Дата документу Справа № 310/1154/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/1154/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/884/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Покровське (Іллічевське) Першотравневого району Донецької області, громадянин України, українець, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, працюючий у ТОВ «Донецьк-ліфт», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та засуджений до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 23 січня 2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4269 грн. 4 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.
З урахуванням ухвали суду від 6 жовтня 2017 року, якою виправлено описку у вироку суду, з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином стягнуто 21723 грн., у відшкодування моральної шкоди 15000 грн., та витрати на правову допомогу 5500 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.
19 січня 2017 року в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком та невстановленою особою на скоєння квартирної крадіжки за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає сім`я ОСОБА_10 .
У період з 19 січня 2017 року по 22 січня 2017 року, ОСОБА_8 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлена особа декілька разів приїжджали до вищезазначеного будинку, де вивчали майбутнє місце скоєння злочину та можливі способи проникнення у квартиру.
23 січня 2017 року приблизно о 8 годині, ОСОБА_8 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленою особою, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації спільного злочинного умислу на таємне викрадення з квартири ОСОБА_11 належного його сім`ї майна, на невстановленому в ході досудового слідства автомобілі приїхали до вищевказаного будинку, де стали очікувати, поки ОСОБА_11 та члени його сім`ї залишать квартиру.
Того ж дня приблизно о 8 год. 5 хв., ОСОБА_8 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлена особа побачили, як ОСОБА_11 разом зі своїм малолітнім сином вийшов з будинку і поїхав на власному автомобілі.
Після цього, діючи відповідно до раніше узгодженого між собою плану злочинних дій, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зайшли у під`їзд будинку АДРЕСА_4 , де невстановленим в ході досудового слідства предметом особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відкрила двері квартири АДРЕСА_5 , після чого вони разом проникли до квартири. Невстановлена особа залишилася чекати в автомобілі.
Проникнувши у квартиру, ОСОБА_8 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження виявили, що в ній перебуває ОСОБА_9 , яка знаходилася в ліжку у спальній кімнаті.
Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із застосуванням насильства, небезпечного для життя, напала на потерпілу, приставила до її шиї канцелярський ніж та стала вимагати повідомити місце знаходження в квартирі грошей та ювелірних цінностей.
ОСОБА_8 , скориставшись тим, що особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримує потерпілу ОСОБА_9 із застуванням насильства, небезпечного для життя (застосування ножа), виконав свої дії, направлені на відкрите заволодіння майном потерпілої.
В процесі відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відшукали в квартирі та заволоділи майном, яке належить потерпілій і відразу після цього покинули місце злочину з викраденим майном, чим завдали потерпілій майнову шкоду на загальну суму 108676 гривень.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 186 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. ст. 75, 76 КК України. Крім того, просить змінити вирок в частині цивільного позову, відмовити у задоволенні позову в частині відшкодування матеріальної шкоди та витрат на правову допомогу, а в частині моральної шкоди задовольнити частково в розмірі 5000 гривень.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Зазначає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не доведена.
Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги певні обставини вчиненого кримінального правопорушення, які свідчать про відсутність у ОСОБА_8 злочинного умислу на вчинення розбою.
Так, ОСОБА_8 мав умисел на вчинення крадіжки з квартири і був впевнений, що в ній нікого немає. Заходячи до квартири та зачиняючи двері, обвинувачений не знав, що в ній знаходиться потерпіла ОСОБА_9 . Коли обвинувачений побачив, що особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сидить зверху на потерпілій та утримує її, він не знав, що в той момент у цієї особи був у руках якийсь предмет. ОСОБА_8 думав, що оскільки особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, просто утримує потерпілу, то йому необхідно швидко оглянути кімнату, викрасти дорогоцінності з грошима та піти. Коли обвинувачений обшукував шафу, то він стояв спиною до ліжка. Після цього особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишив ОСОБА_9 одну на ліжку, а сам пішов в іншу кімнату, тому з цього моменту потерпілу ніхто в ліжку не тримав. ОСОБА_8 не збирався спричинювати будь-які тілесні ушкодження потерпілій, при вчиненні злочину її не бив, словесно не погрожував, будь-якими предметами також її не лякав і не погрожував. Коли обвинувачений та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, домовлялися вчинити крадіжку, між ними не було будь-яких домовленостей про застосування насильства щодо будь-кого, він не знав, що у іншого співучасника є ніж, і перед вчиненням крадіжки ця особа ніж йому не показувала.
Також зазначає, що проаналізувавши показання потерпілої ОСОБА_9 можна прийти до висновку, що вона фактично підтвердила факти, на які вказував обвинувачений ОСОБА_8 .
Так, саме особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сів на потерпілу зверху на утримував її, приставивши ніж до горла. Обвинувачений оглядав шафу та меблеву стінку, звідки викрав дорогоцінності і по іншим кімнатам не ходив. Будь-яких предметів в руках ОСОБА_8 , якими можливо спричинити тілесні ушкодження, потерпіла не бачила.
З огляду на все вищевикладене зазначає, що ОСОБА_8 особисто не сприяв вчиненню насильства зі сторони особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, що підтвердила сама потерпіла в судовому засіданні, оскільки обвинувачений їй не погрожував, не бив та навіть руками не торкався.
Також ОСОБА_8 не користувався погрозами застосування насильства зі сторони особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, для заволодіння майном потерпілої, оскільки ОСОБА_9 знаходилась на ліжку, їй ніхто не погрожував, і саме в цей момент він разом з іншою особою почав обшукувати шафу в кімнаті, після чого інша особа взагалі вийшла з кімнати, в якій знаходилась потерпіла.
Вважає, що висновок суду про те, що обвинувачений вчинив саме розбій, ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілої, яка плуталась у своїх поясненнях, змінювала їх, була не послідовною, та повідомила, що ОСОБА_8 міг бачити ніж в руках особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, є припущенням.
Крім того, суд першої інстанції не об`єктивно сприйняв показання обвинуваченого щодо третього учасника зазначених подій, який був за кермом автомобіля, оскільки його особу було встановлено, допитано в якості свідка в ході досудового розслідування, однак в обвинуваченні він залишився невстановленою в ході слідства особою.
Також, в судовому засіданні не вивчались правовстановлюючі документи на квартиру, в яку проникли ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а тому твердження про те, що вона належить свідку ОСОБА_11 є припущенням, так як даний факт в суді документально не підтверджений.
Крім того, у вироку було зазначено точну вартість золотих та срібних виробів, які були викрадені з вищезазначеної квартири, хоча ці вироби ніхто не оцінював та товарознавчу експертизу не проводив, а тому існують сумніви щодо їх якості та фактичної вартості.
Також зазначив, що після затримання ОСОБА_8 в під`їзді, він викинув на підлогу всі дорогоцінності, які потім були вилучені та повернуті ОСОБА_9 , тому фактично обвинувачений повернув потерпілій все викрадене ним майно.
Також вважає, що суд при постановленні вироку керувався недопустимими докази, грубо порушуючи вимоги ст.ст. 85, 86, 89, 94 КПК України.
Так, протокол огляду місця події від 27 січня 2017 року був проведений за участі фізичного підприємця ОСОБА_13 , який не є судовим експертом чи оцінювачем виробів з дорогоцінних металів, тому суд обґрунтовував вирок висновками особи, яка не має відповідної кваліфікації.
Крім того, відеозапис слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року за участю потерпілої та відеозапис слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року за участю обвинуваченого, які зберігались на дисках, не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій, а тому у відповідності до ч. 3 ст. 107 КПК України є недопустимими доказами.
Також суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання не взяв до уваги те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем якого характеризується позитивно, проживає з цивільною дружиною, хворою матір`ю та бабусею, яка є інвалідом та особою похилого віку, до того ж, на момент затримання ОСОБА_8 працював та за місцем роботи характеризувався позитивно.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 також просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 186 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. ст. 75,76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на доводи, які є аналогічними тим, які викладені в апеляційній скарзі його захисника.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що суд першої інстанції допустив грубі порушення норм кримінального процесуального законодавства.
Так, під час підготовчого судового засідання 22 березня 2017 року, представником потерпілої було заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_14 , яке було задоволено судом першої інстанції, проте під час судового розгляду зазначений свідок до суду так і не викликався.
Крім того, у вироку суду не зазначено, які саме предмети були оглянуті під час огляду місця події від 23 січня 2017 року та огляду місця події від 27 січня 2017 року, не вказано їх кількість та індивідуальні ознаки.
