УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №273/200/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
16 серпня 2018 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , секретаря судового засідання ОСОБА_8 , -
Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11.03.2015 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 років та 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 07.12.2016.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 вирішено зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення з 07.12.2016 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судово-трасологічної експертизи в розмірі 527,76 грн., судової молекулярно-генетичної експертизи в розмірі 6880,12 грн., судової молекулярно-генетичної експертизи в розмірі 4233,92 грн., судової товарознавчої експертизи в розмірі 1581,92 грн.
Вирішено скасувати арешт, накладений на автомобіль «Сіtrоеn jumру» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , та вирішено повернути цей речовий доказ власнику за належністю.
Вирішено долю інших речових доказів.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди, завданої злочином задоволено частково. Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 288491,12 грн. Відмовлено у задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_11 .
Згідно вироку, 04.09.2016 близько 02:00 год. ОСОБА_6 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, на невстановленому автомобілі прибув до приміщення магазину ФОП ОСОБА_11 у АДРЕСА_3 , де разом із невстановленою особою, шляхом пошкодження шиферу через дах проник в середину вищевказаного магазину, та таємно повторно викрав чуже майно, належне ОСОБА_11 на загальну суму 321809,47 грн., - зазначені у вироку мобільні телефони, фотоапарати, флеш-карту, ноутбуки, планшет, системний блок та монітор, музичний центр, авто магнітоли, плазмові телевізори та карти поповнення мобільного рахунку ПрАТ «Київстар, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи в середині вище вказаного магазину, з металевого сейфа, дверцята якого не були замкнуті, викрав ноутбук «Lenovo G565-P36G-1CB05295101» вартістю 3368 грн., що належить публічному акціонерному товариству «Платинум Банк».
В апеляційних скаргах:
- прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України часткового приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 8 років, в решті вирок залишити без змін. Посилається на неповне врахування судом тяжкості вчиненого злочину, невизнання вини обвинуваченим під час досудового розслідування та під час судового розгляду, даних про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, однак висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний тяжкий злочин.
- захисник та обвинувачений ставлять питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю складу злочину. Посилаючись на свою оцінку доказів, твердять про недоведеність винності обвинуваченого у вчиненні злочину. Обвинувачений також вказує на неправильність встановлення вартості викраденого майна та неправильність вирішення долі речових доказів.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та заперечення інших апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника в підтримання своїх апеляційних скарг та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
З матеріалів справи видно, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - таємного викрадення чужого майна у великих розмірах, вчиненого повторно, - є обґрунтованими, оскільки підтверджуються сукупністю доказів, що були безпосередньо досліджені судом.
Зокрема, зазначеними у вироку фактичними даними про виявлення 04.09.2016 під час огляду місця вчинення крадіжки майна у приміщенні магазину ФОП ОСОБА_11 монтажної рукавички білого кольору, на поверхні якої судовою молекулярно-генетичною експертизою було виявлено генетичні ознаки клітин, що збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію обвинуваченого ОСОБА_6 , що зустрічається не частіше, ніж у 1 з 2,94 х 1017 осіб (а. с. 9-18 т. 2, 52-62 т. 3); даними телефонних розмов ОСОБА_6 про реалізацію викрадених телефонів та про факт пошкодження одного з телефонів внаслідок падіння з порваного пакету на горищі магазину після крадіжки.
Висновком судової товарознавчої експертизи №5/410 від 11.10.2017, проведеної судовим експертом Житомирського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_12 , що є обґрунтованим, підтверджуються той факт, що ринкова вартість викраденого у ФОП ОСОБА_11 майна становить 321809,47 грн. (а. с. 2-123 т. 4). Під час судового розгляду стороною захисту не було надано інших доказів, що спростовують даний висновок експертизи, що є допустимим доказом у даній справі.
Судом першої інстанції вирішено долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Тому доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого є необґрунтованими.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України за своїм видом та розміром відповідає меті покарання, вказаній у ч. 2 ст. 50 КК України, та не може бути визнано явно несправедливим в наслідок його м`якості. Судом першої інстанції належним чином враховано тяжкість вчиненого винним злочину та дані про його особу.
Водночас, в порушення положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII, що діє з 21.06.2017, суд першої інстанції помилково зарахував у строк відбуття покарання обвинуваченого період його попереднього ув`язнення після 20.06.2017 до набрання вироком законної сили.
Оскільки попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 має триваючий характер з 07.12.2016 включно та застосовувалося як до 20 червня 2017 року включно (під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), попереднє ув`язнення ОСОБА_6 з 07.12.2016 до 20.06.2017 правильно зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 відповідно до принципу прямої дії закону, а подальше зарахування попереднього ув`язнення у період після 20.06.2017 є необґрунтованим.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону, та з правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 у справі № 180/746/16-к.
Тому викладене у мотивувальній частині вироку обґрунтування такого рішення з посиланням на правову позицію Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 51-722км17 від 13.03.2018 є необґрунтованим.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом положень ч. 5 ст. 72 КК України є обґрунтованими та вирок суду підлягає відповідній зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення у період з 07.12.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017, - попереднє ув`язнення у період з 21.06.2017 до 16.08.2018 з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3 місяців з дня ухвалення, а засудженим ОСОБА_6 , - у той же строк з моменту вручення йому копії повного тексту даної ухвали.
Судді: