АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/73/18
Номер провадження : 11-кп/791/430/18 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: приведення у відповідність Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року травня місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника Міністерства юстиції України ОСОБА_7 на ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 , -
в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Совєтського районного суду м. Астрахані Російської Федерації від 17 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України.
В апеляційній скарзі представник Міністерства юстиції України ОСОБА_7 , вважає, що ухвала підлягає скасуванню на підставах, передбачених пунктами 2 та 3 частини першої статті 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що 21 листопада 2017 року наказом Мін`юсту № 3719/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до статті 606 КПК України, статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 03.10.2017 за № 06-121863/17.

ОСОБА_9 засуджено вироком Совєтського районного суду м. Астрахані від 17.02.2017 до покарання у вигляді 9 років 10 місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, пунктом «г» частини четвертої статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (в т.ч. мережі «Інтернет») у великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, що на думку Мін`юсту також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вироку вироком Совєтського районного суду м. Астрахані від 17.02.2017 предметом злочину була наркотична речовина, яка містить метиловий ефір 2-(1-циклогексилметил)-1Н-індазол-3-карбоксамідо)-3,3-диметилбутанової кислоти і є похідним наркотичного засобу метиловий ефір 3-метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3- корбоксамідо) бутанової кислоти.

Згідно з інформацією, наданою Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (далі - Держлікслужба) встановлено, що метиловий ефір 3- метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти (синоніми назви: ММВ-2201, АМВ, AMP) як самостійна позиція не включена до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (далі - Перелік), однак, з хімічної точки зору метиловий ефір 3-метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти є структурним похідним особливо небезпечної психотропної речовини AB-PINACA (хімічна назва: (S)-N-(1-аміно-3-метил-1-оксобутан-2-іл)-1-пентил-1Н- індозол-3-корбоксамід), включеної до списку № 2 Таблиці 1 Переліку.

Вважають, що відсутність найменування у Переліку наркотичної речовини, яка містить метиловий ефір 2-( 1-циклогексилметил)-1Н-індазол-3-карбоксамідо)-3,3 диметилбутанової кислоти та є похідним наркотичного засобу метиловий ефір 3-метил-2- (1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти, не може слугувати підставою для звільнення осіб, пов`язаних з незаконним оборотом (розповсюдженням) такої речовини, від кримінальної відповідальності.

Кримінальний кодекс України передбачає відповідальність за незаконний збут (замах на незаконний збут) як наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, так і їх аналогів.

До наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать речовини, включені до Переліку, а аналоги наркотичних засобів і психотропних речовини - це заборонені до обігу на території України речовини синтетичні чи природні, не включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, хімічна структура та властивості яких подібні до хімічної структури та властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію яких вони відтворюють, що передбачено частиною першою статті 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі - Закон). Відповідно до статті 13 цього ж Закону на території України забороняється обіг аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин.

Віднесення речовин до аналогів наркотичних засобів та психотропних речовин не входить до компетенції Держлікслужби, і Закон не уповноважує на це будь-який інший орган, а натомість безпосередньо визначає ознаки, за якими речовини слід вважати аналогами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконний обіг яких в Україні заборонений.

До прийняття рішення про прийняття засудженого ОСОБА_9 в Україну, на підставі наданих російською стороною матеріалів, Мін`юстом досліджувалося питання щодо наркотичної речовини, яка містить метиловий ефір 2-( 1 -циклогексилметил)-1Н- індазол-3-карбоксамідо)-3,3-диметилбутанової кислоти, яка є похідним наркотичного засобу метиловий ефір 3-метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти.

З урахуванням інформації, наданої на запит Мін`юсту Держлікслужбою (лист від 19.09.2017 № 6147-1/11.0/171-17) хімічна речовина метиловий ефір 3-метил-2-(1- пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти з хімічної точки зору є структурним похідним особливо небезпечної психотропної речовини AB-PINACA (хімічна назва: (S)-N-(1-аміно-3-метил-1-оксобутан-2-іл)-1-пентил-1 Н-індозол-3- корбоксамід), включеної до списку № 2 Таблиці 1 Переліку.

Оскільки згідно з Законом речовина, яка була предметом злочину, є аналогом психотропної речовини, дії засудженого ОСОБА_9 , за які його засуджено в Російській Федерації, є караними відповідно до статей 15, 307 Кримінального кодексу України.

У разі, якщо Суд прийшов до висновку про неможливість розгляду клопотання по суті та приведення вироку російського суду у відповідність до законодавства України на підставі наданих Мін`юстом документів, суд міг зобов`язати Мін`юст витребувати у російської сторони додаткову інформацію, у тому числі щодо речовини, яка була предметом злочину та досліджувалась на стадії досудового слідства, її детальну хімічну формулу для більш глибокого дослідження тощо, однак, додаткова інформація Судом не витребовувалась.

Звертають увагу, що КПК України не передбачає можливості відмови Судом у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України на підставі клопотання Мін`юсту, поданого на підставі статті 609 КПК України.

Такий висновок Суду у вирішенні порушеного питання позбавляє можливості забезпечити логічне продовження виконання процедури, пов`язаної з запитом про передачу засудженої особи, оскільки лише суд має повноваження вирішувати питання щодо визначення норм (статей, частин статей) Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких громадянина України визнано винним вироком суду іноземної держави, та строку покарання у вигляді позбавлення волі, який засуджена особа повинна відбути в Україні на підставі вироку суду іноземної держави.

Крім того, відмова Суду у задоволенні клопотання Мін`юсту, порушує права засудженої особи - громадянина України ОСОБА_8 - на завершення розгляду питання щодо можливості його переведення для відбування на Батьківщині покарання, призначеного за кордоном: право, яке він має відповідно до чинного міжнародного договору України - Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Враховуючи вищевикладене, відмова Каховського міськрайонного суду Херсонської області у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Совєтського районного суду м. Астрахані від 17.02.2017 стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність до законодавства України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, і створює загрозу для порушення положень міжнародного договору України.

Просить скасувати ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16.02.2018 у справі № 658/73/18 провадження № 1 -м/658/1 /18 та постановити нову ухвалу, розглянувши по суті клопотання заступника директора Департаменту - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права ОСОБА_7 про приведення вироку суду Совєтського районного суду м. Астрахані від 17.02.2017 стосовно громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив не задовольняти апеляційну скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
ОСОБА_9 засуджено вироком Совєтського районного суду м. Астрахані від 17.02.2017 до покарання у вигляді 9 років 10 місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, пунктом «г» частини четвертої статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (в т.ч. мережі «Інтернет») у великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації.

Речовиною, у вчиненні замаху на незаконний збут якої визнаний винним ОСОБА_8 , є наркотичний засіб, який містив метиловий ефір 2-[1-(циклогексилметил)-1Н-індазол-3-карбоксамидо]-3,3 диметилбутанової кислоти похідний від наркотичного засобу метиловий ефір 3-метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-карбоксамидо) масляної кислоти, масою 243,25 г.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», наркотичні засоби речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Аналоги наркотичних засобів і психотропних речовин заборонені до обігу на території України речовини синтетичні чи природні, не включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, хімічна структура та властивості яких подібні до хімічної структури та властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію яких вони відтворюють.
Проте як вірно зазначено апелянтом в його апеляційні скарзі для розгляду клопотання по суті та приведення вироку російського суду у відповідність до законодавства України на підставі наданих Мін`юстом документів, суд першої інстанції можливо мав зобов`язати Мін`юст витребувати у російської сторони додаткову інформацію. З зазначеним погоджується і колегія суддів оскільки дійсно КПК України не передбачає можливості відмови Судом у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України на підставі клопотання Мін`юсту, поданого на підставі статті 609 КПК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійсно дійшов до висновку який не відповідає викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга представника Міністерства юстиції України ОСОБА_7 на ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 лютого 2018 рокупідлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419,602-614 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Міністерства юстиції України ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 16 лютого 2018 рокущодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в тому ж суді але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 //підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2