовою для правильного формулювання обвинувачення та прийняття законного рішення, проте при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_5 вказаних приписів місцевий суд не дотримався.
Всупереч вимогам кримінального процесуального закону ні прокурор, ні суд на якість формулювання обвинувачення ОСОБА_5 , яке не узгоджується із його показаннями, наданими під час судового розгляду, не звернули увагу, тим самим не дотримались ст.ст. 94, 374 КПК України під час ухвалення рішення.
Суд першої інстанції, з огляду на показання обвинуваченого та висунуте йому обвинувачення, мав би детально перевірити виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченим, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення (зокрема, в частині встановлення часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 310 КК України, так ч. 1 ст. 309 КК України).
Таким чином, для з`ясування та перевірки зазначених обставин, які безпосередньо впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції мав би дослідити докази в даному провадженні в повному обсязі з наданням їм оцінки відповідно до ст. 94 КПК України, а не обмежуватись допитом обвинуваченого в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, який суд фактично провів формально.
З огляду на це, прокурор вважає, що судом були порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , що в силу ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання в найнижчих межах статті Особливої частини КК України за інкриміновані йому кримінальні правопорушення, не врахував дійсний ступінь суспільної небезпеки як вчинених злочинів так і особи обвинуваченого. Він зазначає, що судом першої інстанції не враховано спосіб вчинення злочину, зокрема те, що обвинувачений цілеспрямовано, мотивовано, ретельно та послідовно посадив, а у подальшому незаконно вирощував у себе на балконі кущі коноплі, контролював необхідні для нормальної життєдіяльності умови для проростання, спушував ґрунт, підживлював їх з метою доведення до стаді достигання.
Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_5 явно схильний до вживання наркотичних засобів, обіг яких заборонено законом, оскільки при проведенні обшуку працівниками поліції в його квартирі було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового застосування з метадоном, канабіс та численні рослини коноплі.

Так, судом першої інстанції встановлено, що у невстановлений час та у невстановленому місці, ОСОБА_5 придбав у невстановленої особи, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,036 г , який почав зберігати за місцем свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.
Крім того, у вересні 2016 року, у невстановлений час, ОСОБА_5 , перебуваючи на полі, яке знаходиться в с. Новосілки Києво Святошинського району Київської області, зірвав декілька дикоростучих рослин коноплі наркотичний засіб загальною масою 77,623 г. для власного вживання, без мети збуту. Після чого, вказані рослини коноплі ОСОБА_5 приніс в квартиру за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнивши їх, почав зберігати, без мети збуту.
08 червня 2017 року співробітниками Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві в період часу з 06 год. 15 хв. по 11 год. 45 хв., під час проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_5 : в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , вилучено медичний шприц одноразового застосування з прозорою рідиною, та подрібненні речовини рослинного походження зеленого кольору.
Крім того, у вересні 2016 року, у невстановлений день та час, ОСОБА_5 , перебуваючи на полі, яке знаходиться в с. Новосілки Києво Святошинського району Київської області, зібрав зерна дикоростучої рослини коноплі, з метою її подальшого посіву та вирощування для власного вживання без мети збуту. Після чого, вказане насіння рослини коноплі ОСОБА_5 приніс в квартиру за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де став його зберігати, з метою подальшого незаконного посіву та вирощування конопель.
Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконний посів та вирощування конопель, приблизно у березні 2017 року у невстановлений день та час, ОСОБА_5 , перебував за місцем свого проживання, де на балконі квартири незаконно посіяв насіння рослини коноплі до різних горщиків з ґрунтом в кількості 31 штуки та в подальшому постійно контролював необхідні для нормальної життєдіяльності рослин коноплі умови, регулярно спушуючи грунт, поливаючи та підживлюючи рослини роду конопель, з метою доведення їх до стадії достигання, результатом чого стало їх зростання до певного рівня, тобто незаконно виростив їх.
08 червня 2017 року співробітниками Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві в період часу з 06 год. 15 хв. по 11 год. 45 хв., під час проведення обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_5 , а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на балконі квартири, у горщиках з землею було виявлено та вилучено 31 рослину породи конопель, що є наркотичним засобом.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи таке рішення, колегія суддів виходить з принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і містять істотні суперечності.
На думку апелянта, такі порушення полягають в тому, що суд, провівши судовий розгляд в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, невірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 310 КК України, оскільки ним раніше був вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України. Тобто в діях обвинуваченого, пов`язаних з незаконним посівом коноплі є ознака повторності.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що судом допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які призвели до ухвалення такого рішення.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Направленим до суду обвинувальним актом ОСОБА_5 висунуте обвинувачення в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту та у незаконному посіві та вирощуванні рослин роду коноплі. Його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 310 КК України.
Відповідно до журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, ОСОБА_5 вину у висунутому обвинуваченні визнав повністю і дав показання, які відповідають викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам.
У зв`язку з цим прокурором, який брав участь в суді першої інстанції, заявлено про можливість дослідження лише показань обвинуваченого в суді та письмових доказів.
Роз`яснивши сторонам провадження: прокурору та обвинуваченому ОСОБА_5 положення ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема щодо того, чи правильно вони розуміють зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також позбавлення права оскарження фактичних обставин, судом прийнято рішення про дослідження лише показань обвинуваченого та письмових доказів, з чим погодились сторони кримінального провадження.
Отже, будь яких порушень кримінального процесуального закону під час дослідження доказів в порядку ст. 349 КПК України колегією суддів не встановлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК України, прокурор під час судового розгляду може змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення.
Проте, відповідно до журналів судового засідання, після дослідження доказів та зясування питань, пов`язаних з заявою ОСОБА_5 про застосування до нього Закону України «Про амністію», прокурор не скористався своїм правом, передбаченого ч. 2 ст. 337 КПК України та не змінив висунуте ОСОБА_5 обвинувачення з кваліфікацією його дій за ст. 310 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використані свої прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ч. 3 цієї норми закону передбачено, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Враховуючи те, що повноваження суду стосовно меж судового розгляду обмежені висунутим обвинуваченням відповідно до обвинувального акта і суд не може брати на себе функції обвинувачення, судом прийняте рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 310 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України.
З таким рішенням погоджується колегія суддів.
Подавши апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, прокурор в такий спосіб бажає виправити допущену ним при визначенні кваліфікації помилку.
Проте, як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року (№ 3236/03) у справі «Пономарьов проти України», жодна із сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язково рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження немає.
Також немає підстав для скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилаючись на вказану норму закону, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу ОСОБА_5 , який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має доньку 2009 року народження, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а відтак суд зробив висновок про призначення ОСОБА_5 покарання у виді штрафу.
З таким висновком також погоджується колегія суддів.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання суворим, оскільки воно призначене відповідно до санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім.
З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.
Керуючись, ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3