Справа № 442/4373/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/541/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у справі ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербург Ленінградської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дрогобичча Львівської області, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вирок відносно якого не оскаржується

з участю прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року змінити, приначивши йому більш м`яке покарання на підставі ст.69 КК України; на підставі ч.2 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме із 02 червня 2017 року до вступу вироку у законну силу; апеляцію розглядати у його присутності.

Захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року та ухвалити новий, за яким ОСОБА_7 обрати міру покарання 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 02.06.2017 до вступу вироку в законну силу.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченому тримання під вартою, постановлено залишити до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 1 ( один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 (один) рік, зобов`язавши в силу п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та в силу п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання з речовим доказом.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.337 КПК України, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 по епізоду відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 із ч.1 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 в обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що він вину визнав, слідству не перешкоджав, потерпілі «пробачили його за скоєне і претензій ніяких не мають, моральні і матеріальні відшкодування ним відшкодовано». Він щиро кається.

Захисник адвокат ОСОБА_8 вказує про те, що незважаючи на клопотання сторони захисту судом першої інстанції не застосовано вимоги ст.69 КК України, зокрема судом не враховано збіг тяжких сімейних обставин. Зазначає, що обвинувачений виховувався в неповній сім`ї, повністю відшкодував шкоду потерпілим і такі не мають до нього матеріальних претензій, тобто виконав три пункти визначені ст.66 КК України, відтак, на думку захисника, наявні підстави для застосування до ОСОБА_12 вимог ст.69 КК України та обрання йому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав свої апеляційні вимоги та заперечив апеляційні вимоги захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 . Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги своїх апеляцій та заперечили апеляцію прокурора.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , 13.06.2016 року приблизно о 18.00 год., знаходячись по вул. Грушевського в м. Дрогобич Львівської області, під час розпивання алкогольних напоїв з ОСОБА_13 , скориставшись відсутністю останнього, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, з корисливих мотивів, заволоділи його мобільним телефоном марки «Philips xenium S309» з вмістом сім карти оператора стільникового зв`язку «Київстар» та картою пам`яті ємністю 2 Гб., який в подальшому здали в ломбард «Заставно кредитний дім». Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 заподіяли ОСОБА_13 , майнову шкоду на загальну суму 2030,00 гривень.

Крім цього, 30.05.2017 року близько 00 год. 05 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 , маючи раптово виниклий умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, відкрито, повторно викрав золоту сережку вагою 2 гр. вартістю 1800 грн. шляхом ривка з правого вуха потерпілої ОСОБА_11 , чим завдав матеріальну шкоду останній на вказану суму.

Окрім цього, 30.05.2017 року близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №2, що по вул. В. Великого у м. Дрогобичі, маючи раптово виниклий умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення, відкрито, викрав золотий ланцюжок вагою 6 гр. вартістю 5400 грн., шляхом ривка з шиї потерпілої ОСОБА_14 , чим завдав матеріальну шкоду останній на вказану суму.

Окрім цього, 31.05.2017 року, близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку магазину «Світ посуду», що по вул. Лесі Українки у м. Дрогобичі, маючи раптово виниклий умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, відкрито, повторно викрав мобільний телефон марки «Nous», модель «NS 5006», сірого кольору ІMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 2600 грн., в котрому знаходились сім картки операторів стільникового зв`язку «Lifece» та «Київстар» вартістю 10 грн. кожна та флеш накопичувач марки «transcend» ємністю 4 Гб вартістю 180 грн. шляхом заволодіння обманом та подальшої втечі чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2800 грн.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення прокурора, обвинуваченого і захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Згідно із ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту цієї норми закону, суд першої інстанції зобов`язаний розглянути справу відповідно до вимог КПК України та ухвалити законний, обґрунтований і вмотивований вирок .

Проте, суд першої інстанції такі вимоги кримінального процесуального закону не виконав, допустивши істотні порушення кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді справи.

Так, згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частина 3 ст.337 КПК України передбачає можливість суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод.

Із обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненому повторно.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що близько 00 год. 05 хв. 30.05.2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 , маючи раптово виниклий умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, відкрито викрав золоту сережку вагою 2 гр. вартістю 1800 гри. шляхом ривка з правого вуха потерпілої ОСОБА_11 , чим завдав матеріальну шкоду останній на вказану суму. (а.с.2).

Разом з тим, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку змінив кваліфікацію дій ОСОБА_7 по епізоду відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 , перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 по зазначеному епізоду на ч.2 ст.186 КК України, чим погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені при апеляційному розгляді цього кримінального провадження вийшовши за межі судового розгляду та перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 на ч.2 ст.186 КК України, тим самим погіршивши становище обвинуваченого. Тому вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Частиною 2 ст.415 КПК України встановлено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд перевірити інші доводи апеляції захисника, окрім доводів, які можуть бути підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги КПК, які вказані вище, дослідити доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , що наведені їхніх апеляційних скаргах та не були предметом дослідження при апеляційному розгляді цього кримінального провадження.

Керуючись ст. 337, 376, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4