Єдиний унікальний номер 243/4432/15-к
Номер провадження 11-кп/775/309/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та потерпілої на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міського суду Донецької області від 29 листопада 2017 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іловайська Донецької області, українця, громадянина України, раніше не судимого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано через відсутність в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень. Вирішено долю речових доказів.

Вирок відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 366 КК України не оскаржується.

Згідно вироку ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, будучі службовою особою, а саме начальником Слов`янської дистанції електропостачання, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, умисно, в порушення п. 1.7 Положення про дистанцію електропостачання, Наказу №148/н від 19 березня 2013 року про порядок закупівлі товарів, робіт та послуг, у тому числі на які не поширюється вимоги діючого законодавства з питань державних закупівель (п. 2, 2.1, 2.11 цього Порядку), з метою надання неправомірної вигоди юридичній особі, використав службове становище всупереч інтересам служби, а саме не призначив відповідальну особу за проведення моніторингу цінової кон`юктури ринку та в подальшому уклав договори з ТОВ «МК Плюс» щодо поставки трансформаторів та щитів на загальну суму 399914,51 грн., що призвело до зайвих витрат ДП «Донецька залізниця». З урахуванням вартості цього обладнання на заводі-виробнику, розмір переплати складає 156324,01 грн.

Крім того, ОСОБА_10 , будучі службовою особою, начальником Слов`янської дистанції електропостачання, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, грубо порушив Посадову інструкцію (п. п. 1.3, 2.4, 2.13, 2.15, 2.21), вимоги ст. 43 Конституції України, ст. ст. 13, 18 Закону України «Про охорону праці», ст. 14 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», а саме достовірно знаючи, що в районі станція Скотувата проходить лінія розмежування з тимчасово окупованою територією Донецької області та проводяться антитерористичні заходи з застосуванням вогнепальної й артилерійської зброї не передбачив можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, у результаті свого діяння, хоча міг і зобов`язаний був їх передбачити, не організував проведення інструктажу з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії, не отримавши письмовий дозвіл керівника оперативного штабу антитерористичної операції, надав 8 лютого 2015 року о 16:18 усний наказ ОСОБА_15 щодо проведення ремонтних робіт контактної мережі по станції Скотувата ДП «Донецька залізниця» та направлення ремонтної бригади на станцію Скотувата. Внаслідок чого 09 лютого 2015 року о 10:30 було поранено двох працівників та загинуло троє працівники Слов`янської дистанції електропостачання.

Виправдовуючи обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України суд вказав, що протокол тимчасово вилученого майна від 16 лютого 2015 року отриманий з порушенням вимог КПК, а саме складений особою, яка не мала повноважень. Крім того, в діях ОСОБА_10 відсутній склад цього злочину, оскільки він не приймав рішення щодо укладання спірних договорів.

Мотивуючи рішення про виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів наявності заборони проведення робіт 09 лютого 2015 року на станції Скотувата. Обов`язок, щодо проведення інструктажу був покладений на начальника підрозділу Кучеревського. Інструктаж не був проведений 09 лютого 2015 року, оскільки в цей день бригада до роботи не приступала.

На вказане рішення прокурор та потерпіла подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що висновки суду про недопустимість протоколу тимчасово вилученого майна від 16 лютого 2015 року є безпідставними. Крім того, суд обґрунтував свої висновки похідними від цього протоколу доказами, а саме висновками експертиз від 23 лютого 2015 року та 26 травня 2017 року.

- потерпіла просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України та визнати його винуватим у вчиненні цього злочину. Вказує, що висновки суду про відсутність правової бази, яка б регламентувала дії посадових осіб під час проведення АТО є безпідставними. Вважає, що в діях ОСОБА_10 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України, ґрунтуються на вимогах кримінального та кримінального процесуального закону, підтверджені встановленими та перевіреними судом доказами.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України є злочином з матеріальним складом, тобто службова недбалість ОСОБА_10 має мати бути причиною настання тяжких наслідків.

Відповідно до примітки ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК України вважаються наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Згідно правової позиції Верховного суду України № 5-99кс16 тяжкі наслідки, відповідно до наведеної вище норми закону, становлять майнову шкоду та включають прояви не майнової шкоди, але в будь - якому випадку тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування.

Так, тяжкі наслідки, за своїм характером мають піддаватись грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягти встановленого розміру.

Тобто, обчислення розміру тяжких наслідків, як кваліфікуючої ознаки злочинів, передбачених ст. 364 367 КК України, має бути належним чином підтверджено та не викликати сумніву.

Разом з тим, стороною обвинувачення не наведено грошової оцінки наслідків немайнового характеру, що на думку його були спричинені службовою недбалістю ОСОБА_10 . Зокрема, пред`явлене обвинувачення взагалі не місить розміру фізичної шкоди завданої потерпілим у виді понесених витрат на лікування, поховання, тощо та не надано жодних доказів на підтвердження наявності цих обставин.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведена наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину у виді настання тяжких наслідків або істотної шкоди, завданої інкримінованим злочином, внаслідок чого в діях ОСОБА_10 безумовно відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.

Крім того, пред`явлене обвинувачення ґрунтується на твердженні про порушення ОСОБА_10 вимог ст. 14 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Разом з тим, у ч. 5 зазначеної норми закону передбачено припинення діяльності підприємств, установ та організації, що знаходяться у районі проведення АТО, лише за вимогою керівників центру антитерористичної операції.

Проте, жодних даних про наявність заборон для здійснення діяльності Слов`янської дистанції електропостачання на станції Скотувата матеріали провадження не містять.

Всі допитані в судовому засіданні співробітники станції Скотувата вказали, що ця станція працювала у штатному режимі.

Враховуючи, що посадові особи дистанції знаходяться у підлеглості ДП «Донецька залізниця» та несуть особисту відповідальність за забезпечення безперебійної діяльності підзвітних станцій, то в даному випадку дистанція була зобов`язана вжити заходів щодо ремонту наявних там пошкоджень.

Зазначений висновок підтверджується поясненнями представника ДП «Донецька залізниця», згідно яких, в будь - якому випадку ремонт наявних на станції Скотувата пошкоджень мав бути проведений.

Слід зазначити, що взагалі наказ про проведення робіт був наданий в усній формі начальником служби електропостачання ДП «Донецька залізниця» Бітюковим заступнику начальника дистанції Ушлакову, який в подальшому вирішував питання пов`язані з направлення ремонтної бригади на станцію, тобто саме він виконував у даному випадку службові обов`язки.

Тому, є не зрозумілим, в чому саме полягає службова недбалість ОСОБА_10 під час направлення бригади, оскільки фактичні обставини свідчать про те, що жодних рішень з цього приводу він не приймав, а враховуючи, що він також є підлеглим Бітюкова, то і на скасування цього рішення повноважень не мав.

Відсутні і докази, щодо наявності у обвинуваченого спеціальних обов`язків з охорони праці, спрямованих на розробку та проведення необхідних інструктажів при направленні співробітників на виконання робіт.

Так, згідно посадової інструкції він дійсно несе відповідальність за порушення вимог Закону України «Про охорону праці», проте його функція, як особи наділеної адміністративно господарчими та організаційно розпорядчими функціями полягає в належному забезпеченні умов праці, тобто створенні необхідних підрозділів з питань охорони праці та наділенні підлеглих йому посадових осіб відповідними обов`язками, спрямованими на здійснення та фактичне виконання вимог вказаного закону та інструкцій з охорони праці на місцях.

З пояснень учасників бригади, що була направлена на станцію встановлено, що проведення відповідних інструктажів було обов`язком загиблого начальника підрозділу. Зазначені обставини підтвердили і посадові особи дистанції.

Тобто, є безпідставним твердження сторони обвинувачення про те, що саме ОСОБА_10 мав забезпечити проведення інструктажів, оскільки він як директор дистанції свої службові обов`язки виконав в повному обсязі.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України. Жодних істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону не допущено.

Аналогічні висновки зробила колегія суддів переглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора за ч. 2 ст. 364 КПК України.

Так, з фактичних обставин справи встановлено, що ініціатором закупівлі була служба електропостачання ДП «Донецька залізниця».

Саме цим підприємством була опублікована інформація про закупівлю щитів та трансформаторів.

В подальшому, цим же підприємством були отримані три комерційних пропозиції, які і були передані на розгляд постійно діючій комісії, до складу якої входив ОСОБА_10 .

Тобто, питання щодо доцільності придбання товарів у ТОВ «МК Плюс»» було прийнято колегіально.

Згідно правової позиції Верховного суду України 5 - 109 кс 15 особа має статус службової не у зв`язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних дій.

За таких обставин, наявність у ОСОБА_10 довіреності, згідно якої він мав повноваження від імені ДП «Донецька залізниця» на підготовку та погодження проекту договорів закупівлі, а також їх подальше укладення та виконання не свідчить про наявність в його діях складу інкримінованого злочину, оскільки фактично ці дії є похідними від рішення колегіального органу.

Слід зазначити, що обсяг наданих нею повноважень не підтверджує версію сторони обвинувачення про те, що керівником ініціатора закупівлі був саме ОСОБА_10 . Фактично це є лише припущенням прокурора, а тому і пред`явлене обвинувачення в частині не призначення обвинуваченим відповідальної особи за проведення моніторингу цінової кон`юктури ринку є безпідставним.

Більш того, проекти договорів були погоджені з ініціатором закупівлі.

Так, 12 підрозділів ДП «Донецька залізниця» визначали обґрунтованість рішення комісії, в тому числі економічна служба та ціновий відділ, які також, після проведення аналізу, визнали за доцільне придбання обладнання у ТОВ «МК Плюс».

Саме за результатами узгодження доцільності придбання обладнання у ТОВ «МК Плюс», на всіх рівнях головного підприємства, їх юридичною службою було складено договір саме з вказаним контрагентом та передано на підпис ОСОБА_10 , що є по суті формальною дією, яка не свідчить про використання ним статусу службової особи при укладенні договорів та не вплинуло і не могла вплинути на вже фактично прийняте рішення.

Крім того, зазначений вище аналіз фактично є моніторингом цінової кон`юктури ринку, що також спростовує доводи прокурора в цій частині.

Згідно висновків експертиз дійсно встановлена наявність переплати при придбанні обладнання у ТОВ «МК Плюс».

Але, при дослідженні, експерти брали до уваги середньоринкову вартість обладнання на заводах - виробниках без урахування вимоги ініціатора закупівлі про відстрочку оплати.

В судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що за власною ініціативою він телефонував на заводи виробники, проте жоден з них відстрочку у 90 днів на оплату не надавав, що унеможливлювало придбання товарів безпосередньо у цих підприємств, оскільки ця вимога була істотною при відборі контрагента та зумовлена вказівкою в.о. начальника ДП «Донецька залізниця», що підтверджено матеріалами провадження.

Зазначені обставини узгоджуються з висновками експертів, які також встановили вказаний факт.

Таким чином, заводи - виробники придбаного у ТОВ «МК Плюс» обладнання не відповідали вимогам ініціатора закупівлі, а тому ОСОБА_10 та інші учасники комісії не можуть нести відповідальність за встановлену переплату.

Більш того, згідно комплексної експертизи встановити середньоринкову вартість спірного обладнання та завищення його ціни, при умові оплати з відстрочкою 90 днів, взагалі не можливо.

Окремо слід зазначити, що перебування ОСОБА_10 у відпустці не позбавляло його права приймати участь на засіданні комісії, а розгляд комерційних пропозицій на підставі електронних документів не є порушенням законодавства у сфері державних закупівель, тому ці доводи прокурора є також безпідставними.

Жодних доказів того, що засідання взагалі не відбувалось стороною обвинувачення не надано. Навпаки, ця версія слідства спростована чіткими та послідовними поясненнями учасників комісії наданих на всіх стадіях кримінального провадження.

За таких обставин, виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України є цілком обґрунтованим.

Разом з тим, при перевірці протоколу тимчасового вилучення майна на відповідність вимогам КПК суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про його не допустимість, як доказу.

Так, вказаний протокол не містить істотних порушень. Зазначена слідча дія проведена за участю понятих, на підставі ухвали слідчого судді, уповноваженою особою, за місце визначеним слідчим суддею, тому він є належним та допустимим доказом як і похідні від нього докази.

Таким чином, доводи прокурора в цій частині є слушними, але наявність допущеного порушення не є істотним та не вплинуло на правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції при виправданні ОСОБА_10 .

Перевіривши судове рішення в межах апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає, таких порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування виправдувального вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілої залишити без задоволення, а вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набуває законної чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді