Справа № 676/6116/18
Номер провадження 1-кп/676/524/18
У Х В А Л А

02 жовтня 2018 року м.Кам`янець- Подільський

Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м.Кам`янець-Подільському підготовче судове засідання кримінального провадження №0000102 від 14 травня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В :

12 вересня 2018 року з військової прокуратури Хмельницького гарнізону до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшли матеріали кримінального провадження, внесені 14 травня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В наданому слові прокурор вважав за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду.

Обвинувачений та його захисники заперечили проти призначення справи до судового розгляду та просили повернути обвинувальний акт прокурору, мотивуючи тим, що він не відповідає вимогам КПК України внаслідок чого порушено гарантоване право обвинуваченого на захист.

Заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши обвинувальний акт, суд вважає, що його необхідно повернути прокурору, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно із ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч.2 ст.9 КПК України передбачає обовязок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно зі ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Так, у ч. 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Як вбачається з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.
Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).
Крім того, ЄСПЛ нагадує, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Автсрії», №42780/98, п. 34).
До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Також, як вбачається з позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Із рішення Європейського суду з прав людини від 25 липня 2000 року «Маттоціа проти Італії», встановлено, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. З ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.
Проте, всупереч вищевказаним вимогам чинного законодавства України, конвенційним нормам та практиці Європейського суду з прав людини фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено неповно та суперечливо, що призводить до порушення ОСОБА_4 права бути негайно й детально проінформованим про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Так, диспозицією частини першої статті 368 КК України, частина третьої якої ставиться в вину ОСОБА_4 , передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особоюнеправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особибудь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Тобто, обєктивна сторона зазначеного злочину передбачає в тому числі одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особибудь-якої дії і з обовязковим використанням наданої їй влади чи службового становища.При цьому поняття «використання влади`та «використання службового становища» не є тотожними за змістом. Зокрема під «використанням влади» розуміється використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо предявлення вимог та прийняття рішень, обовязкових до виконання іншими фізичними чи юридичними особами, а під поняттям «використання службового становища» - використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, повязаних із займаною посадою.
Як вбачається з обвинувального акта в обвинувачення ОСОБА_4 ставиться в вину те, що він умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, одержав для себе від ОСОБА_7 неправомірну вигоду за закриття кримінального провадження з метою не притягнення ОСОБА_7 і його співслужбовців ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, тобто в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Таким чином, як вбачається зі змісту обвинувального акта при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулюванні обвинувачення в вину ОСОБА_4 ставиться в вину те, що він одержав для себе від ОСОБА_7 неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_7 того, хто надає неправомірну вигоду,і в інтересах третіх осіб спів службовців останнього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 будь-якої дії закриття кримінального провадження з метою не притягнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності. Разом з тим, уже при викладенні правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність в обвинувачення ОСОБА_4 ставиться в вину одержання неправомірної вигоди за вчинення дій лише в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду.

Також, оскільки в обвинувачення ОСОБА_4 ставиться в вину одержання неправомірної вигоди за вчинення ним дії і з використанням наданої йому влади і з використанням службового становища через словосполучення «чи», то в даному випадку є незрозумілим, яка саме із цих альтернативних дій мала місце в інкримінованому ОСОБА_4 суспільно небезпечному діянні.

Крім того, в обвинувальному акті не зазначено всіх елементів і суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, вчинення якого ставиться в вину ОСОБА_4 . Зокрема, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.В статті 24 КК України міститься визначення «прямого умислу» та «непрямого умислу». Так, прямим є умисел якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (частина 2), а непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (частина 3).

В обвинувальному акті зазначено лише, те, що ОСОБА_4 умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, одержав для себе неправомірну вигоду. Тобто, зазначивши в обвинувальному акті лише те, що ОСОБА_4 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, без зазначення того чи передбачав він його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання або не бажав, але свідомо припускав їх настання, є незрозумілим чи з прямим умислом він одержав неправомірну вимогу чи з непрямим.

Крім того, в обвинувальному акті не зазначено також ще однієї обов`язкової складової суб`єктивної сторони складу злочину мети вчинення кримінального правопорушення, яка відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України також підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні.

Відсутність чіткого та конкретного формулювання обвинувачення із зазначенням всіх складових, передбачених ч. 2 ст. 291 КПК України, порушують права обвинуваченої на захист, перешкоджають суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, а також провести і завершити судовий розгляд протягом розумного строку.
При поверненні обвинувального акта прокурору, суд враховує відсутність правового механізму для примусу прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду, а тому вважає, що перевірений обвинувальний акт підлягає безумовному поверненню прокурору без обговорення питання про можливе використання прокурором у наступномупід час судового розгляду можливостей, які надає прокурору ст. 338 КПК України, оскільки закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

Також, відповідно до приписів ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор, зокрема, зобовязаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику.
Згідно з положеннями п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернутио бвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
У ст.291 КПК України викладені вимоги щодо обвинувального акта та інші вимоги що дододатків, які додаються до нього(ч.4).
Так із змісту п.3 ч.4 цієї статті слідує, що до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був предявлений під час досудового розслідування і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд приходить до висновку, що при направленні до суду обвинувального акта вимог ст.291 КПК України дотримано не було, оскільки до обвинувального акта не долучено передбачені законом додатки.
З матеріалі вкримінального провадження вбачається, що прокурором приймались заходи для направлення копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_4 , проте вони є недостатніми, оскільки до обвинувального акта не додана розписка підозрюваного або інші відомості про отримання ним його копії.
Крім того,відповідно до вимог ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
З обвинувального акта вбачається, що він складений слідчим 05 вересня 2018 року та цього ж дня затверджений прокурором. Тобто, із врахуванням приписів ч.4 ст.110 КПК України 05 вересня 2018 року було завершене досудове розслідування вказаного кримінального провадження. Разом з тим, з долучених обвинуваченим до свого клопотання про повернення обвинувального акта прокурору документів вбачається, що прокурор військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_3 , яка і затверджувала обвинувальний акт, 07 вересня 2018 року склала клопотання про звернення застави в дохід держави і цього ж дня звернулася із ним для розгляду до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області. Зазначена обставина обєктивно свідчить про те, що фактично станом на 07 вересня 2018 року досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було продовжене, а отже і про ту обставину, що процесуальним прокурором було прийнято рішення про автоматичне анулювання складеного слідчим 05 вересня 2018 року процесуального рішення обвинувального акта. Про фактичне продовження досудового розслідування вказаного кримінального провадження свідчить ще один беззаперечний доказ долучена обвинуваченим до свого клопотання копія ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області від 06 вересня 2018 року, з якої встановлено, що станом на 05 вересня 2018 року (день складання та затвердження обвинувального акту) в провадженні Апеляційного суду Хмельницької області ще перебувала апеляційна скарга підозрюваного ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 вересня 2018 року про накладення арешту на майно в межах даного кримінального провадження, про що слідчий ОСОБА_10 , який складав обвинувальний акт, та процесуальний прокурор ОСОБА_3 , яка затверджувала обвинувальний акт, не могли не знати, оскільки, як вбачається із вступної частини зазначеної ухвали суду апеляційної інстанції, безпосередньо брали участь у розгляді апеляційної скарги.
Таким чином, системний аналіз норм кримінального процесуального закону України дає можливість суду дійти висновку, що направлений до суду обвинувальний акт фактично втратив свою юридичну силу та є недійсним, оскільки після його складання та затвердження фактично ще продовжувалося досудове розслідування, що зобовязувало слідчого та процесуального прокурора на виконання приписів ч.4 ст.110, 291, 293 КПК України уже після фактичного завершення досудового розслідування скласти та затвердити новий обвинувальний акт, вручити його копію обвинуваченому та захисникам і тільки після цього направити його до суду.
Враховуючи вище наведене, обвинувальний акт у відповідності до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України необхідно повернути прокурору.

Керуючись п.3 ч.3 ст.314, ст.ст.369372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000102 від 14 травня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, прокурору.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На ухвалу в частині повернення обвинувального акта може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Хмельницької області через Кам`янець - Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя Кам`янець-Подільського

міськрайонного суду ОСОБА_1