АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 632/394/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/212/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 632/394/17-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Берег Бихівського району Могильовської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-28.05.2010 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
-15.04.2011 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі. 24.05.2016 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк покарання 4 місяці 15 днів;
визнано винним і засуджено: за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування визначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі країни без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 1847грн. 16 копійок на користь держави.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ставить питання про скасування вироку, ухвалення нового вироку та призначення більш суворого покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 05.12.2016 року в нічний час з метою крадіжки кабелю телефонного зв`язку для подальшої здачі його на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були зачинені на замок, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_2 , де за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелею підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 10x2x0,4, б/в, довжиною 50 м, вартістю 218 гривень.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, тієї ж ночі, ОСОБА_7 шляхом відкриття дверей, які не були зачинені на замок, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_3 , де за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелею підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 10x2x0,4, б/в, довжиною 25 м. вартістю 109 гривень.
Загалом викрав кабель марки ТПП 10x2x0,4, б/в, загальною довжиною 75 м, вартістю 327 гривень.
09.12.2016 року в нічний час ОСОБА_7 з метою крадіжки кабелю для подальшої здачі його на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були зачинені на замок, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_4 , де за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелею підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПГТ 30x2x0,4, б/в, довжиною 25 м, б/в, вартість якого складає 774 гривні.
05.02.2017 року в нічний час, ОСОБА_7 з метою крадіжки кабелю для подальшої здачі його на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були зачинені на замок, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_5 , де за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелю підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 10x2x0,5, б/в, довжиною 105 м., вартістю 642.60 гривень.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 05.02.2017 року в нічний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення кабелю телефонного зв`язку з метою подальшої здачі його на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були зачинені на замок, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_6 , де за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелю підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 10x2x0,5, б/в, довжиною 35 м., вартістю 214,20 гривень та кабель ТПП 20x2x0,5, б/в, довжиною 35 м., вартістю 373.45 гривень.
Загалом викрав майно ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1230, 25 грн.
Крім того, 14.02.2017 року в нічний час ОСОБА_7 з метою крадіжки кабелю для подальшої здачі на металобрухт, шляхом відкриття дверей, які не були зачинені на замок, проник до підвального приміщення буд. АДРЕСА_7 , де за допомогою пасатижів зрізав кабель, який був прокладений під стелею підвального приміщення, таким чином таємно, повторно, викрав кабелі телефонного зв`язку марки ТПП 10x2x0,5, б/в, довжиною 35 м., вартістю 214,20 гривень.
15.02.2017 року в нічний час, ОСОБА_7 з метою крадіжки кабелю телефонного зв`язку для подальшої здачі на металобрухт шляхом вільного доступу з поверхні стіни в під`їзді №1 буд. АДРЕСА_8 та під`їзді №2 буд. №11 6-го м-р-ну м. Первомайського Харківської області таємно, повторно за допомогою пасатижів зрізав та викрав кабель телефонного зв`язку марки ТПП 30x2x0,5, б/в, довжиною 20 м., вартістю 933 гривні.
В суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, не заперечував фактичні обставини справи, викладені у вироку. Висновки суду про доведеність його вини у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.

Разом з тим, призначаючи покарання, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Так, згідно цієї норми, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

У вироку суд першої інстанції послався на врахування ним тяжкості злочинів і даних про особу обвинуваченого, який є громадянином України, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий, відповідно до досудової доповіді складеної Первомайським МРВ з питань пробації застосування до ОСОБА_7 покарання без позбавлення волі недоцільно.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття у вчиненому. До обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочинів.

Колегія суддів уважає, що рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, враховано незаконно, оскільки попередні судимості мали місце за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, що вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого в злочинах, за які його засуджено оскаржуваним вироком.

Разом з тим, суд першої інстанції недостатньо врахував, що обвинувачений має дві судимості за крадіжки та грабіж, знову вчинив 5 крадіжок за обтяжуючих обставин, у т.ч. такі, що є тяжкими злочинами, раніше двічі звільнявся від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та на підставі ст.81 КК України. З незрозумілих причин суд не взяв до уваги досудову доповідь органу з питань пробації, згідно якої виправлення обвинуваченого не доцільно без позбавлення волі.

Тому колегія суддів уважає, що висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і на законі.

В контексті наведеного колегія суддів вважає, що застосування вимог ст.75 КК України в даному випадку є незаконним, неправильним і несправедливим, а доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в тому самому суді першої інстанції в іншому складі в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченого, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо міри покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно з урахуванням необхідності і достатності такого покарання для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ _________________

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11