Справа №489/5754/16-к 17.04.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Некрасове Глухівського району Сумської області, громадянин України, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України;
Учасники судового провадження:
потерпілі: ОСОБА_7 , ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_8
провадження № 11-кп/784/75/18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_11
категорія ст.121 ч.1 К доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі реально, без застосування ст. 75 КК України, та задовольнити їх цивільні позови.

Прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без застосування ст. 75 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_6 задовольнити у повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_8 на її користь 2039, 51 грн. матеріальної шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Ленінського районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувано в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 27.09.2016 р. по 11.10.2016 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Відмовлено в задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави на суму 9117,89 грн.
Відмовлено в задоволенні цивільного позову ОСОБА_6 на суму 2 039,51 грн. про відшкодування матеріальних збитків та 50 000 грн. про відшкодування моральної шкоди.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 та доведеності його вини, ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_7 вважають, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання є надто м`яким.
Не погоджуються з тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував, як пом`якшуючі обставини щире каяття та відшкодування збитків. Зазначають, що обвинувачений не надав на лікування ніяких коштів і тільки пообіцяв в судовому засіданні відшкодувати збитки, але на даний час уникає потерпілого.
Вважають, що суд не врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, потерпілий ОСОБА_7 вважає, що судом не були повністю досліджені обставини справи, так судом не було допитано свідків ОСОБА_13 та Гурійського.
Також, зазначає, що помилково відмовився від свого цивільного позову, оскільки повірив ОСОБА_8 , який пообіцяв відшкодувати завдані злочином збитки.
Прокурор в обгрунтування доводів своєї апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання застосовано закон який не підлягав застосуванню.
Вважає, що суд формально врахував, що ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, та дані про особу обвинуваченого, а також обтяжуючі та пом`якшуючи обставини. При цьому стверджує, що жодна з обставин, що була визнана, як пом`якшуюча, а відповідно й стала підставою для звільнення від відбування покарання, не підтверджена матеріалами справи й не вмотивована у вироку.
Зазначає, що судом також не надано належної оцінки обставинам вчинення злочину та не оцінено тяжкість наслідків.
Крім того, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_6 , оскільки відмовляючи в задоволенні позову у кримінальному провадженні суд позбавив цивільного позивача ОСОБА_6 права на подальший ефективний судовий захист.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
22.09.2016 приблизно о 23:05 ОСОБА_8 , знаходячись біля торгівельного кіоску, розташованого поблизу будинку № 71 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклої сварки, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно, наніс ОСОБА_7 удар по голові, від чого той впав на землю та втратив свідомість, а ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на заподіяння тілесних ушкоджень, почав бити потерпілого руками та ногами по голові, спричинивши своїми діями ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку тяжкого ступеню, великої епідуральної гематоми праворуч, перелому кісток склепіння черепу, крововиливу голови та саден верхньої губи.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підтримку своїх апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, щодо того, що вирок слід залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст.121 ч.1 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтами не оспорюються.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.
Апеляційний суд вважає, що покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції було призначено відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого, обставин, що пом`якшують покарання, в межах санкції ст. 121 ч.1 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, суд призначаючи покарання, при вивченні особи обвинуваченого, взяв до уваги, що обвинувачений раніше не судимий, має позитивні характеристики, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, 2016 року.
Окрім того, судом було враховано, що ОСОБА_8 частково відшкодував потерпілому збитки. Під час розгляду в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 також надав документи, підтверджуючи часткове відшкодування ним шкоди потерпілим уже в 2018 році.
Врахував суд і наявність обтяжуючої обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, тому доводи апелянтів ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 , щодо того, що суд не врахував дану обставину, є безпідставними.
Також, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки на підставі ст. 75 КК України.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Приймаючи рішення про звільнення від покарання обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції послався на наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченим вини та каяття у скоєному, часткове відшкодування збитків.
Окрім того, як вбачається із записів технічного носія під час судових дебатів в суді першої інстанції прокурор та потерпілий ОСОБА_7 просили застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України. Потерпіла ОСОБА_6 дану обставину залишила на розсуд суду.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру він, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням у процесуальному документі суду тощо.
Є слушними доводи апеляційних скарг прокурора та ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні її цивільного позову та зазначено, що оскільки ОСОБА_6 помилково визнана потерпілою, то їй слід відмовити в задоволенні її цивільного позову.
Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора, що судом не було при цьому дотримано вимог кримінального процесуального закону і позиція суду щодо статусу ОСОБА_6 , як учасника кримінального провадження є суперечливою та непослідовною.
Згідно з ст. 368, ч.3 ст. 374 КПК України, судом при ухваленні вироку у тому числі вирішується питання чи підлягає задоволенню цивільний позов і, якщо так, на чию користь та в якому порядку, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 була визнана потерпілою відповідно до ч.1 ст. 55 КПК України.
Судом першої інстанції в ході підготовчого засідання 15.12.2016р. ОСОБА_6 була визнана і потерпілою і цивільним позивачем у кримінальному провадженні.( а.п.55)
Відповідно до ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або /та моральної шкоди. Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду. Цивільний позивач має права та обов`язки, передбачені КПК для потерпілого, в частині, що стосується цивільного позову.
Тобто, згідно чинного законодавства потерпілий та цивільний позивач є різними рівноправними учасниками судового розгляду.
Відповідно до ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого. Згідно із ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до положень ст. 129 КПК України, суд відмовляє в позові лише у разі відсутності події кримінального правопорушення або у зв`язку з недоведеністю підстав і розміру позову.
Отже, вирішуючи питання цивільного позову ОСОБА_6 суд не дотримався вимог законодавства.
Щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 , то під час розгляду справи в суді першої інстанції 16.08.2017р. ОСОБА_7 відмовився від свого цивільного позову.
При цьому, із записів технічного носія перебігу судового розгляду вбачається, що суд, в порушення вимог цивільного процесуального законодавства, детально не роз`яснив правові наслідки відмови від цивільного позову, не поставив це питання на обговорювання учасників судового провадження і не прийняв такої відмови.
Також, матеріали провадження не містять ухвали про закриття цивільного провадження за позовом ОСОБА_7 в зв`язку з його відмовою, тобто судом не дотримано положень ч.3 ст.174 та ч.3 ст. 205 ЦПК України (чинного на момент ухвалення вироку).
Таким чином, суд першої інстанції не тільки не розглянув питання щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 , але й не прийняв процесуального рішення щодо відмови потерпілого від позову до обвинуваченого.
Тобто, судом першої інстанції дане питання не було розглянуто в відповідності до положень ЦПК України, а тому суд апеляційної інстанції, за умови відсутності такого розгляду позбавлений можливості переглянути вирок суду першої інстанції в цій частині.
За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають частковому задоволенню, а вирок слід скасувати лише в частині вирішення цивільних позовів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 407, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.06.2017 року у частині вирішення цивільного позову ОСОБА_6 скасувати, і в цій частині кримінальне провадження направити на новий розгляд в суді 1 інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: