Справа № 359/1604/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/759/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 02.08.2018
УХВАЛА
іменем України

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених : ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 115 КК України, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України - 12 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України - шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 500000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду 02.01.2017 року близько 10-ої години ОСОБА_7 перебував у с. Вороньків Бориспільського району. В цей час у нього виник злочинний умисел на вчинення крадіжки майна з приміщення будинку АДРЕСА_1 , оскільки усвідомлював, що у вказаному будинку ніхто не проживає.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник на територію подвір`я АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 . Підійшовши до вхідних дверей будинку, ОСОБА_7 пошкодив два навісних замки та проник до приміщення вказаного будинку, оглянувши яке, виніс на подвір`я шуруповерт марки «Startex» вартістю 330 грн., водонапірний насос марки «Каштан» вартістю 259 грн., будівельний степлер вартістю 152 грн., радіоприймач марки «Сkіро» вартістю 105 грн., два комплекти металевих кругів з дров`яної плити в загальній кількості 10 штук загальною вартістю 106 грн. та електричний лобзик марки «ПЛЄ 500 Startex» вартістю 211 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1163 грн.
Крім того, 02.01.2017 року близько 10-ої години ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник на територію подвір`я АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 , де через відчинені двері проник до приміщення веранди та за допомогою візка витягнув на подвір`я металевий трубогиб вартістю 259 грн. Завантаживши трубогиб на візок, почав котити його з території подвір`я, однак дії ОСОБА_7 були припинені ОСОБА_12 , у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 ,
Крім цього, 03.01.2017 року приблизно о 20-ій годині ОСОБА_7 прийшов до місця проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 . Близько 22-ої години, точного часу в ході досудового слідства та судового розгляду справи не встановлено, після вживання ОСОБА_7 алкогольних напоїв у останнього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт із ОСОБА_13 , під час якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вчинення вбивства ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 наніс кілька ударів кулаком правої руки по голові ОСОБА_13 в наслідок чого остання впала на підлогу. Бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 нахилився до ОСОБА_13 та лівою рукою натиснув на грудну клітину, а правою рукою затискав ротову порожнину останньої, перешкоджаючи її диханню, доки ОСОБА_13 не перестала подавати ознаки життя. Після цього, ОСОБА_7 двома руками підняв з підлоги тіло ОСОБА_13 , витягнув її на подвір`я та бажаючи знищити сліди злочину, вкинув тіло ОСОБА_13 до колодязю на території її домоволодіння. Своїми умисними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №7 від 20.02.2017, спричинив ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження: - синці на підборідді, верхній та нижній губі, на носі, на передній та бокових поверхнях шиї, ділянку осаднення на обличчі зліва з переходом на поверхню шиї, крововилив в червону кайму губ з переходом на слизову оболонку, рану на нижній губі, крововилив на язику з раною, крововилив в товщу м`яких тканин та м`язів шиї, крововилив в прилеглі тканини біля під`язикової кістки та хрящів гортані; дані ушкодження, що призвели до удушення як вид механічної асфіксії, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (як небезпечні для життя) і знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з причиною смерті; синці на передній поверхні грудей в верхній третині, двобічні переломи ребер без пошкодження пристінкової плеври; дані ушкодження мають ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості; синці на лівій вушній раковині, на повіках лівого ока, на лівій вилично-щічній ділянці, на передній поверхні грудної клітки у верхній третині, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, на задній поверхні лівого плеча, на задній поверхні лівого плечового суглобу, на спині справа у верхній третині, на тильній поверхні лівої кисті, на задній поверхні лівого передпліччя, на зовнішній поверхні лівої кисті; осаднення на правій щоці, на задній поверхні правого передпліччя, що переходить в рану; дані ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень окрім рани, що має ознаки легкого тілесного ушкодження, що спричинила короткочасний розлад здоров`я. Смерть ОСОБА_13 настала від механічної асфіксії внаслідок закриття рота і носових ходів та здавлення шиї.
В той же день, 03.01.2017 року близько 22 год. 10 хв., точного часу в ході досудового слідства та судового розгляду справи не встановлено, ОСОБА_7 після вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , продовжував знаходитись у вказаному будинку та вживав алкогольні напої. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вчинення крадіжки мобільного телефону марки «НОКІА» моделі 1112, ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 , належних ОСОБА_9 , яким користувалась ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер та що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв зі столу мобільний телефон марки «НОКІА» моделі 1112, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 241 грн. з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 вартістю 25 грн. та поклав їх до своєї кишені. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 266 грн.
Крім того, 03.01.2017 року близько 22 год. 10 хв., точного часу в ході досудового слідства та судового розгляду справи не встановлено, у ОСОБА_7 , який після вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 продовжував знаходитись у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та вживав алкогольні напої, виник злочинний умисел на незаконне заволодіння паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , виданий 04 грудня 1996 року Бориспільським МРВ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , виданий 04 грудня 1996 року Бориспільським МРВ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким розпорядився на власний розсуд та переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 у виді довічного позбавлення волі. Вважає призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого і є несправедливим через його м`якість. На думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, суд не взяв до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновки. Вважає, що з огляду на докази, які були досліджені в судовому засіданні, злочинні дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати як умисне вбивство під час розбійного нападу та викрадення документа (п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України).
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок в частині призначення покарання та пом`якшити покарання відносно нього, призначивши покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, Вважає, що покарання у вигляді 12 років є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам тяжкості кримінального правопорушення. На думку апелянта є підстави для застосування щодо нього ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з часу затримання до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У своїх запереченнях представник потерпілої просить залишити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, оскільки вважає її безпідставною, необґрунтованою та такою, що не ґрунтується на вимогах закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, пояснення потерпілої та її представника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували щодо задоволення скарги обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 слід відмовити, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження та ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів підтверджується: показаннями обвинуваченого, який вину свою визнав повністю;показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,протоколами огляду місця події, протоколом слідчого експерименту, висновками експертиз та іншими доказами.

Суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що він прийшов до ОСОБА_13 з метою отримати алкогольні напої, користуючись її доброзичливістю, що він є корінним мешканцем села, проживав неподалік від потерпілої та був з нею знайомий, а також обізнаний про те, що остання мала горілку саморобного виробництва, підтверджуються даними протоколу огляду місця події, протоколом слідчого експерименту, показаннями допитаних свідків та іншими доказами. Так, про чуйний характер потерпілої ОСОБА_13 , її небайдужість та доброту та водночас рішучий та сміливий характер повідомили свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , допитані за клопотанням потерпілої. Та обставина, що свідки особисто не бачили ОСОБА_7 у ОСОБА_13 вдома, не спростовує таких висновків суду, оскільки ОСОБА_13 в силу свого роду діяльності спілкувалась з багатьма мешканцями села, а отже могла знати і ОСОБА_7 , що мешкав неподалік від місця її проживання. Крім того, про те, що ОСОБА_13 виготовляла саморобну горілку повідомив свідок ОСОБА_16 - зять покійної.
Суд першої інстанції також врахував показання ОСОБА_7 , що 04.01.2017 року він повернувся на місце вчинення злочину - за місцем проживання ОСОБА_13 , де накрив тіло покійної покривалом та доріжками, після чого закрив будинок на ключ, та, як зазначено в протоколі огляду місця події, виявлені під час огляду місця події механічні пошкодження засобу врізаного замку та дерев`яних частин дверної коробки, зі слів родичів загиблої були нанесені ними 04.01.2017 року при виявленні даної події.. Будь-яких об`єктивних слідів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 на місці вчинення злочину був не сам, або спускався до бетонної конструкції колодязю, в ході огляду місця події не виявлено та на фотознімках не зафіксовано.
Суд першої інстанції звернув увагу, що потерпіла ОСОБА_13 була вдягнута окрім нічної сорочки у светр коричневого кольору, що спростовує доводи потерпілої та її представників, що ОСОБА_13 не сама відкрила вхідні двері та не могла знаходитися з ОСОБА_7 в приміщенні веранди, де згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіреними в ході слідчого експерименту, відбувся конфлікт між обвинуваченим та потерпілою.Щодо виявленої в житловій кімнаті на ліжку потерпілої подушки зі слідами речовини, схожої на кров, то як пояснив обвинувачений ОСОБА_7 , він заходив до приміщення цієї кімнати, звідки взяв мобільний телефон, а як встановлено у висновку експерта від 14.02.2017 №19/10-1/36-СЕ/17 у змивах з правої та лівої рук ОСОБА_7 виявлена кров, генетичні ознаки якої збігаються між собою з генетичними ознаками крові ОСОБА_13 , та не збігаються з генетичними ознаками зразка епітелію ОСОБА_7 ..
Суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого про обставини заподіяння ним тілесних ушкоджень у виді ударів в обличчя, закриття роту і носових ходів, здавлення шиї та грудної клітини, що призвело до смерті ОСОБА_13 внаслідок механічної асфіксії, саме через неприязні стосунки, які виникли під час конфлікту, оскільки потерпіла звинуватила ОСОБА_7 у раніше скоєній крадіжці її майна, оскільки ці показання були перевірені в ході слідчого експерименту та при судово-медичній експертизі потерпілої ОСОБА_13 , є послідовними логічними та, як встановлено в судовому засіданні, відповідають характеру як самого обвинуваченого ОСОБА_7 , раніше судимого за заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких настала смерть потерпілого, так і характеру самої потерпілої ОСОБА_13 , яку свідки та її дочка ОСОБА_9 охарактеризували сміливою та рішучою.
Вище наведенні показання ОСОБА_7 жодним іншим належним, достатнім і допустимим доказом не спростовуються.
Водночас суд першої інстанції вважав необхідним та виключив з обвинувачення не підтверджений в судовому засіданні факт спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_13 , оскільки згідно з даними судово-токсилогічного дослідження № 166 від 13.01.2017 в крові від трупа ОСОБА_13 не виявлено етиловий, метиловий спирти, а також пропіловий, бутиловий, аміловий спирти та їх ізомери.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України, оцінивши досліджені під час судового розгляду докази в їх сукупності, дійшов правильного висновку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах.

Суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах та правильно кваліфікував його дії : за ч. 3 ст.185 КК України по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 - як таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду замаху на крадіжку майна потерпілої ОСОБА_11 - як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло; за ч. 1 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіянні смерті ОСОБА_13 ; за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки мобільного телефону та сім-карти потерпілої ОСОБА_13 - як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за ч. 3 ст. 357 КК України по епізоду незаконного заволодіння паспортом громадянина України ОСОБА_13 - як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом.
Доводи представника потерпілої, зазначені в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції не дослідив в судовому засіданні докази і неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, оскільки вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України як умисне вбивство під час розбійного нападу та викраденні документа є надуманими, оскільки не ґрунтуються на матеріалах даного провадження та вимогах закону.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який неодноразово судимий, має три не погашені та не зняті судимості за умисні тяжкі злочини, на шлях виправлення не став, не працює, не одружений, негативно характеризується за місцем проживання; наявність обтяжуючих обставин: рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, пом`якшуючу обставину: активне сприяння розкриттю злочинів, - прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів без застосування покарання, пов`язаного з позбавленням волі та не знайшовши підстав для застосування ст. 69 КК України, призначив йому покарання в межах санкції частини статей обвинувачення: за ч. 1 ст. 115 КК України - 12 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив йому покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
А тому посилання представника потерпілої в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки при призначенні покарання судом не враховано особу обвинуваченого, тяжкості вчинених ним злочинів, обставини, що обтяжують покарання, є надуманим, так як і є надуманими посилання обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі про надто суворе покарання у вигляді 12 років, про необґрунтованість вироку суду першої інстанції, невідповідність вироку фактичним обставинам справи та необхідність застосувати більш м`яке покарання, оскільки дані твердження обвинуваченого і представника потерпілої не ґрунтуються на матеріалах даного кримінального провадження та вимогах закону.
Доводи представника потерпілої, зазначені в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, не врахував всіх обставин справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про необхідність застосування щодо нього норм ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, є слушними, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 04.01.2017 року ОСОБА_7 затримано та 06.01.2017 року ухвалою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області відносно ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а вироком цього ж суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII йому зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.01.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та починаючи з 21 червня, тобто з моменту набрання законної сили ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046- VIII, до набрання вироком законної сили - розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Але колегія суддів не може повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції щодо такого зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституцій в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3).

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який грунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

У силу ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Закону України № 2046- VIII «Про внесення зміни до

Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування

строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув

чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Отже, виходячи з наведених положень закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили неправильно застосував редакцію закону, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, на підставі вимог статей 4, 5 КК України.

Тому на підставі ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 слід також зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 02 серпня 2018 року (дата набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, оскільки судом першої інстанції було неправильно застосовано ч. 5 статті 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 04 січня 2017 року по 02 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В інший частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - з часу вручення копії ухвали.

Головуючий:
Судді: