Справа № 131/862/17
Провадження №11-кп/772/1342/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 29.08.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000106 від 14.04.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта 7 класів, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого :
-27.12.2002 року Апеляційним судом Вінницької області за ст. 152 ч. 2, ст. 187 ч. 4, ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років із конфіскацією майна. Звільненого 02.06.2016 року із відбуттям покарання.
- 21.04.2017 року Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК України, до 3 років 3 місяців обмеження волі, -
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 146, ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 162 КК України ,-
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора : ОСОБА_8
обвинуваченого : ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9
В с т а н о в и в:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, просив вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 29.08.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.146, ч.2 ст. 152, ч.1 ст.162 КК України в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості..
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання :
-за ч.1 ст.146 КК України у вигляді двох років позбавлення волі ;
-за ч.2 ст. 152 КК України у вигляді восьми років позбавлення волі ;
-за ч.1 ст. 162 КК України у вигляді двох років обмеження волі .
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді восьми років позбавлення волі .

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 21.04.2017 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді дев`яти років позбавлення волі.

Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 29.08.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явлених обвинуваченнях за ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;
- за ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років;
- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 8 років.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 21.04.2017 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 19.04.2017 до вступу вироку суду в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 197,74 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

ОСОБА_7 , 14 квітня 2017 року близько 4:00 год. ранку, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне проникнення до житла, а саме житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_10 , разом з співмешканкою ОСОБА_11 та малолітньою дитиною без згоди ОСОБА_10 , який в цей час перебував в одній із кімнат вказаного будинку, шляхом виймання скляної шибки приміщення веранди, відчинив із середини вхідні двері житлового будинку, які були закриті на металеву клямку та проник до приміщення веранди. Продовжуючи свій злочинний умисел на незаконне проникнення до житла потерпілого, ОСОБА_7 зайшов в спальну кімнату вказаного будинку, де перебував без дозволу на те законного власника будинку ОСОБА_10 і тим самим порушив особисті права власника вказаного будинку, передбачені ст. 30 Конституції України, а саме право на недоторканність житла особи.
Крім цього, ОСОБА_7 14 квітня 2017 року близько 04:00 год. ранку, незаконно проникнувши в житловий будинок ОСОБА_10 , який розташований в АДРЕСА_2 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи умисно, порушуючи основні права, свободи та інші загальнолюдські цінності, які повинна мати кожна людина і які закріплені в Конституції України, а саме на повагу гідності громадянина, права на фізичну свободу та особисту недоторканість, непіддання катуванню (порушуючи вимоги ст.ст. 19, 23, 29, 32, 33 Конституції України, та всупереч нормам Декларації ООН про захист усіх осіб від насильницького зникнення від 18 грудня 1992 року, ратифікованої Україною 17.07.1997 року), перебуваючи у вказаному будинку з метою вчинення зґвалтування співмешканки ОСОБА_12 - ОСОБА_11 , маючи умисел спрямований на незаконне позбавлення волі проти волі особи, примусово зв`язав ОСОБА_10 руки та ноги полосами тканини (простирадла), щоб останній не міг йому перешкодити вчинити насильство відносно ОСОБА_11 , та погрожуючи ножем, якого тримав в руці, змусив останнього перебувати в одній з кімнат будинку, чим фактично позбавив потерпілого всупереч його волі змоги вільного пересування та вибору місця перебування.
Будучи засудженим вироком Апеляційного суду Вінницької області за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 152, ч. 4 ст. 187 КК України ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість, повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 152 КК України за наступних обставин.
Так, 14.04.2017 близько 04:00 год. ОСОБА_7 прийшовши до домогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , в якому останній проживає разом з співмешканкою ОСОБА_11 , проник у будинок з метою вчинити зґвалтування ОСОБА_11 .
Перебуваючи в будинку, ОСОБА_7 на кухні взяв кухонний ніж та, підійшовши до ліжка де відпочивала ОСОБА_11 , почав її будити.
Під час цього, від шуму ,який виник в спальній кімнаті, прокинувся співмешканець ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , який відпочивав на іншому ліжку та побачив ОСОБА_7 з ножем в руках біля ліжка де відпочивала ОСОБА_11 .
Усвідомлюючи, що його побачили, та розуміючи, що співмешканець ОСОБА_10 може перешкодити реалізувати його умисел до кінця ОСОБА_7 за допомогою частини простирадла зв`язав руки та ноги останньому, погрожуючи ножем, якого утримував у руках з метою запобігання опору останнього.
В подальшому, ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив зґвалтування ОСОБА_11 , погрожуючи застосування фізичного насильства, а саме , демонструючи ніж, всупереч волі потерпілої відвів її в іншу кімнату (кухню) де змусив зняти одяг, повалив на підлогу, де вчинив два природних статевих акти .
Неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , помилково застосував положення ст. 71 КК України , оскільки встановлено, що ОСОБА_7 винен ще і в інших злочинах, вчинених ним до постановлення вироку Іллінецьким районним судом Вінницької області 21.04.2017 року.
Крім того, суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», при ухваленні вироку не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого за місцем проживання, системність злочинної діяльності обвинуваченого, що безумовно вказує на його небажання ставати на шлях виправлення та необхідність призначення більш суворого покарання останньому.

На думку прокурора, призначене покарання ОСОБА_7 у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі є надмірно м`яким, несправедливим і суперечить загальним принципам призначення покарання, вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання».

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, ст.ст. 50, 65, 66 КК України призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, 414 КПК України для скасування вироку .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги частково в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просив змінити вирок, виключити вказівку щодо застосування ст.71 КК України, зазначити про застосування ст.70 ч.4 КК України, в решті вирок залишити без змін; обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині виключення вказівки про застосування ст.71 КК України; захисника ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині виключення вказівки про застосування ст.71 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК України за обставин, викладених у вироку, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Однак, наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України , якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, викладених у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, які вчинено до постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку ; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 29.08.2017 року за злочини, вчинені 14.04.2017 року . Попередній вирок щодо ОСОБА_7 ухвалено Іллінецьким районним судом Вінницької області 21.04.2017 року .

Кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджено вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 29.08.2017 року, вчинено ним до постановлення попереднього вироку .

Таким чином, застосовуючи ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , оскільки наявні підстави для застосування ч.4 ст.70 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обгрунтованими.

Відповідно ст.413 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення.

Згідно зі ст.409 ч.1 п.4 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення .
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції в дотримання вимог ст.65 КПК України , врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень , особу винного, який за місцем проживання характеризується виключно негативно, має задовільний стан здоров`я, що підтверджується довідкою ВОСТМО « Фтизіатрія», наявність обставини, яка пом`якшує згідно ст.66 КК України покарання щире каяття, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання рецедив злочинів.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи із принципів індивідуалізації, законності, справедливості, обґрунтованості покарання, яке є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним в подальшому кримінальних правопорушень.

Твердження прокурора в цій частині апеляційної скарги щодо невідповідності покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставними.

Апеляційний суд вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно залишити запобіжний захід тримання під вартою.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П о с т а н о в и в
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 29.08.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 146 , ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 162 КК України змінити.

Виключити вказівку щодо застосування ст.71 КК України, зазначивши про застосування ст. 70 ч.4 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня проголошення? а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
Судове рішення відповідно ч.4 ст.532 КПК України набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: