Номер провадження 11-кп/775/635/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002379 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ Донецької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, особу, яка має інвалідність І групи, в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК України) не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.3 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 20 ч. 2 КК України застосовано до ОСОБА_6 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку за місцем відбування покарання.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, ОСОБА_6 , на початку вересня 2017 року, більш точна дата та час не встановлені, у денний час, діючи умисно з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, для особистого його вживання без мети збуту, в особливо великих розмірах, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, та Постанови КМУ від 06 травня 2000 року № 770, перебуваючи в присадибній ділянці, розташованій на території його домоволодіння АДРЕСА_1 , виявив приблизно сім кущів не висохлої дикорослої рослини роду конопель (точна кількість не встановлена), після чого діючи умисно, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в особливо великих розмірах, для власного споживання шляхом куріння, зірвав ці рослини, які складалися з листя, стеблів та верхівкових частин, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (не висушений), точна кількість якого не встановлена, частину яких переніс в свій будинок за місцем свого мешкання та господарські будівлі на території його домоволодіння, за вищевказаною адресою: АДРЕСА_1 , де поклав сушитись, і таким чином почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (точна кількість не встановлена) для подальшого особистого вживання шляхом куріння без мети збуту.

Далі, продовжуючи свої противоправні дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, у період часу з початку вересня 2017 року до 13 жовтня 2017 року (точна дата та час не встановлені) ОСОБА_6 , знаходячись за вищевказаною адресою: АДРЕСА_1 , брав невстановлену слідством частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу висушеного, який він незаконно виготовив шляхом висушування та подрібнення за допомогою металевого сита, та в невстановленій кількості, вживав шляхом куріння через спеціальне пристосування у вигляді обрізаних частин ПЕТ пляшок та металевого пристрою у вигляді «наперстка» з отворами, не переслідуючи при цьому мету збуту, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, склавши в паперові згортки, масами 0,73 г, 2,35 г, 2,39 г, в картоні коробки бежевого кольору масами 228 г, 3,48 г в тканину біло-помаранчевого кольору, масою 694 г; в металеву банку з написом «...Крепкий кофе...» масою 2,26 г, в фрагмент картонної упаковці, масою 1,94 г; в упаковку з-під цигарок, масою 7,23 г, в металево сито, масою 1,02 г, в згорток з прозорого полімерного матеріалу масою 2292 г, та масами 2488 г; 420 г, він продовжив незаконно зберігати як у приміщенні будинку та і у приміщенні господарських будівель, розташований на території його домоволодіння за вищевказаною адресою, для подальшого особистого споживання шляхом куріння, не переслідуючи цілей збуту, до вилучення 13 жовтня 2017 року працівниками поліції Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області.

Після чого, 13 жовтня 2017 року, у період часу з 17 год. 25 хв. до 19 год. 10 хв., співробітниками поліції Бахмутського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області в ході проведення обшуку, за участю запрошених понятих та ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , як у приміщенні будинку, так і у приміщеннях господарських будівель, розташованих у дворі вищевказаного будинку було виявлено та вилучено: п`ять фрагментів ПЕТ та металевий предмет, на внутрішніх поверхнях яких виявлено мікрочастинки рослини роду коноплі та мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу; паперові згортки з подрібненими речовинами, рослинного походження, зеленого кольору, масами 0,73 г, 2,35 г 2,39 г; картоні коробки бежевого кольору, в яких знаходилася ламані частини рослин (листя, верхівкові частини) сухі на дотик, зеленого кольору, масами 228 г та 3,48 г; тканина біло-помаранчевого кольору з грубо подрібненою речовиною рослинного походження (листя, верхівкові частини) волога на дотик, темно-зеленого кольору, масою 694 г; металева банка з написом «...Крепкий кофе...» з грубо подрібненою речовиною рослинного походження (листя, верхівкові частини) суха на дотик, зеленого кольору масою 2,26 г, фрагмент картонної упаковці, з грубо подрібненою речовиною рослинного походження (листя, верхівкові частини), суха на дотик, зеленого кольору, масою 1, 94 г; упаковку з-під цигарок, з грубо подрібненою речовиною рослинного походження (листя, верхівкові частини), сухою на дотик, зеленого кольору, масою 7, 23 г, металево сито, на поверхні якого малася подрібнена речовина рослинного походження, суха на дотик зеленого кольору, масою 1,02 г, згорток з прозорого полімерного матеріалу з грубо подрібненою речовиною рослинного походження (листя, верхівкові частини) волога на дотик, темно-зеленого кольору, масою 2292 г, та ламані рослини з листям, стеблами, верхівковими частинами, сухі на дотик, зеленого кольору, масами 2488 г та 420 г, загальною масою 6143,40 г, які згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 2224,27 г, 371,28 г, 200,18 г, 3,12 г, 1586,06 г, 541,32 г, 0,65 г, 2,11 г, 2,14 г, 2,03 г, 1,75 г, 6,51 г, 0,91 г загальною масою 4942,33 г (яка відноситься до особливо великого розміру), і який ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав, для особистого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту, в особливо великих розмірах.

Вирок суду в апеляційному порядку оскаржили захисник та прокурор.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що наявність фізичних вад у ОСОБА_8 були відомі працівникам поліції ще на початку досудового розслідування, проте вони провели всі слідчі дії без призначення захисника у кримінальному провадженні. В подальшому висновками експертизи №1438 від 11 грудня 2017 року встановлено наявність вад у ОСОБА_6 , відповідно до яких він є обмежено осудним. Проте і після цього захисник не був призначений. Малютову без захисника було вручено копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. Вважає такі порушення права на захист істотними, а всі докази, отримані у кримінальному провадженні - недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання. Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оціни ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпеки вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Крім того, застосувавши до обвинуваченого положення ст.69 КК України, суд належним чином не обґрунтував таке рішення. Судом також не враховано значну кількість фасованого наркотичного засобу, загальною масою 4942,33г., що є особливо великим розміром. Враховуючи положення ст.69 КК України, судом призначено обвинуваченому покарання, яке є нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті інкримінованої ОСОБА_6 . Однак судом зазначено про призначення більш м`якого виду покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, та наполягали на відмові у задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.

Приписами ст.20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

За правилами п.1 ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Дотримання конституційних засад права на правову допомогу є гарантією справедливого судового розгляду, а їх нехтування означає, що судове рішення постановлено без дотримання приписів статті 370 КПК України щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для його скасування.

Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Згідно п.3 ч.2 ст.52 КПК України, у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, сліпі, глухі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад забезпечується обов`язкова участь захисника.

Проте судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону не виконані, а обставини що вимагають обов`язкової участі захисника залишені проза увагою.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 6-7), 11 грудня 2017 року складено висновок судово-психіатричної експертизи №1438 (а.с. 102-107), відповідно до якого ОСОБА_6 виявляє ознаки органічного розладу особистості з помірним інтелектуально-мністичним зниженням за рахунок токсичної (наркотичної) енцефаломієлополінейропатичним синдромом з порушенням функції ходьби і самообслуговування та підпадає під дію ст.20 КК України (обмежена осудність).

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 складено 13 грудня 2017 року (а.с. 2-5), тобто після проведення наведеної СПЕ.

В порушення вимог п.3 ч.2 ст.52 КПК України, органом досудового розслідування не було призначено ОСОБА_8 захисника з моменту встановлення обмеженої осудності і досудове розслідування закінчено без участі захисника.

Зазначене підтверджується і розпискою обвинуваченого про отримання копії обвинувального акта (а.с.9).

Після надходження обвинувального акту до суду було призначено підготовче судове засідання.

Відповідно до ст.314 ч.3 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Як видно з матеріалів справи, підготовче судове засідання, яке є частиною судового провадження у першій інстанції, було проведено без участі захисника, що також істотно порушило право на захист обвинуваченого. Суд, встановивши підстави для обов`язкової участі захисника, продовжив судове засідання та прийняв одне з рішень передбачених ст.314 КПК - призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Таким чином, право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист було грубо порушено як під час досудового розслідування так і під час судового провадження у першій інстанції, що у відповідності до вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції має провести судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0002379 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: