Справа №591/6702/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/388/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/6702/17, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, не судимого,

виправдано за ч. 1 ст. 301 КК України, у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення за обставин, в яких він обвинувачувався, також не доведення в діяннях складу кримінального правопорушення,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , згідно якої вирок суду необхідно скасувати у зв`язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого особа уникла передбаченого законом покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 301 КК України та призначити покарання у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення за обставин, в яких він обвинувачувався, також недоведеністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 зазначає, що на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, суду надані належні, допустимі та достовірні докази. Допитаний у суді обвинувачений підтвердив кількість вказаних фото та приблизний час протягом якого фото були відкриті для вільного доступу, вказав, що розумів, що вказані фотографії будуть бачити стороні особи, можливо навіть діти. Покази ОСОБА_7 про те, що фотографії були відкриті на прохання дівчини, сторона обвинувачення розцінює критично, оскільки під час допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного під час досудового розслідування, останній жодного разу не згадував про стосунки чи існування дівчини, а під час судового розгляду ним не було надано жодного доказу на підтвердження таких показань. Розуміння обвинуваченого загальнодоступного характеру розміщення фотозображень є нічим іншим як прямим умислом на вчинення інкримінованого органами досудового розслідування кримінального правопорушення. Висновки суду про те, що фактично доступ до сторінки був у відкритому доступі лише близько тижня до 22,23,24 жовтня 2017 року не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, підґрунтям для такого висновку були виключно показання обвинуваченого, який і сам не пам`ятає дати коли вказані фото були у відкритому доступі та плутався у свої показах. Суд безпідставно визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом.

За вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 24 жовтня 2017 року перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи комп`ютер, під`єднаний до мережі Інтернет з наданням послуг від провайдера ТОВ "Воля", через вільне відвідування Інтернет сайт http://www.meendorus.com/profile/Boca82, розуміючи, що доступ до його персональної сторінки не є обмеженим, посягаючи на основні принцип суспільної моралі у сфері статевих стосунків, порушуючи існуючи у суспільстві традиції інтимного спілкування, на персональній сторінці " ОСОБА_8 " розмістив і у такий спосіб розповсюдив фотографії порнографічного характеру, на яких згідно висновку мистецтвознавчої експертизи, представлено сцени, що непристойно та протиправно відображають сферу статевого життя.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановленому обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення. Склад злочину сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин і складається з чотирьох ознак, об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, а також об`єкта та суб`єкта злочину. Відсутність хоча б однієї ознаки вказує на відсутність складу злочину.

Апеляційним переглядом встановлено, що підставою для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 301 КК України стало твердження сторони обвинувачення про розповсюдження предметів порнографічного характеру, про це наполягав у своїй апеляційної скарги і прокурор.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку про не доведення стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, в яких він обвинувачувався, також не доведення в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, а цей висновок підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд відповідно до вимог п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі про доведеність ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України є необґрунтованими, оскільки належних доказів його вини не надано.

Обвинувачений ОСОБА_7 суду пояснив, що близько 2007-2008 року з метою створення сім`ї зареєструвався на сайті meendos.net та створив власну сторінку під назвою Воса82, з двома альбомами, в одному з яких були розміщені фотографії інтимного характеру, які були в закритому доступі. На даному сайті познайомився з дівчиною, з якою спілкувався. На її прохання відкрив доступ до альбому в якому були розміщені фотографії інтимного характеру. Близько 22,23,24 жовтня відкрив доступ, але забув закрити. Не пам`ятає час коли відкрив доступ, але точно не о шостій годину ранку, як зазначено в обвинувальному акті. Приблизно через 3 дні, він помітив, що на одному із фотографій інтимного характеру, з`явився "лайк", після чого зрозумів, що забув закрити доступ до альбому, і відразу ж це зробив.

На підтвердження вини ОСОБА_7 , стороною обвинувачення надано протокол огляду місця події від 02 листопада 2017 року, згідно якого о 14 год. 00 хв. оперуповноважений знаходячись в службовому кабінеті № 711 адміністративної будівлі ГУ НП в Сумській області, розташованої за адресою: м. Суми вул. Г. Кондратьєва, 23, за допомогою ноутбука "Acer", який під`єднаний до мережі Інтернет через дротове з`єднання, зайшов на персональну сторінку користувача Воса 82, оглянув сторінку, у тому числі розділ "Фотографії", в якому розміщені різноманітні фото, скопіював частину фотозображень на DVD диск, який помістив до паперового конверту, опечатав печаткою № 2.

Визнаючи даний доказ недопустимим, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 264 КПК України оперуповноважений фактично здійснював не огляд місця події, а провів негласну слідчу дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, без дозволу слідчого судді.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду.

Обвинувачений поясняв, що на його персональній сторінці були створені два альбоми, доступ до одного з якого був закритий, і лише за проханням дівчини відкрив його зміст, але не на великий проміжок часу, не більше тижня. Як вбачається з протоколу огляду місця події, дана слідча дія проводилася 02 листопада 2017 року, тобто після спливу певного проміжку часу, та на переконання обвинуваченого доступ був вже закритий.

Відповідно, доступ до фотографій, які знаходяться в альбомі з закритим доступом потребує подолання системи логічного захисту, що здійснюється лише за дозволом слідчого судді.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Суд відповідно до вимог ст. 86 КПК України визнав даний доказ недопустимим, та не використав при прийнятті процесуального рішення, та не послався при ухваленні судового рішення.

Висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № 2200/17 від 06.11.2017 року, встановлено, що на дослідженому оптичному диску DVD-R містяться файли з інформацією порнографічного характеру. Оскільки дані файли були отримані в ході проведення огляду місця події, з порушенням прав людини і основоположних свобод, даний доказ є також недопустимим, відповідно до вимог кримінального процесуального закону України.

В той же час, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України утворює одну із таких дій, як розповсюдження, яке полягає в демонстрації змісту предметів порнографічного характеру чи їх фізична передача для використання, перегляду, тиражування, в результаті чого вони стають доступними іншим особам. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, особа усвідомлює порнографічний зміст твору чи предмета, суспільно небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинення. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є мета розповсюдження зазначених предметів.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі, що в матеріалах кримінального провадження містяться докази, що підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим.

Стороною обвинувачення надано такі докази, як: протокол обшуку за місцем проживання обвинуваченого, під час якого вилучено мобільний телефон та системний блок; протокол огляду предмету від 17.11.2017 року, а саме системного блоку, в якому містяться фотозображення порнографічного характеру, наявність стартової сторінки з різноманітними закладками, у тому числі сайту "meendorus.net", вхід до якого здійснюється автоматично; протокол огляду предмету від 17.11.2017 року, а саме мобільного телефону з наявними фотографіями порнографічного характеру.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказування.

Колегія суддів дійшла висновку, що інформація, яка міститься у вище вказаних доказах, не підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, а саме об`єктивної сторони розповсюдження.

Надаючи покази, обвинувачений не заперечував, що мав фотографії інтимного характеру, але не мав мети їх розповсюджувати в мережі Інтернет.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані докази у їх сукупності та взаємозв`язку не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, оскільки не доводять факту розповсюдження предметів порнографічного характеру.

Крім того слід зазначити, що визнання у судовому засіданні обвинуваченим вини не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку перевірити ці покази та від обов`язку по доказуванню події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений надаючи пояснення про дівчину, на прохання якої відкрив доступ до альбому, обрав лінію захисту, оскільки на досудовому розслідуванні не розповідав про дівчину, колегія суддів не бере до уваги, так як відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини " Капо проти Бельгії" від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим.

Таким чином, колегія суддів, перевіряючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, дослідивши докази, які були надані суду першої інстанції, вважає, що суд, із дотримання вимог кримінального процесуального закону розглянув провадження, дослідив покладені в основу обвинувачення щодо ОСОБА_7 всі докази, дав кожному з них та в сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, та дійшов обґрунтованого висновку про з не доведенням стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення за обставин, в яких він обвинувачувався, також не доведення в діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безмовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4