Справа №487/496/18 18.09.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.06.2018 р. відносно ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 152 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_9

представник потерпілої: ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 , а провадження по справі закрити.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 22.11.2017 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує на те, що суд першої інстанції хоча і визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.152 КК України, яке висунуто органом досудового слідства, проте не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, дійти висновку про їх відповідність.
Вважає, що у обвинуваченні ОСОБА_7 , визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо об`єктивної сторони злочину.
Стверджує, що у обвинуваченні ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, зазначено про застосування до потерпілої фізичної сили, яка полягала в нанесенні ударів в область голови та тулубу. При цьому не конкретизовано, до яких наслідків призвели такі дії обвинуваченого, незважаючи на встановлення цих обставин при дослідженні показань потерпілої та висновку судово-медичної експертизи, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи.
В своїх доводах посилається на матеріали судово-медичних експертиз, які були дослідженні в судовому засіданні де вказано про те, що потерпіла мала тілесні ушкодження, але на думку захисника це не доводить факту зґвалтування.
Звертає увагу, що згідно висновків судовомедичних експертиз вбачається, що між обвинуваченим та потерпілою взагалі не біло статевого акту, однак дані обставини не враховані судом.
Вказує, що судом не взято до уваги те, що на момент скоєння злочину ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_11 перебували у зареєстрованому шлюбі.
Вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним на підставі непрямих доказів які викликають об`єктивні сумніви в їх достовірності.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
03.03.2017 року близько 08-00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_11 , вчинив злочин передбачений ч.1 ст.152 КК України при наступних обставинах.
Так, знаходячись у вказаний час, у вказаному місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на задоволення статевої пристрасті з ОСОБА_11 проти її волі.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в одній з кімнат вищевказаної квартири разом з ОСОБА_11 , підійшов до потерпілої, схопив її та проти волі притягнув до себе, із застосуванням фізичної сили, яка полягала в нанесенні ударів в область голови та тулубу, реалізуючи вказаний злочинний намір, подавив її волю та спроби чинити опір, зняв з неї одяг, поклав потерпілу на живіт на ліжко, яке знаходилось у кімнаті, оголив свої статеві органи, після чого вступив з потерпілою в статеві зносини природним способом.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення представника потерпілої, який просив залишити вирок суду без змін, а апеляційні скарги прокурора і захисника без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, Апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Прокурор в поданій ним апеляційній скарзі вбачає істотні недоліки у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 152 КК України, визнаного судом доведеним, зазначеного в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Однак, згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проведено в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст. 152 КК України відповідно до обвинувального акту, затвердженого начальником Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 .
Обставини, які пов`язані з місцем, часом, способом вчинення та наслідками кримінального правопорушення, формою вини і мотивами даного кримінального правопорушення в мотивувальній частині вироку викладені відповідно до обставин, зазначених в обвинувальному акті.

Про можливість призначення судового розгляду на підставі такого обвинувального акту висловлював думку прокурор ОСОБА_13 в підготовчому судовому засіданні 26.02.2018 р. ( т.1 а.п. 44).

Основним аргументом апеляційної скарги прокурора є посилання на відсутність в оскаржуваному вироку належного формулювання обвинувачення.

Вказані доводи є необґрунтованими з огляду на наступне.

Фактично, в апеляційній скарзі прокурором викладені міркування відносно того, що в обвинувачені ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, зазначено про застосування до потерпілої фізичних сили, яка полягала в нанесенні ударів в область голови та тулубу та вказано, що судом першої інстанції не конкретизовано до яких наслідків призвели такі дії обвинуваченого.

У висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеного в постанові Судової палати у кримінальних справах від 24.11.2016 р. № 5-328кс16, зазначено, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Фактичні обставини, які наведені в оскаржуваному вироку у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 року фізичним насильством слід вважати зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи, або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи, такий вплив може виражатися, зокрема, в утриманні потерпілої.

Відповідно до п. п. 2.3.6 Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995р., якщо в процесі експертизи були виявлені будь-які тілесні ушкодження, то при складанні підсумків визначають характер та механізм вчинення їх без зазначення, що вони скоєні чи могли бути скоєні при статевому акті.

З огляду на наведене, локалізація та характер тілесних ушкоджень під час скоєння згвалтування може бути різноманітною.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 152 КК України згвалтуванням є статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Отже, склад злочину, передбачений ст.152 КК України не передбачає обов`язкову наявність тілесних ушкоджень при вчиненні згвалтування.

Наслідки від тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_7 потерпілій, на які акцентує увагу прокурор, відображені у вироку Заводського районного суд м. Миколаєва від 22.11.2017р., відповідно до якого ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину (по цьому ж епізоду, але в частині нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості), передбаченого ч.1 ст. 122 КК України (т. 1 а.п. 212-213).

У зв`язку з наведеним, зазначене обґрунтовано не було відображено судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Отже, суд першої інстанції формуючи обвинувачення, обгрунтовано вказав, що обвинувачений застосував до потерпілої фізичну силу, яка полягала в нанесенні ударів в область голови та тулубу, чим подавив її волю та спроби чинити опір, зняв з неї одяг, поклав потерпілу на живіт на ліжко, яке знаходилось у кімнаті, після чого вступив з потерпілою в статеві зносини природним способом.

Оскільки, судом першої інстанції належним чином сформовано обвинувачення, то посилання прокурора на рішення Європейського суду з прав людини, а також на рекомендації Пленуму Верховного Суду України відносно порушення права обвинуваченого на захист, є безпідставними.

Вирок в цій частині відповідає вимогам абз. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор не відмовлявся від підтримання державного обвинувачення в суді першої інстанції та не змінював його.

Однак, в апеляційній скарзі прокурор ставить під сумнів пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_7 , у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, яке підтримане прокурором в суді першої інстанції.

Отже, фактично такі дії прокурора вищого рівня, можуть бути розцінені і свідчити про відмову від підтримування обвинувачення, що згідно з ч.2 ст. 284 КПК України може бути підставою для закриття кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що у вироку суду першої інстанції однозначно зазначені фактичні обставини стосовно вчинення ОСОБА_7 зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , що утворює склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України.

З урахуванням викладеного, відсутні підстави для скасування вироку з наведених прокурором мотивів та для задоволення його апеляційної скарги.

Стороною захисту в апеляційній скарзі оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині не визнав. Пояснив, що ініціатором статевого контакту 03.03.2017р. була сама потерпіла, але він їй відмовив в цьому і вона спровокувала його на бійку завдавши йому декілька ударів, а він у відповідь теж вдарив потерпілу, але кількість ударів, які він наніс не пам`ятає. Зазначив, що раніше він перебував з потерпілою ОСОБА_11 у шлюбі, стосунки були нормальні. Зазначив, що в той день (03.03.2017р.) в статевий контакт з потерпілою не вступав, а його сперма на трусах потерпілої залишилась від статевого акту, який відбувся за декілька днів до описаних подій.
Показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої та свідків, наданими в суді першої інстанції.

Так, потерпіла ОСОБА_11 суду пояснила, що вона перебувала у шлюбі з ОСОБА_7 , потім у них склалися неприязнені стосунки та обвинувачений переїхав проживати в іншу квартиру. 03.03.2017 року вона прибула до м. Миколаєва. Зазначила, що коли вона підійшла до дверей своєї квартири, то побачила у закритому тамбурі ОСОБА_7 , який силою змусив її відкрити двері та зайшов разом з нею в квартиру. Після цього він почав збирати речі, а коли він намагався забрати комп`ютер, вона його відштовхнула, а він у відповідь почав її бити. Пояснила, що коли вона впала обвинувачений здавив її ногами так, що поламались ребра. Вказала, що після цього вона вже не могла чинити опір, оскільки боялась, що обвинувачений її вб`є. Після цього ОСОБА_7 почав її роздягати, стягнувши колготки та труси, підтягнув її до ліжка та поклав її на нього животом до низу, а колінами вона стояла біля ліжка, та зґвалтував її. Через деякий час до неї додому приїхала її донька ОСОБА_14 і викликала поліцію, яка забрала ОСОБА_7 .

В судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що вона є донькою ОСОБА_11 . Зазначила, що 03.03.2017 року їй зателефонувала сусідка з дому, де проживає мати, та розповіла, що ОСОБА_7 знаходиться у неадекватному стані та чекає мати біля під`їзду. Після чого вона поїхала додому до матері. Квартиру відчинила своїми ключами, побачила, що обвинувачений сидів на ліжку у взутті, а мати сиділа поряд зі спущеними колготками та трусами. Після цього вона викликала поліцію. Деталі того, що трапилось, вона дізналась пізніше. Мати їй розповідала, що ОСОБА_7 її побив та зґвалтував.

Вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 22.11.2017р. ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.122 КК України по цьому ж епізоду, але в частині нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілій ОСОБА_11 ( т.1 а.п. 212-213). Під час розгляді вказаного провадження потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_15 давали аналогічні показання.

Вищанаведені показання свідків узгоджуються з іншими доказами по справі.
Так, як вбачається зі змісту протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, 03.03.2017р. ОСОБА_11 заявила про зґвалтування її із застосуванням фізичного насилля ОСОБА_7 03.03.2017р. в період часу з 08 год. 00 хв. до 08 год. 20 хв. (т.1 а.п.71)
Відповідно до протоколу огляду місця події квартири АДРЕСА_2 від 03.03.2017р., виявлено та вилучено рушник з ванної кімнати, плаття, колготки та нижня білизна ОСОБА_11 (а.п. 74-89).
Згідно висновку експерта ( ОСОБА_16 ) №304 від 03.03.207 року, у ОСОБА_11 мають місце тілесні ушкодження у вигляді синців нижніх повік лівого та правого ока, лівої завушної раковини, грудній клітині, правого плеча, лівої лодижки, лівої сідниці, які могли утворитись внаслідок не менше шести ударних дій тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та ін. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Експертом зроблено висновок, що не виключено, що всі наявні у потерпілої ОСОБА_11 ушкодження могли утворитись при насильницькому статевому акті (т.1 а.п. 87-88).
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №127 від 28.03.2017р., встановлено, що на сукні, наданій на експертизу знайдена кров людини, її походження не виключається від ОСОБА_11 , а в разі змішування від ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ( т.1 а.п. 119-120).
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 104 від 17.03.2017р. на трусах потерпілої, наданих на експертизу знайдені сперматозоїди ( т.1 а.п. 116-117).
Відповідно до висновку комісії експертів ( ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 ) судово-медичної експертизи №119-К від 06.11.2017р. у ОСОБА_11 мались тілесні ушкодження у вигляді синців нижніх повік лівого та правого ока, лівої завушної раковини, грудній клітині, правого плеча, лівої лодижки, лівої сідниці, перелому 10-го ребра зправа, 7-го ребра зліва, які могли утворитись при обставинах вказаних потерпілою незадовго до звернення у лікарню 03.03.2017р. Також висновком встановлено, що на трусах ОСОБА_11 знайдені сперматозоїди, що може свідчити про те, що сперма могла потрапити на труси під час перерваного статевого акту з потерпілою (т.1 а.п. 124-128).
Із висновку молекуляно-генетичної експертизи №530 від 15 грудня 2017 року) вбачається, що генетичні ознаки слідів сперми та клітин на жіночих трусах є змішаними, містять генетичні ознаки крові потерпілої ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_7 (а.п. 132-136).
Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_17 суду пояснила, що внаслідок певних фізіологічних особливостей будови статевих органів жінки, не завжди після насильницького полового акту у жінки залишаються ушкодження в області статевих органів, але наявність сперми на трусах може свідчити про те, що статевий акт відбувся.
Окрім того, зі змісту протоколу огляду речей і документів від 10 січня 2018 року та доданої до нього фототаблиці, вбачається, що з телефонного номеру, який належить ОСОБА_7 на телефон потерпілої ОСОБА_11 , надходили смс-повідомлення, зміст яких свідчить, що ініціатива вступити в статевий контакт з потерпілою виходила саме від ОСОБА_7 ( т.1 а.п. 145-161).
З огляду на наведене, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 152 КК України підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами в їх сукупності. Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.

Вищенаведене спростовує доводи захисника відносно того, що ОСОБА_7 не скоював злочину.

Не є слушними посилання захисника на те, що тілесні ушкодження не доводять факту зґвалтування, з огляду на те, що причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України доведена не тільки висновком експерта про наявність тілесних ушкоджень, а іншими доказами (показаннями потерпілої та свідка, вищенаведеними висновками експертів, змістом смс-повідомлень, яку надходили від ОСОБА_7 на адресу потерпілої ).

Є припущенням твердження захисника про те, що між обвинуваченим та потерпілою не було статевого акту.

Так, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 119-К від 06.11.2017р. знайдені сперматозоїди на нижній білизні потерпілої. Відповідно висновку молекулярно-генетичної експертизи № 530 від 15 грудня 2017 року, генетичні ознаки слідів сперми та клітин на жіночих трусах є змішаними, містять генетичні ознаки крові потерпілої ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_7 .

Окрім того, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_17 пояснила, що наявність сперми на трусах потерпілої свідчить про те, що статевий акт відбувся.

Також, є неспроможними твердження захисника відносно того, що потерпіла та обвинувачений перебували у зареєстрованому шлюбі.

Як видно з рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.09.2017 року шлюбні відносини між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 припинені з січня 2017 року (т.1 а.п. 162).

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Так, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до злочину середньої тяжкості, обставини та наслідки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання негативно як особа, яка веде аморальний спосіб життя, підтримує відносини з раніше судимими особами та особами, які схильні до вчинення правопорушень, схильна до вживання спиртних напоїв, має тяжке захворювання, не працює; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжуючих покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст. 152 КК України та дійшов вірного висновку про те, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є покарання виключно в умовах ізоляції.

Остаточне покарання ОСОБА_7 обґрунтовано призначено за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції.
З огляду на наведене, оскільки Апеляційний суд в межах поданих апеляційних скарг, під час розгляду даного кримінального провадження не переоцінює докази, здобуті у суді першої інстанції, а отже і не має підстав для їх повторного дослідження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника не вбачається.

З огляду на наведене Апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України Апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 04.06.2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: