Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/587/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.09.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об`єднані кримінальні провадження № 0014580 від 21 листопада 2016 року та № 0014886 від 29 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бережинка, Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-05 травня 2006 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

-14 лютого 2011 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст..70 та ст..71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. 11 червня 2013 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 8 місяців 5 днів;

-10 лютого 2017 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст..70 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом частково складання покарань, призначеного за даним вироком з покаранням, призначеного за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2017 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання, призначено за цим вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 23 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 - 286 грн. та на користь ОСОБА_10 - 685 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він 21 листопада 2016 року приблизно о 13.50 год., маючий не зняту та не погашену судимість, перебуваючи в кафе "5 хвилин", що знаходиться на території АС №2 в м. Кропивницького, яке розташоване за адресою: м. Кропивницький проспект Правди, 1, помітив раніше невідомого йому чоловіка біля якого на підлозі знаходилася коробка від телевізора «Сатурн». В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаючи що його дії будуть помічені, наблизився до столу, де сидів ОСОБА_11 , та відкрито без застосування насильства, заволодів телевізором «Saturn LED32HD800U» вартість якого згідно висновку експерта № 322 від 23.11.2016 року складає 4025,00 грн. Після чого, ОСОБА_8 утримуючи при собі належний потерпілому ОСОБА_11 , телевізор «Saturn LED32HD800U» з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядитися на власний розсуд не встиг, так як був затриманий на території автовокзалу охоронцями. Тим самим, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, 26.11.2016 року приблизно о 17.00 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи біля магазину «Олена», який розташований по вул. Волкова, 26, у м. Кропивницький, помітив у раніше незнайомого йому ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Astro A177», темно-коричневого кольору.

В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння майном останнього шляхом обману. Реалізовуючи свій злочинний умисел діючи умисно, та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою самозбагачення злочинним шляхом, повторно, ОСОБА_8 , підійшов до ОСОБА_9 та під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки "Astro A177" вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 368 від 21.12.2016 року складає 286,00 грн., з двома сім картами мобільного оператора «МТС», на рахунку якої було 25 гривень, та «Київстар», без грошових коштів, які матеріальної цінності для потерпілого не становить.

ОСОБА_9 не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 , добровільного передав останньому свій мобільний телефон. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, утримуючи при собі належний ОСОБА_9 мобільний телефон ОСОБА_8 відійшов за ріг магазину імітуючи розмову по телефону.

Заволодівши таким чином мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 286,00 гривень.

Крім цього, 01.12.2016 року приблизно о 19.00 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на АС№2 яка розташована по вул. Є. Тельнова, 1, в м. Кропивницький, помітив у раніше малознайомого йому ОСОБА_10 мобільний телефон марки "Nokia 220", чорного кольору.

В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння майном останнього шляхом обману. Реалізовуючи свій злочинний умисел діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою самозбагачення злочинним шляхом, повторно ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у останнього належний йому мобільний телефон марки «Nokia 220», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №368 від 21.12.2016 року складає 685,00 гривень, з сім картами мобільного оператора «МТС», на рахунку яких було 11 грн. та 5 грн., які матеріальної цінності для потерпілого не становлять. ОСОБА_10 не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 добровільно передав останньому свій мобільний телефон.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, утримуючи при собі належний ОСОБА_10 мобільний телефон ОСОБА_8 відійшов за ріг адміністративної будівлі АС№2 імітуючи розмову по телефону, а сам в цей момент з місця вчинення кримінального правопорушення з мобільним телефоном зник.

Заволодівши таким чином мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_8 з місця вчинення правопорушення зник викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 685,00 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначити покарання із застосуванням ст..69 КК України, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Зокрема зазначає, про те, що ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, сприяв слідству у розкритті даних злочинів, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, які обтяжують покарання відсутні.

Наведені обставини, на думку захисту не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які повністю підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, в апеляційній скарзі захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст.186 КК України та ч.2 ст.190 КК України, який діючи умисно, з корисливих спонукань, в стані алкогольного сп`яніння, відкрито без застосування насильства заволодів телевізором «Saturn LED32HD800U», але не встиг розпорядитися майном на власний розсуд, оскільки був затриманий на території вокзалу, а також неодноразово, з корисливих мотивів заволодів мобільними телефонами потерпілих, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілим матеріальні збитки.

Як пояснив ОСОБА_8 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, не працює, має не зняті та не погашені судимості, має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання суд визнав його щире каяття.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_8 покарання судом не встановлено.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В даному випадку, обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо,має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вироків, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, є справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, достатніх та обґрунтованих підстав для застосування ст..69 КК України, про що просить захисник в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги адвоката про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не достатньо враховано особу обвинуваченого, щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті даного кримінального правопорушення та відсутність обтяжуючих обставин, ці дані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

При цьому, колегія суддів, погоджується із призначеним ОСОБА_8 видом та розмірами покарання за ч. 2 ст. 190 та ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, однак вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд в резолютивній частині вироку вказав про застосування ч.4 ст.70 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків, хоча ч.4 ст.70 КК України передбачає призначення покарання тільки за сукупністю злочинів, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ч.2 ст. 404 КПК України, вбачає підстав для зміни вироку саме в частині призначеного покарання.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2017 року в об`єднаному кримінальному проваджені № 0014580 від 21 листопада 2016 року та № 0014886 від 29 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Кротова вважати засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі роки на 2 роки; за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, Кротову за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднану невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровоградським районним судом Кіровоградської області від 10 лютого 2017 року, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:(підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .