11-кп/775/423/2017(м)
263/5446/17

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та
справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 21.03.2017 року приблизно о 09.28год., повторно, знаходячись у приміщенні аптеки «Матрікс 2013» розташованої по проспекту Будівельників, 154-Б, в Центральному районі м. Маріуполя Донецької області, підійшов до каси, де знаходилась потерпіла ОСОБА_9 , таємно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Alcatel», який належав останній, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 933,33 гривні.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що при постановлені вироку суд першої інстанції достатньо не врахував, що об`єктом його злочинних посягань є суспільні відносини у сфері охорони права приватної власності, непорушність якого гарантовано Конституцією України.
Також судом не враховано дані про особу ОСОБА_7 , який з 2009 року двічі засуджувався за вчинення тяжких умисних злочинів проти власності, зокрема і до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, злочини скоював у період відбування покарання з випробуванням, що свідчить про стійке небажання останнього стати на путь виправлення.
Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 29.04.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту, але ухилився від відбування покарання, знаходився у розшуку та був затриманий лише 27.03.2017 року, що також свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.
Окрім того, при призначенні обвинуваченому покарання у виді 6 місяців арешту, суд не у повній мірі врахував, що судимості у ОСОБА_7 за попередні злочини не зняті та не погашені, він, будучи особою працездатного віку, не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного джерела прибутку не має, за місцем проживання характеризується посередньо, що і стало підґрунтям для вчинення кримінальних правопорушень, тому призначене покарання навіть за умови визнання обвинуваченим вини, є необґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, допитавши свідка ОСОБА_10 , яка є цивільною дружиною обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.2 ст. 185 КК України. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність його вини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який вину у скоєному визнав повністю, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті і не погашені, має постійне місце проживання, за місцем мешкання характеризується посередньо, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнав щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди, обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання, у межах санкцій ч.2 ст.185 КК України у виді арешту.
Колегія суддів погоджується з висновком суду щодо виду та розміру покарання та вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді арешту.
Колегією суддів також враховується той факт, що потерпіла не наполягала на суворій мірі покарання, а також показання свідка ОСОБА_10 , яка під час апеляційного розгляду показала, що проживає з ОСОБА_7 в цивільному шлюбі біля двох років, від цих стосунків мають сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вони разом з ОСОБА_7 постійно проживали за місцем її реєстрації, обвинувачений працював неофіційно, утримував сім`ю, він не скривався та не перебував у розшуку.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки судом вірно та обґрунтовано визначено обвинуваченому вид та розмір покарання, відповідно до загальних правил призначення покарання, у межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, а саме у виді арешту у максимальному розмірі, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тоді як прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на ті ж обставини, на які і посилався суд першої інстанції, не наводячи інших обтяжуючих покарання обставин, просить призначити покарання у виді позбавлення волі, без обґрунтування неможливості застосування більш м`яких видів покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора про скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання, у зв`язку з порушенням судом застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними та підлягаючими задоволенню.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який засуджується даним вироком, після постановлення вироку Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 29 квітня 2016 року, а відбував покарання за цим вироком у виді 2 (двох) місяців арешту в період з 24 березня 2017 року по 24 травня 2017 року.
При цьому, ОСОБА_7 судом першої інстанції зараховано у строк відбування покарання термін знаходження ОСОБА_7 під вартою з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту, а також з 21 червня 2017 року по 11 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.
Колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на вимоги п. ґ ч.5 ст. 72 КК України, оскільки ОСОБА_7 у Державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» з 24 березня 2017 року по 24 травня 2017 року відбував покарання у виді арешту за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 29 квітня 2016 року, тому цей строк не може бути зарахований як попереднє ув`язнення за цим кримінальним провадженням.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до внесення змін Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне змінити вирок суду в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України термін його тримання під вартою з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту, в іншій частині залишивши вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 12.07.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України термін його тримання під вартою з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4