Справа № 127/6754/16-к
Провадження №11-кп/772/455/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «06» жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0001618 від 04.03.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці
Вінницької області
українця, громадянина України,
в силу ст. 89 КК України раніше не судимого
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 грудня 2017 року, -
В с т а н о в и в:
Вироком Вінницького міського суду Віницької області від 14 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до п.п.1,2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення, з 04 березня 2016 року по 14 грудня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1058 гривень 48 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, який зберігав при собі.
04 березня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 незаконно переніс психотропну речовину амфетамін до будинку АДРЕСА_1 , де його було зупинено працівниками поліції, які, з його добровільної письмової згоди, в присутності понятих, під час його огляду, з лівої кишені куртки виявили та вилучили фольговий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору амфетаміном.
Згідно з висновком експерта №354 від 05 березня 2016 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін; відсотковий вміст амфетаміну в порошкоподібній речовині масою 43,7789 г становить 62,74 мас.%; в порошкоподібній речовині масою 43,7789 г маса амфетаміну становить 27,4669 г.
Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01 серпня 2000 року із змінами від 11 квітня 2012 року, особливо великим розміром амфетаміну вважається вага від 15 і більше грам.
Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Віницької області від 14.12.2016 року, відносно ОСОБА_6 засудженого за ч.3 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання , в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 не достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного , так як ОСОБА_6 скоїв тяжкий злочи, предметом якого стали психотропна речовина в особливо великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку. Також зазначає, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування та і в суді першої інстанції не повідомив жодних обставин, за яких ним було придбано психотропну речовину в особливо великих розмірах, що свідчить про відсутність у його діях та поведінці активного сприяння у встановленні шляху придбання ним психотропної речовини в особливо великому розмірі. Крім того, під час вилучення у ОСОБА_6 психотропної речовини, останній перебував в наркотичному стані.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, міркування прокурора , який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах є обгрунтованим.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 винуватість в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся.

Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самого обвинуваченого , у яких він повністю розкаявся , так і показами свідків, дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Оскільки правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Як правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд в достатній мірі не дотримався вказаних вимог закону, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, предметом якого стала психотропна речовина в особливо великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку інкримінованого ОСОБА_6 злочину. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово не з`являвся в судові засідання Апеляційного суду Вінницької області, відповідно до чого була винесена ухвала про привід від 09.03.2017 року, яка не була виконана, в зв`язку з тим, що ОСОБА_6 за адресою, яка зазначена в матеріалах кримінального провадження не проживає, а тому ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 27 квітня 2017 року ОСОБА_6 був оголошений в розшук, що свідчить про бажання особи уникнути відповідальності, тому виправлення та перевиховання останнього можливе лише в ізоляції від суспільства.
Слід також зазначити, що суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , знаходження на його утриманні малолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з тим відповідно до ст. 66 КК України дані відомості не відносяться до обставин, які пом`якшують покарання, а являються характеризуючими даними особи.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого не встановлено, так як довідку ВОНД «Соціотерапія» №77 від 09.03.2016 року суд визнав вірно недопустимим доказом.
21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.
Згідно нині чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.
Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.
Тому , суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 04.03.2016 року по 14.12.2016 року та з 11.08.2017 року по день набрання вироку законної сили.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, постановити свій вирок.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити без змін утримання під вартою.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення в період з 04.03.2016 року по 14.12.2016 рік та з 11.08.2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 06.10.2017 рік, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: