АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/4806/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/167/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
В И Р О К
25 квітня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002298, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 вересня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Есиль, Казахстан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
потерпілий ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И В:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого, судом при призначенні покарання не було враховано, що ОСОБА_7 дванадцять разів засуджувався за вчинення низки умисних злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і зброї. Окрім того, зазначає, що поза увагою суду залишились ті обставини, що обвинувачений негативно характеризується за місцем мешкання, матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 не відшкодував, не працює, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів. У зв`язку з чим, прокурор вважає, що покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення й не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст.50 КК України.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , діючи повторно, на початку серпня 2017 року приблизно о 20.00 годині, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів та реалізуючі заздалегідь виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, умисно ввів в оману відносно своїх справжніх намірів ОСОБА_10 , попрохавши у неї належну їй господарську металеву тачку, під приводом перевезення будівельних матеріалів, заздалегідь знаючи про невиконання взятого на себе зобов`язання повернути дане майно його володільцю, тим самим зловживаючи її довірою. ОСОБА_10 , будучи помилково впевнена в порядності ОСОБА_7 , передала йому своє майно, а саме, господарську металеву тачку, вартість якої складає 625,00 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись їм на власний розсуд та обернувши на власну користь, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 625,00 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 15 жовтня 2017 року близько 13.00 годин, знаходячись біля буд. №3 по вул. Ціалковського в м. Кривому Розі, стояв разом з раніше не знайомим йому ОСОБА_9 , який знімав в банкоматі грошові кошти. В цей момент у ОСОБА_11 , виник умисел на відрите заволодіння грошовим коштами в сумі 1750,00 грн., які потерпілий знімав з банківської картки. Після чого ОСОБА_11 , реалізуючі раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, шляхом ривка з руки ОСОБА_9 відкрито викрав грошові кошти в сумі 1750,00 грн., які належать останньому, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.
Обвинувачений просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Потерпілий ОСОБА_9 вважав за необхідне вирок залишити без змін, не позбавляти обвинуваченого свободи, оскільки спричинену шкоду він йому відшкодував.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок м`якості, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Окрім того, зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вказані вимоги закону належним чином не виконав.
Так, з вироку видно, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд вказав на ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, на відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також обставинами, що пом`якшують покарання, визнав сприяння розкриттю злочинів та повне визнання вини обвинуваченим.
На переконання суду апеляційної інстанції, суд вірно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих злочинів, разом з цим, не навів переконливих доказів та обставин, які є підставою для застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.
Поза увагою суду залишилось те, що обвинуваченим вчинено злочини, які, згідно зі ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, та належним чином не враховано те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, також не враховано загально-небезпечний характер дій обвинуваченого та те, що шкода спричинена потерпілій ОСОБА_10 не відшкодована.
Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та свідчать про небезпечність обвинуваченого, як особи для суспільства.
Згідно з ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, призначене судом покарання, хоч і не виходить за межі, встановлені законом України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром, навіть з врахуванням обставин, які пом`якшують покарання, наведених у вироку, є явно несправедливим через м`якість та недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Виходячи з викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, суд вважає за необхідне ухвалити новий вирок, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
При визначенні виду і розміру покарання ОСОБА_11 , суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів тяжких та середньої тяжкості; обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочинів. Також, врахуванню підлягає загально-небезпечний характер дій ОСОБА_11 та його особисте ставлення до вчиненого, зокрема те, що завдана шкода потерпілій ОСОБА_10 не відшкодована.
Окрім того, суд приймає до уваги наявність у обвинуваченого не знятої й не погашеної судимості та той факт, що звільнившись від відбування покарання за попереднім вироком 04 квітня 2017 року, ОСОБА_7 вже на початку серпня 2017 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, а 15 жовтня 2017 року - умисний тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, за що й засуджений цим вироком.
Разом з цим, суд бере до уваги думку потерпілих, які при обранні обвинуваченому покарання покладалися на розсуд суду, а потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції прохав не позбавляти ОСОБА_7 свободи, та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, на спеціальному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (том 2 а.п.17, том 1 а.п.59-61, 72, 73, 75).
Враховуючи вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкціями інкримінованих йому злочинів. Таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
При цьому, з урахуванням думки потерпілих, щирого каяття обвинуваченого, активного сприяння розкриттю злочинів та відшкодування шкоди, спричиненої потерпілому ОСОБА_9 , що визнається обставинами, які пом`якшують покарання у цьому кримінальному провадженні, суд дійшов висновку про можливість його виправлення за менш короткий термін, ніж запропонований прокурором.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України суд не вбачає.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2018 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за:
- ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
В решті вирок - залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирокможе бути оскаржений до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4