Справа №591/6030/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/277/18 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ПАТ «Сумихімпром» - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого-цивільного позивача ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 28.12.2016 р. Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційних скаргах:

- представник цивільного позивача ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати в частині залишення без розгляду цивільного позову ПАТ «Сумихімпром» та ухвалити новий вирок, яким задовольнити цивільний позов в частині стягнення з ОСОБА_8 суми майнової шкоди в розмірі 124 899, 49 грн. на користь ПАТ «Сумихімпром».

Разом з тим, в порядку ст.403 КПК України до початку апеляційного розгляду представник ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 внесла до своєї апеляційної скарги зміни, в яких вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині відмови в задоволенні цивільного позову ПАТ «Сумихімпром» підлягає скасуванню у зв`язку неповним судовим розглядом, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, невідповідністю рішення фактичним обставинам кримінального провадження, порушення норм матеріального та процесуального права, та просить ухвалити новий вирок, яким задовольнити цивільний позов ПАТ «Сумихімпром» у повному обсязі, а саме стягнути з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Сумихімпром» суму майнової шкоди у розмірі 224959,62 грн.

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.12.2016 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, і остаточно до відбування призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок в частині вирішення цивільного позову, речових доказів та запобіжного заходу залишити без зміни.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 185 , ч.2 ст.185 КК України КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.12.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання визначено рахувати з 22.11.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2970 грн.

Позов ПАТ «Сумихімпром» задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Сумихімпром» 44660,80 грн. матеріальних збитків. В іншій частині позов залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- представник цивільного позивача вказує, що суд безпідставно залишив без розгляду цивільний позов ПАТ «Сумихімпром» в частині стягнення суми майнової шкоди в розмірі 124 899,49 грн., з яких 116 376,11 грн. вартість викраденого майна по епізоду крадіжки 30.04.2017 року залізничних рейок типу Р-50, загальною вагою 11600 кг, коли суд фактично взяв до уваги вартість лише 1 тони рейок вартістю 10 978,80 грн., а не вартість фактично викраденого майна, а також 8 523,38 грн. розміру витрат на відновлення демонтованих складових залізничної колії, які підприємство буде змушене понести;

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги представник ПАТ «Сумихімпром» вказує, що згідно обвинувального акта та висновку товарознавчої експертизи №1141 від 08.09.2017 року ПАТ «Сумихімпром» нанесено збитків у розмірі 216423 грн., тоді як суд з незрозумілих причин визначив об`єм фактичних збитків нанесених підприємству в розмірі 100047,80 грн., з яких також неможливо встановити вартість яких саме із викрадених ТМЦ увійшла в суму відшкодування в розмірі 44660,80 грн. Крім цього, апелянт вважає неправомірним та таким, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону рішення суду про залишення без розгляду цивільного позову в частині стягнення 8523,38 грн. витрат на відновлення залізничних колій. Також в цій частині представник потерпілого вказує, що залишаючи цивільний позов без розгляду на підставі відсутності витрат підприємства на відновлення залізничної колії, суд першої інстанції фактично порушив норми п.1 ч.2 ст.22 ЦК України, яка зокрема передбачає, що збитками є втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

- прокурор зазначає, що призначивши покарання ОСОБА_8 на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тоді як призначене обвинуваченому покарання за даним вироком у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі є меншим за попередній вирок.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 23.04.2017 р., близько 18:00 год., ОСОБА_8 на невстановленому автомобілі, прибув до залізничних колій за адресою: м. Суми, вул. Прикордонна, та використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя для різання металу, намагався заволодіти майном ПАТ «Сумихімпром», а саме залізничними рейками типу Р-65 в кількості 44,5 пог. м., загальною вагою 2892 кг, вартістю 55 387 грн., однак, помітивши проїжджаючий повз місце скоєння злочину автомобіль, не виконав усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця та з місця злочину втік.

Цього ж дня, у нічний час, точного часу встановити не представилося за можливе, ОСОБА_8 , на невстановленому автомобілі, прибув до залізничних колій, за адресою: м. Суми, вул. Прикордонна, та використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя для різання металу, вчинив крадіжку складових залізничної колії, що належить ПАТ «Сумихімпром», а саме 158 шт. підкладок Д-65, загальною вагою 1210 кг, чим завдав товариству матеріального збитку на загальну суму - 15193 грн.

Крім того, 23.04.2017 р., у вечірній час, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , на невстановленому автомобілі, прибув до залізничних колій за адресою: м. Суми, вул. Прикордонна, та використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя для різання металу, вчинив крадіжку складових залізничної колії, що належить ПАТ «Сумихімпром», а саме залізничних рейок типу Р-50, загальною вагою 1000 кг., чим завдав товариству матеріального збитку на загальну суму 10 978 грн. 80 коп.

Також, 14.05.2017 р., у вечірній час, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , на невстановленому автомобілі, прибув до залізничних колій, за адресою: м. Суми, вул. Прикордонна, та використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя для різання металу, повторно, вчинив крадіжку складових залізничної колії, що належить ПАТ «Сумихімпром», а саме підкладок Д-50 у кількості 276 шт., загальною вагою 1711 кг., чим завдав товариству матеріального збитку на загальну суму 18 489 грн.

Крім того, ОСОБА_8 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, 22.05.2017 р., в період часу з 17 год. 45 хв. до 18 год. 57 хв., за попередньою змовою групою осіб, на невстановленому автомобілі, прибули до залізничних колій, за адресою: АДРЕСА_2 , та використовуючи заздалегідь заготовлені знаряддя, діючи повторно, заволоділи майном ТОВ «Сумська силікатна цегла», а саме: з`єднувальні пластини (накладки) 2Р-65 в кількості 24 шт., болти стикові М 27х160 в кількості 66 комплектів, костилі колійні в кількості 520 шт., підкладки КБ-65 в кількості 115 шт., перевідний механізм стрілочного переводу в кількості 1 шт., рейки Р65, довжиною 12,5 м., тим самим спричинивши матеріального збитку ТОВ «Сумська силікатна цегла» матеріальної шкоди на загальну суму 20 143 грн.

Після цього, ОСОБА_8 розпилявши залізничну колію та її складові, таким чином виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не довів їх з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та заперечила проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, думку представника ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, щодо вимог апеляційної скарги прокурора поклалася на розсуд суду, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника ПАТ «Сумихімпром», перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію своїх дій.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, учасника кримінального провадження не оспорюється.

Таким чином, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання, цих вимог закону повною мірою не дотримався, тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.12.2016 року до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.

Інкримінуємі ОСОБА_8 злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, були вчинені ним в квітні травні 2017 року, тобто в період іспитового строку за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.12.2016 року, тому невідбута частина покарання за даним вироком становить 4 роки позбавлення волі.

Разом з тим, правильно прийшовши до висновку про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції при призначенні покарання порушив вимоги ч.4 ст.71 КК України.

А саме, суд призначив ОСОБА_8 за нові злочини покарання з врахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України застосував принцип часткового приєднання, остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тобто призначив покарання, що не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.12.2016 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

За таких обставин, вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, а саме за необхідності застосування більш суворого остаточного покарання за сукупністю вироків.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, колегія суддів відповідно до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, на шлях виправлення не встав та знову вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, обставинами, що пом`якшують обвинуваченому покарання колегія суддів враховує повне визнання вини, щире каяття, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, і вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів та вироків на запропонований прокурором строк буде необхідним й достатнім для досягнення мети покарання, яка полягає у виправленні засудженого, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає до задоволення, а ухвалений вирок скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.12.2016 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2970 грн.

Вирок в частині фактичних обставин та вирішення питання про речові докази залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4