АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/5738/16-к Номер провадження 11-кп/786/763/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 185 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законного представника ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001560 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_11 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 7 червня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, який проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
27.07.2011 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, 3.06.2016 звільнений по відбуттю покарання,
визнано винуватим та засуджено ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.08.2016 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтава, який проживає АДРЕСА_2 , раніше судимого:
15.07.2015 Київським районним судом м. Полтава за ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 104 КК України звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки.
визнано винуватим та засуджено за

- ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене 15.07.2015 Київським районним судом м. Полтава та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.08.2016 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 3 476,62 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 задоволено частково .Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду 73 650 грн та 10 000 грн моральної шкоди, а всього 83 650 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що:

21.06.2016 приблизно о 23.30 год ОСОБА_8 , повторно, правомірно, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ - маркет» Продукти-849, що по вул. Ковпака 2/1 в м. Полтава, умисно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти пляшку алкогольного напою віскі «Jameson» ємкістю 0,5 літрів, вартістю 377 гривень 80 копійок без ПДВ, але не довів свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником магазину «АТБ - маркет».
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_7 , 20.08.2016 приблизно о 21.30 год, перебуваючи по вул. Харчовиків, 14-а в м. Полтава, повторно, шляхом розбиття скла, проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належні ОСОБА_14 , кошти в сумі 70 000 грн та ноутбук марки «АСУС», чорного кольору, вартістю 3 650 грн, всього на загальну суму 73 650 грн, чим завдали потерпілій ОСОБА_14 значної шкоди. Після цього з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, посилаючись невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:

- ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене 15.07.2015 Київським районним судом м. Полтава та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом не враховано: тяжкість і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, суму завданої шкоди, те, що шкоду потерпілій не відшкодували, особи винуватих, які раніше судимі, відсутність роботи, не визнання вини ОСОБА_8 та часткове визнання вини ОСОБА_7 , посередню характеристику обох обвинувачених, поведінку обвинувачених під час судових засідань, які вели себе зухвало та агресивно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди задовольнити частково та стягнути із ОСОБА_7 28 650 грн. Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом не повністю враховано те, що ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілою. Вказує, що суд неправильно вказав таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, так як сам ОСОБА_7 зазначав, що він вчинив злочин без ОСОБА_8 . Вважає, що суд необґрунтовано стягнув із ОСОБА_7 матеріальну шкоду у сумі 83 650 грн, оскільки доказів на підтвердження вартості викраденого, окрім показань потерпілої немає.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить змінити вирок суду та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди задовольнити частково, стягнути з нього на користь потерпілої 28 650 грн, так як вважає, що сума викраденого, не доведена потерпілою в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з недостатністю доказів для визнання останнього винуватим.Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом не було враховано того, що:

- у обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 намагався викрасти пляшку віскі «Jameson» ємкістю 0,7 літрів і згідно постанови про визнання речовими доказами від 21.09.2016 визнано речовим доказом пляшку віскі «Jameson» ємкістю 0,7 літрів. Відповідно протоколу огляду місця події від 22.06.2016 у «АТБ-Маркет» намагалися викрасти віскі «Jameson» ємкістю 0,7 літрів і вартість пляшки згідно інвентаризаційної відомості ТОВ «АТБ-Маркет», зазначена як вартість за пляшку віскі «Jameson» ємкістю 0,5 літрів,
- відеозапис з камери відеоспостереженя ТОВ «АТБ-Маркет», не є безперервним, не відображено чітко, що ОСОБА_8 викрадає під футболку пляшку алкогольного напою, а після зупинення ОСОБА_8 працівником магазину відеозапис переривається, і потім лише зафіксовано вилучення пляшки у обвинуваченого за відсутності працівника поліції, законного представника, що є порушенням чинного законодавства України;
- відібрання біологічних зразків у неповнолітнього ОСОБА_8 у Державній Установі «ПУВП №23 проводилося без участі захисника, а тому висновок експерта від 4.10.2016 є недопустимим доказом,
- потерпілі не бачили ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 у їхньому будинку, а бачили лише двох осіб в капюшонах по вул. Харчовиків в м. Полтава, а свідок ОСОБА_15 повідомив, що він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 гуляв по вказаній вулиці, що відбувалося майже кожного дня, і те, що свідок бачив ОСОБА_8 наступного дня після події в нових речах не є доказом причетності ОСОБА_8 до злочину,
- потерпіла суду не надала доказів на підтвердження суми матеріальної шкоди, в матеріалах кримінального провадження вказані докази також відсутні.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_13 , обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , сторони захисту та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні умисних протиправних дій, які виразилися у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження ґрунтується на перевірених безпосередньо у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України, зокрема.

Так представник потерпілої особи ТОВ «АТБ - маркет» ОСОБА_16 - керуючий магазину підтвердив, що в червні 2016 року ОСОБА_8 намагався винести віскі «Jameson», який заховав за пазуху шортів, які прикривав футболкою, але був зупинений працівниками охорони вказаного вище магазину, які відразу викликали працівників поліції. Збитки відшкодовані в повному обсязі, шляхом повернення алкогольного напою.
Такі показання потерпілої особи підтвердили свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 - охоронці «АТБ - маркет» Продукти-849, що знаходиться в м. Полтава по вул. Ковпака 2/1,пояснивши, що наприкінці червня 2016 році, в 20-тих числах, приблизно 00.00 год., були на робочому місці в торговому залі, слідкували, щоб покупці сплачували за товар. ОСОБА_18 перебував за відеоспостереженням і по рації він повідомив, що в залі магазину біля елітного алкоголю знаходяться троє хлопців, які обмінювалися футболками, та один із них заховав за пазуху шортів, які прикривала футболка, віскі «Jameson». Коли двоє хлопців перетнули лінію каси, не розрахувавшись за товар, на виході з магазину, були відразу зупинені, один із них представився ОСОБА_8 , та добровільно показав за пазухою шортів, які прикривала футболка віскі «Jameson». Після цього були викликані працівники поліції. Коли приїхали працівники поліції, викликали бабусю ОСОБА_8 , яка приїхала, а в подальшому проводились слідчі дії.
Свідок ОСОБА_19 - продавець-консультант магазину «АТБ - маркет» Продукти-849, що знаходиться в м. Полтава по вул. Ковпака 2/1 підтвердила показання потерпілої особи та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ,пояснивши, що наприкінці червня 2016, точної дати не пам`ятає приблизно 00 год.00 хв. через касу магазину № 3 виходило двоє хлопців, один з них був ОСОБА_8 , які нічого не придбали. Проходячи повз охорону магазину, ОСОБА_8 був зупинений працівниками охорони, які виявили у обвинуваченого ОСОБА_8 за пазухою шортів заховане віскі «Jameson» яке він намагався викрасти.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 під час проведення з ними впізнання за фотознімками впізнали ОСОБА_8 як особу, яка 21.06.2016 приблизно о 23.30 год. намагалася викрасти пляшку віскі «Jameson» в приміщенні магазину «АТБ - маркет» Продукти-849, що по вул. Ковпака 2/1 в м. Полтава, що підтверджується даними протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 20 та 21.09.2016 (т. 2 а.п.34-35,43-44).

За даними протоколу огляду від 22.06.2016 з фототаблицею до нього, слідчим поліції у приміщенні магазину «АТБ - маркет» Продукти-849, що в м. Полтава по вул. Ковпака 2/1, зафіксовано факт видачі ОСОБА_8 , в присутності ОСОБА_20 та двох понятих пляшки алкогольного напою віскі «Jameson» ємністю 0,5 літрів, яка була оглянута, сфотографована та передана на зберігання адміністратору магазину(т.2 а.п. 13-16).

Протоколом огляду цифрового носія та перегляду інформації котра міститься на ньому від 20.09.2016 підтверджено факт проведення слідчим за участі понятих огляду СД-диска, наданого «АТБ - маркет» Продукти-849, що в м. Полтава по вул. Ковпака 2/1. При відкритті відео-фалів встановлено, що при позначці часу 23.07.02-23.29 в приміщенні магазину «АТБ - маркет» Продукти-849 біля стелажу з алкогольними напоями зображений ОСОБА_8 , який одягає на себе синю футболку та бере пляшку алкогольною напою, помістивши її собі під футболку. При позначці часу 23.29 ОСОБА_8 перетнувши зону каси, при виході з самого магазину був зупинений працівниками охорони магазину (т.2 а.п. 39-40).

Даний відеозапис переглянуто у судовому засіданні і встановлено, що він повністю відповідає протоколу огляду, у звязку з цим доводи захисника ОСОБА_11 , що даний доказ не підтверджує винуватість ОСОБА_8 є необґрунтованими.
Посилання захисника на те, що суд безпідставно засудив ОСОБА_8 за закінчений замах на повторне таємне викрадення (крадіжку) алкогольного напою віскі «Jameson» ємкістю 0,5 літрів, оскільки згідно обвинувального акту ОСОБА_8 інкримінується закінчений замах на повторне таємне викрадення (крадіжку) алкогольного напою віскі «Jameson» ємністю 0,7 літрів є неспроможними.
Так під час судового розгляду було встановлено і підтверджено наведеними вище доказами, що обвинувачений ОСОБА_8 21.06.2016 приблизно о 23.30 год ОСОБА_8 , повторно, правомірно перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ - маркет» Продукти-849, що по вул. Ковпака 2/1 в м. Полтава, умисно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти пляшку алкогольного напою віскі «Jameson» ємністю 0,5 літрів, вартістю 377 гривень 80 копійок без ПДВ, але не довів свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником магазину «АТБ - маркет».
Щодо визнання винуватим та засудження ОСОБА_8 судом за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме за таємне викрадення чужого майна вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло потерпілої ОСОБА_14 слід зазначити наступне.
Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанції стверджував, що викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 він вчиняв без ОСОБА_8 .
Потерпіла ОСОБА_14 в судовому засіданні суду пояснила, що 20.08.2016 приблизно 12 години вона з чоловіком ОСОБА_21 та сином ОСОБА_22 поїхали в смт. Решетилівку. Рухаючись автомобілем, неподалік від будинку вона звернула увагу на трьох підозрілих молодиків в капюшонах, які були поряд зупинки громадського транспорту та які до цього неодноразово вештались по вулиці ніби щось видивляючись. Серед цих молодиків вона впізнала ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на яких вказала в залі суду. Повертаючись додому о 21 годині, та під`їжджаючи до будинку на відстані близько 10 метрів від нього по вул. Повітрянофлотська син Володимир, який керував автомобілем помітив, що назустріч авто йшло два хлопця. Відчинивши хвіртку, чоловік відразу звернув увагу, що двері будинку навстіж відчинені, скло вікна прихожої розбите, обидві половини вікна навстіж відчинені. Біля вікна лежала цегла, лопата без держака, скотч та удавка, яка була скручена начебто для удушення, вона зрозуміла, що розбили скло, та пролізши через вікно, в прихожій на тумбі лежали запасні ключі від будинку, якими вони скористалися щоб відчинити двері. Неподалік на клумбі від будинку був включений фонарик, який лежав на землі. Чоловік викликав працівників поліції, які приїхали та в її присутності знімали відбитки, фотографували кімнату. В одній із тумб, яка знаходиться ліворуч від ліжка на другому поверсі будинку вона виявила відсутність трьох конвертів, в яких містилися грошові кошти в сумі 37 000 грн., які сховані були в паперовий листок склеєний у виді конверта білого кольору, кошти в сумі 18 000 грн., які сховані в конверті від Приватбанку зеленого кольору та 15 000 грн в конверті пожовклого кольору. Грошові кошти вона почала відкладати з 2003 року по даний час. Чоловік та син знали, що вона відкладала гроші з 2003 року по даний час, зберігаючи їх на другому поверсі будинку в тумбі біля ліжка. Поряд із спальною кімнатою на другому поверсі ліворуч знаходилася вітальня де на письмовому столі лежав ноутбук марки «Асус» чорного кольору, який купував їй чоловік за 3 650 грн. Після крадіжки вона звернула увагу, що в будинку був безлад всі двері були відчинені, речі розкидані на другому поверсі будинку в вітальні на дивані лежав пустий конверт «Приватбанк» зеленого кольору в якому зберігалися грошові кошти в розмірі 18 000 грн. В спальній кімнаті другого поверху всі речі були розкидані, з трюмо розкидали документи сина. Збитки завдані злочином не відшкодовані. Заявлені позовні вимоги підтримала в повному обсязі.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які є чоловіком та сином потерпілої ОСОБА_14 повністю підтвердили показання потерпілої, які вона надавала в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_15 стверджував, що він у вечірній час був на вул. Харчовиків разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а потім ОСОБА_8 пішов разом із ОСОБА_7 , а він залишився їх чекати, не дочекавшись пішов додому.
Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 підтвердили, що бачили у обвинувачених грошові кошти у вечірній час, разом проводили час, грали у ігрові автомати, розраховувався ОСОБА_7 ..
Тобто зі змісту показань потерпілої, свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які у судовому засіданні підтвердили лише те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 бачили 20.08.2016 у вечірній час неподалік свого будинку, ОСОБА_15 ,який підтвердив перебування обвинувачених у вечірній час на вул. Харчовиків де проживає потерпіла, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ,які підтвердили, що у день викрадення майна у потерпілої у обвинувачених були гроші видно, що вони не спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 він вчиняв без ОСОБА_8 ..
Статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Зокрема суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод у разі порушення права особи на захист.
Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 52 КК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
На підставі ч. 3 ст. 245 КК України та за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України для проведення експертизи у особи можуть бути відібрані біологічні зразки.
Як вбачається з протоколу про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 4.10.2016 у ОСОБА_8 в присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , а також законного представника неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_20 були відібрані біологічні зразки слини (т. 2 а.п. 191).
При цьому вказана процесуальна дія, в порушення ст. 52 КПК України була проведене без участі захисника.
З огляду на вказане протокол про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 4.10.2016 у ОСОБА_8 , а також висновок експерта імунолога №52 від 7.10.2016 про те, що слина залишена на недопалку цигарки «LM», що вилучена біля порогу квартири АДРЕСА_3 може походити від ОСОБА_8 (т.2 а.п.113-116), яка проведений на підставі біологічних зразків, відібраних слідчим за вказаним протоколом є недопустимими доказами і суд згідно ст. 370 КПК України не мав права посилатися на них, як на докази винуватості ОСОБА_8 ..
Дані, які містяться у:
протоколі огляду місця події від 20.08.2016 з фото таблицею до нього, згідно якого працівниками поліції за участі власника житла Пов`якало проведено огляд місця події житлового будинку по АДРЕСА_4 в якому сталася крадіжка. Під час огляду виявлено та вилучено: недопалок цигарки білого кольору «LM», шматок мотузки, липку стрічку (скотч), липкі стрічки з 12-ма папілярними узорами;
протоколі огляду місця події від 22.08.2016 з фототаблицею до нього, згідно якого слідчим оглянуто гарантійний талон на ноутбук «Асус» наданий потерпілою ОСОБА_14 ;
протоколі пред`явлення для впізнання за фотознімками від 31.08.2016, згідно якого серед пред`явлених чотирьох фотокарток свідок ОСОБА_22 вказав на фото під №2, де зображений ОСОБА_8 , як на особу яку зустрів 20.08.2016 разом з іншою особою, рухаючись на власному автомобілі біля будинку Харчовиків, 14-а, в якому сталася крадіжка;
протоколі проведення слідчого експерименту від 1.09.2016, проведеного за участю свідка ОСОБА_15 , в присутності законного представника та двох понятих, згідно якого свідок показав 20.08.2016 свій напрямок руху, ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які в той день його залишили на вул. Повітрянофлотській, а він не дочекавшись по вул. Харчовиків пішов додому;
протоколі пред`явлення для впізнання за фотознімками від 19.09.2016, згідно якого серед пред`явлених чотирьох фотокарток свідок ОСОБА_21 вказав на фото під №4, де зображений ОСОБА_8 , як на особу яку зустрів 20.08.2016 разом з іншою особою, рухаючись на власному автомобілі біля будинку Харчовиків, 14-а, в якому сталася крадіжка;
протоколі огляду цифрового носія та інформації котра міститься на ньому від 10.10.2016, в магазині Комфі, 21.08.2016 о 10 год. 52 хв., при перегляді видно як ОСОБА_8 здійснив купівлю мобільного телефону самі по собі не підтверджують викрадення майна ОСОБА_8 у потерпілої ОСОБА_14 і не спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 про вчинення ним крадіжки без обвинуваченого ОСОБА_8 .

Отже під час апеляційного перегляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 через це щодо останнього за ч. 3 ст. 185 КК України вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закриттю, а відповідно підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуюча ознака вчинення ним злочину « за попередньою змовою групою осіб». З огляду на це з вироку необхідно виключити вказівку про стягнення коштів з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_14 ..
Щодо посилання захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 про необґрунтоване стягнення із ОСОБА_7 матеріальної шкоди у сумі 83 650 грн через не підтвердження цієї суми письмовими доказами і прохання стягнути на користь потерпілої 28 650 грн то вони є безпідставними,оскільки підстав не довіряти потерпілій, що у неї вдома на час вчинення крадіжки були грошові кошти у сумі 70 000 грн у колегії суддів відсутні. Водночас слід зазначити,що показання потерпілої про наявність у неї грошових коштів підтвердили свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .. Більше того сам обвинувачений ОСОБА_7 , визнаючи свою винуватість у суді апеляційної інстанції повідомив, що він не знає, яку суму грошових коштів він викрав у потерпілої.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання врахував ступінь вчиненого ОСОБА_8 злочину, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо, до кримінальної відповідальності притягується не вперше та раніше засуджувався за умисні злочини проти власності, новий злочин вчинив під час іспитового строку, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність каяття, те що заподіяна шкода не відшкодована, позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні, і прийшов до переконання про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання яке буде достатнє для запобігання вчинення інших злочинів та перевиховання обвинуваченого у виді позбавлення волі.
З огляду на те, що під час апеляційного перегляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 і вичерпані можливості їх отримати через це щодо останнього за ч. 3 ст. 185 КК України вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закриттю, підлягає виключенню із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 70 КК України.

Обговорюючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує те, що злочин який вчинив обвинувачений, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу ОСОБА_8 , який характеризується задовільно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, нагороджений Наш Дім-Полтава грамотами за участь у змаганнях з футболу, на обліку у Полтавському обласному наркологічному та психоневрологічному диспансері ОСОБА_8 не перебуває, даний злочин вчинив у період іспитового строку, обставину, яка пом`якшує покарання-вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, які обтяжують покарання і те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України і вважає за необхідне пом`якшити покарання ОСОБА_8 .. У зв`язку з цим підстави для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання як про це просить прокурор відсутні.
При обранні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо, до кримінальної відповідальності притягується не вперше та раніше засуджувався за умисні злочини проти власності, наявність обставин, що обтяжують покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність каяття, те що заподіяна шкода не відшкодована, позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні, і прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання яке буде достатнє для запобігання вчинення інших злочинів та перевиховання обвинуваченого за санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі,яке не є максимальним.
Прохання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника врахувати , що ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся не підлягає задоволенню.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винуватого до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. З показань ОСОБА_7 видно, що суму викрадених коштів у потерпілої він повністю не визнає,до теперішнього часу шкоду завдану потерпілій не відшкодував. Вибачення обвинуваченого ОСОБА_7 перед потерпілою саме по собі не впливає на правильність призначеного йому покарання і не дає підстав для його пом`якшення. Виключення із обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення ним злочину « за попередньою змовою групою осіб» з огляду на тяжкість вчиненого злочину, суму викраденого, відсутність щирого каяття ОСОБА_7 ,особу обвинуваченого, який схильний до вчинення злочинів,суспільно-корисною працею не займається також не дає підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 .. Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання як про це просить прокурор ,колегія суддів не знаходить.
З огляду на викладене вище апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 залишити без задоволення,а захисника ОСОБА_11 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 7 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 70 КК України.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати покарання призначеного 15.07.2015 Київським районним судом м. Полтави та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок у частині цивільного позову на користь потерпілої ОСОБА_14 змінити, виключивши вказівку про стягнення коштів з ОСОБА_8 .
На підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному, в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.08.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтава від 7 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3