Номер провадження: 11-сс/785/1578/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваної ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року, якою відносно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, вдови, з вищою освітою, працюючої на посаді головного спеціаліста відділу технічного нагляду за капітальним ремонтом житлового фонду Департаменту міського господарства Одеської міської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в рамках кримінального провадження № 0000045 від 07.06.2018 року,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. В якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава у розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 140960 грн. У разі внесення застави, на підозрювану покладено обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України. Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 діб і припиняє свою дію о 16:30 год. 20.11.2018 року.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив в ухвалі, що обґрунтованістьпред`явленої підозри ОСОБА_7 в інкримінованому їй злочині підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення покладених на підозрювану процесуальних обов`язків. Також слідчий суддя також врахував наявність на даному етапі досудового розслідування ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрювана може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків та очевидців у цьому кримінальному провадженні, знищити, сховати речі та документі. При цьому, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.
За таких обставин слідчий суддя дійшов висновку про неможливість жодного із більш м`яких запобіжних заходів забезпечити виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, тому зазначив, що застосування тримання під вартою, на даному етапі є виправданим.
Зважаючи на положення ч. 5 ст. 183 КПК України, слідчий суддя визначив розмір застави в межах, передбачених п.2 ч.5 ст. 182 КПК України, який передбачений для осіб підозрюваних, чи обвинувачених у вчиненні тяжкого злочину.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначила, що приймаючи рішення, слідчий суддя постановив необґрунтовану ухвалу з таких підстав:

1) слідчий суддя не дослідив належним чином докази, подані в клопотанні слідчого та не надав їм оцінки з токи зору належності, допустимості та достатності для підтвердження аргументів, викладених в клопотанні;

2) в порушення ч. 1, 3 ст. 370 КПК України слідчий суддя постановив ухвалу за відсутністю об`єктивного з`ясування обставин, оскільки ОСОБА_7 не є службовою особою у розумінні ст. 368 КК України та суб`єктом кримінального правопорушення, у зв`язку з чим підозра відносно неї взагалі є необґрунтованою;

3) в порушення ст. 178 КПК України слідчий суддя не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не судима, до кримінальної відповідальності не притягувалась, характеризується позитивно , має постійне місце реєстрації та проживання, має міцні соціальні зв`язку, двох дітей, в тому числі на її утриманні перебувають батьки, які потребують постійної допомоги, що свідчить про неможливість переховування її від органів досудового розслідування та суду;

4) слідчим суддею, всупереч положення ст. 3 Конституції України в ухвалі, у порушення презумпції невинуватості та принципу верховенства права, суспільний інтерес у справі як підстава для застосування підозрюваної тримання під вартою підозрюваної поставлено над особистими інтересами ОСОБА_7 .

Посилаючись на такі доводи захисник просить дослідити докази, додані до клопотання слідчого, скасувати ухвалу слідчого судді та в задоволенні клопотання слідчого, про застосування до ОСОБА_7 запобіжного захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави відмовити.

В судове засідання суду апеляційної інстанції при розгляді справи захисник ОСОБА_9 не з`явилась, про час місце його проведення була поставлена у відомість належним чином, натомість, підозрювана ОСОБА_7 була представлена захисником ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідача, підозрювана ОСОБА_7 , її захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі та не врахував їх при постановленні ухвали.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на даній стадії кримінального провадження є обґрунтованою та підтверджується наступними матеріаламиа саме: заявою про вчинення злочину від 06.06.2018 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 15.06.2018 року; протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 23.08.2018 року; копіями договорів на виконання робіт по капітальному ремонту житлових будинків та копіями звітів про укладені договори (а.п. 17-70); копією протоколу обшуку службового кабінету від 19.09.2018 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчим та прокурором не надано доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.

Крім того, апеляційний суд не враховує доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не являється службовою особою, у зв`язку з чим не є суб`єктом злочину, з огляду на те, що вона обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України - в одержанні неправомірної вигоди службовою особою за попередньою змовою групою осіб, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища за попередньою змовою групою осіб.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника підозрюваної, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження. Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів і обчислюється з моменту фактичного затримання, з 21.09.2018 року по 20.11.2018 року.

Разом з тим, таке обрахування строку дії ухвали є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 датоване 19.09.2018 року, тобто з цієї дати обчислюється строк досудового розслідування.

В той же час, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_7 не врахував вимоги ч. 4 ст. 176 КПК України, та безпідставно визначив строк дії запобіжного заходу відносно підозрюваної до 20.11.2018 року, тобто за межами строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали.

При застосуванні відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у даному провадженні, апеляційний суд враховує, що дійсно, на даній стадії досудового розслідування, вона обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Отже, оскільки матеріалами кримінального провадження об`єктивно підтверджується підозра ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на які посилається орган досудового розслідування, існують, але застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, є необґрунтованим через надмірну суворість.

Приймаючи до уваги те, що в разі доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, їй може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років, колегія суддів вважає, що з метою уникнення кримінальної відповідальності вона може впливати на свідків у кримінальному провадженні, в тому числі на свідка ОСОБА_11 , відповідно до показань якого і було викрито підозрювану.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що підозрювана позитивно характеризується, має на утриманні, хоча і повнолітню дитину сина, однак він є студентом 2-го курсу, тобто не працює та потребує матеріальної допомоги, постійне місце роботи та проживання, непрацездатних батьків на утриманні, а отже міцні соціальні зв`язки, у зв`язку з чим запобіжний захід у вигляді застави буде достатнім для забезпечення її належної процесуальної поведінки.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що надані прокурором докази не доводять обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу до підозрюваної ОСОБА_7 для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Враховуючи приписи ч. 4 ст. 194 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 заставу, розмір якої вже був сплачений її родичами, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги, оскільки під час розгляду клопотання слідчого слідчим суддею порушено вимоги кримінального процесуального закону та безпідставно застосований до підозрюваної ОСОБА_7 найсуворіший запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково, ухвала слідчого судді про застосування стосовно підозрюваної ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2018 року про застосування до ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування відносно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Застосувати до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави в розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів доходів громадян для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят грн.)
Вважати внесеною заставу за ОСОБА_7 відповідно до квитанції № 0.0..1, виданої АТ КБ «Приватбанк» 21.09.2018 р. та зарахованої 24.09.2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрювану ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- прибувати до органу досудового розслідування, суду за першою вимогою;

- здати на зберігання до Державної міграційної служби України документ, що дозволяє виїзд за кордон.

Визначити строк дії ухвали, в частині покладених на підозрювану ОСОБА_7 обов`язків, до 19.11.2018 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4