АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1239/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/526/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 жовтня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000703 за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Апостолове, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, раніше неодноразово судимого, останній раз 16.06.2014 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.06.2013 року та до відбуття 4 роки позбавлення волі. Ухвалою Первомайського міськрайоного суду Харківської області від 17.02.2016 року строк попереднього ув`язнення перерахований 1 день за 2 дні позбавлення волі, згідно ч. 5 ст. 72 КК України. Звільнений 13.05.2017 року за відбуттям строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Апостоловського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року, ОСОБА_6 31.05.2017 року о 15:00 год. знаходився поблизу Апостолівського районного відділу з питань пробації, який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Апостолове, вул. Покровська, буд. 6а, де побачив мопед марки «Alpha», який знаходився за вищевказаним приміщенням. У вказаному місці у вказаний час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Alpha», який належить ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання шляхом вільного доступу незаконно заволодів мопедом марки «Alpha», вартістю 5323 гривень 50 коп., який належить ОСОБА_9 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму. Після цього, ОСОБА_6 з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з чим і погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь експерта ОСОБА_10 витрати на проведення судової експертизи 170 грн..

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України зазначає що санкція ч.2 ст. 289 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Разом з тим, як звертає увагу апелянт, суд першої інстанції ні у мотивувальній , ні у резолютивній частині вироку не навів доводів про доцільність чи недоцільність призначення обвинуваченому факультативного додаткового покарання конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, наполягав на її задоволенні, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 просив змінити; захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні пядлягає задоволенню з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність провини ОСОБА_6 у вчинені злочину при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються і відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Між тим, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, є слушними та такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається зі змісту п.1 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зі змісту п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України вбачається, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання» суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті ( санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України,що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкція частини 2 статті 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання, вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.

Розглядаючи апеляцію прокурора, колегія судів, враховує, що суд першої інстанції, обговорюючи питання про обрання покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 65 КК України фактично обґрунтував своє рішення про обрання ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкцією статті 289 ч.2 КК України, але не зазначив у резолютивній частині свого рішення про обрання покарання саме без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню. А вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000703 відносно ОСОБА_6 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України

змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 ( п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4