АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/1043/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1538/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ст.246 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1538/17 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с.Прудянка Дергачівського району Харківської області, громадянина України. з середньо-технічною освітою, тимчасово не працюючого, маючого на утриманні неповнолітнього сина: ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ст.246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Тур`яРеметаЗакарпатської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, працюючого робітником в Прудянській селищній Раді Дергачівського району Харківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ст.246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Цупівка, українця, громадянина України, з вищою-технічною освітою, тимчасово не працюючого, маючого на утриманні неповнолітнього сина: ІНФОРМАЦІЯ_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ст.246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн.

Постановлено речові докази: сім зрубів дерев, будівельні рукавички білого, чорного та синього кольору, що знаходяться на зберіганні в камері схову Дергачівськго ВП ГУНП України в Харківській області знищити, а б ензинові пилки ТМ «GoodLuck» та ТМ «Craft - Tec»- повернути їх власникам, відповідно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Як установив суд, 16 лютого 2017 року, точний час в ході досудового слідства не встановлений, ОСОБА_7 , знаходячись в с.Цупівка Дергачівського району Харківської області, зустрів раніше знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час спілкування з якими запропонував їм разом здійснити порубку дерев у захисних лісових насадженнях розташованих поблизу залізничного переїзду в с.Цупівка Дергачівського району, Харківської області, на що вони разом погодилися.

В період часу з 16 лютого 2017 року по 18 лютого 2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконну порубку дерев, перебуваючи разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у захисних лісових насадженнях, а саме на земельній ділянці, що розташована з правого боку на відстані 550 м від залізничного переїзду в с.Цупівка Дергачівського району Харківської області в напрямку с.Прудянка, за допомогою бензинової пилки ТМ «GoodLuck» та бензинової пилки ТМ «Craft - Tec», здійснили незаконну порубку сироростучого дерева «Ясень зелений» діаметром в корі біля шийки кореня 40 см та двох сухостійних дерев «Клен», діаметрами в корі біля шийки кореня відповідно 36 см та 40 см, чим заподіяли державі в особі Дергачівської районної державної адміністрації Харківської області істотну шкоду в розмірі 13 694 грн. 23 коп.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість. Зазначив, що відповідно до ст.96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, за яке передбачено основне покарання у виді позбавлення волі застосовується спеціальна конфіскація. Указав, що суд, у порушення вищевказаних вимог закону, речові докази: бензинові пилки ТМ «GoodLuck» та ТМ «Craft - Tec», які обвинувачені використали для вчинення злочину, безпідставно повернув ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Вважає, що при призначенні покарання суд не приділив достатньої уваги тому факту, що було знищено 3 дерева, чим спричинено шкоду державі на суму 13 694 грн. 23 коп., які обвинувачені не намагалися відшкодувати навіть частково. Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ст.246 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та застосувати до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації бензинових пил ТМ «GoodLuck» та ТМ «Craft - Tec» у власність держави.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області в частині незастосування спеціальної конфіскації. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації бензинових пил ТМ «GoodLuck» та ТМ «Craft - Tec» у власність держави.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених, які раніше не мають судимостей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, позитивну характеристику з місця проживання ОСОБА_8 , посередні характеристики з місця проживання ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , а також наявність у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 неповнолітніх дітей.

Суд також взяв до уваги щире каяття обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та активне сприяння розкриттю злочину, визнавши ці обставини пом`якшуючими покарання, а також відсутність невідшкодованої шкоди, у зв`язку з чим призначив обвинуваченим, кожному окремо, покарання, яке, на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням викладеного, підстав для призначення обвинуваченим більш суворого за своїм розміром покарання, як про це просить в апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, колегія суддів не вбачає.

В той же час, доводи скарг заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не позбавлені підстав.

Статтею 96-1 КК України передбачено спеціальну конфіскацію, яка полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Згідно п.1 ч.2 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав та не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування бензинові пили ТМ «GoodLuck» та ТМ «Craft - Tec» визнано речовими доказами та знаряддями злочину ( а.с.21 т.1).

Однак суд ці обставини залишив поза увагою і, у порушення вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, не вирішив питання щодо застосування спеціальної конфіскації вищеперелічених знарядь вчинення злочину та безпідставно прийняв рішення про їх повернення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що згідно п.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення.

Відповідно до приписів ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок лише у чотирьох випадках, у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно ч.1 ст.50 КК України Розділу Х «Покарання та його види», покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Пунктом сьомим ч.1 ст.51 КК України передбачено такий вид покарання як конфіскація майна.

Приписи ст.ст.96-1, 96-2 КК України, які передбачають випадки застосування спеціальної конфіскації, поміщенні законодавцем у Розділі ХІV Загальної частини КК України - «Інші заходи кримінально-правового характеру» і до видів покарань не відноситься.

Таким чином, допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ст.96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, не відноситься до передбачених ч.1 ст.420 КПК України випадків, за якими апеляційний суд ухвалює свій вирок.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості ухвалити новий вирок.

Однак, колегія суддів зазначає, що допущене судом першої інстанції вищевказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, може бути усунуто судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.9 ст.100, ст.ст.537, 539 КПК України, при виконанні вироку.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заявили клопотання про застосування до них Закону України «Про амністію у 2016 році», які підлягають задоволенню з наступних підстав.

Приписами п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» передбачено можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, вирок щодо них не набрав законної сили, на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 має дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , а ОСОБА_9 - дитину, ІНФОРМАЦІЯ_5 , тобто дітей, яким не виповнилося 18 років.

Даних про позбавлення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 батьківських прав, матеріали провадження не містять.

Підстави, передбачені ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст.4 Закону України «Про застосування амністії в України», які унеможливлюють застосування амністії до обвинувачених, - відсутні.

З огляду на наведене ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», підлягають звільненню від відбування покарання, призначеного їм вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21 квітня 2017 року.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині вирішення долі речових доказів: бензинових пилок ТМ «GoodLuck» та ТМ «Craft - Tec» - скасувати та направити кримінальне провадження в цій частині до суду першої інстанції, для вирішення питання щодо долі цих речових доказів у порядку, передбаченому ч.9 ст.100, ст.ст.537, 539 КПК України.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від покарання у виді штрафу, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21 квітня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: