Постанова
Іменем України

17 липня 2018 року

м. Київ
справа № 185/2434/17
провадження № 51-374км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні за касаційною скаргою прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2017 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000456, щодо засудженого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , судимого:
- 20 грудня 2011 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- 22 листопада 2012 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. 24 вересня 2014 року звільненого із Солонянської ВК умовно-достроково на підставі ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2014 року на підстав ст. 81 КК, невідбута частина покарання 6 місяців 28 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено виконання обов`язків, передбачених п 1 ч. 2 ст. 76 КК.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 28 вересня 2017 року вирок районного суду залишив без зміни.
За вироком суду 15 лютого 2017 року об 11.00 ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 прийшов на територію будинку АДРЕСА_2 , сказавши ОСОБА_7 , що йде забирати власне майно, тим самим ввівши останнього в обману, проник до приміщення сараю, відігнувши вушко замка, звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав належне ОСОБА_8 майно, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1801,80 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, просить судові рішення змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключивши із судових рішень посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що на момент вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК сплинув строк погашення судимості за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2012 року. Судимість ОСОБА_6 за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2011 року за ч. 2 ст. 185 КК, в силу ст. 32 КК утворює повторність злочинів та не може бути двічі врахована при призначенні покарання. Апеляційний суд залишив поза увагою довід прокурора, що усупереч ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд першої інстанції приймаючи рішення про наявність рецидиву вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги та просив судові рішення змінити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення, кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 185 КК, а також вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі не оспорюється.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 3 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Статтею 34 КК визначено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно зі ст. 35 КК повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Статтею 90 КК встановлено, що строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 судимий Павлоградським міським судом Дніпропетровської області 22 листопада 2012 року за ч.1 ст. 164 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке він відбув, будучи звільненим з Солонянської ВК 24 вересня 2014 року. Строк погашення судимості за даним вироком сплинув 24 вересня 2016 року.
Судимість ОСОБА_6 за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2011 року за ч. 2 ст. 185 КК утворює повторність злочинів, та в силу ч. 4 ст. 67 КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може ще раз враховувати при призначенні покарання як така, що його обтяжує.
Таким чином, суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню, що залишив поза увагою апеляційний суд.
Поряд із цим, апеляційний суд, переглядаючи вирок, констатував зазначене порушення, проте мотивовано визнав, що воно не є істотним відповідно до ст. 412 КПК, оскільки обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання не входять до висунутого обвинувачення в розумінні ст. 337 КПК, питання про їх наявність чи відсутність, в силу ст. 368 КПК, вирішують судом при ухваленні вироку та в даній справі не вплинуло на вид та розмір покарання ОСОБА_6 , призначеного у мінімальних межах санкції закону.
За таких обставин доводи прокурора щодо істотних порушень кримінального процесуального закону є необґрунтованими, тому касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
у х в а л и в:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3