АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/258/18 Справа № 187/236/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000037 від 23 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 09.11.2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

перебуває під вартою в межах іншого кримінального провадження з 26 березня 2018 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднано невідбутий термін покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09.11.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

На підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 повторно 22.01.2017 року близько 19 години 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 , прийшов за адресою: АДРЕСА_3 де мешкає ОСОБА_10 , після чого, зловживаючи довірою останнього, заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy Ace» білого кольору, емей: НОМЕР_1 . У подальшому ОСОБА_7 розпорядився вказаним мобільним телефоном на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 770 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09.11.2016 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.
На його думку, рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Разом з тим, з позиції останнього, вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок звільнення його від відбування покарання на підстав закону України «Про амністію у 2016 році». Прокурор вказує на те, що згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_12 засуджено за вчинення особливо тяжкого та тяжкого злочину, а саме за вироками Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31.05.2007 року та 11.06.2014 року. Вказані судимості у встановленому законом порядку (ст. 89 КК України) у нього не знято та не погашено, тому із вказаних підстав ОСОБА_13 не може бути звільнений від відбування призначеного покарання та не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Відповідно до ст. 85 КК України, на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 86 КК України, законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Статтею 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено коло осіб, до яких амністія не застосовується. Разом з тим, вказаною нормою встановлено, що амністія не може бути застосована до осіб також зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії».

Відповідно до п. в ст. 4 Закону України «Про застосування амністії», амністія не може бути застосована, до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 має не зняті та не погашені у визначеному законом порядку судимості за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочинів, що виключає можливість його звільнення від відбування покарання.

Так, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 31 травня 2017 року за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 115, ст. 70 КК України, а також за вчинення тяжкого злочину вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 11 червня 2014 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України.

За таких обставин, виходячи із встановлених законом обмежень, підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у суду першої інстанції були відсутні.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити своє.

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 190 та 71 КК України та вважає, що його слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання. Виключити з резолютивної частини вироку застосування відносно ОСОБА_7 вимог Закону України Про амністію у 2016 році та звільнення від покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднати невідбутий термін покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 листопад 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: