Дата документу Справа № 316/949/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 316/949/16-к Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/410/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 травня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Енергодар Запорізької області, маючий середньо-спеціальну освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 14 червня 2017 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 14 червня 2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 23 серпня 2016 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 950 гривень, ОСОБА_12 2150 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
3 травня 2016 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, перебуваючи біля гаражного приміщення НОМЕР_1 , боксу 14 ГБК №3 по вулиці Придніпровській у місті Енергодар, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , під вигаданим приводом проведення ремонтних робіт, заволодів перфоратором вартістю 1000 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 18 травня 2016 року о 6 год. 00 хв. ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом розбиття вікна, проник до житлового приміщення будинку АДРЕСА_2 , знаходячись у якому, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4900 гривень.
Крім того, 10 травня 2016 року о 9 год. 30 хв. ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення через незачинені двері гаражного приміщення АДРЕСА_3 , проник до вказаного гаражного приміщення, знаходячись у якому, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1620 гривень.
Крім того, 31 травня 2016 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом виймання скла, проник до житлового приміщення будинку АДРЕСА_4 , знаходячись у якому, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1450 гривень.
Крім того, 18 червня 2016 року о 6 год. 00 хв. ОСОБА_10 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження віконної рами, проник до дачного будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_15 , та майно, яке належить ОСОБА_16 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 625 гривень та ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1050 гривень.
Крім того, 26 липня 2016 року о 7 год. 00 хв. ОСОБА_10 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, через незачинене вікно будинку АДРЕСА_6 , проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_17 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6580 гривень.
Крім того, 18 серпня 2016 року о 5 год. 00 хв. ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом розбиття шиферу на даху будинку АДРЕСА_7 , проник до вказаного будинку звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_18 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3770 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_10 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_10 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом недостатньо враховано тяжкість вчинених злочинів, а також те, що обвинувачений шкоду потерпілим в повному обсязі не відшкодував та ніде не працює.
Також зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки санкцією вищезазначеної статті не передбачено такий вид покарання.
Зазначає, що суд першої інстанції за відсутністю правових підстав виправив описку у вироку своєю ухвалою від 3 жовтня 2017 року та виклав п. 1 абз. 1 резолютивної частини оскаржуваного вироку у наступній редакції «за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік», оскільки суд фактично призначив інший вид покарання, що не входить до повноважень суду першої інстанції у відповідності до ст. 379 КПК України.
Окрім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, суд першої інстанції врахував повторність злочину як обставину, що обтяжує покарання, оскільки ця ознака передбачена статтею 185 КК України як кваліфікуюча.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Енергодарського міського суду Запорізької області від 14 червня 2017 року остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, просить призначити йому покарання із застосування ст. ст. 69, 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог просить взяти до уваги тяжкий стан здоров`я його матері та відбуття більше половини строку призначеного покарання, а також те, що він раніше не судимий, свою вину визнав повністю, у скоєних злочинах розкаявся, частково відшкодував цивільні позови, добровільно повернув викрадене майно, активно сприяв розкриттю злочинів.
Крім того, до апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування йому часу перебування під вартою з 28 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 підтримала, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала, вважала, що суд не мав у відповідності до ст. 379 КПК України усувати недолік судового рішення шляхом виправлення описки, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, свою апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_10 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_10 покарання, яке на думку обвинуваченого є суворим, а на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів та злочину невеликої тяжкості, визнав за обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, яки на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно не працевлаштований.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_10 остаточного покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, кількості епізодів, та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_10 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, а призначаючи покарання у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.
Крім цього, у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, призначаючи остаточне покарання суд застосував принцип часткового складання покарання, призначеного вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 14 червня 2016 року, що також не може свідчити і про м`якість призначеного покарання.
Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_10 остаточне покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для посилення або пом`якшення покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу невірного застосування судом першої інтонації закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до санкції ч. 1 ст. 190 КК України, заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) - карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

З огляду на це, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції за ч. 1 ст. 190 КК України призначив обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, яке не передбачено санкцію цієї частини статті.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції ухвалою про виправлення описки від 3 жовтня 2017 року фактично змінив суть вироку в частині призначеного покарання, чим вийшов за межі своїх повноважень, передбачених ст. 379 КПК України.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_10 підлягає зміні в частині призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно врахував повторність злочину як обставину, що обтяжує покарання є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

При цьому, якщо вчинені злочини утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України та ч. 1 ст. 337 КПК України, незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення ним злочину повторно, оскільки ця обставина вже передбачена статтею 185 КК України як кваліфікуюча.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання повторності злочину обставиною, що обтяжує покарання.
Разом з тим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування ухвали суду першої інстанції від 3 жовтня 2017 року, оскільки прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати цю ухвалу в цілому, а зі змісту її резолютивної частини вбачається, що судом вирішено також і питання про виправлення описки у вироку в частині строку, з якого слід зараховувати строк попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання.
Також колегія суддів зазначає, що підстав для зарахування ОСОБА_10 строку його перебування під вартою з 28 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, які він про це прохає в клопотанні від 13 квітня 2018 року, не встановлено з огляду на наступне.
Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення із 23 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в скарзі обвинуваченого.

Проте, на переконання колегії суддів, частину 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року, у відношенні ОСОБА_10 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

-за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 14 червня 2016 року остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4