ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2018 року

м. Київ
справа № №266/2812/16-к
провадження №51-3663км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000285, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська, жителя м. Маріуполя Донецької області, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 15 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 9 листопада 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк покарання встановлено обчислювати з 18 червня 2016 року.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 21 лютого 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 змінив. Ухвалив:

- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 9 листопада 2016 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- у решті вирок залишити без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у м. Маріуполі Донецької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в період з 10 березня по 25 квітня 2016 року, проникаючи до салону автомобілів шляхом зламання замків дверцят, вчинив сім епізодів крадіжок чужого майна, заволодівши таким чином майном потерпілих: ОСОБА_8 вартістю 1 237 грн, ОСОБА_9 вартістю 2 507,50 грн, ОСОБА_10 вартістю 1 711,40 грн, ОСОБА_11 вартістю 707,44 грн, ОСОБА_12 вартістю 489 грн, ОСОБА_13 вартістю 4 818,60 грн, ОСОБА_14 вартістю 466,67 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу щодо ОСОБА_7 та зарахувати в строк відбування покарання відбуту частину покарання у виді 2 років позбавлення волі за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 9 листопада 2016 року.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК, оскільки лише частково приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком у виді 1 року позбавлення волі, однак не зарахував у строк відбування покарання відбуту частину покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково.
Захисник вважав, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Від інших учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

З матеріалів провадження вбачається, що за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 9 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до положень частин 1, 4 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах 13 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено,що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Прокурор, не погодившись із висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків Приморського районного суду м. Маріуполя від 15 грудня 2016 року та Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 9 листопада 2016 року, звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою (т. 2, а.п. 16), в якій просив:

- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- згідно з ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 9 листопада 2016 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- у решті вирок залишити без зміни.
Апеляційний суд своєю ухвалою від 21 лютого 2017 року задовольнив апеляційною скаргу прокурора у повному обсязі, змінивши вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 грудня 2016 року на підставах, зазначених в апеляційній скарзі.

Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про необхідність призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, оскільки за вироками Приморського районного суду м. Маріуполя від 15 грудня 2016 року та Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 9 листопада 2016 року вбачається сукупність злочинів.
У касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу та, ураховуючи зі змісту ч. 4 ст. 70 КК зарахувати в строк відбування покарання відбуту частину покарання у виді 2 років позбавлення волі, не зазначаючи, на підставі чого він дійшов висновку про відбуття ОСОБА_7 на момент 15 грудня 2016 року покарання за попереднім вироком від 9 листопада 2016 року у виді позбавлення волі строком 2 роки.
Поряд з цим зі змісту вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 9 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 вбачається, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України йому зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11 травня по 7 червня 2016 року включно.
Проте зазначене всупереч положень передбачених ч. 4 ст. 70 КК не було враховано при винесенні ухвали судом апеляційної інстанції, що свідчить про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК) та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни ухвали, шляхом доповнення її резолютивної частини з зазначенням про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 11 травня по 7 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тому, беручи до уваги вищевказане, є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIIдоповнити резолютивну частину ухвали Апеляційного суду Донецької області від 21 лютого 2017 рокущодо ОСОБА_7 , зазначивши про зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбутого частково за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 9 листопада 2016 року, а саме з 11 травня по 7 червня 2016 року з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2