Справа № 357/8318/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1413/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 26.12.2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 26 » грудня 2017 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та представника Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр.України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , розлученого, непрацюючого, з загальною середньою освітою, раніше судимого:
10.06.2006р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, 69 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
18.01.2007р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 296, 304, 70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
звільненого 4.02.2009 р. Указом Президента України про помилування від 28.01.2009 р. з іспитовим строком 1 рік;
30.07.2010р. Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн.;
13.02.2014р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт;
28.05.2015р. Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
19.06.2015р. Таращанським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу в сумі 170 000 грн.
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 1 ст.309 КК України та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.05.2015 р. та ОСОБА_7 остаточно засуджено на 6 років позбавлення волі.
Вирок Таращанського районного суду від 19.06.2015 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу в сумі 170 000 грн. виконувати самостійно.
Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» задоволено частково, стягнути з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Київської міської філії завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 485 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 440,20грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,
в с т а н о в и в:
За вироком суду І інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

26.05.2016 р. приблизно о 14 год. 40 хв. ОСОБА_7 /, перебуваючи поблизу будинку №1, в пров. Будівельників у м. Біла Церква, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав кришку чавунного люку телефонної мережі «Л» телефонного колодязя N2756 «Б» вартістю 485 грн., який належить ПАТ «Укртелеком».
Крім цього, 20.06.2016р. близько 16 год. Воробець, знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно вчинив крадіжку належного потерпілому ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Nokia 1280», вартістю 218,50 грн.
Крім того, 22.08.2016р., приблизно о 14 год. 35 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 9 по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Біла Церква, незаконно придбав - знайшов на землі прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходився презерватив з рідиною коричневого кольору та впевнившись, що рідина в ньому є наркотичним засобом, а саме опієм ацетильованим, поклав вищевказаний пакет до внутрішньої кишені сумки, тим самим почав незаконно зберігати дану речовину для власного вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 15 год. 10 хв., біля будинку № 86 по вул.Лазаретна в м.Біла Церква ОСОБА_7 зупинено працівниками поліції і в ході особистого обшуку в присутності понятих, з внутрішньої кишені сумки Воробця, вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходився презерватив з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса наркотичного засобу у перерахунку на суху речовину становить 0,497 г.
В апеляційній скарзі представник Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» ОСОБА_10 просив вирок щодо ОСОБА_7 змінити, задовольнити позовні вимоги Київської міської філії ПАТ «Укртелеком», стягнувши матеріальні збитки з обвинуваченого ОСОБА_7 у сумі 1464,31грн.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на те, що цивільним позивачем до початку судового розгляду було подано цивільний позов на загальну суму 1464,31грн., обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні цивільний позов визнав у повному обсязі, вартість викраденого майна має бути відшкодована в повному обсязі, у відповідності до п.25 постанови пленуму Верховного Суду України від 6.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» згідно якого вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення в суді.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 28.05.2015р. та покарання призначене за вироком Таращанського районного суду від 19.06.2015р. у виді штрафу та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000грн; покарання у виді штрафу, в порядку ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор послався на те, що судом І інстанції при призначенні покарання повною мірою не враховано положення ч.1 ст. 71 КК України, та при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків не застосовано ч.3 ст. 71 КК України та не приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком від 19.06.2016р.
Крім того судом І інстанції при винесенні вироку - визначено вирок Таращанського районного суду від 19.06.2016р. виконувати самостійно без посилання на ч.3 ст. 72 КК України.
Також апелянт зазначив, що судом І інстанції без належного врахування даних про особу обвинуваченого та його попередніх судимостей, при призначенні остаточного покарання на підставі ст.71 КК України застосовано принцип часткового, а не повного складання покарань за вироками, а тому, на думку прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, апеляційну скаргу представника ПАТ «Укртелеком» підтримала частково, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який прсив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, учасниками судового розгляду не оспорюється і апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряється.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не було враховано покарання за попередніми вироками, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими.

Згідно з ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 28.05.2015 р. ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.
Крім цього вироком Таращанського районного суду від 19.06.2015р. ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн., покарання за яким не відбуто.
При цьому, як вбачається з вироку, який є предметом оскарження, інкриміновані ОСОБА_7 злочини за ч. 2 ст.185, ч. 1 ст.309 КК України вчинено ним 26.05.2016р., 20.06.2016р. та 22.08.2016р., тобто в період іспитового строку, призначеного вироком від 28.05.2015р.

В порушення вимог ст. 71 КК України, суд І інстанції не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків, а саме не приєднав до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Таращанського районного суду від 19.06.2015р. у виді штрафу.

За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у відповідності до вимог ст. 420 КПК України, яким слід призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 28.05.2015р. та повного приєднання покарання за вироком від 19.06.2015р., при цьому покарання у виді штрафу у відповідності до положень ч.3 ст. 72 КК України підлягає самостійному виконанню.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного Воробцю покарання у зв`язку з застосуванням принципу часткового приєднання покарання за вироком від 28.05.2015р., колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання від 28.05.2015р., суд І інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що впливають на покарання, в тому числі і ті на які послався прокурор, і призначив остаточне покарання, яке відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника ПАТ «Укртелеком», апеляційний суд приходить до наступних висновків.

В судове засідання апеляційного суду представник ПАТ «Укртелеком» не з`явився, про день розгляду справи повідомлений( т.2 а.с.49).

Як вбачається з вироку цивільний позов ПАТ «Укртелеком», заявлений на суму 1464,31 грн., судом задоволений частково, стягнуто із обвинуваченого у рахунок відшкодування заподіяної шкоди 485 грн.
Колегія суддів вважає дане рішення суду обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про необхідність відшкодування матеріальної шкоди у вигляді вартості нового телефонного люка станом на час постановлення вироку, що становить 1464,31 грн. є безпідставними.
За висновком судової товарознавчої експертизи (а.с.97) вартість викраденої металевої кришки телефонного люка, яка була у використанні, визначена 485 грн.
В судовому засіданні представником потерпілого не надано доказів балансової вартості кришки люка з урахуванням амортизаційного зносу, при цьому зі змісту апеляційної скарги вбачається, що апелянт посилається на вартість нового комплекту телефонного люка, а не на вартість верхньої кришки люка, яка була викрадена.
За таких обставин, апеляційна скарга представника ПАТ «Укртелеком» задоволенню не підлягає.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду 1 інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з постановленням вироку апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 368,374, 405, 407, 420, 439 КПК України, апеляційний суд,-

з а с у д и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2016 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 1 ст.309 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначити покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 28.05.2015р., повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Таращанського районного суду від 19.06.2015р. та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 6 років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.
На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 170 000 грн. виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( ред.Закону від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 13 вересня 2016 року по 1 грудня 2016 року та з 21.11.2017р. по 26.12.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді