УХВАЛА
13 червня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити провадження стосовно нього.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого.
У змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначене покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Максі Фарм Груп» 1156 грн. 00 коп. матеріальної шкоди.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Він звертає увагу на те, що судом першої інстанції були відхилені його клопотання про допит певних свідків та про дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких він вважає мали б істотне значення для ухвалення обґрунтованого судового рішення.
Апелянт зазначає, що поза увагою суду залишились додаткові докази про його сімейний стан та стан його здоровя, що призвело до не застосування судом ст. 66 КК України при призначенні йому покарання. Обвинувачений звертає увагу на те, що він є інвалідом ІІ групи.
Крім того, апелянт зазначає, що захисник ОСОБА_8 , який здійснював захист його прав в суді першої інстанції, не належним чином надав йому правову допомогу.

В доводах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції вину не визнав, оскільки інкримінованого злочину не вчиняв. Апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений є інвалідом та хворіє важким захворюванням, у зв`язку з чим має проблеми з пересуванням. А тому захисник зазначає, що в силу фізичних можливостей обвинувачений ОСОБА_5 не міг вчинити злочину стосовно потерпілої ОСОБА_9 . Крім того, сама потерпіла в суді першої інстанції вказала, що обвинуваченого не впізнає та не може сказати, чи саме ця особа стосовно неї вчинила злочин.
Крім того, захисник ОСОБА_8 звертає увагу на те, що під час дослідження відеозаписів з камер спостереження з місця вчинення злочину, було встановлено, що особа, яка здійснила напад, ніяким чином не схожа на обвинуваченого, на що сторона захисту звертала увагу суду.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не допитав свідків, які були присутніми під час складення протоколу затримання від 03 квітня 2017 року, коли в обвинуваченого були вилучені речові докази, про причетність до яких він заперечував, у зв`язку з чим просив допитати свідків.
З огляду на це, апелянт вважає, що судом першої інстанції не було повно та всебічно розглянуто кримінальне провадження, оскільки доказів, які б прямо чи непрямо свідчили, що саме ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, немає, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 02 квітня 2017 року в 20 год. 18 хв. з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, взявши придбані у невстановленому місці предмети, схожі на лом та пістолет, прибув до аптеки № 2 ТОВ «Максі Фарм Груп», розташованої по вул. Литвиненко Вольгемут, буд. 3 в м. Києві. Будучи проінформованим про наявність в приміщенні вказаної аптеки камер відеоспостереження,ОСОБА_5 з метою приховування своєї зовнішності опустив свій головний убір блайзер на очі та, піднявши комір своєї спортивної кофти на підборіддя, прослідував в приміщення аптеки. Перетнувши торгівельний зал, ОСОБА_5 швидко наблизився до зачинених дверей службового приміщення, де розташовувалось робоче місце фармацевта та каса, після чого, скориставшись наявним у нього ломом, пошкодив замок указаних дверей, проникнувши таким чином в середину службового приміщення, не призначеного для перебування сторонніх громадян.
Наблизившись до фармацевта ОСОБА_9 , ОСОБА_5 дістав з кишені кофти предмет, схожий на пістолет, та, тримаючи його в руці, спрямував в бік ОСОБА_9 . Погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, ОСОБА_5 наказав потерпілій віддати йому гроші з каси, а також належний їй мобільний телефон.
Сприйнявши наявний у ОСОБА_5 пістолет, як такий, що являє собою небезпеку для її життя чи здоров`я, ОСОБА_9 відчинила касу, та вказала на місцезнаходження належного їй майна.
Продовжуючи погрожувати ОСОБА_9 предметом, схожим на пістолет, ОСОБА_5 забрав з каси гроші в сумі 1156 грн. 00 коп., які належали ТОВ «Максі Фарм Груп», а також мобільний телефон «Samsung GalaxyА5», належний ОСОБА_9 , вартістю 6635 грн. 00 коп., а всього майна на загальну суму 6878 грн. 00 коп., після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_5 підтримали свої апеляційні скарги зі змінами, просили їх задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Ухвалюючи вирок, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у повторному вчиненні розбою з проникненням в інше приміщення, на думку колегії суддів, суд дотримався цим вимог закону.
Так, допитана під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 працівник аптеки пояснила, що чоловік, який вчинив розбій, вибив двері, які відмежовують зал від касової зони, підійшовши до неї, дістав пістолет і наказав віддати телефон і гроші. Вона відкрила касу, після чого нападник, тримаючи пістолет, наведений на неї, дістав з каси гроші, забрав її власний телефон і втік. Чоловік приховував своє обличчя. Він був високий, худий, одягнений в спортивну куртку і кепку. Обличчя його вона не бачила, але під час впізнання речей, вона впізнала свій мобільний телефон, а також червону куртку, в яку був одягнений чоловік, який здійснив на неї напад.
Відповідно до протоколу про прийняття заяви про злочин, потерпіла ОСОБА_9 повідомила про розбійний напад на аптеку ТОВ «Максі Фарм Груп», під час якого невідомий чоловік, погрожуючи пістолетом, заволодів грошовими коштами і її мобільним телефоном «Samsung Galaxy А5».
На підтвердження того, що вона була власником цього телефону ОСОБА_9 надала упаковку до мобільного телефону «Samsung Galaxy А5», де зазначено ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , що зафіксовано в протоколі огляду від 04 квітня 2017 року (а.п. 78 79).
Відповідно до протоколу затримання (а.п. 80 83), у ОСОБА_5 було виявлено і вилучено спортивну куртку червоного кольору з чорними вставками, спортивні штани чорного кольору, предмет, схожий на пістолет, мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , а також мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ: НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .
Під час огляду вилучених предметів з проведенням їх фотографування було встановлено, що на спортивній куртці червоного кольору з чорними вставками в нижній частині та на рукавах спереду зліва напис «Adidas», а на спині на червоній тканині є напис «Free Press» та логотип «Sportswear». Крім того, з лівої сторони наявний логотип «Pooler Rugby», а праворуч логотип «35 ProStar» (а.п. 84 95).
Судом був досліджений відеозапис з камер спостереження, встановлених як зовні, так і всередині приміщення аптеки № 2 ТОВ «Максі Фарм Груп». На ньому відображено, як чоловік, одягнений в куртку червоного кольору зі вставками з тканини чорного кольору, на якій є напис «Free Press», «Sportswear», «Pooler Rugby», «35 Pro Star», погрожуючи ОСОБА_9 предметом, схожим на пістолет, забирає з каси гроші і предмет, який лежав справа від каси.
Під час огляду місця події (а.п. 64 74) аптеки № 2 по вул. Л.Вольгемут в м. Києві було виявлено пошкодження дверей, а саме дверного засуву з внутрішньої сторони.
Актом інвентаризації ТОВ «Максі Фарм Груп» (а.п. 76) встановлена недостача в касі аптеки № 2 коштів у розмірі 1156 грн. 00 коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За доводами апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , апелянти стверджують, що висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину зроблений на суперечливих доказах. Оскільки потерпіла ОСОБА_9 прямо не вказала на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила розбійний напад, а з відеозапису з камери спостереження неможливо ідентифікувати зображену там особу з ОСОБА_5 , висновок суду про доведеність його вини зроблений на припущеннях.
Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 надані зміни до апеляційної скарги, узгоджені з обвинуваченим, в яких він просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з тих підстав, що судом, який ухвалював вирок, не були допитані свідки, які були понятими під час складання протоколу про затримання ОСОБА_5 . Ці свідки також не були допитані в суді апеляційної інстанції. За таких обставин сторона захисту вважає, що було порушено право обвинуваченого на справедливий суд.
З огляду на викладені доводи апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ч. 1 ст. 415 КПК України визначений вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Наведені в доповненнях до апеляційної скарги захисником ОСОБА_8 доводи стосовно призначення нового судового розгляду до цього переліку не входять, тому підстави для прийняття такого рішення відсутні.
В той же час, відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
З метою перевірки законності прийнятого судом рішення та обґрунтованості доводів, викладених в апеляційних скаргах, колегією суддів, відповідно до заявленого стороною захисту клопотання, повторно досліджені наведені докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності.
Такі, під час розгляду провадження судом першої інстанції, а також в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що злочин не вчиняв, вилучену в нього під час затримання куртку на нього одягли працівники поліції, а стосовно телефону, який належить потерпілій ОСОБА_9 , то обвинувачений пояснив, що він його не брав, а телефон, який був вилучений в нього під час затримання, належить особисто йому.
На думку колегії суддів, такі доводи є непереконливими, оскільки вони суперечать доказам, які сторона обвинувачення надала суду.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Так, відповідно до протоколу огляду (а.п. 84 95), потерпіла ОСОБА_9 надала упаковку від телефону «Samsung Galaxy А5», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , що підтверджує належність цього майна їй.
В суді першої інстанції вона дала показання про те, що під час розбійного нападу на аптеку, окрім грошей, які були в касі, нападник забрав її мобільний телефон.
Як видно з відеозапису з камер спостереження, особа, яка здійснила напад на приміщення аптеки, була одягнута в куртку червоного кольору зі вставками знизу і на рукавах з тканини чорного кольору. На куртці з обох сторін наявні написи.
Саме така куртка, а також мобільний «Samsung Galaxy А5» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 були вилучені під час затримання ОСОБА_5 .
Незважаючи на те, що потерпіла ОСОБА_9 прямо не вказала на ОСОБА_5 , як на особу, яка здійснила розбійний напад, колегія суддів вважає, що наведені докази підтверджують вчинення розбою саме ОСОБА_5 .
Перевіривши ці докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши їх в сукупності з точки зору взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про їх достатність для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Доводи обвинуваченого стосовно того, що вилучену у нього куртку одягли на нього працівники поліції є непереконливими. Відповідно до протоколу затримання від 03 квітня 2017 року і вилучення речей, зокрема куртки, в якій був ОСОБА_5 , та телефона «Samsung Galaxy А5» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 відбувалось в присутності двох понятих. Затриманому ОСОБА_5 були роз`яснені його права та обов`язки, про що свідчить його особистий підпис. Будь яких зауважень у зв`язку з затриманням та вилученням речей від нього не надійшло.
Отже, цей доказ отриманий в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, тому суд обґрунтовано на нього послався у вироку як на допустимий доказ. Ним та іншими наведеними доказами спростовується версія ОСОБА_5 про те, що спортивну куртку на нього одягли працівники поліції, оскільки вилучення у затриманого речей відбулось в присутності двох незацікавлених осіб, якими є поняті і в присутності яких він не заявляв про вчинення працівниками поліції стосовно нього протиправних дій. В той же час, він не зміг пояснити походження в нього телефону, який належить ОСОБА_9 .
Під час апеляційного розгляду стороною захисту було заявлене клопотання про допит в суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими під час вилучення у ОСОБА_5 речей.
Відповідно до ст. 22 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на реалізацію своїх процесуальних прав, судом неодноразово надавались захиснику повістки для виклику вказаних свідків до суду. Проте вони в судове засідання суду апеляційної інстанції не зявились, у зв`язку з чим захисник відмовився від свого клопотання про їх допит.

Враховуючи те, що відповідно до положень ч. 3 ст. 22 КПК України, суд вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами, колегія суддів приймає рішення на підставі тих доказів, які нею досліджені в порядку ст. 404 КПК України.
Перевіривши вирок суду на предмет того, чи є він законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів вважає, що сукупність доказів, які надала сторона обвинувачення і яким суд дав належну оцінку, давали суду підстави поза розумним сумнівом зробити висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, який кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
З таким висновком погоджується колегія суддів.
Стосовно призначеного покарання колегія суддів зазначає наступне.
Положення ст. 370 КПК України щодо наведення мотивів та підстав для ухвалення судового рішення розповсюджується не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення ОСОБА_5 покарання повною мірою дотримався вимог закону.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжкого злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, одружений, не працює, є інвалідом ІІ групи, а також обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
На підставі цього суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_5 заявлено клопотання про звільнення його від покарання на підставі Закону «Про амністію у 2016 році» (далі Закону), оскільки він є інвалідом ІІ групи та має важке захворювання ВІЛ інфекцію.
Відповідно до «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, можуть бути звільнені особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, які на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на СНІД (ІІІ, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ).
Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_5 судом першої інстанції визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому в силу вимог «г» ст. 1 Закону ОСОБА_5 не може бути звільненим від відбування покарання.
В той же час, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року), в разі засудження особи до позбавлення волі, в рамках того самого кримінального провадження їй зараховується строк попереднього ув`язнення, застосованого в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, 03 квітня 2017 року обвинувачений ОСОБА_5 був затриманий та 05 квітня 2017 року стосовно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_5 не зараховано в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення.
З огляду на те, що ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) втратила чинність з 21 червня 2017 року, а вирок суду першої інстанції ухвалений 02 жовтня 2017 року, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2017 року часу затримання по 20 червня 2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року), а з 21 червня 2017 року по 13 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 02 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, залишити без змін.
В порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 13 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3