АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/617/18 Справа № 694/303/18 Категорія: ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185; ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції з Звенигородським районним судом Черкаської області обвинуваченого в режимі відеоконференції з Смілянським міськайонним судом Черкаської області: захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 000000593 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий,-

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст.185 КК України, до 2 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, до 3 років позбавлення волі;

- ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 10.12.2016 у період часу 13.00 год. - 14.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що діє непомітно для власника та сторонніх осіб, пройшов на територію двору будинковолодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою АДРЕСА_1 , де шляхом зривання замка на вхідних дверях підсобного приміщення проник в середину, звідки намагався викрасти належне на праві власності ОСОБА_10 майно, а саме: чавунний казан ємкістю 15 л. та чавунний казан ємкістю 20 л., а всього на загальну суму 752 грн., але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений ОСОБА_11 , після чого із місця вчинення злочину втік.

Крім того, ОСОБА_7 , 21.12.2016 близько 18.30 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення майна ОСОБА_10 , впевнившись, що діє непомітно для власника та сторонніх осіб, пройшов на територію двору будинковолодіння потерпілої, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 , де шляхом зривання замка на вхідних дверях підсобного приміщення проник в середину, але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений жителем с. Багачівка, Звенигородського району, Черкаської області ОСОБА_11 , після чого із місця вчинення злочину втік.

Також, ОСОБА_7 , 31.05.2017 близько 11 години, перебуваючи на подвір`ї будинковолодіння по АДРЕСА_1 , на підставі раптово виниклого умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме : металеву трубу довжиною 1,3 метра та два поліетиленових мішки, після чого із місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 351 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України - до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі. Згідно з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України. В решті -вказаний вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції, в порушення ст. 33, ч.1 ст. 70 КК України, застосовано норму матеріального права, яка не підлягає застосуванню, а саме: призначивши покарання за кожен з інкримінованих обвинуваченому злочинів окремо, суд дійшов до помилкового висновку про можливість поглинення менш суворого покарання більш суворим під час визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовільнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які її заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, ніким не оспорюється, та відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185; ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК Україниє правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання є обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
Згідно з ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Як вбачається з вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 червня 2018 рокуОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185; ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, призначено однакові за видом та розміром покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому, вказані покарання призначені не у максимальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей. Вказане порушення призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, та може бути виправлено судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.1 п.3 ст. 407, ч.1 п.п. 3,4 ст. 409, ч.1 п. 1 ст.413, ч.1 п.2 ст.420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , та ухвалення нового вироку в цій частині.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо неправильного застосування положень ч.1 ст. 70 КК України в частині застосування принципу поглинення призначених покарань, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань підлягає задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання обвинуваченому підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Згідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185; ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України колегія суддів відповідно до вимог ст. 65, 66, 67 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який негативно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, та те, що тяжких наслідків від вчинених кримінальних правопорушень не настало.
В якості пом`якшуючої покарання обставини обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.
Враховуючи сукупність вищевказаних обставин, дані про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що з врахуванням пом`якшуючих та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обвинуваченому слід призначити покарання за: ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч.2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст. 409, 413,420 КПК України, колегія суддів ,-

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити:

-за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України - до 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті - вказаний вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 01 червня 2018 року залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :