АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 653/620/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/791/556/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
28 грудня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000221 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 11 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новогригорівка Генічеського району Херсонської області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у період не знятої та непогашеної судимості, 02 лютого 2017 року, о 18 год. 00 хв., повторно, таємно, проник до господарської будівлі двору АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку кози, після чого зник з місця події, звернувши викрадене на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 966, 66 грн.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що вирішуючи питання про розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції не з`ясував, чи правильно він розуміє зміст обставин вчинення злочину, який йому інкримінується. Зі змісту показаній обвинуваченого випливає, що він оспорював фактичні обставини справи, та стверджував, що не мав корисливого мотиву, а забрав козу для того, щоб його колишня співмешканка прийшла за нею, тоді як судом установлено, що обвинувачений мав корисливий мотив на вчинення злочину. Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд взагалі не мотивував своє рішення та фактично не врахував тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність у нього судимостей за вчинення аналогічних злочинів. Тому призначене йому покарання не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурором.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно із ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочину не оспорював.

Однак висновок суду суперечить технічному запису судового засідання, відповідно до якого, обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що викрав козу з метою привернути увагу колишньої співмешканки та щоб вона прийшла по козу, тоді як судом установлено, що обвинувачений вчинив злочин з корисливих мотивів.

Отже, відтворені в показаннях ОСОБА_7 фактичні обставини справи суттєво різняться з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування та судом.

З огляду на це, підстав вважати, що обвинувачений не оспорював фактичні обставини справи у суду не було, а тому він мав би дослідити всі надані докази у кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані в справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того, питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційній скарзі не ставиться.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, то вони не можуть бути предметом апеляційного розгляду і мають бути враховані судом при новому судовому розгляді.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 28 грудня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 28 грудня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2