АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001986, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.03.2015 року Хортицьким районним судом міста Запоріжжя за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт;
- 26.04.2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України приєднати ОСОБА_7 не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26.04.2016, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 4 дні.
На підставі ст.ст.71,72 КК України ОСОБА_7 приєднано частково не відбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду міста Запоріжжя від 30.03.2015 року.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 20 днів.
Відповідно до ч.4 ст.5, ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування ним покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 06 травня 2017 року по 15 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, та вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано, та звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 20.02.2016 року приблизно о 16:00 годин, перебуваючи у приміщенні магазину «Велика Кишеня», що розташований по вул. Кудряшова, 1, в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Фудмережа», а саме дві коробки цукерок «Ferrero Collection» та «Raffaelo» загальною вартістю 397,28 гривень (з ПДВ). Проте свій умисел ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці скоєння злочину охоронцями магазину.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.72 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції незаконно зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.05.2017 року по 15.05.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 21.06.2017 року втратили чинність положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, у зв`язку із внесеними змінами до цього Кодексу Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII. За таких обставин вважає, що з 21.06.2017 року строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 необхідно зараховувати з розрахунку день за день.
За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 06.05.2017 року по 20.06.2017 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначене покарання учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 20 днів, суд першої інстанції у відповідності до ч.4 ст.5, ч.5 ст.72 КК України зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 травня 2017 року по 15 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі. У зв`язку з цим судом ухвалено рішення вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю, та звільнено його з-під варти в залі суду.
Колегія суддів вважає правильним зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення за такими правилами, з огляду на наступне.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року №13-31кс18, положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч.2 ст.4 КК України, оскільки впливає на кримінально-правове становище особи за ст.5 цього Кодексу (покращує або погіршує його).
Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин вчинено ОСОБА_7 20.02.2016 року, тобто в період дії положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII. Запобіжний захід у виді тримання під вартою обрано ОСОБА_7 06.05.2017 та скасовано 15.05.2018 з ухваленням вироку. Тобто заходи попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_7 застосовувалися як до, так і після набрання чинності Законом України № 2046-VIII 21.06.2017 року.
За таких обставин суд першої інстанції на законних підставах зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 06 травня 2017 року по 15 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, керуючись нормами Закону України № 838-VIII.
Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.72 КК України.

З наведених підстав апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3