АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 549/206/17 Номер провадження 11-кп/786/142/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 310 КК- Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавськоїобласті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

та обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000082 за апеляційною скаргою прокурора Чорнухинського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 26 червня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Чорнухи Полтавської області, проживаючий в АДРЕСА_1 , освіта професійно-технічна, непрацюючий, раніше не судимий,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 310 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- ч.2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на ОСОБА_7 обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 1484 грн. 40 коп.

Вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, виготовленні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі; ч.2 ст. 310 КК України, а саме у незаконному посіві та незаконному вирощуванні рослин коноплі в кількості більше 50 штук, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та призначити покарання у ви ді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покласти відповідні обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

В обгрунтування зазначає, що суд дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України кваліфікував як незаконне вирощування рослин конопель в кількості від 50 і більше, але при цьому не вказав такої кваліфікуючої ознаки як незаконний посів рослин коноплі в кількості більше 50 штук, а також безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 310 КК України як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржували.

Районним судом встановлено, що ОСОБА_7 восени 2016 на сміттєзвалищі в с. Харсіки Чорнухинського району зірвав дозрілі рослини коноплі, які переніс до сарайного приміщення за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив і зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Крім того, ОСОБА_7 у квітні 2017 року, точної дати слідством не встановлено, маючи у власності насіння коноплі у двох спеціально відведених для посіву місцях біля сарайного приміщення та за жилим будинком за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 здійснив незаконний посів 73 рослин коноплі.

Такими умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання,виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та ч.2 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості від 50 більше рослин.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого про визнання ним своєї вини у вчинені інкримінованих злочинів та просить вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду відносно фактичних обставин вчинення злочину, кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України та виду і строку призначеного покарання як за окремими злочинами так і за сукупністю злочинів сторонами не оспорюються, у зв`язку з чим колегією суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не перевіряється.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що після вчинення восени 2016 року злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, у квітні 2017 року здійснив незаконний посів та незаконне вирощування 73 рослин коноплі, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 310 КК України за ознаками незаконного посіву та незаконного вирощування рослин коноплі у кількості 50 і більше рослин будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 здійснив незаконний посів 73 рослин коноплі, але без будь-якого обґрунтування у мотивувальній частині вироку кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України за ознакою незаконного вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин.

Крім того суд, посилаючись на те, що за вчинення попереднього злочину за ст. 309 КК України ОСОБА_7 не був засуджений, виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 310 КК України- вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Під час судового та апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованих стороною обвинувачення злочинів за ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 310 КК України визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому. Крім того його винуватість доведена даними протоколу обшуку від 16.05.2017 року відповідно до яких за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 виявлено та вилучено подріблені рослини коноплі вагою 4.060 та 3.865 грамів та виявлено та вилучено 73 рослини коноплі зі слідами догляду.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд при постановленні вироку допустив суперечності між фактично встановленими судом обставинами справи та кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України, що виразилось в не зазначенні кваліфікуючої ознаки даного інкримінованого злочину, а саме незаконний посів рослин конопель.

Крім того, колегія суддів вважає, що виключаючи з обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 310 КК України вчинення незаконного посіву та незаконного вирощування рослин коноплі особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, місцевий суд допустив неправильне трактування чинного законодавства, так як ознака вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, в диспозиції ч.2 ст. 310 КК України є однією з ознак складу даного злочину і являє собою специфічну форму ознаки повторності.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України скасувати та постановити новий вирок.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 у квітні 2017 року, точної дати слідством не встановлено, маючи у власності насіння коноплі у двох спеціально відведених місцях за місцем свого проживання за адресою будинок АДРЕСА_1 здійснив незаконний посів та незаконне вирощування 73 конопель.

Враховуючи, що ОСОБА_7 восени 2016 року вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 в цій частині необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель в розмірі п`ятдесят і більше рослин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

При призначенні покарання за вчинення даного злочину колегія суддів враховує загальні засади призначення покарань та дані про особу ОСОБА_7 , та приймає до уваги, що апеляційний суд не може виходити за межі апеляційної скарги сторони обвинувачення в сторону погіршення становища обвинуваченого, а тому вважає за необхідне призначити за злочин, передбачений ч.2 ст. 310 КК України покарання визначене судом першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області , -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Чорнухинського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовільнити частково.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 26 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження за ч.2 ст. 310 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції, тобто у виді позбавлення волі строком на 1/один/ рік.

ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначити покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3/трьох/ років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1/один/ рік, поклавши на нього згідно п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язки у виді періодично зявлятись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення, але може бути оскаржений протягом трьох місяців з моменту його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .