АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1328/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/5730/15к
Категорія: ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000534 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 січня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця, уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, працює продавцем на Центральному ринку у м. Харкові, мешкає за адресою:
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.
Початок відбування покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 не обирався.
Стягнута з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 суму спричиненої моральної шкоди у розмірі 172800 грн.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судової авто технічної експертизи №846/14 від 16.09.2014 року у розмірі 586 грн. 80 коп.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судової транспортно-трасологічної експертизи №771/14 від 29.01.2015 року у розмірі 2200 грн. 50 коп.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення психологічної експертизи №2 від 26.02.2015 року у розмірі 2304 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_9 29.06.2014 року приблизно о 15 год. 25 хв. керував технічно справним автомобілем «Хюндай Туксон» р.н. НОМЕР_1 , на якому під`їхав до будинку АДРЕСА_1 , де зупинився.
Після чого, порушуючи вимоги п.п.1.5, 10.1, 10.9 Правил дорожнього руху України, згідно з якими:
п.1.5 - «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдати матеріальних збитків…»;
п. 10.1 - «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»
п. 10.9 - «Під час руху транспортного засобу заднім ходом водій не повинен створювати небезпеки чи перешкод іншим учасникам руху. Для забезпечення безпеки руху він у разі потреби повинен звернутися за допомогою до інших осіб.
Не переконавшись у безпеці та у відсутності перешкод, почав рух заднім ходом та прямував від вищевказаного будинку в напрямку автодороги по вулиці Корсунській у м. Харкові та допустив контактування лівою частиною заднього бамперу з задньою частиною дитячого квадрациклу, що призвело до його прискорення та можливості руху вперед з подальшим контактуванням з малолітнім ОСОБА_11 , який у цей час розташовувався перед передньою частиною дитячого квадрацикла переважно задньою або лівою заднебоковою поверхнею тіла, перебуваючи у вертикальному або близькому до нього положенні, наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_11 , який в цей час знаходився на полосі руху його автомобілю у горизонтальному положенні.
Згідно висновку комплексної судово-медичної та авто технічної експертизи № 264-КЕ/6359/2016 від 20.06.2017 р. під час первинного контактування виступаючих частин дитячого квадрациклу з тілом ОСОБА_11 на його тілі утворилися лінійний перелом лівої сідничної кістки зі зміщенням та садна на внутрішній поверхні лівого передпліччя. Надалі відбулось падіння ОСОБА_11 вперед по відношенню до напрямку руху квадра циклу, на тверде дорожнє покриття обличчям вниз, при цьому, на тілі ОСОБА_11 утворився синець в лівій окологлазничній області та садна в області правого колінного суглобу. Надалі відбулося перекочування квадра циклу через горизонтально розташоване тіло ОСОБА_11 , при цьому його тіло піддавалось вираженому здавленню між масивними тупими предметами (днищем квадра циклу і дорожнім покриттям) з утворенням комплексу ушкоджень (відкрита черепно-мозкова травма у формі забиття головного мозку важкого ступеня з вогнища контузії в лобових і скроневих ділянках, внутрішньочерепним крововиливами, переломами кісток склепіння та основи черепа, наявністю саден на правій половин голови, садна на лівому надпліччі).
Причиною смерті ОСОБА_11 стала вищезазначена відкрита черепно-мозкова травма.
Порушення вимог правил безпеки дорожнього руху ОСОБА_9 , які знаходяться у причинному зв`язку з дорожньо-транспортною подією та наслідками, виразилося в тому, що він, керуючи транспортним засобом, не зорієнтувався в дорожній обстановці, проявив неуважність, перед початком руху заднім ходом не переконався в безпеці та відсутності перешкод, допустив контактування автомобіля з дитячим квадра циклом з подальшим його контактуванням з тілом малолітнього ОСОБА_11 що призвело до вищевказаних наслідків.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник посилається на те, що під час судового розгляду було встановлено нові фактичні обставини кримінального провадження, що які впливають на зміст формулювання обвинувачення та необхідності проведення повторної автотехнічної експертизи експертиз, з метою з`ясування ролі та винуватості другого транспортного засобу, який був учасником ДТП. Крім того, захисник зазначає, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, оскільки ОСОБА_9 вчинив злочин вперше, не обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи та мешкання, визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, здійснював заходу щодо відшкодування матеріальної шкоди під час перебування дитини у лікарні, сумлінно виконував всі свої процесуальні обов`язки, під час усього досудового розслідування та судового розгляду не притягувався до будь-якої кримінальної чи адміністративної відповідальності, у зв`язку з чим, на думку апелянта, виправлення та перевиховання можливо без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також думку прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , щодо законності та обґрунтованості судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404, КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимог захисника, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість його вимоги лише в частині скасування оскаржуваного вироку, внаслідок допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме в матеріалах кримінального провадження міститься технічний носій інформації (т.2 арк. 133), на якому відсутній звукозапис судового засідання від 10 листопада 2015 року, під час якого, відповідно до журналу судового засідання (т.1 арк. 274-275), провадився допит експерта ОСОБА_12 , а також вирішення клопотання учасників процесу. Інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначене судове засідання, матеріали судового провадження не містять.
Вказані обставини, з урахуванням тієї обставини, що сторона захисту оспорює правильність формулювання обвинувачення,є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Крім того, апеляційні доводи захисника щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.286 КК України, що порушує право на захист, на думку колегії суддів, не позбавлені фактичних підстав.

Формулювання обвинувачення, визнаного у вироку судом першої інстанції доведеним, за своїм змістом містить відомості про те, що ОСОБА_9 не переконавшись у безпеці та у відсутності перешкод, почав рух заднім ходом та допустив контактування лівою частиною заднього бамперу з задньою частиною дитячого квадрациклу, що призвело до його прискорення та можливості руху вперед з подальшим контактуванням з малолітнім ОСОБА_11 , який у цей час розташовувався перед передньою частиною дитячого квадрацикла переважно задньою або лівою заднебоковою поверхнею тіла, перебуваючи у вертикальному або близькому до нього положенні. Разом з цим, формулювання обвинувачення, також містить вказівку щодо наїзду автомобілю, під керуванням ОСОБА_9 , на малолітнього пішохода ОСОБА_11 , який в цей час знаходився на полосі руху його автомобілю у горизонтальному положенні, що не узгоджується з висновками комплексної судово-медичної та авто технічної експертизи № 264-КЕ/6359/2016 від 20.06.2017 року (т.2 арк.127). Вказані обставини об`єктивно свідчать про наявність суперечностей в формулюванні обвинувачення.
Відповідно до висновків комплексної судово-медичної та автотехнічної експертизи № 264-КЕ/6359/2016 від 20.06.2017 р. (т.2 арк.76-86), під час події 29.06.2014 р. легковий автомобіль Hyundai Tucson р.н. НОМЕР_2 , під час руху заднім ходом, лівою частиною заднього бампера контактував з задньою частиною дитячого квадрациклу, в результаті чого в лівій частині заднього бамперу автомобіля утворилися веероподібні подряпини та сліди тертя з нашаруванням лакофарбового покриття синього кольору, а в задній частині дитячого квадрациклу утворилась ділянка вираженої потертості лакофарбового покриття і тріщина полімерного матеріалу. В результаті даної взаємодії квадрациклу було повідомлено прискорення і можливість руху вперед. ОСОБА_11 , в цей момент, розташовувався перед передньою частиною дитячого квадрациклу переважно задньою або лівою заднебоковою поверхнею тіла, перебуваючи у вертикальному або близькому до нього положенні. Під час первинного контакту виступаючих частин дитячого квадрацикла з тілом ОСОБА_11 на його тілі утворилися лінійний перелом лівої сідничної кістки зі зміщенням та садна на внутрішній поверхні лівого передпліччя. Надалі відбулось падіння ОСОБА_11 вперед, по відношенню до напрямку руху квадрацикла, на тверде дорожнє покриття обличчям вниз, при цьому, на тілі ОСОБА_11 утворився синець в лівій окологлазничної області та садна в області правого колінного суглоба. Надалі відбулось перекочування квадрацикла через горизонтально розташоване тіло ОСОБА_11 , при цьому його тіло піддавалось вираженому здавленню між масивними тупими твердими предметами (днищем квадрациюм і твердим дорожнім покриттям), з утворенням комплексу ушкоджень (відкрита черепно-мозкова травма у формі забиття головного мозку важкого ступеня з вогнища контузії в лобових і скроневих ділянках, внутрішньочерепними крововиливами, переломи кісток склепіння та основи черепа, наявністю саден на правій половині голови; садна на лівому надпліччі).

Тобто висновки комплексної судово-медичної та автотехнічної експертизи № 264-КЕ/6359/2016 від 20.06.2017 р. не містять даних щодо наїзду автомобілю Hyundai Tucson, під керуванням обвинуваченого ОСОБА_9 , на малолітнього ОСОБА_11 , який в цей час знаходився на полосі руху у горизонтальному положенні.
Крім того, у висновках первинної комплексної судово-медичної та автотехнічної експертизи № 312-КЕ/1029-КЕ/2014 від 24.12.2014 року (т.1 арк.187-196), яку суд не брав до уваги при ухваленні оскаржуваного вироку, виходячи з його змісту (т.2 арк.130), також зазначено факт наїзду автомобілю пішохода ОСОБА_11 .

Зазначені суперечності нового формулювання обвинувачення, зміненого прокурором під час судового розгляду цього кримінального провадження (т.2 арк.109-111, 112-113), з урахуванням проведених нових експертних досліджень, можуть бути усунуті, шляхом виконання судом першої інстанції вимог ст.356 ч.4 КПК України, згідно якої, суд має право призначити одночасний допит двох чи більше експертів для з`ясування причин розбіжності в їхніх висновках, що стосується одного і того самого предмета чи питання дослідження, або самим прокурором, відповідно до вимог ст.ст. 338, 341 КПК України. Цих вимог суд першої інстанції не дотримався, чим було допущено неповноту судового розгляду.
Разом з цим, додержуючись вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів, будь-які суперечності у висновках експертів повинні усуватися під час судового розгляду, шляхом дослідження зазначених обставин, з`ясуванням процесуальної позиції сторін щодо їх оспорювання, роз`яснення сторонам їх процесуальних прав та обов`язків щодо доказування вини або захисту від пред`явленого обвинувачення, що передбачено вимогами ч.6 ст.22 КПК України, в тому числі роз`яснення права на виклик в судове засідання експерта та його допит, чого суд першої інстанції не дотримався, про що слушно пояснювали під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник.
В будь-якому випадку наявність суперечностей між формулюванням обвинувачення та висновками останньої комплексної судово-медичної та автотехнічної експертизи № 264-КЕ/6359/2016 від 20.06.2017 року - є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки зазначені порушення впливають на оцінку доказів, а також на визнання їх належними та допустимими. Низка зазначених обставин, що за змістом охоплюються апеляційними доводами сторони захисту ( т. 1 арк. 137-144), встановлених при апеляційному розгляді, свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції таких загальних засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості, що завадило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади верховенства права, забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 410; ч.1, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Разом з цим, перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів захисника щодо зайвої суворості призначеного ОСОБА_9 покарання, колегія суддів не може погодитися з їх обґрунтованістю, оскільки судом першої інстанції належним чином враховано ступень тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, а також думку потерпілих, які вимагали призначення суворого покарання та пояснювали, що ОСОБА_9 протягом декількох років після вчинення злочину не відшкодував завданої шкоди в повному обсязі. Якщо при новому судовому розгляді ці обставини зміняться, то їх ретельне дослідження та належна оцінка судом у вироку є обов`язковою.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів та вимог захисника, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовано судове рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; 410 п. 2; ст. 412 ч.1, ч.2 п.7; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 січня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3