АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/791/389/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1,2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з внесеними змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.02.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня, уродженця м. Херсона, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. Призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Суд встановив, що ОСОБА_7 у період часу з 18.01.2016 по 14.03.2016 року у нічний час, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрадав дорожні знаки в м. Херсоні та с. Степанівка, що належали Херсонській міській раді, тим самим заподіяв матеріальних збитків на різні суми, а 15.05.2016 року, в нічний час доби в м. Херсон і на перехресті вул. Некрасова та вул. Ракетної, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти дорожній знак 2.1 «Дати дорогу» зі стійкою, вартістю 561 гривень, що належить Херсонській міській раді, однак не довів свій злочин умисел до кінця за обставин, які не залежали від його волі, оскільки виявлений та затриманий співробітниками поліції при спробі демонтажу вищезазначеного знаку.
В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог послався на те, що суд здійснював допит обвинуваченого з порушенням вимог ст. 351 КПК України, що також призвело до безпідставного застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд фактично не встановив, які саме обставини по крадіжкам чужого майна не оспорює обвинувачений і не пересвідчився в добровільності та істинності його позиції, чим допустив істотне порушення вимог КПК. Крім того зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, не врахував, що ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, заподіявши матеріальних збитків Херсонській міській раді на загальну суму 12788,99 грн., яку не відшкодував, за місцем проживання характеризується негативно, безпідставно врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття у скоєному, оскільки останній свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинних дій працівниками правоохоронних органів, крім того поза увагою суд залишив той факт, що ОСОБА_7 потенційно створив загрозу для учасників дорожнього руху під час керування транспортними засобами.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу відхилити в частині необхідності скасування вироку через м`якість призначеного покарання, підтримав в апеляційні вимоги в частині скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через істотне порушення судом вимог КПК, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 321 КПК України зобов`язує головуючого у судовому засіданні спрямувати судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.

Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.
При відтворенні звукозапису судового засідання за 14.02.2018 року колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 від дачі показань не відмовлявся, проте суд за фактичними обставинами вчинення злочинів ОСОБА_7 не допитував, зачитував йому витяги з обвинувачення поепізодно і задавав лише одне запитання «Было?» (дослівно), на що обвинувачений відповідав лише одно слово «да».
Вказані обставини свідчать про те, що суд здійснював допит обвинуваченого з порушенням вимог ст. 351 КПК України, що також призвело до безпідставного застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд фактично не встановив, які саме обставини по крадіжкам чужого майна не оспорює обвинувачений і не пересвідчився в добровільності та істинності його позиції, чим допустив істотне порушення вимог КПК.
Крім того, суд виклав у вироку показання ОСОБА_7 , по суті пред`явленого обвинувачення, які він не давав, тобто вніс до вироку завідомо неправдиву інформацію, чим допустив істотне порушення КПК.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 показав, що дійсно 15.05.2016 року намагався вчинити крадіжку дорожнього знаку в м. Херсоні, однак був затриманий працівниками поліції. Решту епізодів крадіжок не вчиняв, пояснив, що працівники поліції умовили його взяти на себе провину за рештою епізодів, пояснюючи, що він раніше не судимий, тому суд все одно визначить йому покарання з випробуванням.

Таким чином, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо встановлення обсягу та порядку дослідження доказів, порядку допиту обвинуваченого, законності та обґрунтованості судового рішення, що є підставою для скасування вироку як незаконного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки ухвалення нового вироку при таких порушеннях, апеляційним судом виключається.

Під час нового судового розгляду суду слід усунути встановлені колегією суддів порушення, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Якщо під час нового судового розгляду буде доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за всіма епізодами пред`явленого обвинувачення та будуть встановлені ті ж самі відомості про його особу, призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Таким чином, апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14.02.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2