АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 653/3318/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/743/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 369-2 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000355 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10.05.2018 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, з базовою вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на час вчинення кримінального правопорушення працюючого на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії кулеметника першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , на час ухвалення вироку безробітного, засуджено на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості від 29.03.2018 року за ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та призначено узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості від 29 травня 2018 року покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із охороною державного кордону та здійсненням прикордонного контролю строком на 3 (три) роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення експертиз у сумі 12398 грн. 56 коп.
Скасовано арешт, накладений згідно ухвали Суворовського районного суду Херсонської області від 28 січня 2016р., на майно, вилучене під час обшуку 16 січня 2016р.
Купюри номіналом 300 доларів США, виданих ОСОБА_9 , а саме 3 купюри по 100 доларів США серії та номер LB15177796J, LL50215921D, LL50215922D, які перебувають на зберіганні у військовій прокуратурі Херсонського гарнізону - повернуто власнику ОСОБА_9 .
Купюри номіналом 300 доларів США, виданих ОСОБА_10 , а саме 3 купюри по 100 доларів США серії та номер LD43449416D LD43449415D LL72621171 F, які перебувають на зберіганні у військовій прокуратурі Херсонського гарнізону повернуто власнику ОСОБА_10 .
Купюри номіналом 300 доларів США, виданих ОСОБА_11 , а саме 3 купюри по 100 доларів США серії та номер LB25386610F LB29133220K LB 15105995L, які перебувають на зберіганні у військовій прокуратурі Херсонського гарнізону повернуто власнику ОСОБА_11 .
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію вилучених грошових коштів та конфісковано на користь держави:
- дві купюри по 500 гривень, загальною сумою 1000 гривень;
- 41 купюру по 200 гривень, загальною сумою 2200 гривень;
- 21 купюру по 100 гривень загальною сумою 2100 гривень;
- 45 купюр по 50 гривень, загальною сумою 2250 гривень;
- 11 купюр по 20 гривень загальною сумою 220 гривень;
- 7 купюр по 10 гривень загальною сумою 70 гривень;
- одну купюра в 5 гривень;
- дві купюри по 1 гривні;
- одну купюра в 5000 російських рублів;
- 9 купюр по 1000 рублів, загальною сумою в 9000 рублів;
- 3 купюри по 500 рублів, загальною сумою 1500 рублів;
- 4 купюри по 100 рублів, загальною сумою 400 рублів;
- 3 купюри по 50 рублів, загальною сумою 150 рублів;
- 160 доларів США, а саме: 1 купюру 100 доларів США серії та номер HB 74558441 M, 50 доларів США МВ 74809460 А, 10 доларів США АL 20275683 В, вилучені 16.01.2016 під час проведення обшуку на території пункту в`їзду виїзду на адміністративній межі між Херсонською областю та тимчасово окупованою територією АР Крим «Чонгар» у старшого інспектора прикордонної служби ОСОБА_12 ;
- одну купюру номіналом 100 доларів США LC76659285C, 1000 російських рублів серійний номер ЭИ7711658, 5 купюр номіналом по 200 грн., з серійними номерами КД4139059, КД4139058, ЄБ2007493, ВЄ2719307, ЕА4583364, одна купюра номіналом 100 грн. серії ЕЕ0622481, одна купюра номіналом 100 грн. серії ЗФ8689272, грошова купюра номіналом 100 грн. серії ВЮ1912265, грошова купюра номіналом 100 грн. серії АБ5816780, одна купюра номіналом 100 грн. серії СГ2691435 - видані ОСОБА_13 16 січня 2016р.
- 100 доларів США серії CD 43449416 D, 2300 гривень;
- 100 доларів США серії та номер LD 43449415 D;
- 3 грошові купюри номіналом по 500 гривень кожна на загальну суму 1500 гривень, грошові купюри номіналом по 50 гривень кожна у кількості 6 шт., загальною сумою 300 гривень, грошові кошти у кількості 1 купюри номіналом в 100 гривень, грошові кошти у кількості 2 купюр номіналом по 200 гривень, загальною сумою 400 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.
Суд встановив, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем правоохоронного органу - інспектором прикордонної служби 3 категорії - кулеметником першого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи на території контрольного пропускного пункту в`їзду - виїзду ВПС «Чонгар», розташованого в районі с. Чонгар Генічеського району Херсонської області, 16 січня 2016 року, у період з 9 години 10 хвилин по 9 годин 40 хвилин, діючи з єдиним прямим умислом та корисливим мотивом, одержав від громадянин ОСОБА_11 та ОСОБА_9 для себе та третіх осіб неправомірну вигоду у виді грошових коштів на загальну суму 600 доларів США, що на той час було еквівалентно 14 512 грн. за здійснення ним, ОСОБА_8 , впливу на службових осіб відділу митного оформлення «Чонгар» митного пункту «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС, уповноважених на виконання функцій держави, щодо прийняття ними рішення в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , пов`язаного із пропуском через контрольний пункт в`їзду - виїзду «Чонгар» з тимчасово окупованої території АР Крим автомобіля марки ЗАЗ-110206 з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , а також автомобілів марки ВАЗ - 21011 з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 та ДЕО «Sens» із державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , відповідно, без власників цих автомобілів та належно оформлених документів на право їх користування, а саме: 16 січня 2016 року, близько 09 год. 10 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території контрольного пропускного пункту в`їзду - виїзду ВПС «Чонгар», діючи умисно, з корисливим мотивом, одержав від громадянина ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, у виді грошових коштів в сумі 400 (чотириста) доларів США, що на той час було еквівалентно 9 (дев`яти) тис. 675 (шістсот семидесяти п`яти) грн., за здійснення ним, ОСОБА_8 , впливу на службових осіб відділу митного оформлення «Чонгар» митного пункту «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС, уповноважених на виконання функцій держави, щодо прийняття ними рішення в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , пов`язаного із пропуском через контрольний пункт в`їзду - виїзду «Чонгар» з тимчасово окупованої території АР Крим автомобіля марки ЗАЗ- 110206 з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , а також автомобіля марки ВАЗ - 21011 з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , без власників цих автомобілів та належно оформлених документів на право їх користування; він же, ОСОБА_8 , 16 січня 2016 року, близько 09 год. 40 хв., перебуваючи на території контрольного пропускного пункту в`їзду - виїзду ВПС «Чонгар», діючи умисно, з корисливим мотивом, одержав від громадянина ОСОБА_9 іншу частину неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, у виді грошових коштів в сумі 200 (двісті) доларів США, що на той час було еквівалентно 4 (чотирьом) тис. 837 (вісімсот тридцяти семи) грн., за здійснення ним, ОСОБА_8 , впливу на службових осіб відділу митного оформлення «Чонгар» митного пункту «Херсон - центральний» Херсонської митниці ДФС, уповноважених на виконання функцій держави, щодо прийняття останніми рішення в інтересах ОСОБА_9 , пов`язаного із пропуском через контрольний пункт в`їзду - виїзду «Чонгар» з тимчасово окупованої території АР Крим автомобіля марки ДЕО «Sens» із державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_9 , без власника вказаного автомобіля та належно оформлених документів на право його користування.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_8 діяння просить вирок змінити, виключити з вироку посилання на застосування спеціальної конфіскації грошових коштів, вилучених у ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що вказана обставина не була предметом угоди, сторони не досягали згоди з приводу спеціальної конфіскації грошових коштів, вилучених у свідка ОСОБА_13 які належали ОСОБА_8 , це питання в порушення вимог п. 4 ч. 4 ст. 474 КПК судом не досліджувалось та обговорювалось під час вирішення питання про затвердження угоди, крім того невідомо на якій підставі суд застосував спеціальну конфіскацію грошових коштів, вилучених у ОСОБА_12 ( хоча справжнє прізвище цієї особи - ОСОБА_14 ), який не є стороною або учасником провадження та судом не викликався, також посилається на те, що стаття КК, за якою засуджено ОСОБА_8 не входить до переліку статей, визначених у ст. 96-1 КК статей, за якими суд зобов`язаний застосувати спеціальну конфіскацію.
Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого на підтримку апеляційних доводів, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК та рішення в частині призначення йому міри покарання були отримані в порядку затвердження угоди між прокурором і обвинуваченим, ніким ці висновки та рішення в апеляційному порядку не піддаються сумнівам, а тому, а також розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог та з урахуванням положень ст. 394 КПК України, судова колегія вказані висновки та рішення не досліджує, не оцінює, погоджуючись із ними.
При вивченні колегією суддів матеріалів кримінального провадження встановлено, що ні в самій угоді між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, ні в інших його матеріалах немає будь-яких відомостей щодо грошових коштів, вилучених у ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , пов`язаності цих коштів з діянням, інкримінованим ОСОБА_8 , в угоді про визнання винуватості, укладеної сторонами також не передбачено умови про порядок вирішення подальшої долі цих коштів, зокрема шляхом застосування спеціальної конфіскації, на що правильно звернув увагу апелянт, і це не заперечив в апеляційному засіданні прокурор.
Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 474 КПК перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з`ясувати у обвинуваченого, чи цілком він розуміє вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.
