АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/153/18 Справа № 201/2579/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000354 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 26 травня 2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, 2) 15 лютого 2012 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, 3) 16 жовтня 2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця, 2) 30 березня 2016 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, 10 червня 2016 року звільнений за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухваливши новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія, оскільки ОСОБА_7 неодноразово засуджено за вчинення тяжких злочинів, а саме за вироками Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2011 року і 16 жовтня 2012 року, та вказані судимості у встановленому законом порядку у нього не зняті та не погашені, тобто із вказаних підстав ОСОБА_7 не може бути звільнений від відбування призначеного покарання.

Також суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до середньої тяжкості, ступінь його суспільної небезпеки, обставини, що характеризують особу винного, який на момент скоєного злочину є раніше судимою особою та має 4 непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, нові злочини вчинено в період не погашеної судимості, шкоду не відшкодовано.

Крім того, ОСОБА_7 ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зазначивши в описовій частині, як обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що ОСОБА_7 вчинив злочини, маючи не зняті і не погашені судимості за раніше вчинені тяжкі та середньої тяжкості злочини, а тому мав таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів, яку судом необхідно зазначити в описовій частині вироку чи навести мотиви щодо неврахування вказаної обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої юридичної особи ПрАТ «Фарлеп-Інвест» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 608 гривень 33 копійки.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 о 17-30 годині 30.01.2017 року, знаходячись біля задньої сторони кіоску біля будинку № 19, розташованого на бульварі Слави в м. Дніпрі, побачив на асфальті колодязний люк, в якому знаходилась кабельна продукція, а саме телефонний кабель моделі ТПП 400*2*04, визначив її предметом вчинення злочину. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, близько 17-40 години 30.01.2017 року шляхом вільного доступу, через незапертий люк, проник у колодязь, розташований біля будинку № 19 на бульварі Слави в м. Дніпрі, де побачив телефонний кабель моделі ТПП 400*2*04 чорного кольору, після чого реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості взяв своєю правою рукою інструмент, а саме ножовку по металу, відпиляв та витягнув телефонний кабель моделі ТПП 400*2*04 довжиною 2 метри, вартість якого складає 608 гривень 33 копійок чим заподіяв потерпілому ПАТ «Фарлеп-Інвест» майнової шкоди на загальну суму 608 гривень 33 копійок. Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись в колодязі, своїми руками почав витягувати іншу частину телефонного кабелю моделі ТПП 400*2*04 під час чого був зупинений охороною на місці вчинення злочину, тим самим не зміг довести злочин до кінця та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_7 скоїв злочин передбачений ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, а саме, не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 12.02.2017 року приблизно о 03-30 годині, перебуваючи поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник до колодязю кабельної каналізації, в якому виявив наявність підземних кабелів телекомунікації, які визначив як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , використовуючи заздалегідь підготовлене знаряддя вчинення злочину у вигляді ручної пилки пошкодив за допомогою останньої фрагмент телефонного кабелю марки ТПП 300х2х0,4 довжиною приблизно 1 м, чим завдав матеріальну шкоду юридичної особі ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду на загальну суму 270,34 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та під час спроби покинути місце вчинення злочину був затриманий охоронцями ТОВ «ВЕТО», які прибули на місце події на спрацювання сигналізації телекомунікаційного кабелю, у зв`язку з чим ОСОБА_7 , не зміг закінчити злочин з причин, які не залежали від його волі.

Вказаними діями ОСОБА_7 скоїв злочин передбачений ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, а саме, не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області в повному обсязі, а прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції частково, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, але з урахуванням наявності неповнолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Однак, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», не прийняв до уваги, що обвинувачений раніше судимий за вчинення тяжких злочинів вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 травня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, а також вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2012 року за ч. 1 ст.263, ч. 1 ст. 309, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вищезазначені судимості ОСОБА_7 у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, тобто із вказаних підстав ОСОБА_7 не може бути звільнений від відбування призначеного покарання.
Відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в
Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше
судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім
випадків індивідуальної амністії.
Стаття 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачає,
що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України
«Про застосування амністії в Україні».
Враховуючи викладене, зазначена судом першої інстанції підстава для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» не може бути застосована, а тому ОСОБА_7 не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія.
Доводи прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, що обтяжує покарання, а саме: рецидиву злочинів, про що зазначено в зміненому обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 від 29 вересня 2017 року, не підлягає задоволенню, оскільки погіршення становища обвинуваченого шляхом зміни вироку суперечить положенням ст.408 КПК України. Постановити вирок з цих підстав прокурор не просить, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задоволенню не підлягають.
Наявність у обвинуваченого судимостей суд враховує відповідно до апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.
Доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 щодо неврахування особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який має чотири непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, новий злочин вчинив менш ніж через 6 місяців з дня звільнення, шкоду не відшкодував, ніде не працює, суд вважає такими, що заслуговують на увагу, разом з цими обставинами, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та які не було доведено до кінця; дані про особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, та доходить висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Враховуючи зазначене, суд вважає, що ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям без застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2017 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту, зарахувавши в строк відбування покарання перебування його під вартою з 15 серпня 2017 року по 09 жовтня 2017 року включно.
В решті вирок залишити без змін.

В задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4