АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/273/17 Номер провадження 11-кп/786/834/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області, представника ТОВ „Агросток Україна ОСОБА_10 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20.04.2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Безуглівка Ніжинського району Чернігівської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, працюючий директором ПП „Імені Калашника, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.В.Рудка Диканського району Полтавської області, громадянин України, з вищою освітою, працюючий головним бухгалтером ПП „Імені Калашника, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнані невинуватими та виправдані в зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Арешт, накладений на грошові кошти ПП „Імені Калашника в розмірі 132 500, 00 грн., знято.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у заволодінні за попередньою змовою групою осіб чужим майном шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, за таких обставин.

Згідно з наказом №1 від 12.07.2013 року та відповідно до протоколу № 1 установчих зборів засновників ПП «Імені Калашника» від 25.05.2013 року ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків директора ПП «Імені Калашника» з усіма наданими Статутом правами.
Відповідно до наказу № 3 від 09.01.2009 року з 13.01.2009 року ОСОБА_9 приступив до виконання обов`язків головного бухгалтера ПП «Імені Калашника» з усіма наданими Статутом правами.
19.05.2016 року між ТОВ «Агросток Україна» в особі представника ОСОБА_11 та ПП «Імені Калашника» в особі заступника директора ОСОБА_12 було складено акт відповідального зберігання селітри аміачної у кількості 20 (двадцять) тонн.
В червні 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, не маючи відповідних документів, що підтверджували б перехід права власності на селітру аміачну у кількості 20 (двадцять) тонн вартістю 132500,00 грн., що перебувала на території підприємства на відповідальному зберіганні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволоділи вказаною селітрою та поставили її на баланс ПП «Імені Калашника».
26.07.2016 року селітра аміачна у кількості 20 (двадцять) тонн була використана в процесі господарської діяльності ПП «Імені Калашника».
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції, вказав, що надані сторонами кримінального провадження докази в своїй сукупності підтверджують лише факт належності спірного майна ТОВ „Агросток Україна та існування цивільно-правового спору між останнім та ПП „Імені Калашника, проте не підтверджують умислу обвинувачених на вчинення інкримінованого їм діяння, взагалі не розкривають способу заволодіння чужим майном та кваліфікуючої ознаки злочину, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про відсутність суб`єктивної та об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.
Не погоджуючись із висновками суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вказав, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, в повній мірі спростовуються дослідженими доказами. При цьому зазначив, що майно ТОВ „Агросток Україна перебувало на зберіганні ПП „Імені Калашника на підставі акта відповідального зберігання від 19.05.2016 року. Жодних документів, які б підтверджували право власності ПП „Імені Калашника на селітру аміачну, обвинуваченими не надано. Більше того, єдиним документом, який пояснює, яким чином зазначені вище мінеральні добрива опинились у ПП „Імені Калашника, є вказаний акт.
Вказав, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 являються службовими особами ПП „Імені Калашника, а тому саме вони відповідали за взяття майна на баланс підприємства, його списання та подальше використання.
Дії обвинувачених були узгоджені та взаємодоповнювані, призвели до збільшення активів вказаного підприємства, а використання мінеральних добрив в польових роботах також принесло матеріальну користь підприємству.
Також прокурор послався на допущення судом істотних порушень кримінального-процесуального закону. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні аудіо запис судового засідання від 20.04.2018 року та частина аудіо запису від 26.06.2017 року.
Окрім того, під час розгляду кримінального провадження 17.04.2018 та 20.04.2018 замінювались секретарі судового засідання, однак, питання щодо їх заміни та право відводу не вирішувалось та учасникам судового засідання не роз`яснювалось, що дає підстави вважати, що вказаний вирок ухвалено незаконним складом суду.
Представник потерпілого в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та призначити їм покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади на один рік, оскільки судом не враховано того, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.
Водночас, жодного документа, який би підтверджував перехід права власності на майно від потерпілого до ТОВ „КРВ чи будь-яких третіх осіб, а також від ТОВ „КРВ чи будь-яких третіх осіб до ПП „Імені Калашника в матеріалах кримінального провадження немає, що підтверджує належність майна на праві власності саме потерпілому.
Отримані в ході досудового розслідування та надані суду докази повною мірою розкривають об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та підтверджують наявність спеціальних суб`єктів службових осіб ПП „Імені Калашника, рішення та дії яких призвели до розтрати майна.
Обвинувачені діяли спільно, усвідомлюючи кожен свою роль у вчиненні злочинної розтрати та сприяючи один одному у її оформленні та реалізації, що вказує про наявність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ознак попередньої змови та, як наслідок, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, захисника та обвинувачених, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, належним чином мотивований, ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були досліджені у судовому засіданні, та є правильним.

З об`єктивної сторони ст.191 КК України передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Їх загальною ознакою є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна. Юридичною підставою для такого відношення винного до цього майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Іншими словами, суб`єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню майна тощо.

При цьому, зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном підприємства, при якому винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливими мотивами та метою.

Як встановлено судом, і ця обставина ніким не оспорюється, ПП «Імені Калашника» придбало у ТОВ «КРВ» 20 тонн селітри аміачної, яка була доставлена на територію цього підприємства та оплачена у відповідності до договору №64/1 від 17.05.2016.

При цьому ТОВ «КРВ» придбавало селітру у ТОВ «Агросток Україна», але договірних відносин щодо її придбання між ТОВ «Агросток Україна» та ПП «Імені Калашника» не існувало.

Тобто, твердження органу досудового розслідування в обвинувальному акті про відсутність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідних документів, що підтверджували б перехід права власності на цю селітру аміачну, спростовані під час судового розгляду кримінального провадження.
Ця, встановлена судом обставина, прокурором в апеляційній скарзі не заперечується.
В зв`язку з тим, що ТОВ «КРВ» не виконало певних зобов`язань перед ТОВ «Агросток Україна» при придбанні селітри, виник спір про право власності на це майно. Тому селітра аміачна у кількості 20 тонн була передана ПП «Імені Калашника» на підставі акта відповідального зберігання, укладеного 19.05.2016 між ТОВ «Агросток Україна» в особі ОСОБА_13 та ПП «Імені Калашника» в особі ОСОБА_12 .

Проте, даний акт підписів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не містить.

Відповідно до показань ОСОБА_8 в засіданні суду апеляційної інстанції, ОСОБА_12 відповідно до своїх посадових обов`язків не мав повноважень на підписання таких документів та вирішення питання щодо відповідального зберігання будь-якого майна.

Такі твердження обвинуваченого не спростовані прокурором у судовому засіданні.

Тобто, відсутні об`єктивні підстави стверджувати, що обвинувачені порушували свої повноваження і використовували організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна на свою користь.

За таких обставин, сама по собі наявність акту відповідального зберігання а.п.27 т.2, з огляду на відсутність будь-яких договірних зобов`язань між ПП «Імені Калашника» та ТОВ «Агросток Україна», в даному випадку не може свідчити про заволодіння згаданим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Крім того, висновки суду першої інстанції про відсутність складу інкримінованого злочину узгоджуються з відсутністю прямого умислу, корисливих мотивів та мети в діях обвинувачених, оскільки вони використовували за призначенням селітру, яку у законний спосіб придбали і повністю оплатили.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку дії обвинувачених не супроводжувались заволодінням майном, не пов`язані з протиправним вилученням та безоплатним обертанням його у свою власність, і не призвели до здобуття іншої вигоди. А отже, в їх діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Більше того, як встановлено в засіданні апеляційного суду, спір щодо даної селітри вирішений рішеннями господарських судів, які набрали законної сили та врегулювали це питання.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_9 , та ніким не спростовується те, що зазначені рішення господарських судів виконані, а спір вичерпано.

Отже, доводи прокурора та представника потерпілого про безпідставність виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Є необґрунтованими і доводи прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є лише такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Свої доводи про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції прокурор мотивує тим, що вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки у судових засіданнях від 17.04.2018, коли обвинуваченим було надано останнє слово, та 20.04.2018, під час проголошення вироку, відбулася заміна секретаря судового засідання, однак, суд не роз`яснив учасникам провадження право відводу секретаря, а отже, судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

З такими доводами погодитись не можна.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи; судове рішення підписане суддею, що не брав участі у розгляді справи; порушені правила щодо кількісного складу суддів; у розгляді справи брали участь судді, термін повноважень яких минув; якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного.

Отже, заміна секретаря судового засідання в ході судового розгляду, не тягне за собою безумовного скасування вироку. При цьому передбачені ст.79 КПК України підстави для відводу секретаря судового засідання були відсутні і ні прокурор, ні інші учасники провадження про наявність таких підстав не зазначають.

Також однією з підстав для скасування вироку прокурор вказує часткову відсутність технічного запису судових засідань від 26.06.2017 та від 20.04.2018.

Так, на технічних носіях інформації частково відсутній звук під час вищезазначених судових засідань, а саме під час проголошення судом 26.06.2017 ухвали про залишення цивільного позову без розгляду у зв`язку з вирішенням спору господарським судом, а також 20.04.2018 під час проголошення вироку. При цьому сам запис судового засідання здійснювався і є в наявності. Також наявні і журнали судових засідань.

Ніхто із учасників провадження про невідповідність друкованого тексту цих рішень тому, який було оголошено, не заявляє. Більше того, як вбачається із матеріалів провадження, копії вироку було вручено прокурору та обвинуваченим 20.04.2018, тобто одразу ж після його проголошення.

Тобто, технічний носій містить усю важливу інформацію, пов`язану із судовим розглядом, однак не містить певного фрагменту, який значною мірою не впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 24 листопада 2016 року N 5-1кс(15)16, при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати "інформативною основою" ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 і п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно розуміти з урахуванням положень ч. 6 ст. 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, відсутність звуку на запису фрагмента судового засідання в даному випадку не тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20.04.2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4