Постанова
Іменем України

01 листопада 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
засуджений ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000706,

відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, засудженого за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), оскільки доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника, щодо недопустимості доказів не було перевірено повною мірою, також не виконано вказівок касаційного суду під час нового апеляційного розгляду, в тому числі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Крім того, у доповненнях до касаційної скарги наголошує на неправильному застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України, а саме на необхідності збільшення строку зарахування попереднього увязнення у строк відбування покарання.

Вимогою засудженого до суду касаційної інстанції є скасування ухвали суду апеляційної інстанції з тієї підстави, що судами не надано об`єктивної та належної оцінки доказам, а висновки суду ґрунтуються на доказах сторони обвинувачення, отриманих з порушенням процесуального закону, що призвело до постановлення неправосудних рішень. Також зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 419, 439 КПК України, оскільки при новому розгляді провадження в суді апеляційної інстанції не були враховані вказівки суду, який розглядав провадження в касаційному порядку.

2. Історія провадження (судові рішення за хронологією), зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами обставини
2.1 Суд першої інстанції
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
Цивільний позов задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 9649,75 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн моральної шкоди.
У вироці також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 30 червня 2016 року, із внесеними до неї виправленнями ухвалою від 04 жовтня 2016 року, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2015 року відносно засудженого ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову скасовано і призначено в цій частині новий розгляд у порядку цивільного судочинства в тому ж суді в іншому складі.
У решті вирок залишено без зміни.
За цією ж ухвалою застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 квітня до 06 травня 2015 року та з 12 вересня 2015 року до 30 червня 2016 року.

2.3 Суд касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2017 року касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 червня 2016 року відносно засудженого ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
(Прийняте рішення касаційним судом мотивовано з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не спростував доводів захисника про те, що місцевим судом не надано оцінки даним протоколу затримання (під час якого захисником зафіксовано наявність у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень), не встановлено наявності слідів пальців засудженого на гантелі (відбиток його пальців встановлено лише на одній з трьох стопок) та механізму завдання потерпілому тілесних ушкоджень, а також про обґрунтованість призначення ОСОБА_6 максимального покарання, передбаченого санкцією частини статті, за якою його визнано винуватим (не враховано його віку, стану здоров`я, відсутності судимості, позитивних характеристик, того, що був мобілізованим і брав участь у бойових діях та ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС).

2.4 Суд апеляційної інстанції (ухвала, що оскаржується)
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2015 року відносно засудженого ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову потерпілої скасовано та призначено в цій частині новий розгляд у порядку цивільного судочинства в тому ж суді в іншому складі.
У решті вирок залишено без зміни.
За цією ж ухвалою застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 квітня до 06 травня 2015 року та з 12 вересня 2015 року до 30 червня 2016 року, з 06 червня 2017 року до 21 червня 2017 року.

2.5 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 квітня 2015 року близько 15 год. 45 хв., перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, на ґрунті неприязних відносин, під час сварки з ОСОБА_9 завдав останньому удари металевою гантеллю по голові, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, від яких настала смерть потерпілого.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Засуджений в судовому засіданні доводи касаційних скарг підтримав у повному обсязі, просив ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор не заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого та частково підтримала касаційну скаргу прокурора, а саме щодо необхідності зміни судових рішень в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Практика Європейського суду з прав людини
4.1.1 Рішення у справі «Khristov v. Ukraine» від 19 лютого 2009 року (заява № 24465/04)
Пункт 33. Суд повторює, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania), N 28342/95, п. 61).
Пункт 34. Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata (див. там само, п. 62), тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають надаватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відступлення від цього принципу можливе лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (див. рішення у справі «Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), № 52854/39, п. 52). Отже, у справі, що розглядається, Суд має визначити, чи здійснювали органи влади свої повноваження з порушенням та проведенням екстраординарної процедури перегляду судової постанови таким чином, щоб забезпечити, наскільки це можливо, справедливу рівновагу між інтересами відповідної особи та необхідністю підтримання ефективності системи судочинства (див., mutatis mutandis, справи «Нікітін проти Росії» (Nikitin v. Russia), № 50178/99, п. 57, та «Савінський проти України» (Savinskiy v. Ukraine), № 6965/02, п. 23, рішення від 28 лютого 2006 року).

4.2 Кримінальний кодекс України
4.2.1 Стаття 66. Обставини, які пом`якшують покарання
Частина 1. При призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:
1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
2-1) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину;
3) вчинення злочину неповнолітнім;
4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;
5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;
6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;
7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;
8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;
9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом.
Частина 2. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

4.3 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.3.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.3.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частина 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Частина 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

4.3.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.3.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

4.3.5 Стаття 439. Новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції
Частина 2. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині невідповідності призначеного покарання внаслідок суворості, правильності застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, дотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали.

5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
5.2.1 Суд не погоджується з доводами касаційних скарг прокурора та засудженого щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам процесуального закону, з огляду на таке.
Доводи захисника у апеляційній скарзі щодо наявності у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень під час затримання суд апеляційної інстанції перевірив та спростував як безпідставні. На підставі висновку експерта від 22 травня 2015 року № 64/ГП суд встановив, що наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 у день затримання не підтверджено, про що свідчить відсутність записів про це в журналі первинного обстеження та реєстрації медичної допомоги особам, які утримуються в ізоляторі тимчасового тримання. У ОСОБА_6 , оглянутого лікарями як у день затримання 18 квітня 2015 року, так і 26 квітня 2015 року, не було констатовано будь-яких тілесних ушкоджень. Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 , отриманих внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 .
Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання доведеності винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, мотивовано відкинув доводи апеляційної скарги щодо відсутності відбитків пальців рук ОСОБА_6 на гантелі, вилученої при огляді місця події, оскільки гантель на предмет наявності на ній відбитків не досліджувалася, а вина засудженого встановлена за сукупністю інших доказів, зокрема висновком судово-медичної експертизи про встановлення заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Доводи апеляційної скарги про безпідставне проведення обшуку житла судом апеляційної інстанції спростовано в повному обсязі з урахуванням того, що ОСОБА_6 не є володільцем майна, а дозвіл на проведення обшуку було надано потерпілою ОСОБА_7 (т. 1, а.к.п. 158).
Крім того, доводи апеляційної скарги про смерть ОСОБА_9 внаслідок падіння з висоти власного зросту з гантеллю в руці та на підлогу або безпосередньо на гантель, перевірено та спростовано даними додаткового висновку експерта від 04 травня 2016 року № 3-80/ГП(15) про те, що отримання тілесних ушкоджень, які призвели до смерті потерпілого, у результаті падіння з висоти власного зросту виключається (т. 2, а.к.п. 39, 40).
Доводи прокурора у касаційній скарзі про залишення поза увагою доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника, щодо порушення процедури вилучення одягу ОСОБА_6 та відмови у негайному поверненні їх є необґрунтованими, оскільки не були предметом апеляційної скарги, а вилучення речей проведено під час огляду місця події, що не суперечить кримінальному процесуальному закону.

З технічного запису судового засідання апеляційного суду від 10 серпня 2017 року та матеріалів провадження вбачається, що конкретних доказів про недотримання слідчими та судом вимог кримінального процесуального закону стороною захисту та стороною обвинувачення суду надано не було.
Апеляційний суд, діючи в межах наданих йому процесуальним законом повноважень, та з дотриманням вимог процесуального закону, прийняв рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника.
Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є законною, обґрунтованою й мотивованою, в ній наведено належне мотивування прийнятого рішення із спростуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника, які є аналогічними наведеним у касаційній скарзі [4.3.3].
Таким чином, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Судом не встановлено.

5.2.2. Щодо невиконання вказівок касаційного суду під час нового апеляційного розгляду.
Суд не погоджується з доводами ОСОБА_6 у касаційній скарзі стосовно невиконання вказівок суду касаційної інстанції з огляду на таке.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 червня 2016 року скасовано з підстав неналежного мотивування та ігнорування доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність оцінки суду даних протоколу затримання, невстановлення наявності відбитків пальців рук на гантелі, механізму завдання потерпілому тілесних ушкоджень тощо.
Водночас суд апеляційної інстанції з дотриманням вимог ч. 2 ст. 439 КПК України щодо обов`язковості виконання вказівок суду касаційної інстанції під час нового розгляду дав відповіді на всі доводи, викладені у поданих апеляційних скаргах, з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

5.2.3 Разом з тим, Суд вважає небезпідставними доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та в цій частині вважає необхідним скаргу задовольнити. Апеляційним судом зарахований строк попереднього увязнення у строк відбування покарання, але лише до 21 червня 2017 року, втім ОСОБА_6 продовжував триматись під вартою й надалі, тобто має бути зарахований весь строк тримання під вартою до набрання вироком законної сили, тобто до 10 серпня 2017 року. При цьому розрахунок має братись у вигляді зарахування за один день попереднього увязненя два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та з урахуванням правового висновку щодо застосування цієї норми закону, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.

5.2.4 Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, зроблено на підставі розглянутих у судовому засіданні доказах, оцінених судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку [4.3.1].
Суд першої інстанції, стверджуючи про доведеність вини обвинуваченого, дійшов такого висновку на підставі показань потерпілої, наявних у матеріалах кримінального провадження доказів та відсутності доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_9 помер випадково, через падіння головою на гантель.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, ретельно перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника, що є аналогічними викладеним у касаційній скарзі, та спростував їх з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

5.2.5 При призначенні покарання судами враховано тяжкість вчиненого злочину, але не повною мірою дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, які Суд визнає такими, які пом`якшують покарання, зокрема незадовільний стан його здоров`я, те, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою похилого віку [4.2.1], та при відсутності обставин, які обтяжують покарання, призначене ОСОБА_6 покарання в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України є невідповідним внаслідок суворості. У зв`язку з чим призначене покарання підлягає пом`якшенню.

Керуючись статтями 436, 441, 442 КПК України, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги прокурора та засудженого задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 серпня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_6 змінити. Помякшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України до дев`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 22 червня 2017 року до 10 серпня 2017 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення відносно засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3