АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/798/17 Справа № 712/3762/16-к Категорія: ч. 2 ст. 205-1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілих ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Кантакузівка, Драбівського р-ну, Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , маючий на утримання малолітню дитину, раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 205-1 КК України, до покарання у виді 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відмовлено.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 3658,29 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, перебуваючи з 21 грудня 2001 року, відповідно до Протоколу № 1 від 21.12.2001 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиреставрація» (, адреса реєстрації: м. Черкаси, вул. Петровського, 277) на посаді директора (керівника) даного товариства, умисно вніс в документ, який відповідно до закону подається для проведення державної реєстрації юридичної особи, а саме: реєстраційну картку Форми № 4, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 3178/5 від 14.10.2011 «Про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», датовану 29.04.2014, завідомо неправдиві відомості, а також умисно подав документи, які містять завідомо неправдиві відомості, а саме: заяви від імені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 про вихід зі складу учасників (засновників), датовані 10.02.2014, та вказану вище реєстраційну картку Форми № 4 від 29.04.2014, державному реєстратору за наступних обставин:

Так, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний намір, направлений на виключення з числа учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також внесення відповідних змін в реєстраційні документи даного товариства, отримав у невстановленої слідством особи, у невстановлений період часу, заяви з підробленими від імені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 підписами про їх вихід із складу учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація», датовані 10.02.2014, які останні не складали та не підписували.

Також, ОСОБА_7 для завершення злочинного наміру, підписано протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «Черкасиреставрація», датований 06.03.2014, який виготовлений невстановленою особою у невстановлений період часу та у невстановленому місці, на друкувальному пристрої, відповідно до якого він був секретарем на вказаних зборах та на яких було прийнято рішення про: продовження діяльності товариства на підставі модельного статуту; виведення зі складу учасників товариства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на підставі заяв останніх від 10.02.2014; внесення зміни до відомостей про засновника товариства - ОСОБА_7 , в зв`язку зі зміною його місця реєстрації; зменшення розміру статутного капіталу товариства, який становить 5056,30 грн.; проведення державної реєстрації змін до відомостей про товариство, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців у зв`язку з прийняттям рішення про проведення діяльності товариства на підставі модельного статуту, зміною складу учасників товариства, зміною відомостей про учасника товариства та зменшенням розміру статутного капіталу товариства.

Водночас ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 на вищевказаних загальних зборах учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» 06.03.2014 присутніми не були та участі у голосуванні під час прийняття вищевказаних рішень не приймали.

У подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 на загальних зборах учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» 06.03.2014 присутніми не були та відповідно участі у голосуванні під час прийняття вищевказаних рішень не приймали, заяви на вихід зі складу учасників товариства не складали і не підписували, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, з використанням свого службового становища, як директора ТОВ «Черкасиреставрація», з метою виключення з числа засновників товариства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , вніс завідомо неправдиві дані в реєстраційну картку Форми №4, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 3178/5 від 14.10.2011 «Про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», датовану 29.04.2014, а саме : розділі «Склад засновників юридичної особи», відмітив графу «Виключено зі складу» щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яку в подальшому разом із заявами від імені ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , датованими 10.02.2014, потоколом №1 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» від 06.03.2014 та іншими необхідними документами, які відповідно до ст. 19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних та фізичних осіб підприємців» подаються для проведення державної реєстрації, а саме «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах», 29.04.2014 відповідно до власноручно підписаного опису особисто подав до Реєстраційної служби Черкаського міського управління юстиції Черкаської області, на підставі чого державним реєстратором ОСОБА_13 проведено державну реєстрацію змін до складу співзасновників ТОВ «Черкасиреставрація», а саме виключено зі складу співзасновників даного товариства ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відомості про що того ж дня було внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.10.2016 року через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 215-1 на ч. 1 ст. 215-1 КК України, призначивши покарання за вказаною статтею у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та звільнити від його відбування на підставі п. «г» ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів, які б підтверджували той факт, що на час вчинення інкримінованого йому діяння він був службовою особою. Стверджує, що 10.05.2007 року він був звільнений з посади директора ТОВ «Черкасиреставрація», а фактичне виконання обов`язків припинив з 01.04.2014 року.

В доповненнях до апеляційної скарги від 11.12.2017 обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205-1 КК України, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205-1 КК України, та призначити покарання в виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, також просив застосувати до нього п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнивши від відбування призначеного покарання.

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 просять вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Апелянти зазначають, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні цивільного позову про стягнення з обвинуваченого на їх користь матеріальної та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням , та не прийняв рішення про стягнення з обвинуваченого витрат на правову допомогу.

Висновок суду про те, що потерпілі не підтвердили позовні вимоги фактичними доказами є необґрунтованим та невмотивованим, і спростовується індивідуальними відомостями про застраховану особу з яких вбачається, що потерпілі в різні періоди часу отримували заробітну плату, працюючи на ТОВ «Черкасиреставрація» , і якби їх не було незаконно виключено зі складу засновників товариства, то вони мали б можливість отримувати дохід та користуватися майном ТОВ з метою отримання прибутку.

Також вказують, що підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні було проведено за відсутності потерпілих, чим порушено їх процесуальні права та значно звужено обсяг прав, які можливо реалізувати лише не підготовчому судовому засіданні, а саме - права заявляти клопотання про повернення прокурору обвинувального акта, який не відповідає вимогам закону.

На думку потерпілих, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який винним себе у вчиненому злочині не визнав, а злочин вчинив у сфері господарської діяльності.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 17.01.2017 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.10.2016 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 -1 КК України, залишено без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 без задоволення.

05.10.2017 ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу потерпілих задоволено частково, ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 17.01.2017 щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, оскільки апеляційним судом не перевірено всі доводи, викладені в апеляційній скарзі потерпілих, не проведено ретельного аналізу та оцінки доказів, на які посилалися потерпілі, рішення про залишення без змін вироку суду першої інстанції апеляційний суд належним чином не мотивував.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку поданої апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями та залишення без задоволення апеляційних вимог потерпілих; думку потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їх представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу потерпілих та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями; думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим та просив залишити без змін, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілих відмовити, при цьому не заперечував проти застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році», вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення в даному кримінальному провадженні вказані вимоги закону не були достатньо дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 205-1 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 205-1 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205-1 КК України, та необхідності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 205-1 КК України, оскільки він не являється службовою особою, зокрема - директором ТОВ «Черкасиреставрація» починаючи з 01.04.2014, були предметом перевірки судом першої інстанції , та при оцінці наявних в провадженні доказів обґрунтовано визнані такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.205-1КК України, не визнав та пояснив, що дійсно на загальних зборах учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» 06.03.2014р. він вніс дані в реєстраційну картку Форми №4, датовану 29.04.2014 р., зокрема в розділ «Склад засновників юридичної особи», зробивши відмітку в графі «Виключено зі складу» щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , яку (Форму № 4) в подальшому разом із заявами від 10.02.2014р. від імені останніх, протоколом №1 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» від 06.03.2014р. та іншими необхідними документами 29.04.2014р. особисто подав до Реєстраційної служби Черкаського МУЮ Черкаської області, на підставі чого державним реєстратором проведено державну реєстрацію змін до складу співзасновників ТОВ «Черкасиреставрація», а саме : виключено зі складу співзасновників даного товариства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 . При цьому, вказані особи були присутні на загальних зборах учасників (засновників) ТОВ «Черкасиреставрація» 06.03.2014р., а заяви про їх вихід із складу учасників (засновників) ТОВ від 10.02.2014р., підписані ними власноручно.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений визнав, що вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ст. 205-1 КК України, але вважає вірним кваліфікацію його дій саме за ч. 1 вказаної статті, оскільки, на його думку, він не являється службовою особою, зокрема директором ТОВ «Черкасиреставрація» з 01.04.2014 р.

Зазначене твердження апелянта спростовується: даними Статуту ТОВ «Черкасиреставрація», зареєстрованого у виконкомі Черкаської міської ради за № 9245 від 05.02.2002 року, відповідно до якого ОСОБА_7 , поряд з іншими особами, є учасником (засновником) ТОВ «Черкасиреставрація», зміни до Статуту не вносились. Згідно протоколу зборів № 1 учасників товариства від 21.12.2001 року ОСОБА_7 обрано директором ТОВ «Черкасиреставрація».

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що 10.05.2007 року він був звільнений з посади директора ТОВ «Черкасиреставрація» відповідно до наказу № 3к від 10.05.2007 року, що підтверджується записом в трудовій книжці, а фактичне виконання обов`язків керівника товариства припинив з 01.04.2014 року, суперечать даним витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про те, що станом на 21.03.2016 року керівником ТОВ «Черкасиреставрація» є саме Суддя А.І.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що належними та допустимими доказами підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 являється службовою особою в розумінні положень ч. 2 ст. 205-1 КК України, а тому його вимоги в частині перекваліфікації його дій на ч.1 ст. 205-1 КК України є безпідставними та до задоволення не підлягають.

Посилання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в апеляційній скарзі на порушення їх прав в ході проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, оскільки вони не були на ньому присутні так як не були належним чином повідомлені про дату та час його проведення, що в свою чергу позбавило їх можливості заявити цивільний позов у провадженні та клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, як такого, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, є слушними, однак на думку колегії суддів не можуть бути підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки потерпілі були поновлені в правах судом першої інстанції прийняттям заявленого ними цивільного позову, який фактично подано в ході судового розгляду даного провадження, та розглядом його по суті заявлених вимог.

Щодо клопотання потерпілих про повернення прокурору обвинувального акта з причин його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, то колегія суддів вважає, що підстави, на які посилаються потерпілі в своєму клопотанні : відсутність анкетних відомостей потерпілих та непритягнення до кримінальної відповідальності всіх осіб, причетних до вчинення злочину, не є підставами для його повернення, оскільки в ході судового розгляду судом першої інстанції були встановлені анкетні відомості потерпілих, чим усунуто невідповідність обвинувального акта в цій частині, а непритягнення інших осіб до кримінальної відповідальності в даному кримінальному провадженні не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону, щодо підстав повернення прокурору обвинувального акта. Разом з цим, потерпілі не позбавлені можливості звернутися до правоохоронних органів з відповідною завою, якщо вважають інших осіб причетними до вчинення злочину.

Посилання потерпілих в апеляційній скарзі, як на підставу для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, на м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання через непризначення йому додаткового покарання, є безпідставними та суперечать вимогам ст. 415 КПК України, якою визначено перелік підстав для скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, який є вичерпним.

Крім того, відповідно до ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і може вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Що стосується апеляційних вимог потерпілих щодо скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову, оскільки суд першої інстанції відмовляючи в його задоволенні, допустив порушення вимог процесуального законодавства, то вони є обґрунтованими та підлягають до задоволення з огляду на наступне.

Так, згідно ст. 129 КПК України, виносячи вирок, районний суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Відповідно до ст. 129 КПК України та п. 14 постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1989р. № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна»(зі змінами) в мотивувальній частині вироку суд на основі всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи має навести мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову або про покладення на засудженого, цивільного відповідача обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, з кого саме вони стягуються, на чию користь та в якому порядку проводити стягнення, зарахувати суми, добровільно передані цивільному позивачеві, вказати матеріальний закон на підставі якого вирішено цивільний позов, давши при цьому належну оцінку зазначеним обставинам.

Як вбачається з вироку суду, районий суд при вирішенні цивільного позову потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказаних вимог закону не дотримався, відмовляючи в задоволені цивільного позову потерпілих своє рішення взагалі не мотивував, не вказав матеріальний закон на підставі якого він прийняв вказане рішення.

Недотримання судом першої інстанції цих вимог є суттєвим порушенням процесуального закону, та підставою для зміни вироку суду та скасування його в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та призначення в цій частині нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства, під час якого слід вирішити вказаний цивільний позов потерпілих відповідно до вимог чинного законодавства.

В решті - вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про застосування до обвинуваченого Судді А.І. п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 № 1810-VIII, підлягає до задоволення, оскільки обвинувачений вперше вчинив умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому відповідно до вимог ст.1 п. в) підлягає звільненню від відбування призначеного районним судом покарання.

Керуючись ст. 404, п 2 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, скасувавши його в частині вирішення цивільного позову потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та призначити в цій частині новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Застосувати до ОСОБА_7 . Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 № 1810-VIII та звільнити його від відбування призначеного за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 жовтня 2016 покарання на підставі п. в) ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 № 1810-VIII.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :