Справа №490/2475/15-к 07.11.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«7» листопада 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 липня 2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радивилів Рівненської області, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.1 ст.205 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 липня 2015 року затверджено угоду про визнання винуватості, що укладена 13 березня 2015 року між старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за № 000085.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 8500 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі та змінах до неї захисник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт зазначає, що у провадженні Приморського районного суду м.Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України. В судовому засіданні 06.03.2017 р. прокурором до матеріалів кримінального провадження долучений вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.07.2015 р. у відношенні ОСОБА_6 , в якому містяться висновки суду про співучасть ОСОБА_5 із засудженим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України.
Вважає, що констатуючи у вироку у відношенні ОСОБА_6 його винуватість у вчиненні пособництва у створенні суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, із зазначенням персональних даних (прізвища, імені та по батькові) ОСОБА_5 , суд першої інстанції фактично зробив висновок про те, що ОСОБА_5 були здійснені дії з організації створення суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, чим порушив принцип невинуватості, встановлений ст. 7, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що, не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 800 грн, у вересні 2013 року надав згоду ОСОБА_5 зареєструвати на своє ім`я фіктивне підприємство - ТОВ «Лоокин».
16.09.2013 р. ОСОБА_6 , бажаючи одержати винагороду за пособництво у створенні фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності, діючи умисно, знаючи, що діяльність ТОВ «Лоокин» буде носити незаконний характер, а саме, здійснення безтоварних операцій, оформлення фіктивних угод без наміру їх подальшого виконання, підписав заздалегідь підготовлений протокол №1 установчих зборів учасників ТОВ «Лоокин», згідно якого ОСОБА_6 став одноособовим засновником товариства.
ОСОБА_6 підписав Статут ТОВ «Лоокин», затверджений протоколом №1 установчих зборів учасників ТОВ «Лоокин» від 16.09.2013 р., та на підставі засвідчених ОСОБА_6 документів здійснено державну реєстрацію установчих документів ТОВ «Лоокин».
05.12.2013 р. ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_5 прибув на вул.Пушкінську 10, у м. Одесі, та в приміщенні АБ «Порто-Франко» підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Лоокин».
05.12.2013 р. ОСОБА_6 , за вказівкою ОСОБА_5 , в приміщенні ПАТ«КБ «Глобус» за адресою: м. Одеса вул. Базарна,41, підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Лоокин».
Після вчинення необхідних дій, пов`язаних з реєстрацією підприємства, всі документи ТОВ «Лоокин» ОСОБА_6 , передав за вказівкою ОСОБА_5 невідомим особам.
Таким чином, у вересні 2013 ОСОБА_6 став фактичним засновником та директором ТОВ «Лоокин», при цьому, фінансово-господарську діяльність ТОВ «Лоокин» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не складав та не підписував і нікому цього не доручав.
Незаконна діяльність ТОВ «Лоокин» полягала у тому, що ОСОБА_5 , а також інші невідомі особи, використовуючи реквізити ТОВ «Лоокин», розрахункові рахунки, та печатку підприємства, здійснювали незаконну діяльність, яка полягала в документальному оформленні неіснуючих операцій з продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) на адресу підприємств - контрагентів, після чого такі документи передавались замовникам «послуг» (підприємствам-вигодонабувачам) з метою уникнення від оподаткування, шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та завищення валових витрат з податку на прибуток.
ОСОБА_6 визнаний винним у пособництві у створенні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності (фіктивне підприємництво).Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 27 ч.1 ст. 205 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Захисник ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в інтересах якого подана апеляційна скарга, до апеляційного суду не з`явилися, належним чином повідомлені про дату та час розгляду апеляційної скарги. В поданій апеляційній скарзі апелянт просить апеляційний розгляд провести у її відсутність.

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , повторно до апеляційного суду не з`явився, належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційної скарги. В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_7 просив провести судовий розгляд у його відсутність.

Обвинувачений ОСОБА_6 до апеляційного суду не з`явився, хоча неодноразово повідомлявся за усіма адресами, які містяться в матеріалах судового провадження, зокрема, за адресою реєстрації, адресою, зазначеною в угоді про визнання винуватості та адресою, зазначеною у вироку. Однак, усі повістки повернені суду з зазначенням про непроживання ОСОБА_6 за адресами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_6 рекомендованим листом надсилалося повідомлення за адресою, зазначеною у вироку, про необхідність сплати штрафу, але і цей лист повернений до суду, штраф не сплачений.

Прокурор ОСОБА_7 не повідомив апеляційний суд про дійсну адресу проживання обвинуваченого ОСОБА_6 . За таких обставин, апеляційний розгляд проводиться у відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 липня 2015 року затверджено угоду про визнання винуватості, що укладена 13 березня 2015 року між ст. прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №000085.

Під час апеляційного розгляду встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при укладенні угоди.

Згідно п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди Частину другу статті 52 доповнено пунктом 9 згідно із Законом № 198-VIII від 12.02.2015.
Між тим, 13.03.2015 р. угода між прокурором та підозрюваним укладена без забезпечення обов`язкової участі захисника, тобто без дотримання вимог п.9 ч.2 ст. 52 КПК України, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що угода між ст.прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №000085 укладена 13 березня 2015 року під час досудового розслідування.

За таких обставин, судове рішення підлягає скасуванню через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, згідно вироку, укладеному на підставі угоди, у ньому містяться висновки про співучасть ОСОБА_5 із обвинуваченим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України.

Констатуючи у вироку у відношенні ОСОБА_6 його винуватість у вчиненні пособництва у створенні суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, із зазначенням персональних даних (прізвища, імені та по батькові) ОСОБА_5 , суд першої інстанції фактично зробив висновок про те, що ОСОБА_5 були здійснені дії з організації створення суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності.

Таким чином, умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін іншої особи ОСОБА_5 .

Відповідно до п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб.

Однак, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, та не звернув увагу на те, що умови угоди порушують права, свободи та інтереси іншої особи.

Даний вирок оскаржено в апеляційному порядку захисником ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 . Наведені апелянтом доводи про порушення прав та інтересів ОСОБА_5 при укладенні угоди знайшли підтвердження.

З огляду на наведене, за наслідками апеляційного розгляду, відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п.2 ч.2 ст. 407, ст.ст. 409, 410, 412, 415, ч.7 ст. 474 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 01 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати.

Відмовити у затвердженні угоди про визнання винуватості між ст.прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №000085.

Кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3