АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000490 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28 квітня 2015 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
потерпілої - ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 17 березня 2016 року приблизно в 05.20 год., керуючи технічно справним автомобілем «Сузукі», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався зі сторони вул. Виборзської по вул. Гетьмана в напрямку вул. Лебедєва - Кумача в м. Києві, в крайній лівій тузі руху зі швидкістю приблизно 110 км/год., яка перевищує максимально допустиму швидкість руху в межах населеного пункту в 60 км/год.
В цей час проїзну частину вулиці Гетьмана в м. Києві навпроти з`їзду з вулиці Борщагівської перетинала пішохід ОСОБА_11 , 1937 року народження, яка рухалась в непередбаченому для руху пішоходів місці справа наліво відносно руху автомобіля «Сузукі».
Водій ОСОБА_7 під час руху допустив порушення вимог пунктів 1.5 , 2.3 підпункт «б», 2.9, 12.4 Правил дорожнього руху, якими передбачено:
- п.1.5 : дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків ;
- п.2.3 : для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний ( підпункт «б» - бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, правильно реагувати на її зміни, не відволікатись від керування цим транспортним засобом у дорозі;
-п.2.9 «а» : водію забороняється керувати транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння чи знаходитись під дією наркотичних чи психотропних речовин ;
- п. 12.4 - в населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.
Порушення вищевказаних вимог Правил дорожнього руху з боку водія ОСОБА_7 виявилось в тому,що він приступив до керування автомобілем, перебуваючи під дією наркотичних речовин, керуючи технічно справним автомобілем «Сузукі » державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався зі значним перевищенням максимально допустимої швидкості руху, проявив неуважність до дорожньої обстановки та її зміні, внаслідок чого на проїзній частині вул. В. Гетьмана в м. Києві навпроти з`їзду з вулиці Борщагівської в м. Києві здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_11 .
В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження у виді множинних переломів кісток скелету з ушкодженням внутрішніх органів, від яких померла на місці пригоди .
Порушення вимог п.1.5, 2.3 (б), 12.4 Правил дорожнього руху водієм ОСОБА_7 знаходиться у прямому причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Цим вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, проте, не погоджуючись з призначеним обвинуваченому покаранням, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує на те, що судом неправильно застосовано кримінальний закон та призначено покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, оскільки суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, наслідкам злочину, а саме, що в результаті вчиненого ОСОБА_7 злочину потерпіла померла, а також те, що злочин вчинено при обтяжуючих обставинах.
Апелянт зазначає, що суд не взяв до уваги те, що під час досудового розслідування не було встановлено таких обставин, що пом`якшують покарання, як щире каяття та намагання відшкодувати шкоду, так як упродовж досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_7 не вчиняв жодних дій, направлених на відшкодування шкоди.
Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в стані наркотичного сп`яніння, що є обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК країни, обтяжує покарання, проте суд не надав належної оцінки даному факту.

Не погоджуючись з апеляційної скаргою прокурора, захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 подала заперечення, в яких просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав свою вину по обставинах ДТП, не визнаючи лише те, що перебував в стані наркотичного сп`яніння, і надав цьому пояснення. Крім того, ОСОБА_7 жалкує про вчинене, жодного разу не змінював свої показання в суді, попросив вибачення в потерпілої ОСОБА_9 .
Захисник ОСОБА_12 зазначає, що відповідно до судово-автотехнічних експертизи в ситуації, що склалась ОСОБА_7 не мав технічної можливості уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_11 шляхом застосування екстреного гальмування.
Тому, захисник ОСОБА_12 вважає, що судом першої інстанції призначено справедливе покарання ОСОБА_7 , яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, відтак, на її думку, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 23 травня 2017 року апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення, вирок суду без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суд від 19 квітня 2018 року частково задоволена касаційна скарга прокурора, ухвала Апеляційного суду м. Києва від 23 травня 2017 року скасована, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та потерпілої, які підтримали вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також за клопотанням сторони обвинувачення та захисту відомості, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України як порушення правил дорожнього руху особою, яка керує транспортнм засобом, що спричинили смерть потерпілої.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного у вироку злочину та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку прокурора у провадженні, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Згідно до ст.. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями ст.. 75 КК України та відповідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивувавши прийняте рішення.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до тяжких та особу обвинуваченого, зазначив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, та дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на певний термін.

З огляду на обставини, встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції, суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки.

В апеляції прокурор, не заперечуючи проти призначеного виду основного покарання, просить апеляційну інстанцію призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі, проте, в меншому розмірі 3 роки позбавлення волі. Разом з тим, будь-яких доводів в обґрунтування своєї позиції не наводить.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, працює неофіційно, за місцем проживання характеризується задовільно, має батьків-пенсіонерів, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, сімейні обставини - наявність на утриманні батька-інваліда, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, - рецидив злочину, вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Таким чином, на думку колегії суддів, висновок суду щодо розміру призначеного ОСОБА_7 основного покарання у виді 4 років позбавлення волі відповідає вимогам ст.. 65 КК України, а, відтак, підстави для скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного основного покарання і призначення покарання у виді позбавлення волі в меншому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, відсутні, а тому апеляція прокурора в цій частині не може бути задоволена.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 положень ст.. 75 КК України.

Так, зі змісту вироку, який наразі оскаржується, вбачається, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, проте не навів у вироку достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не враховано фактичні обставини даного кримінального правопорушення, характер вчиненого злочину, те, що ОСОБА_7 , керуючи транспортним засобом - джерелом підвищеної небезпеки у стані наркотичного сп`яніння, усвідомлював, що це заборонено законом та становить небезпеку для оточуючих, але умисно ігнорував цю заборону, допустив порушення ряду пунктів Правил дорожнього руху, що потягло за собою наїзд на ОСОБА_11 , яка внаслідок отриманих тілесних ушкоджень померла на місті.

Також судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочину в сфері обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, скоїв новий злочин, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що 27 березня 2017 року, тобто, після постановлення вироку, який наразі оскаржується, ОСОБА_7 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з тим, що керував автомобілем з ознаками наркотичного сп`яніння та відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку.
Така поведінка обвинуваченого свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та не дає підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Отже, звільнення обвинуваченого із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.. 75 КК України підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України свого вироку, за яким засуджений має реально відбувати покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту приведення вироку до виконання в частині відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України на 4 роки позбавленні волі, з позбавлення права керування транспортними засобами на 3 роки.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання в частині відбування покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3