АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/558/17 Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/125/18 ОСОБА_1
категорія: ст. 121 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
за участі прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0001304, щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новорайську Бериславського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-05.10.2016 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на три роки шість місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік;

-06.12.2016 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ст.70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27.10.2017 року,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців з направленням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185, ст.70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, - ухвалено виконувати самостійно. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено з 27.10.2017 року. Зараховано у строк відбування ОСОБА_9 покарання строк досудового тримання його під вартою з 19.10.2016 року по день набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день досудового тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Суд встановив, що ОСОБА_9 18.10.2016 року близько 19-00 год., знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, на ґрунті неприязних відносин, в ході сварки, яка виникла під час спільного вживання спиртних напоїв, не передбачаючи настання смерті, умисно наніс не менше чотирьох ударів кулаками в область обличчя ОСОБА_10 , після чого витягнув його за одяг на подвір`я, де наніс не менше п`яти ударів кулаками в область обличчя і тулуба, а також підібраною на місці цеглиною не менше шести ударів в область голови, продовжуючи реалізацію зазначеного умислу за одяг затягнув назад до будинку, де в одній з кімнат наніс не менше семи ударів взутою у кросівок ногою в область тулубу та покинув вищевказаний будинок. Своїми діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 , згідно висновків експерта № 131 від 19.11.2016 року та №1/131 від 19.01.2017 року тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочерепної травми, забоя головного мозку, крововиливів під мозкові оболонки, крововиливів в м`які тканини голови, синців, ран і саден обличчя, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; синців, саден шиї, тулуба та кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, перелом восьмого ребра зліва, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Смерть ОСОБА_10 настала від закритої внутрішньочерепної травми у вигляді забоїв мозку, крововиливів під м`які мозкові оболонки, що призвели до забою головного мозку через проміжок часу, що обчислюється десятками хвилин з моменту їх заподіяння.

В апеляційній скарзі із внесеними змінами, прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року остаточне покарання визначити у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк відбування покарання, період попереднього ув`язнення з 19.10.2016 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_9 покарання не врахував обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 - рецидив злочину, відомості, що негативно характеризують особу ОСОБА_9 , зокрема те, що він неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, що характеризує його як такого, що схильний до злочинної діяльності, у стані алкогольного сп`яніння, свою вину фактично не визнав. Крім того, вважає, що суд безпідставно призначив покарання без врахування вироку Бериславського районного суду від 06.12.2016 року на підставі ст. 71 КК України та безпідставно не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону, який набрав чинності 21.06.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами та наполягав на призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків: за вироком, що оскаржується та вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року; обвинуваченого та його захисника, які просили відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обґрунтованість засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд, при призначенні ОСОБА_9 покарання вказаних вимог дотримався належним чином.

Суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, часткове визнання ОСОБА_9 своєї вини, відомості про особу винного, зокрема те, що він за місцем проживання характеризується негативно, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий за корисливі злочини. Обставиною, що обтяжують покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 121 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально на строк 7 років 6 місяців. Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для посилення цього покарання на 6 місяців, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора про необхідність доповнення вироку обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною третьою цієї статті визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК в обвинувальному акті зазначаються обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Як вбачається з обвинувального акту, обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів органом досудового розслідування при формулюванні обвинувачення та викладі обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не зазначалася.

Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано не визнав вказану обставину такою, що обтяжує покарання, оскільки не вправі був вийти за межі пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення у бік погіршення його становища.

Що стосується доводів прокурора про необхідність застосування при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання положень ст. 71 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_9 вчинив 18.10.2016 року, тобто до ухвалення вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року, (том 2 а.п. 34-35) тому суд першої інстанції обґрунтовано застосував при призначенні покарання обвинуваченому положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 1 ст. 71 КК, як просить прокурор в апеляційній скарзі, тобто правильно застосував кримінальний закон.

При цьому покаранням, призначеним ОСОБА_9 вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06.12.2017 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК враховано покарання, призначене йому попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 05.10.2016 року (том 2 а.п. 28-31), тому вирок суду від 05.10.2016 року також жодним чином не міг бути врахований при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 121 КК.

Таким чином, апеляційні вимоги прокурора в цій частині також задоволенню не підлягають.

Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України є обґрунтованими, виходячи з наведеного.

Зараховуючи ОСОБА_9 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з дня затримання і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд не звернув уваги на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-УІІІ, який набрав чинності 21.06.2017 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення, та скасовано дію вказаної норми Закону в попередній редакції, а тому вирок в цій частині підлягає зміні, а зарахуванню в строк відбування ОСОБА_9 покарання виходячи з наведеного розрахунку підлягає лише період його попереднього ув`язнення з 19.10.2016 року і до 20.06.2017 року включно.

Вказане порушення закону про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку суду в частині зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27.10.2017 року щодо ОСОБА_9 в частині зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_9 покарання за цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 19.10.2016 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; а з 21.06.2017 року по 06.02.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року № 2046-УІІІ.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді : три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_3