АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/339/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 629/1471/17
Категорія: ч.2, 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів Плетньова, ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000748 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_6 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 5 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринівка, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 - 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 15 - 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ч. 1, п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 31 березня 2017 року близько 17-00 години, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди ПОСП «Агросвіт» Лозівського району Харківської області і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, проник через паркан на охоронювану територію, яка є сховищем вказаного підприємства, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 звідки таємно викрав бувші у використанні металеві деталі до сільськогосподарської техніки, а саме: частину шнеку жатки та шестерню зернозбирального комбайну, крило трактора Т-150 загальною вагою 300 кг, вартістю 1050 гривень. Після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ПОСП «Агросвіт» матеріальну шкоду на загальну суму 1050 гривень.

Крім цього, 01 квітня 2017 року близько 11-00 години, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди ПОСП «Агросвіт» Лозівського району Харківської області і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, проник через паркан на охоронювану територію, яка є сховищем вказаного підприємства, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 звідки таємно викрав бувші у використанні металеві деталі до сільськогосподарської техніки, а саме: дві шестерні зернозбирального комбайну, два шатуни з пилорами, чотири пластини, вал та ящик інструментальний бурякозбирального комбайну, загальною вагою 470,25 кг, вартістю 1645 гривень 87 копійок. Після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ПОСП «Агросвіт» матеріальну шкоду на загальну суму 1645 гривень 87 копійок.

Крім цього, 16 квітня 2017 року близько 22-00 години, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, через хвіртку проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 звідки таємно, повторно, викрав два алюмінієвих відливи, загальною вагою 24 кг, вартістю 552 гривні. Після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 552 гривні.

Крім цього, 18 квітня 2017 року близько 14-00 години, ОСОБА_7 знаходячись на території ділянки виробничого підрозділу «Лозівська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця ПАТ «Українська залізниця» біля колії під`їзного шляху від стрілки 504 до стрілки 504а гілки МВС, що розташована на території Нового товарного двору поблизу вул. Дикого в м. Лозова, Харківської області, вирішив викрасти підкладки костильного типу Д65 с/пр. 2гр. Так, знаходячись на вищевказаній ділянці місцевості ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою молотку і зубила, раніше приготованих для скоєння злочину, вибив 5 підкладок костильного типу Д65 с/пр. 2 гр., після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, чим завдав виробничому підрозділу «Лозівська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця ПАТ «Українська залізниця» матеріального збитку на загальну суму 248 гривень 82 копійки.

Крім цього, 22 квітня 2017 року близько 10-00 години, ОСОБА_7 знаходячись на території дільниці виробничого підрозділу «Лозівська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця ПАТ «Українська залізниця» біля колії під`їзного шляху від стрілки 504 до стрілки 504а гілки МВС, що розташована на території Нового товарного двору поблизу вул. Дикого в м. Лозова, Харківської області, вирішив викрасти підкладки костильного типу Д65 с/пр. 2гр. та костилі с/пр. 2гр. Так, знаходячись на вищевказаній ділянці місцевості ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою молотку і зубила, раніше приготованих для скоєння злочину, вибив 4 підкладки костильного типу Д65 с/пр. 2 гр., вартістю 308 гривень 88 копійок та 9 костилів с/пр. 2 гр., вартістю 26 гривень 64 копійки. Однак, свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці скоєння злочину працівниками поліції. У разі доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_7 міг би завдати виробничому підрозділу «Лозівська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця ПАТ «Українська залізниця» матеріального збитку на загальну суму 335 гривень 52 копійки.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, знов вчинив злочини з корисливих мотивів, не працював, завдану матеріальну шкоду не відшкодував, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Всі наведені прокурором обставини, на його думку, говорять про необґрунтованість звільнення обвинуваченого у відповідності до положень ст.. 75 КК України та необхідність призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуттям без застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, який заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні. Таким чином, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушені.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.

З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано щодо підстав звільнення обвинуваченого від покарання та можливості його виправлення, з урахуванням досягнення мети покарання, передбаченою ст. 50 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.136-138), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, тобто із застосуванням норм ст.ст.75, 76 КК України, фактично не вказав, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що дають суду підстави вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він в силу ст.89 КК України судимостей не має, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з 2014 року з діагнозом залежність від наркотиків, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не працює, одружений.

Однак, суд, навівши зазначені обставини, не розмежував і не зазначив, які саме з них пом`якшують покарання, для призначення його в межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України, а які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Саме про цю необґрунтованість та невмотивованість судового рішення слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 , який хоча в силу ст.89 КК України судимостей не має, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, та знову вчинив умисні злочини, передбачені ч. 3 ст. 15 - 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Також, суд першої інстанції фактично залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, суспільно корисною працею не займався та вчинив злочин з корисливих мотивів, а викрадене майно було повернуто завдяки діям саме працівників правоохоронних органів, а не за ініціативою обвинуваченого, що об`єктивно ставить під сумнів щирість каяття обвинуваченого. Крім того завдану матеріальну шкоду обвинувачений не повернув, що поряд з іншим свідчить на користь апеляційних доводів прокурора.

Посилання суду на висновки досудової доповіді, як на підставу для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, на думку колегії суддів є формальним. Як вбачається зі змісту та висновків досудової доповіді (арк. 32-36) за оцінкою ризику вчинення повторного злочину є середньою, небезпека може виникати періодично залежно від посилення впливу криміногенних факторів. Загальний рівень ризику для суспільства є середній, ризик може зростати за умови відсутності джерела доходів, зростання потреби в додаткових коштах.

Тобто, фактично, зважаючи на той факт, що обвинувачений не працює, що відповідно до висновків досудової доповіді підвищує рівень ризику для суспільства , відсутні об`єктивні умови для виправлення обвинуваченого в разі застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання.

Суд першої інстанції не проаналізував належним чином зазначені висновки досудової доповіді в сукупності з даними про особу обвинуваченого, внаслідок чого колегією суддів вбачається неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

З огляду на викладене, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, співвідносяться з тяжкістю вчиненого ним злочинів та особи обвинуваченого. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.

Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурори в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.2,3; ст. 410 ч.1.п. 4: 411 ч.1 п.4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 5 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9