АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/778/1062/18 Слідчий суддя ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження №0002461, за апеляційними скаргами захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2018 року, якою

задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України

Застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 12.11.2018 включно, який ухвалено відраховувати з 14.09.2018, без визначення розміру застави.

Цією ж ухвалою залишено без задоволення заяву захиснику негайне звільнення підозрюваного ОСОБА_7 з під варти у зв`язку із його незаконним затриманням.

Згідно з ухвалою слідчого судді, в провадженні СУ ГУНП України в Запорізькій області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002461 від 31 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що мешканець міста Бердянська Запорізької області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на ґрунті особистої неприязні до ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вирішив вчинити його умисне вбивство із застосуванням вогнепальної зброї, за для чого вступив у попередню змову з ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яким повідомив про свої злочинні наміри.

За для реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений час та невстановленому місці незаконного придбав вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме:

- обріз рушниці, який згідно з висновком експерта № 2-559 від 05.09.2018 року є обрізом, виготовленим саморобним способом з гладкоствольної двоствольної мисливської рушниці моделі «ИЖ-49», заводський номер НОМЕР_1 , 16-го калібру, виробництва Іжевського механічного заводу, СРСР, шляхом вкорочення стволів до залишкової довжини 328 мм та видалення основної частини прикладу, придатний для проведення пострілів;

- 8 (вісім) патронів, які згідно з висновком експерта № 2-559 від 05.09.2018 є боєприпасами - мисливськими патронами 16-го калібру, що призначені для стрільби з гладкоствольних мисливських рушниць 16-го калібру, споряджені промисловим способом та придатні до стрільби.

Після чого ОСОБА_7 , з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , 29 липня 2018 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи біля готелю «Євро», за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Шевченка, будинок № 22, передав ОСОБА_14 заздалегідь придбану та підготовлену для вчинення умисного вбивства вищевказану вогнепальну зброю та боєприпаси.

Далі у той же день - 29 липня 2018 року, в період часу з 21 години 00 хвилин до 22 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою вбивства ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 вказав ОСОБА_14 місце розташування заздалегідь підготовленого для вчинення злочину автомобілю марки «ЗАЗ 1102 Таврія», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який був припаркований біля дитячого садка «Казка», за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ вулиця Ямбольська, будинок № 1 та передав від нього ключі, а також вказав місце мешкання потерпілого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , фотознімок останнього, для ідентифікації його особи та надав відомості про ймовірний його хронометраж дня, тим самим забезпечив ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 усіма необхідними та достатніми засобами і знаряддями для досягнення спільного злочинного наміру, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_13

31 липня 2018 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, потерпілий ОСОБА_13 , на автомобілі марки «Opel Omega», р.н. НОМЕР_3 прибув до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 та, вийшовши з салону вказаного автомобіля прослідував на територію домоволодіння. В цей час ОСОБА_14 , діючи умисно, з метою вбивства ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 утримуючи в руках заздалегідь підготовлену вогнепальну зброю, а саме: - обріз рушниці, який згідно з висновком експерта №2-559 від 05.09.2018 року є обрізом, виготовленим саморобним способом з гладкоствольної двоствольної мисливської рушниці моделі «ИЖ-49», заводський номер НОМЕР_1 , 16-го калібру, виробництва Іжевського механічного заводу, СРСР, шляхом вкорочення стволів до залишкової довжин 328 мм та видалення основної частини прикладу, придатний для проведення пострілів, споряджений двома мисливськими патронами 16 калібру, наблизився до вхідних воріт домоволодіння потерпілого та з метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, здійснив два постріли у голову та тулуб ОСОБА_13 , спричинивши йому два, вогнепальних проникаючих поранення голови та тулуба від яких настала смерть потерпілого на місці злочину. В цей час ОСОБА_15 , реалізовуючи свій злочинний намір, діючи узгоджено з ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , перебував кермом автомобіля марки «ЗАЗ 1102 Таврія», р.н. НОМЕР_2 із працюючим двигуном та забезпечував швидкий відхід з місця вчиненого злочину.

