Справа № 347/238/17
Провадження № 11-кп/779/368/2017
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000082 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , не працюючий, освіта середня, не одружений, громадянин України, раніше судимий:

- 20.03.2000 Івано-Франківським міським судом за ст. ст. 206 ч. 2, 142 ч. 1, 141 ч. 2, 142 ч.2, 17 ч. 2, 118 ч. 1, 42 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 12.05.2006 Івано-Франківським міським судом за ст. 186 ч. 2 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

- 07.06.2011 Івано-Франківським міським судом за ст. ст. 309 ч. 1, 315 ч. 1, 70 КК України до одного року шести місяців обмеження волі;

- 25.02.2013 Івано-Франківським міським судом за ст. 309 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі;

- 03.12.2013 Косівським районним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 129 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до двох років обмеження волі;

- 13.05.2015 Івано-Франківським міським судом за ст. 395 КК України до двох місяців арешту;

- 03.06.2016 Івано-Франківським міським судом за ст. 185 ч. 2 КК України до трьох місяці арешту,

- 29.03.2017р. Вижницьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вижницького районного суду від 29.03.2017р. та остаточно визначено 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 12.00год. 16.12.2016р., тобто з часу фактичного затримання.

Відповідно до ЗУ від 26.11.2015 року "Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання в межах ст.72 п. 5 КК України зараховано засудженому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із часу фактичного затримання із 16.12.2016 року до дня набрання цим вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 21740грн. майнової шкоди та 1000грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 14280грн. майнової шкоди та 1000грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1143,50грн. витрат за проведення судово-трасологічної експертизи та судово-дактилоскопічної експертизи.

Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.02.2016 близько 11 години 00 хвилин, ОСОБА_8 переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в м. Косів по вул. Шишкевича, Івано-Франківської області, шляхом вільного доступу підійшов до задньої правої дверці автомобіля марки ВАЗ-2106 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_3 , де на задньому пасажирському сидінні знаходилися різного роду товари для продажу, які належали ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительці АДРЕСА_3 , і пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, повторно, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, застосовуючи фізичну силу, опустив вікно дверцят, звідки таємно викрав жіночу сумку «Бюті Кейс» вартістю 175 гривень, дорожню сумку вартістю 175 гривень, шість коробок із жіночими духами «Джордані Голд», вартістю 500 гривень кожна на загальну суму 3000 гривень; дві коробочки із жіночими духами «Міраж», вартістю 350 гривень кожна на загальну суму 700 гривень, п`ять коробок із жіночими духами «Воляри», вартістю 150 гривень кожна на загальну суму 750 гривень, 15 різних флаконів із лаками для нігтів вартістю 40 гривень кожний на загальну суму 600 гривень, чотири парасолі вартістю 120 гривень кожна на загальну суму 480 гривень, шкарпетки у кількості 20 пар вартістю 20 гривень кожна на загальну суму 400 гривень, труси чоловічі 10 штук, вартістю 50 гривень кожна на загальну суму 500 гривень, колготи жіночі у кількості 20 штук, вартістю 30 гривень кожна на загальну суму 600 гривень, чотири дзеркала круглої форми із підставкою, вартістю 50 гривень кожне на загальну суму 200 гривень, сім термо-трусів вартістю 200 гривень кожні на загальну суму 1 400 гривень, п`ять топів вартістю 150 гривень кожні на загальну суму 750 гривень, три лижних окуляри вартістю 150 гривень кожні на загальну суму 450 гривень, термо-плавки вартістю 150 гривень, п`ять упаковок кави марки «Парана», вартістю 50 гривень кожна на загальну суму 250 гривень, чотири штуки шортів жіночих, вартістю 150 гривень кожні на загальну суму 600 гривень; футболка вартістю 200 гривень, кофта вартістю 250 гривень, п`ять кофт жіночих фірми «Sport», вартістю 200 гривень кожна, на загальну суму 1000 гривень, дві кофти із капюшоном фірми «Sport», вартістю 200 гривень кожна на загальну суму 400 гривень, три термо-майки чоловічі, вартістю 200 гривень кожні на загальну суму 600 гривень, чотири шапки вушанки, вартістю 150 гривень кожна на загальну суму 600 гривень, двоє жіночих спортивних бріджів, вартістю 200 гривень на загальну суму 400 гривень.

В подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 14 280 гривень.

Крім того, 18.03.2016 приблизно 09 годині 30 хвилин, переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Город, Косівського району, Івано-Франківської області, шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де підійшовши до вхідних дверей житлового будинку та пересвідчившись, що у житловому будинку нікого не має, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, розбив скло у віконній рамі вхідних дверей, житлового будинку та проник в середину, звідки таємно викрав золоту печатку 585 проби вагою 20 грам, вартістю 1 087 гривень за один грам на загальну суму 21 740 гривень.

В подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 21 740 гривні.

Крім цього, ОСОБА_8 продовжуючи свої умисні дії, 02.12.2016 приблизно 14 годині 00 хвилин, переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Яворів, Косівського району, Івано-Франківської області, шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що знаходиться за адресою: с. Яворів, Косівського району, Івано-Франківської області, де підійшовши до вхідних дверей житлового будинку та пересвідчившись, що у житловому будинку нікого не має, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, за допомогою металевої фомки відважив дерев`яні двері житлового будинку та проник в середину будинку, звідки таємно викрав одне кільце із золота 585 проби вагою 3 грама, вартістю 957 гривень за один грам на загальну суму 2 871 гривень, одне кільце із золота 585 проби вагою 5 грама, вартістю 957 гривень на загальну суму 4 785 гривень, одне золоте кільце 585 проби вагою 2,5 грама вартістю 957 гривень за один грам на загальну суму 2 392 гривень, золотий браслет на руку 585 проби вагою 5 грам, вартістю 957 гривень за один грам на загальну суму 4 785гривень, частини із золота 585 проби на загальну вагу 3 грама, вартістю 957 гривень за один грам, на загальну суму 2 871 гривень, золотий медальйон 585 проби вагою 4 грама, вартістю 957 гривень за один грам, на загальну суму 3 828 гривень.

В подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 21 532гривні.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу з послідуючими змінами. Зокрема, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Свої доводи обґрунтовує тим, що Косівським районним судом неправильно застосовано ч.4 ст.70 КК України, а також безпідставно не застосовано ст.71 КК України. Так, Косівським районним судом не враховано, що злочини 28.02.2016 та 18.03.2016 ОСОБА_8 вчинені до ухвалення вироку Івано-Франківського міського суду від 03.06.2016, яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України до трьох місяці арешту, а 02.12.2016 після вказаного вироку, проте судом призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України та призначено остаточне покарання з врахуванням вироку Вижницького районного суду Чернівецької області від 29.03.2017 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Вказує, що судом не враховано вимоги п.25 ППВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Крім того, вказує, що судом обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Зокрема, судом не враховано, що: один зі злочинів, вчинених ОСОБА_8 віднесений до категорії тяжких, а два до категорії злочинів середньої тяжкості; обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; обвинуваченим вчинено ряд злочинів, в тому числі після ухвалення вироку Івано-Франківським міським судом 03.06.2017 року.

Просить вирок Косівського районного суду від 20.06.2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого у виді З років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням, визначеного цим вироком, менш суворого покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 03.06.2016, визначити покарання 3 роки позбавлення волі.

Зарахувати в термін відбування покарання обвинуваченому покарання у виді 3 місяців арешту, повністю відбуте за вироком Івано-Франківського міського суду від 03.06.2016.

Призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 29.03.2017 та визначити покарання 4 роки позбавлення волі.

Зарахувати у термін відбування покарання, покарання відбуте за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 29.03.2017.

На підставі ст.71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 12.00 год. 16.12.2016, тобто з часу фактичного затримання.

Відповідно ст.72 п. 5 КК України (в редакції 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із часу фактичного затримання із 16.12.2016 до 20.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції 18.05.2017) з 21.06.2017 дня набрання цим вироком законної сили зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили щодо доводів апеляційної скарги прокурора і вважали, що вирок суду необхідно залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги зі змінами обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно та крадіжку поєднану із проникненням у житло.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення 28.02.2016 та 18.03.2016 року та 02.12.2016 року. Проте, судом не враховано, що злочини вчинені обвинуваченим 28.02.2016 та 18.03.2016 року до ухвалення вироку Івано-Франківського міського суду від 03.06.2016 року , а злочин від 02.12.2016 року було вчинено після вказаного вироку.

Перевіряючи вирок суду в частині законності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що обвинувачений визнаний винним у вчиненні злочинів, два з яких він вчинив до ухвалення вироку Івано-Франківським міським судом від 03.06.2016 року, а один після ухвалення вказаного вироку, у зв`язку з чим суд повинен призначити обвинуваченому покарання у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якою встановлені правила призначення покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до положень ч 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вироком Івано-Франківського міського суду від 03.06.2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до трьох місяців арешту При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив перші 2 епізоди злочинної діяльності, що кваліфіковані: за ч.2 ст.185 КК України 28.02.2016 року, за ч.3 ст.185 КК України 18.03.2016 року тобто до ухвалення вироку Івано-Франківського міського суду від 03.06.2016 року. Інший один епізод, кваліфікований за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 02.12.2016 року після ухвалення вказаного вироку.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, не застосував положення ст.71 КК України та не врахував роз`яснення п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги , що відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином , враховуючи вищевикладене , колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, в частині призначення обвинуваченому покарання було допущено істотне порушення закону про кримінальну відповідальність, яке може бути виплавлено тільки під час нового розгляду кримінального провадження у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 злочинів та враховуючи те, що продовжують існувати ризики, передбачені ст.177 КПК, які були підставою для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого продовжити йому запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,412-415, 418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою продовжити до 25 листопада 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5