АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №636/2254/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/790/1584/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

14 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.02.2018р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чугуєва, Харківської області, громадянин України, з загальною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:
-16.11.2015р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України та першому епізоду - йому призначено 3 роки позбавлення волі, по другому - призначено 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворішого покарання більш суворішим призначено 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України приєднано до призначеного покарання частково невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 16.11.2015р. за ч.3 ст.185 КК України та остаточно призначено 4(чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 06.04.2017р. о 21год. 00хв. ОСОБА_8 , знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , на майданчику між другим та третім поверхом, виявив двоколісний велосипед марки «Pride» моделі «ХС-400» з розміром рами - 19 та діаметром коліс 26, що належить ОСОБА_9 . Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії являються таємними для сторонніх осіб та потерпілого, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, заволодів вказаним велосипедом, вартість якого складає 4135грн. Після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши своїми умисними протиправними діями потерпілому матеріальних збитків на зазначену вище суму.
Крім того, в ніч на 13.04.2017р., точний час в ході досудового слідства та судового розгляду, не встановлено, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що у під`їзді будинку АДРЕСА_2 на майданчику між другим та третім поверхом знаходяться велосипеди, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов у вказане місце, де серед велосипедів виявив двоколісний велосипед марки «Kinetik Storm - Alu», розміром рами - 19, який не був оснащений протиугінним захистом. Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії являються таємними для сторонніх осіб та потерпілого, шляхом вільного доступу заволодів вказаним велосипедом, вартість якого складає 4201грн. Після чого, обернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши своїми умисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на зазначену вище суму.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі звертає увагу суду на неправильне призначення судом покарання по епізодам із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, а тому просить в цій частині вирок суду зміцнити, шляхом призначення за двома епізодами одного покарання 4 роки позбавлення волі без застосування ч.1 ст.70 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію захисника та обвинуваченого, які не заперечували апеляційні вимоги але просили пом`якшити призначене покарання, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З вироку суду (т.1 а.с.66-68) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Дії обвинуваченого, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.2 ст.185 КК України.
Разом з цим, у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Отже, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції який призначив покарання з кожним епізодом, а потім за сукупністю злочинів оскільки відповідно до ст.33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Апеляційна інстанція погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 вчинив 2 тотожних злочинів проте вважає правильною кваліфікацією його дій за ч.2 ст.185 КК України за всіма епізодами крадіжок, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.
Таким чином апеляційні доводи про безпідставність застосування судом першої інстанції ч.1 ст.70 КК України при визначенні особі остаточного покарання, оскільки сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня є вірними.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, а тому не ґрунтується на законі застосування ч.1 ст.70 КК України.
Звідси колегією суддів встановлена застосування закону, який не підлягає застосування, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність як підставу для зміни вироку передбачену п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер і ступень тяжкості скоєного злочину, який відноситься до середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який має не зняту та непогашену судимість, вчинення злочину під час іспитового строку, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не знаходиться.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнання вини.
З урахуванням наведеного районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки інші види покарання не будуть мати впливу на його виправлення.
Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам закону та тим рекомендаціям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а розмір призначеного покарання виходячи з положення ст..414 КПК України не можна визнати явно не справедливим.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.02.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити шляхом виключення посилання на призначення покарання за епізодами та застосування ч.1 ст.70 КК України.
Таким чином вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України приєднати до призначеного покарання частково невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 16.11.2015р. за ч.3 ст.185 КК України і остаточно йому призначено 4(чотири) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же час з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді