АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1482/18 Справа № 212/2002/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2018 року м. Дніпро

Апеляційний суд Дніпропетровської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000876, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Чернігів,
громадянина України, який зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
останній раз вироком Жовтневого районного суду
м. Кривого Рогу Дніпропетровської області
від 04.10.2016 року
за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування
покарання із випробувальним терміном на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

В апеляційний скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує на те, що призначаючи покарання ОСОБА_6 у вигляді 5 років позбавлення волі, суд достатньою мірою не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого ним тяжкого злочину. Крім того вважає, що ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення не розкаюється, оскільки на протязі всього розгляду справи в суді свою вину не визнавав не дивлячись на повну доведеність його вини. Вважає, що судом в повному обсязі не досліджена особа обвинуваченого ОСОБА_6 , а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, є невиправдано м`яким та не сприяє досягненню мети попередження нових злочинів.

В запереченні обвинувачений ОСОБА_6 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, мотивуючи тим, що прокурором не надано жодних обґрунтувань щодо питання погіршення становища обвинуваченого.

В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та змінити кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. Посилається на те, що суд в своєму рішенні, кваліфікуючи інкримінований йому злочин, вказує на раптово виниклий намір, а саме відкрите викрадення майна, що не відповідає дійсності з огляду на покази, надані свідком ОСОБА_8 . Вказує на неповноту судового розгляду судом першої інстанції, оскільки не були допитані потерпілі та свідки, свідчення яких може мати суттєве значення для висновку суду. Зазначає, що під час підготовчого провадження суд не розглянув жодного клопотання. Вказує на те, що не дана оцінка як доказу запису слідчого експерименту. Стверджує, що суд не взяв до уваги та не дав належної оцінки наданих стороною захисту доказів щодо можливості потерпілим підробляти та фальсифікувати відеоматеріали. Посилається на недопустимість розгляду клопотання прокурора про надання тимчасового доступу та прийняття ухвали, оскільки зазначені дії відбувались з суттєвим порушенням норм КПК України. Звертає увагу на те, що докази, здобуті 08 листопада 2017 року, здобуті особою, яка не була уповноважена на здійснення зазначених дій. Посилається на те, що при складанні протоколу про затримання особи був відсутній захисник. Вважає, що суд належним чином не дослідив книгу обліку розрахункових операцій (КОРО), відомості якої спростовують обставини щодо нанесення матеріальної шкоди. Вказує на те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 22 березня 2017 року грошові кошти не опечатувались, не упаковувались і не підписувались. Не погоджується з постановою слідчого від 08 листопада 2017 року про закриття провадження щодо застосування недозволених методів ведення досудового розслідування. Вважає, що було порушено його право на захист, оскільки ухвалою від 15 січня 2018 року суд фактично відмовив в наданні захисника за призначенням, а також відсутність захисника під час процедури впізнання. Крім того, не погоджується з рішенням суду в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення в період з 22 березня 2017 року по 20 червня 2017 року. Звертає увагу на ухвалу про відмову в проведенні експертизи на предмет підробки наданих доказів стороною обвинувачення, а саме відеозапису з камер відеонагляду, здобутих 08 листопада 2017 року. Вважає, що при приєднанні покарання за попереднім вироком та визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України суд повинен був додати не один рік, а один місяць. Зазначає, що судове засідання 17 листопада 2018 року суд першої інстанції проводив за відсутності обвинуваченого, а починаючи з 25 січня 2018 року без участі захисника. Крім того, в матеріалах провадження відсутні аудіо записи та технічні носії інформації з записом засідань 25 вересня 2017 року та 16 листопада 2017 року. Також, журнал судових засідань від 16 листопада 2017 року не відповідає дійсності, так як в ньому не зазначені всі відомості засідання.

Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що вказана ухвала про виправлення описки постановлена лише для того, щоб уникнути відповідальності за порушення його права на захист. Вважає, що ухвала Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року відповідає дійсності та виправленню не підлягає.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано в строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року постановлено виправити описку в ухвалі Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року, вказавши в другому абзаці установчої частини: «В судовому засіданні 15 січня 2018 року обвинувачений заявив клопотання про надання йому захисника для участі у справі на сьогоднішнє судове засідання.»

Суд зазначив, що під час складання вироку судом виявлено описку в ухвалі суду від 15 січня 2018 року, а саме в установчій частині вказано, що в судовому засіданні 15 січня 2018 року обвинувачений заявив клопотання про надання йому захисника для участі у справі, а відповідно до журналу судового засідання було заявлено клопотання про надання йому захисника для участі у справі на сьогоднішнє судове засідання.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
22 березня 2017 року близько 19.00 год., повторно, ОСОБА_6 , зайшовши до приміщення аптеки № 7 ТОВ «ГАЛЕН ФАРМГРУП», яка розташована за адресою: вул. Ватутіна, 28 приміщення 2 в Покровському районі м. Кривого Рогу, підійшов до каси та замовив лікарські засоби у ОСОБА_8 , на що остання відійшла від каси у кінець приміщення вищевказаної аптеки за лікарським засобом, після чого у ОСОБА_6 раптово виник намір на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переслідуючи при цьому корисливу мету.

Реалізуючи раптовий виниклий злочинний намір, усвідомлюючи протиправність своїх дій ОСОБА_6 протягнув ліву руку до каси та натиснув на клавіатуру, після чого каса відчинилася. В цей час ОСОБА_8 почувши звук як відчинилася каса, обернулася та побачила, як ОСОБА_6 своєю лівою рукою хапає із каси грошові кошти в сумі 400 грн., які належать ТОВ «ГАЛЕН ФАРМГРУП».

Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим завдав ТОВ «ГАЛЕН ФАРМГРУП» матеріальної шкоди на загальну суму 400 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання викладених в апеляційних скаргах вимог про скасування вироку та ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, міркування прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про скасування вироку і ухвалення свого вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Не вдаючись у розгляд питання про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_6 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку апеляційного суду, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Як слідує із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, судові засідання, що провадилися 25 вересня 2017 року та 16 листопада 2017 року, не зафіксовані належним чином на технічному носії інформації, оскільки за браком звукозапису, тобто відсутності можливості з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цих засідань та на які посилається обвинувачений в своїй скарзі та доповненнях до неї.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинні бути зафіксовані судові засідання від 25 вересня 2017 року та 16 листопада 2017 року у суді першої інстанції, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження буде доведена винуватість ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, то покарання, що було визначено за вироком суду від 28 лютого 2018 року, слід вважати невиправдано м`яким. Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих ними апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 , то враховуючи той факт, що останній раніше засуджувався за скоєння умисних злочинів, обвинувачується у скоєнні умисного тяжкого злочину, міра покарання за скоєння якого передбачена у виді позбавлення волі на строк понад п`яти років, що вказує на такий ризик, як продовження обвинуваченим злочинної діяльності, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у межах розумного строку, до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 30 діб.
Ухвала Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року про внесення виправлення до установчої частини ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року також підлягає скасуванню, оскільки виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень, а ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Року Дніпропетровської області внесено зміни до ухвали, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 379 КПК України, так як суттєво змінено зміст вказаної ухвали.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року та ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Раніше обраний судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 30 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4