Також зазначає, що представник потерпілої ОСОБА_15 не мав права пред`являти та підписувати цивільний позов в інтересах ОСОБА_9 , до того ж, остання не підтвердила свої позовні вимоги. Крім того, суд першої інстанції не аргументував, чому полягає стягненню саме такий розмір моральної шкоди, а витрати на правову допомогу документально підтверджені не були.
Всі інші доводи в обґрунтування своїх вимог, зазначені в доповненні до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є аналогічними тим, які були викладені безпосередньо в його апеляційній скарзі.

Від потерпілої ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги, в яких вона зазначає, що суд першої інстанції всебічно і повно дослідив всі обставини справи, надав належну оцінку доказам та прийняв правильне і справедливе рішення щодо виду і розміру покарання, обґрунтовано вирішив питання в частині цивільного позову, врахував дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшло письмове клопотання, в якому він просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 було заявлено клопотання про допит в якості свідка особи, матеріали провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, яке він обґрунтував тим, що на цей час вказана особа встановлена та вона може підтвердити своїми показаннями заперечення обвинуваченого з приводу обставин вчинення інкримінованого йому злочину.
У задоволенні вказаного клопотання колегією суддів було відмовлено, оскільки підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України для його задоволення захисником наведено не було, крім того, колегією суддів при вирішенні цього клопотання було враховано, що вказана захисником особа є особою, матеріали провадження у відношенні якої в даному кримінальному провадженні є виділеними в окреме і у відношенні неї будь-які обставини судом в даному провадженні встановлені не були.
Крім того, допит особи з приводу обставин вчинення нею злочину в якості свідка у відповідності до положень п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України призведе до недопустимості отриманих від нього показань в якості доказу у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав подані ним та обвинуваченим апеляційній скарги та просив їх задовольнити, заслухавши прокурора, яка рішення суду вважала законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін, вважала, що вина обвинуваченого доведена в суді першої інстанції повністю сукупністю належних та допустимих доказів, а кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 187 КК України є вірною, оскільки обвинувачений фактично сам визнав, що після вчинення нападу особою, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, він продовжив вчинення цього злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, згідно аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не визнав, але пояснив, що в день, час та на місці, зазначених в обвинувальному акті, він разом ОСОБА_16 під`їхав на автомобілі, яким керував ОСОБА_14 до будинку, за яким вони раніше спостерігали. По сигналу ОСОБА_16 , який побачив, що якийсь чоловік виїхав з двору на автомобілі, вони удвох пішли у під`їзд будинку АДРЕСА_4 , після чого ОСОБА_16 постукав у двері, однак її ніхто не відкрив. Після чого, ОСОБА_16 якимось предметом відчинив вхідні двері і увійшов. Через 3-5 секунд він зайшов за ОСОБА_16 , пройшовся по квартирі і почув розмову. Заглянувши до спальної кімнати, побачив, що у ліжку лежить жінка, над нею стоїть ОСОБА_16 , в руках у останнього не було нічого. Жінка була налякана, просила її не чіпати і сама запропонувала взяти ювелірні вироби. Він став шукати цінності в шафі і тумбочці у цій же кімнаті, і те, що бачив, клав до себе у кишеню. Після чого повернувся і побачив, що ОСОБА_17 вже немає, жінка вибігла з квартири, і він побіг також, а у під`їзді його затримали. Додатково повідомив, що ОСОБА_16 вмовив його здійснити квартирну крадіжку, запевнивши, що у квартирі нікого не буде, вони лише візьмуть гроші та цінності, ніякого ножа у ОСОБА_17 він не бачив, не чув, щоб той погрожував потерпілій, оскільки увесь час знаходився до них спиною і шукав речі у шафі.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційних скаргах сторона захисту заперечує факт того, що вчинення розбою охоплювалось умислом обвинуваченого ОСОБА_8 , так як за попередньою домовленістю він та ОСОБА_16 мали намір вчинити крадіжку, яка переросла у грабіж.
Позиція захисту зводилась до того, що обвинувачений не бачив ніж, яким ОСОБА_16 погрожував потерпілій і з того моменту, коли вони побачили останню в квартирі, умислом обвинуваченого фактично охоплювалось лише вчинення відкритого викрадення чужого майна.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у вчиненні розбою, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, потерпіла ОСОБА_9 згідно аудіозапису судового засідання показала в суді першої інстанції, що 23 січня 2017 року о 8 годині вона знаходилась у квартирі, в спальній кімнаті у ліжку. Приблизно через 10 хвилин після того, як її чоловік разом з дитиною поїхав, вона почула, що відчиняються вхідні двері, та подумала, що повернувся чоловік за якоюсь потребою, тому продовжувала спати. Через декілька секунд вона почула, що на неї зверху вскочив якийсь чоловік, сів на неї, тримав в руках канцелярських ніж, приблизив його до її горла і висловив вимогу про те, щоб вона віддала гроші. Інший чоловік також знаходився у кімнаті, стояв поряд з її ліжком і усе бачив. Вона дуже злякалася, стала просити, щоб її не чіпали, сказала, що в квартирі грошей немає, однак є ювелірні вироби, і показала на шафу в цій же кімнаті, де вони знаходились, та запропонувала їх забрати. Вони забрали усі золоті вироби, які були у коробках, спитали, чому вона не тримає дома гроші, і один з них пішов, при цьому сказав обвинуваченому ОСОБА_8 , що у того є з нею хвилина. Після чого ОСОБА_8 взяв простирадло, згорнув його як джгут та почав підходити до неї, підтягнув її до себе за ноги, намагався взяти за руки, кажучи, щоб вона дала йому свої руки. Таким чином, ОСОБА_8 хотів зв`язати її, але вона вивернулася, віддала йому золотий ланцюжок зі своєї шиї, і поки він його ховав, вибігла з квартири, забігла до сусідки і почала кликати на допомогу.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показала, що взимку 2017 року, зранку вона почула сильний крик та шум, відкрила двері на площадку і до неї забігла потерпіла, яка кричала, що її хочуть зарізати і необхідно викликати поліцію. Потерпіла їй розповіла, що до неї у квартиру зайшли два чоловіка, приставили до горла ніж і вимагали гроші. Після чого ОСОБА_9 зателефонувала у поліцію, а потім своєму чоловікові, який через деякий час приїхав і забрав її.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що вранці 23 січня 2017 року, коли він повіз сина до школи, його дружина ОСОБА_9 залишилась вдома та спала. Через деякий час вона йому подзвонила, була в істериці і кричала, що на неї напали двоє чоловіків. Він повернувся додому, зайшов у під`їзд і побачив, що його сусід тримає ОСОБА_8 , який проник до них у квартиру. При цьому обвинувачений сказав, що на їх квартиру навели, сказавши, що в ній є гроші. На підлозі в під`їзді лежали золоті вироби. Дружина йому відразу розповіла, що на неї напали двоє чоловіків з ножем, вимагали гроші, вона боялася, що її хотіли зарізати. Коли він зайшов у квартиру, то побачив, що ящики шафи вивернуті, речі валяються по всій квартирі.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що вранці 23 січня 2017 року він повертався з магазина та на вулиці зустрів свого знайомого ОСОБА_20 , з яким стояв і розмовляв. В цей момент він побачив, як з під`їзду, де знаходиться квартира потерпілої, вибіг чоловік. Коли він почув крик потерпілої про допомогу, вони з ОСОБА_20 кинулися у під`їзд і затримали там хлопця, який намагався втекти. Вони викликали поліцію і утримували затриманого до їх приїзду приблизно протягом години. Той просив, щоб його відпустили, витяг з карману золоті вироби і намагався їх дати ОСОБА_20 , казав, що у нього хвора дитина і в тюрму йому не можна, але ОСОБА_20 витяг золоті вироби зі своєї кишені, і вони впали на підлогу в під`їзді. Коли приїхали працівники поліції, ОСОБА_9 спустилась вниз і впізнала свої золоті вироби.
Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілої та свідків.
Показання потерпілої ОСОБА_9 та вищезазначених свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Так, з дослідженого протоколу огляду місця події від 23 січня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є квартира за адресою: АДРЕСА_3 , вхід до якої здійснюється через металеві двері, що обладнані врізаним замком, який не має видимих механічних пошкоджень. Під час огляду спальної кімнати було виявлено порушену обстановку, так як шафа була відкрита, на підлозі розкидані речі, картонні коробки, постільна білизна. (т.1, а.с. 96-101).
З протоколу огляду місця події від 23 січня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є тамбур під`їзду на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_4 . На момент проведення огляду на першому поверсі знаходився ОСОБА_8 . Під час огляду було виявлено та вилучено ланцюжки з металу жовтого кольору, браслет з металу жовтого кольору, три сережки, підвіску, перстень з металу жовтого кольору, жіноче кільце та хрестик з металу жовтого кольору. Як під час огляду пояснив ОСОБА_8 , зазначені ювелірні вироби він викрав з квартири ОСОБА_9 , а в момент затримання викинув їх у під`їзді (т. 1, а.с. 108-109).
З протоколу огляду місця події від 27 січня 2017 року вбачається, що об`єктом огляду є паперовий конверт, в якому знаходяться ювелірні вироби, виявлені і вилучені під час огляду місця події 23 січня 2017 року. Огляд цих виробів проводився за участі ОСОБА_13 з використанням ваг та пробірних кислот для золота (реактивів) 585 та 750 проби, за допомогою чого було встановлено, що два ланцюжки, браслет, кільце та одна сережка є золотими виробами, дві сережки та печатка є виробами з срібла, підвіска та хрестик не є дорогоцінними металами (т. 1, а.с. 110-111).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24 січня 2017 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, впізнала ОСОБА_8 за статурою та зовнішніми рисами обличчя, який зображений в протоколі під № 1, та пояснила, що це особа, яка 23 січня 2017 року шукала цінні речі та гроші в квартирі, поки інша особа погрожувала їй канцелярським ножем, приставляючи його до горла (т. 1 а.с. 124-129).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 січня 2017 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнала особу за зовнішніми рисами обличчя, яка зображена в протоколі під № 2, та пояснила, що це особа, яка знаходилась в її квартирі, приставляла до її шиї ніж та заволоділа її майном (т. 1, а.с. 114-117).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 26 січня 2017 року та відеозапису до нього вбачається, як обвинувачений ОСОБА_8 продемонстрував, за яких обставин він разом з особою, матеріали провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, проникнув у квартиру потерпілої та заволодів її майном. В ході слідчого експерименту ОСОБА_8 надав пояснення, які загалом відповідають тим поясненням, які він надавав під час судового розгляду в суді першої інстанції (т. 1, а.с. 132-138).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпіла ОСОБА_9 остання повідомила логічні, послідовні і повністю узгоджені між собою обставини з приводу вчинення на неї нападу. Потерпіла продемонструвала, як один з чоловіків сів на неї зверху, при цьому в руках у нього був канцелярський ніж, який він приставив їй до шиї. Погрожуючи ножем, чоловіки почали вимагати грошові кошти, на що вона їм пояснила про відсутність у квартирі грошей. Після цього їй приказали лягти обличчям в подушку. З огляду на те, що вона була налякана, запропонувала чоловікам забрати золоті вироби, при цьому один з чоловіків тримав ніж в руках, та казав їй, щоб вона не кричала. В цей момент вона реально сприймала дії чоловіків як загрозу для свого життя. Зазначила, що ОСОБА_8 знаходився поряд з особою, яка тримала ніж, а тому бачив, як той приставляв ніж до її шиї. Після цього вона запропонувала чоловікам показати, де знаходяться золоті вироби, у зв`язку з чим вони дозволили їй піднятись з ліжка. Чоловіки почали вдвох викидати речі з меблевої стінки та шукати цінності, причому ОСОБА_8 слідкував за тим, щоб вона не втекла з квартири та майже постійно знаходився поряд з нею. Все це відбувалось протягом 5-7 хвилин. Після цього чоловік сказав ОСОБА_8 , що у того є одна хвилина, і ОСОБА_8 зняв рукавички, взяв до рук простирадло та намагався зв`язати їй руки. Вона продовжувала розмовляти з ОСОБА_8 , просила не вбивати її, оскільки у неї є дитина. ОСОБА_8 приказав їй не кричати та дати свої руки, щоб зв`язати їх. Потім вона запропонувала йому віддати ланцюжок та почала знімати його зі своєї шиї. Знявши золотий ланцюжок, вона почала передавати його в руки ОСОБА_8 і в цей момент відштовхнула його від себе та вибігла в під`їзд.
Крім того, під час проведення слідчого експерименту за участі трьох статистів, потерпіла продемонструвала, де перебували вона, ОСОБА_8 та другий чоловік по відношенню один до одного. Після цього понятим було запропоновано по черзі підійти до статиста, який виконував роль ОСОБА_8 , та повідомити, чи міг ОСОБА_8 бачити як другий чоловік погрожував потерпілій ножем. На зазначене питання поняті відповіли, що ОСОБА_8 міг бачити ніж, оскільки він знаходився практично біля іншого чоловіка, тим більше, що ніяких перешкод в цьому місці не було, а тому не побачити ніж було просто неможливо (т. 1, а.с. 102-107).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, як свідок ОСОБА_11 повідомив про обставини подій, які відбулися 23 січня 2017 року. В ході слідчого експерименту ОСОБА_11 надав аналогічні пояснення тим, які він надавав під час судового розгляду в суді першої інстанції (т. 1, а.с. 118-123).
З висновку експерта № 13-32 від 30 січня 2017 року вбачається, що зі всіх придатних для ідентифікації слідів папілярних узорів, наданих на дослідження, три сліди були залишені ОСОБА_21 (т. 1, а.с. 141-156).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_8 вчинив саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_9 .
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку обґрунтовано встановив, що у ОСОБА_8 спочатку був умисел на таємне викрадення з квартири чужого майна, взяв до уваги показання обвинуваченого про те, що він та особа, матеріали провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження, не бажали вчиняти розбійний напад, оскільки наперед домовились про вчинення крадіжки.
Однак після того, як у квартирі було виявлено потерпілу ОСОБА_9 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшла за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій у частині вчинення більш тяжкого злочину, та приставила ніж до потерпілої, що було сприйнято нею як реальна загроза життю та здоров`ю.
Разом з тим, вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції належним чином оцінив поведінку останнього під час погрози застосування насильства іншою особою, й прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 своєю мовчазною згодою підтвердив свою подальшу участь у скоєному злочині, який переріс з крадіжки у розбійний напад, зважаючи на те, що обвинувачений, маючи змогу припинити свою участь у більш тяжкому злочині, не покинув спальню квартири, не намагався припинити злочинні дії особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не вчинив інших дій, спрямованих на добровільну відмову від доведення більш тяжкого злочину до кінця, не заперечував проти дій співучасника і більш того продовжував спільно з ним вчинення активних дій, направлених на протиправне заволодіння майном потерпілої.
Щодо показань обвинуваченого з приводу того, що він не бачив ніж в руках особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, то вони повністю спростовуються показаннями потерпілої, яка під час слідчого експерименту та судового розгляду надала послідовні та логічні пояснення про те, що коли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заскочила на неї та приставила до її горла ніж, ОСОБА_8 стояв поруч та все бачив, і лише після того, як вона повідомила, що в квартирі грошей немає та запропонувала їм забрати ювелірні вироби, для чого встала з ліжка та показала на шафу, ОСОБА_8 повернувся до неї спиною.
Крім того, зазначені показання обвинуваченого також повністю спростовуються результатами проведеного за участю потерпілої слідчого експерименту, під час проведення якого поняті категорично зазначили, що ОСОБА_8 не міг не побачити ніж, оскільки він знаходився біля особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і ніяких перешкод в цьому місці не було.
На підтвердження того, що дії ОСОБА_8 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, були об`єднані єдиним спільним умислом на вчинення розбою, також свідчить поведінка обвинуваченого безпосередньо після того, як потерпілій погрожували ножем.
Так, після того як особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сказала ОСОБА_8 , що у нього є хвилина, останній взяв з підлоги простирадло і намагався зв`язати ОСОБА_9 , щоб повністю придушити її волю, що було обґрунтовано сприйнято потерпілою як погроза її життю.
Відповідно до абз. 3 п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Юридично оцінивши дії ОСОБА_8 як співучасть у розбої, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений не лише не перешкоджав діям особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, щодо погроз застосуванням ножа, а навпаки, сприяв діям цієї особи та скористався ними для заволодіння майном потерпілої.
Зазначені факти переконливо свідчать про спільний та узгоджений характер дій ОСОБА_8 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, об`єднаний єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом нападу з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, і попри те, що ОСОБА_8 особисто не використовував ніж для виконання такої погрози, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений виконав частину обсягу дій для реалізації вищевказаного спільного умислу.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції неправильно зазначив особу, яка була третім учасником викладених в обвинувальному акті подій та керувала транспортним засобом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Доводи апеляційної скарги про наявність припущень у висновках суду першої інстанції щодо того, кому належить квартира, в яку проник ОСОБА_21 , колегія суддів до уваги не бере, оскільки на правильність висновків суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зазначена обставина жодним чином не впливає.
Доводи апеляційної скарги про те, що викрадені ювелірні вироби ніхто не оцінював та товарознавчу експертизу не проводив, у зв`язку з чим існують сумніви щодо їх якості та фактично вартості, колегія суддів вважає також необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 3 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
У зв`язку з цим, обсяг викраденого, розмір завданої шкоди і як наслідок, якість та фактична вартість викрадених ювелірних виробів на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України жодним чином не впливають.
З цих же підстав колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що протокол огляду місця події від 27 січня 2017 року був проведений за участі ОСОБА_13 , який не є судовим експертом чи оцінювачем виробів з дорогоцінних металів, оскільки належність чи неналежність викрадене до категорії дорогоцінних металів на кваліфікацію дій обвинуваченого також не впливає.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений повернув потерпілій все викрадене ним майно, оскільки сам обвинувачений та свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснювали, що безпосередньо після вчинення злочину обвинуваченого затримали сторонні особи, після чого обвинувачений фактично викинув ювелірні вироби з кишені, які згодом були вилучені працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, фактично шкоду потерпілій було відшкодовано шляхом повернення вилученого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим, який прийняв рішення позбавитися від майна потерпілої лише через те, що його було затримано безпосередньо біля місця вчинення злочину.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги про те, що диски, на яких зберігаються відеозаписи слідчих експериментів від 10 лютого 2017 року не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації, а тому вважаються недопустимими доказами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані слідчі дії були проведені з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, за добровільної згоди осіб, які брали в ньому участь, після чого з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 240 КПК України були складені протоколи проведення слідчих експериментів, в яких були детально описані хід та результати їх проведення.
Крім того, зазначені протоколи містять інформацію, що під час їх складання використовувались диски для лазерних систем зчитування, а від учасників слідчих експериментів та понятих заяв, зауважень чи доповнень не надходило.
В протоколах слідчих експериментів з достатньо повнотою зафіксовані хід та результати проведених слідчих експериментів, викладена в них інформація співпадає зі змістом відеозаписів, які зберігаються на дисках, а тому у суду відсутні підстави вважати, що події, зафіксовані на цих відеозаписах, не відповідають дійсності, що у свою чергу свідчить про відсутність підстав для визнання цих доказів недопустимими.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання 22 березня 2017 року задовольнив клопотання представника потерпілої про допит у якості свідка ОСОБА_14 , проте під час судового розгляду зазначеного свідка так і не викликали, то вони не відповідають дійсності з огляду на наступне.
Як вбачається зі звукозапису підготовчого судового засідання від 22 березня 2017 року, представник потерпілої ОСОБА_15 лише зауважив, що стороною обвинувачення не було викликано на допит свідка ОСОБА_14 , який зазначений в матеріалах досудового розслідування, і висловив свою думку, що його все ж таки необхідно допитати.
Таким чином, фактично представник потерпілої ніякого клопотання про допит свідка не заявляв, тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що приймає до уваги зауваження представника потерпілої.
Доводи апеляційної скарги про те, що в оскаржуваному вироку не зазначено, які саме предмети були оглянуті під час огляду місця події від 23 січня 2017 року та 27 січня 2017 року, не вказано їх кількість та індивідуальні ознаки, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначена інформації міститься в протоколах огляду місця події, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції на виконання вимог ст. 23 КПК України, до того ж, статтею 374 КПК України не передбачено зазначення у вироку суду повного змісту протоколу проведення слідчої дії.
Інші доводи апеляційних скарг щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.
Доводи обвинуваченого та його захисника про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.
Судом першої інстанції були вжито всі заходи, для встановлення істини в даній справі.
Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційних скарг про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки показання потерпілої та свідків, досліджені в судовому засіданні документи не свідчать на користь версії сторони захисту про відсутність у обвинуваченого умислу на вчинення розбою.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, а також того, що при його призначенні суд першої інстанції не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, то з цього приводу колегія суддів дійшла наступного.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, встановив відсутність обставин пом`якшуючих та обтяжуючих покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання і роботи, займався суспільно корисною працею, має на утриманні непрацездатну бабусю, а також думку потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 187 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, що також не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що представник потерпілої ОСОБА_15 не мав права пред`являти та підписувати цивільний позов в інтересах потерпілої ОСОБА_9 з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 61 КПК України, права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 63 КПК України, представником цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може бути особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, а з огляду на п. 1 ч. 1 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 63 КПК України, його повноваження підтверджуються, в тому числі, свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Як вбачається з договору про надання правової допомоги № 7/2 від 16 березня 2017 року, укладеного між ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_15 , останній має право, в тому числі, пред`являти та підписувати від імені потерпілої в її інтересах відповідні позови та заяви (т. 1, а.с. 30-31).

Вирішуючи питання про стягнення витрат на правову допомогу, суд першої інстанції у вироку навів мотиви в обґрунтування свого висновку щодо наявності підстав для їх відшкодування за рахунок обвинуваченого. Розмір цих витрат 5500 грн. підтверджений доданою до позовної заяви копією квитанції до прибуткового касового ордеру № 1/7 від 16 березня 2017 року (т. 1 а.с. 35).

Рішення суду про часткове задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди є обґрунтованим, відповідає вимогам цивільного і цивільного процесуального законодавства, постановлено з урахуванням принципів розумності і справедливості, ступеня тяжкості моральних страждань потерпілої і інших негативних наслідків, що настали в результаті злочину, скоєного обвинуваченим.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами в частині того, що не є обґрунтованим рішення суду про задоволення цивільного позову потерпілої про відшкодування майнової шкоди в розмірі 21732 грн. з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України особа, який кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 3 статті 348 КПК України встановлено, якщо у кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.

Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, чи підлягає задоволенню цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Таким чином, наведеними вище нормами кримінального процесуального закону встановлено, що обставини, викладені у цивільному позові, розмір завданої шкоди, належать до тих, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та з`ясуванню судом під час ухвалення судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що представником потерпілої було подано цивільний позов про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином 21732 грн.

В позовній заяві наведено наступний розрахунок: обвинувачений спільно із особою, матеріали провадження у відношенні якої виділені в окреме провадження протиправно заволоділи майном на загальну суму 108676 грн., з яких коштовностей потерпілій було повернуто на суму 43478 грн., розмір шкоди, яку не відшкодовано становить 65198 грн., яка підлягає відшкодуванню в солідарному порядку з трьох осіб (якої саме третьої в позові не зазначено), які причетні до вчинення злочину, а тому, за розрахунками, наведеними в позовній заяві, з обвинуваченого слід стягнути 21732 грн. Таким чином, вказуючи на наявність підстав для відшкодування шкоди в солідарному порядку, представник потерпілої фактично просить стягнути цю суму в дольовому порядку.

Крім того, обґрунтовуючи в мотивувальній частині рішення про задоволення в повному обсязі позову в частині відшкодування майнової шкоди завданої злочином, суд першої інстанції зазначив, що наявність та розмір цієї шкоди повністю підтверджено належними доказами.

З цього приводу слід звернути увагу на те, що під час судового розгляду обвинувачений в цій частині позов не визнав в повному обсязі і відповідно рішення суду про задоволення позову в цій частині в повному обсязі повинно було ґрунтуватися на досліджених судом доказах, які на суму, заявлену потерпілою надані не були і судом не досліджувались.

Як було зазначено вище, розмір завданої шкоди з огляду на обсяг обвинувачення на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає, разом з тим, за наведених підстав рішення суду в цій частині вирішення цивільного позову залишено без змін бути не може.

Вирішуючи питання щодо сутності апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для прийняття рішення апеляційним судом про відмову у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування майнової шкоди відсутні, оскільки розмір шкоди навіть частково, але доведений, а в апеляційній скарзі ставиться питання не про зменшення суми у відшкодування, а про відмову у задоволенні позову в цій частині.

З огляду на наведене, переглядаючи рішення в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із призначенням розгляду в порядку цивільного судочинства, під час якого суду першої інстанції у відповідності до вимог цивільного та цивільно-процесуального законодавства слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

З приводу клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , яке викладено також в доповненні до апеляційної скарги його захисника, про зарахування йому до строку покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в скарзі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 жовтня 2017 року, з урахуванням ухвали від 6 жовтня 2017 року про виправлення в ньому описки, в частині вирішеного цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 майнової шкоди, завданої злочином, скасувати, призначивши новий розгляд цивільного позову в цієї частині в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4