ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/202/18 Справа № 201/3292/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000478 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у Дніпропетровській області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.09.2017 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Додаткове покарання, на підставі ст.77 КК України, позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки виконувати окремо. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховування без ізоляції від суспільства.
Також судом встановлено, що ОСОБА_8 неодружений, ніде не працює, перебував рік у розшуку за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.
Крім того, вказує на те, що суд, в порушення вимог кримінального закону, на підставі ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування призначеного як основного, так і додаткового покарання з випробуванням.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій він просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити в повному обсязі, а вирок суду залишити без змін.
Посилання прокурора щодо суспільної небезпечності обвинуваченого та відсутності позитивних змін у його поведінці нічим не доведено та не підтверджено.
Також посилання прокурора на вчинення ОСОБА_8 нових злочинів не відповідає дійсності, оскільки жодних підозр та кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 на теперішній час не має.
Зазначає, що на зброї відсутні відбитки пальців рук обвинуваченого, при цьому під час досудового розслідування відповідна експертиза не призначалась, як і не була призначена експертиза щодо наявності на зброї потожирових слідів чи слідів одягу, оскільки, як вказують поліцейські, зброя знаходилась та випала з-під одягу.
Вказує на те, що після затримання ОСОБА_8 , на відстані приблизно 4-5 метрів від самого обвинуваченого і в 1 метрі від заднього колеса транспортного засобу, на якому рухався ОСОБА_8 , було виявлено на проїжджій частині дороги зброю, яку працівники поліції без спеціальних засобів підіймали з асфальту.
Крім того, відео, яке долучене в якості доказів до матеріалів кримінального провадження записано частково.
Звертає увагу на те, що вилучена зброя жодного разу не використовувалась, і взагалі зроблена таким чином, що неможливо зрозуміти, де вона виготовлена.
Також вказує на те, що ОСОБА_8 не знав, що він знаходиться у розшуку, а тому вільно пересувався на території України, навіть виїжджав за її межі на заробітки.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.09.2017 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та на нього покладені обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 10.02.2017 приблизно о 00.30 годині ОСОБА_8 , рухаючись на автомобілі марки Daewoo Lanos р/н НОМЕР_1 сірого кольору, на узбіччі дороги напроти буд. 27д по вул. Космічній у м. Дніпро був зупинений працівниками Управління патрульної поліції у м. Дніпро за порушення Правил дорожнього руху, та під час проведення превентивного поліцейського заходу - поверхневої перевірки ОСОБА_8 здійснив спробу втекти, під час якої з-під куртки, одягненої на ньому, випав на землю предмет, який відноситься до категорії ручної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї.
Таким чином, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел спрямований на незаконне носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, умисно носив при собі самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом із газового пістолета моделі «RG-88» серія НОМЕР_2 (виробництво Німеччини), калібру 9 мм Р.А. Кnall, шляхом видалення з каналу ствола саморобним способом стаціонарного захисного елементу, що перешкоджає здійсненню пострілів кінетичними снарядами (кулями), який відноситься до категорії ручної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора частково, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю грунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах-показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були безпосередніми очевидцями події та підтвердили, що пістолет випав у ОСОБА_8 , показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надали аналогічні свідчення, відеозаписом події, протоколом огляду , висновком балістичної експертизи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється, тому посилання захисника обвинуваченого у запереченні на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині - не приймається до уваги.
Доводи прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання заслуговує на увагу.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст.75 КК України не дотримався вказаних вимог кримінального закону та призначив йому покарання, яке є недостатнім для його виправлення.
Відповідно до вимог ст.75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд послався на дані про його особу, а саме, що останній судимий за злочин вчинений з необережності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які б обтяжували чи пом`якшували його покарання.
Разом з тим, суд не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів та має підвищену суспільну небезпеку, що повязано із незаконним поводженням із зброєю, особу винного, який вчинив злочин в період, коли відбувався розгляд іншого кримінального провадження щодо нього.
Крім того, відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 звільнений як від основного, так і від додаткового покарання, що є порушенням вимог кримінального закону.
З урахуванням зазначеного, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Крім того, колегія суддів вважає, що прокурором не враховано положення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в своїй апеляційній скарзі він зазначає про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Злочин, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, ним вчинений 10.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2017 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України колегія суддів враховує тяжкість вчинення злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який судимий за злочин, вчинений з необережності, що є тяжким, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які б обтяжували чи помякшували покарання, та з урахуванням особи обвинуваченого, який працює та позитивно характеризується, і вважає що обвинуваченому має бути призначене покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі з реальним його відбуттям.
Оскільки на переконання колегії суддів відсутні підстави для застосування ст.75 КК України, тому вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.09.2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає окремому виконанню.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки та звільнено від відбування основного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3