Реалізувавши свій злочинний намір з умисного вбивства ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , на автомобілі марки «ЗАЗ 1102 Таврія», р.н. НОМЕР_2 , під керування останнього зникли з місця злочину, прослідували до дитячого садку «Казка» №41, який розташований за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Ямбольська, будинок № 1, де покинули автомобіль марки «ЗАЗ 1102 Таврія», р.н. НОМЕР_2 , залишивши в його салоні знаряддя вчиненого злочину та пересіли до автомобіля марки «Магсіа 6», р.н. НОМЕР_4 , під керуванням ОСОБА_17 , який з ОСОБА_16 знаходячись неподалік, заздалегідь очікували на них та залишили територію міста Бердянська Запорізької області.

Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою між собою, скоїли умисне вбивство ОСОБА_13 .

В обґрунтування прийнятого рішення щодо заяви захисника про незаконне затримання слідчий суддя зазначила, що ОСОБА_7 був затриманий 14.09.2018 року в порядку ч.4 ст.208 КПК України. Оскільки останнього будо звільнено в залі суду з під варти під час судового розгляду в зв`язку зі спливом 72 годин з часу його фактичного затримання, підстав для задоволення заяви суддя не знайшла.

В обґрунтування рішення стосовно застосування запобіжного заходу слідчий суддя зазначила, що сукупність обставин, встановлених під час розгляду клопотання слідчого, дали підстави для висновку, що інший запобіжний захід, крім тримання під вартою, не зможе ефективно попередити спроби підозрюваної ухилитися від органів розслідування та суду, а також вчиняти інші злочини, оскільки доведено наявність обґрунтованої підозри та наявність обставин, передбачених п.2,3 ч.1 ст.194 КПК України, а також з метою запобігання ризикам, які зазначені у клопотанні та доведені у судовому засіданні, а тому прийшла до висновку про обрання запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою, оскільки вважала недостатнім застосування більш м`якого запобіжного заходу.

В апеляційних скаргах, які аналогічні за змістом, захисники-адвокати ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , посилаються на те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину є необґрунтованою, адже докази представлені стороною обвинувачення є неналежними і недопустимими. Також, на думку апелянтів, наявність заявлених ризиків не підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, слідчим і прокурором не було доведено їх наявність. Крім того, слідчим суддею не правильно встановлені відомості щодо особи ОСОБА_7 . В контексті вищевказаного апелянти посилаються на практику ЄСПЛ. На переконання апелянтів, слідчий суддя без належного обґрунтування і мотивування залишила без задоволення заяву захисника-адвоката ОСОБА_12 , при цьому незаконно встановила порядок розгляду заяви захисника і клопотання слідчого одночасно (об`єднано в одне провадження).

Захисники ОСОБА_9 ОСОБА_12 в своїх апеляційних скаргах окрім цього акцентують увагу на порушення слідчим суддею права на захист підозрюваного в частині недопущення до участі в процесі одного з захисників. Вказана обставина на переконання апелянтів свідчила на упередженість слідчого судді внаслідок чого їй було заявлено відвід. Ухвалою вказаного суду, відвід слідчому судді ОСОБА_1 без відповідного мотивування було залишено без задоволення, тому захисники вважають що заява про незаконне затримання і клопотання про обрання запобіжного заходу розглянуті незаконним складом суду.

Захисник ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі також вказує, що прокурор під час розгляду клопотання уточнив його в части строку обрання запобіжного заходу з урахуванням строку досудового розслідування, а саме до 30 вересня 2018, однак слідчий суддя вийшла за межі свої повноважень і фактично застосувала запобіжний захід на 60 днів. Окрім цього вважає, що суддя не врахувала стан не задовільний стан здоров`я підозрюваного і необґрунтовано залишила без задоволення клопотання іншого захисника про перенесення розгляду клопотання слідчого.

Аналогічні доводи щодо незадовільного стану здоров`я підозрюваного вказує захисник ОСОБА_11 і вважає що утримання ОСОБА_7 в ІТТ чи СІЗО не можливо також і через вказану обставину.

Усі захисники просять ухвалу слідчого судді скасувати і прийняти нову, якою клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без задоволення; задовольнити заяву захисника-адвоката ОСОБА_12 про незаконне затримання в порядку ст.208 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення; підозрюваного і його захисників, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який вважав, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню; перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Щодо доводів апелянтів на предмет необґрунтованого рішення про залишення без задоволення заяви захисника про негайне звільнення підозрюваного з-під варти у зв`язку з незаконним затриманням колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.131 КПК України, затримання особи - є заходом забезпечення кримінального провадження.

Статтею 208 КПК України не визначено порядок оскарження вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, при цьому для захисту прав людини в цій частині (незаконного затримання) слідчий суддя керується положеннями ст.206 КПК України.

Положення ст.206 КПК України регулює порядок відновлення прав людини, зокрема її звільнення з-під варти, в тому разі, якщо особа позбавлена свободи (затримана, взята під варту, тощо) без наявності судового рішення або без інших правових підстав. При прийнятті рішення в порядку ст.206 КПК України, слідчим суддею має перевірятися підстави перебування особи під вартою, і в тому разі якщо особа утримується під вартою безпідставно, має бути постановлена ухвала про негайне звільнення цієї особи. Тобто, предметом розгляду такого роду скарги, є не факт незаконного затримання (як дії, про що фактично зазначала захисник), а саме факт перебування особи під вартою.

Зі змісту решти вимог заяви, а також апеляційних скарг в цій частині випливало, що захисниками затримання, в тому числі, оскаржувалось і як процесуальна дія. Разом з тим, перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування визначено ч.1 ст.303 КПК України, однак серед вказаного переліку таке рішення, як затримання особи в порядку ст.208 КПК України відсутнє. Відповідно ч.2 ст.303 КПК України, інші (ніж передбачені ч.1 ст.303 КПК України) рішення, дії чи бездіяльності слідчого або прокурора, можуть бути предметом розгляду під час підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.307 КПК України за наслідками розгляду скарги нарішення, дію чи бездіяльність слідчого або прокурора, слідчий суддя постановляє ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги. Тобто, положення ст.ст.303, 307 КПК України не містять вказівок про надання слідчому судді повноважень вирішувати питання, які можуть мати істотне значення для оцінки доказів на іншій стадії кримінального провадження, що також стосуються питання оцінки законності чи незаконності дій слідчого при затриманні ОСОБА_7 .

Залишаючи без задоволення заяву захисника, слідчий суддя дійшла висновку, що на момент її розгляду ОСОБА_7 був звільнений в судовому засіданні відтак підстави для її задоволення були вістуні.

На переконання суду апеляційної інстанції, розгляд заяви захисника і клопотання слідчого в одному провадженні не свідчать про будь-яке процесуальне порушення, адже питання стосувалося щодо однієї особи, а предметом розгляду були заходи забезпечення кримінального провадження пов`язані з обмеженням права особи на свободу.

Колегія суддів не встановила порушень щодо незаконності складу суду, адже заяву про відвід слідчого судді було розглянуто відповідно до вимог ст.ст.35, 81 КПК України. Підстав для її задоволення судом встановлено не було.

Щодо доводів по суті задоволеного клопотання і застосування запобіжного заходу слід зазначити наступне.

У відповідності з вимогами ст.ст.177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним умов застосування запобіжних заходів, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Ухвала слідчого судді відповідає зазначеним вимогам закону.

Із наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у клопотанні слідчого підстави для застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою належним чином перевірені слідчим суддею при розгляді клопотання.

Підозра у вчиненні інкримінованих ОСОБА_7 дій є обґрунтованою у тій мірі, як це достатньо для даної стадії кримінального провадження.

Доводи, наведені адвокатами з приводу необґрунтованої підозри є безпідставними.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді щодо того, що докази, які були зазначені в клопотанні на теперішній стадій процесу підтверджують обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Посилання слідчого судді на практику Європейський суд з прав людини з цього приводу є правильними.