За змістом ст. 96-1 КПК спеціальна конфіскація - це захід кримінально-правового характеру, який полягає у полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна, за умови вчинення злочину, у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу та застосовується у випадках, визначених КК України, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так саме передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК, тобто за статтею, яка не передбачена у наведеному переліку, як вбачається зі звукозапису судового засідання перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд всупереч вимогам п. 4 ч. 4 ст. 474 КПК не роз`яснив обвинуваченому про те, що у провадженні буде застосований такий захід кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація майна у разі затвердження угоди судом, при цьому у самій угоді вказаний захід кримінально-правового характеру не передбачався.
Крім того, рішення суду відповідно до ст. 370 КПК має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
На порушення вказаної норми закону, застосовуючи спеціальну конфіскацію грошових коштів, вилучених у ОСОБА_12 під час обшуку та виданих ОСОБА_13 (том 2 а.п. 125), суд у мотивувальній частині вироку не навів жодного мотиву для прийняття такого рішення не з`ясував джерело походження цих коштів їх процесуальне зазначення та статус, не вказав підстави для звернення цих коштів в дохід держави в порядку спеціальної конфіскації, чим допустив істотне порушення КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що кошти, вилучені у ОСОБА_12 під час обшуку не мають жодного відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та не обґрунтував свою позицію з яких підстав суд повинен був застосувати спеціальну конфіскацію вказаних коштів, що додатково вказує на безпідставність прийняття судом відповідного рішення.
Під час апеляційного розгляду прокурор також вказав на те, що кошти, вилучені у ОСОБА_13 є предметом злочину, однак будь-яких доказів на обґрунтування цих пояснень не надав. Матеріали провадження не містять будь-яких доказів щодо цієї обставини, як і процесуальних рішень слідчого з приводу вилучених у ОСОБА_13 коштів.
Таким чином, прийнявши рішення про застосування спеціальної конфіскації грошових коштів, виучених у ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд порушив вимоги вказаних процесуальних норм, висновок суду в цій частині не ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження, бо взагалі не підтверджений будь-якими відомостями, отже в цій частині підлягає зміні на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог КПК із виключенням з резолютивної частини вироку посилання на застосування спеціальної конфіскації грошових коштів.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити, що питання про долю грошових коштів, які вилучались під час досудового розслідування і які не підлягають спеціальній конфіскації, може бути вирішено відповідно до ст. 100 КПК в порядку виконання вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 1 задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10.05.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування на підставі ст.ст.96-1 96-2 КК України спеціальної конфіскації вилучених грошових коштів на користь держави, а саме:
- дві купюри по 500 гривень, загальною сумою 1000 гривень;
- 41 купюру по 200 гривень, загальною сумою 2200 гривень;
- 21 купюру по 100 гривень загальною сумою 2100 гривень;
- 45 купюр по 50 гривень, загальною сумою 2250 гривень;
- 11 купюр по 20 гривень загальною сумою 220 гривень;
- 7 купюр по 10 гривень загальною сумою 70 гривень;
- одну купюра в 5 гривень;
- дві купюри по 1 гривні;
- одну купюра в 5000 російських рублів;
- 9 купюр по 1000 рублів, загальною сумою в 9000 рублів;
- 3 купюри по 500 рублів, загальною сумою 1500 рублів;
- 4 купюри по 100 рублів, загальною сумою 400 рублів;
- 3 купюри по 50 рублів, загальною сумою 150 рублів;
- 160 доларів США, а саме: 1 купюру 100 доларів США серії та номер HB 74558441 M, 50 доларів США МВ 74809460 А, 10 доларів США АL 20275683 В, вилучені 16.01.2016 під час проведення обшуку на території пункту в`їзду виїзду на адміністративній межі між Херсонською областю та тимчасово окупованою територією АР Крим «Чонгар» у старшого інспектора прикордонної служби ОСОБА_12 ;
- одну купюру номіналом 100 доларів США LC76659285C, 1000 російських рублів серійний номер ЭИ7711658, 5 купюр номіналом по 200 грн., з серійними номерами КД4139059, КД4139058, ЄБ2007493, ВЄ2719307, ЕА4583364, одна купюра номіналом 100 грн. серії ЕЕ0622481, одна купюра номіналом 100 грн. серії ЗФ8689272, грошова купюра номіналом 100 грн. серії ВЮ1912265, грошова купюра номіналом 100 грн. серії АБ5816780, одна купюра номіналом 100 грн. серії СГ2691435 - видані ОСОБА_13 16 січня 2016р.
- 100 доларів США серії CD 43449416 D, 2300 гривень;
- 100 доларів США серії та номер LD 43449415 D;
- 3 грошові купюри номіналом по 500 гривень кожна на загальну суму 1500 гривень, грошові купюри номіналом по 50 гривень кожна у кількості 6 шт., загальною сумою 300 гривень, грошові кошти у кількості 1 купюри номіналом в 100 гривень, грошові кошти у кількості 2 купюр номіналом по 200 гривень, загальною сумою 400 гривень.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців від дня її проголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2