На переконання колегії суддів переліченні в клопотанні доводи підтверджено доказами, які і дали можливість обґрунтувати підозру ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.178 КПК України, слідчим суддею врахована вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_7 , відомості про його особу в сукупності, тяжкість покарання що загрожує, а також конкретні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, слідчий суддя встановив, що доводи слідчого є обґрунтованими, заявлені у клопотанні ризики на даний час існують.

На переконання колегії суддів, ризики знищення, приховування або спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення (не встановлення усіх осіб причетних до організації і вчинення злочину, не вилучення усіх об`єктів і речей, що мають і можуть мати значення для кримінального провадження); незаконно впливу на свідків, потерпілих, інших фігурантів провадження; підтверджуються сукупністю встановлених у кримінальному провадженні обставин (покази свідків і підозрюваного).
Підозрюваний ОСОБА_7 , усвідомлюючи ступінь тяжкості злочину у вчиненні якого він підозрюється і наступного покарання, яке загрожує в разі доведеності його вини, може намагатися переховуватися від органів досудового розслідування. З урахуванням характеру дій, вчинення яких інкримінується ОСОБА_7 (підозрюється в замовленні і організації) і відомостей про його особу, вказують також на існування ризиків впливу на свідків, потерпілих, інших підозрюваних, знищення, схову чи спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Доводи апелянтів про відсутність існування вищевказаних ризиків є помилковими, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а не факту конкретного їх вчинення.

Ухвалене слідчими суддею рішення ґрунтувалося на сукупності обставини, які мають значення для вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу і відповідає вимогам закону.

Захисниками в більшій мірі ставиться питання (щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, оцінки доказів тощо) вирішення яких не входить до компетенції слідчого судді і суду апеляційної інстанції на стадії обрання запобіжного заходу, а вирішується при розгляді провадження судом по суті.

Доводи апелянтів про незадовільний стан здоров`я підозрюваного не можуть слугувати підставою для скасування прийнятого рішення, адже з матеріалів провадження не випливало (наявних медичних довідок), що тримання підозрюваного в умовах ІТТ чи СІЗО було є не можливим, тобто сутінь обмеження прав ОСОБА_7 загрожувало його здоров`ю чи життю.

Колегія суддів не вважає, що не залучення ще одного захисника на стадії розгляду клопотання слідчого і заяви захисника може слугувати підставою для скасування правильного по суті рішення, оскільки один із захисників приймав участь у процесі, і позиція усіх захисників з приводу клопотання і заяви є ідентичною і їх вимоги носять однаковий характер.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчий суддя врахувала всі обставини, з якими закон пов`язує можливість тримання особи під вартою, адекватно оцінила ступінь порушення цінностей суспільства у даному кримінальному провадженні, та своїм рішенням забезпечила високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про необхідність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з огляду на те, що застосування інших запобіжних заходів не допускається процесуальним законом і, до того ж вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти заявленим у клопотанні ризикам.

Колегія суддів приходить до висновку, що рішення слідчого суді в цілому є законним та обґрунтованим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Разом з тим, слід звернути увагу, що тримання під вартою є різновидом запобіжного заходу, який в свою чергу є різновидом заходів кримінального провадження. Вказаний захід забезпечення кримінального провадження ініціюється слідчим на стадії досудового розслідування, тому колегія суддів вважає частково слушними доводи апелянтів на предмет того, що в ухвалі слідчого судді не зазначено, що запобіжний захід обирається на строк досудового розслідування, тому в цій частині ухвала підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 вересня 2018 року, якою залишено без задоволення заяву захисника про негайне звільнення підозрюваного ОСОБА_7 з-під варти в зв`язку з його незаконним затриманням, а також задоволено клопотання слідчого і до ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 12.11.2018 року включно, без визначення розміру застави, змінити доповнивши абзац третій резолютивної частини ухвали словами: «в межах строків досудового розслідування».

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4