Дата документу Справа № 324/335/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/175/18
Єдиний унікальний № 324/335/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв?язку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001220 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вербове, Синельниківського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, місця реєстрації та проживання не має, утримується у Вільнянському слідчому ізоляторі №11, раніше судимого:

1.13.11.2001 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
2.24.01.2003 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 13.11.2001 року та остаточно призначене до відбуття покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі. 23.05.2006 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
3.19.06.2007 року Куйбишевським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.115, ч.1ст.309, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі. 04.12.2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
4.23.12.2015 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки. З 28.01.2016 року перебуває на обліку в Пологівському РВ КВІ Запорізької області.
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано покарання, призначене вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року, і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 17.02.2017 року. Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в Вільнянському слідчому ізоляторі №11 до набрання вироком законної сили залишено без змін. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 17.02.2017 року до дати набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 264,16 грн. Скасовано арешти накладені ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 07.10.2016 року

Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом вироку, 25 вересня 2016 року о 19-20 годині, ОСОБА_7 знаходячись в магазині «Лідер №24», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Пологи, вул. Магістральна, 323-а, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливі мотив та мету, діючи повторно, шляхом вільного доступу, розуміючи, що за його діями не спостерігає продавець ОСОБА_10 , увагу якої він відволік проханням принести йому рибу, не розплатившись, взяв зі столу дві пачки цигарок «Прима Люкс №8» червоного кольору, одну пляшку горілки особлива «NEMIROFF premium brand» об`ємом 0,7 л., одну пляшку пива «Тетерів» об`ємом 2 л., що належить ФОП ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим. Вимог продавця ОСОБА_10 зупинившись та розплатитись за товар або повернути його ОСОБА_12 не чув.
При постановлені вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у відкритому викрадені майна потерпілого ОСОБА_11 . Можливість відкритого викрадення товарів за вказаних в обвинувальному акті обставин спростовується показаннями свідка ОСОБА_10 , яка безпосередньо не бачила сам момент викрадення, оскільки відвернулася, і не бачила обвинуваченого після залишення ним приміщення магазину. Показання цього свідка дали суду можливість вважати, що на момент викрадення товарів та залишення приміщення магазину, а також відразу після залишення приміщення магазину обвинувачений не був безпосередньо помічений продавцем.

Виходячи із досліджених доказів, суд вважав за можливе змінити юридичну кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 злочину, оскільки нове обвинувачення не є більш тяжким, а формулювання фактичної сторони обвинувачення залишається без істотних змін та тісно пов`язане з первісним. Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції вважав, що органами досудового розслідування неправильно кваліфіковані його дії за ч.2 ст.186 КК України та його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки своїми діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , який брав участь у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню. Судом неправильно перекваліфіковано діїОСОБА_7 , так як докази на які посилалось обвинувачення під час досудового розслідування знайшли своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження. Встановлені районним судом фактичні обставини справи свідчать саме про відкритий характер дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Відповідно до обставин кримінального провадження до ОСОБА_7 судом безпідставно не застосовано положення ч.2 ст.186 КК України.

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати вирок повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання призначене за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора та просила вирок скасувати; захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги процесуального прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Вказаний вирок оскаржується в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме способу викрадення майна. Фактичні обставини: місце, час, і наслідки кримінального правопорушення ніким із учасників провадження не оспорюються, тому вказані обставини, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані. Підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 , і мотиви, з яких суд дійшов до вказаного, викладені у вироку в повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На підтвердження вини ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, сторона обвинувачення фактично посилалась на покази і свідка ОСОБА_10 , (оскільки покази потерпілого ОСОБА_11 прямо не свідчили про відкритий спосіб викрадення товару обвинуваченим, адже про обставини події потерпілий дізнався зі слів продавця свідка ОСОБА_10 ), тоді як обвинувачений заперечував свою вину у вчиненні грабежу.

Суд проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і їх збирання не пропонувалося стороною обвинувачення, прийшов до висновку, що не здобуто і стороною обвинувачення не надано жодних переконливих доказів того, що в діях ОСОБА_7 був наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а відповідно до положень ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. При цьому суд дійшов висновку, який колегія суддів вважає обґрунтованим, що в діях ОСОБА_7 був наявний склад іншого кримінального правопорушення - передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тому перекваліфікував його дії і призначив покарання саме за його вчинення.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. В апеляційній скарзі прокурор ще раз цитує докази та доводи із обвинувального акту, яким надана правова оцінка судом, а не спростовує об`єктивними даними висновки місцевого суду.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що ОСОБА_7 викрадаючи майно розумів, що за його діями спостерігає продавець, однак з показів обвинуваченого випливало протилежне. З показів же свідка ОСОБА_10 випливало, що вона не бачила момент коли обвинувачений забрав з прилавку товар і вибіг з магазину, і коли вона вибігла за ним з магазину також не побачила останнього. Свідок перебуваючи на вулиці кричала щоб той повернув товар, на думку останньої, обвинувачений міг її чути, однак напевно стверджувати про це вона не могла. Доводи апелянта про те, що ОСОБА_10 бачила, як обвинувачений вибігає з магазину, суперечать показам цього свідка наданих в судовому засіданні. Однак навіть у випадку дійсності такого факту (що свідок бачила, як обвинувачений вибігає з магазину), ця обставина не може свідчити, що ОСОБА_7 усвідомлював, що факт викрадення товару було виявлено продавцем. Перебуваючи в магазині свідок не кричала, а робила це на вулиці, в той момент коли не змогла побачити обвинуваченого. Факт того, що ОСОБА_7 коли вибіг з магазину на вулицю, чув про те, що свідок кричала вимогу про повернення товару, самим обвинуваченим заперечувався і не підтверджувався жодним доказом. З показів обвинуваченого і свідка випливало, що ОСОБА_7 вжив відповідні дії, щоб відвернути увагу продавця, саме для таємного викрадення товару, і здійснив викрадення коли за його діями продавець не спостерігала. Протилежні доводи прокурора, на переконання колегії суддів, є лише припущенням останнього.

Наведені в апеляційній скарзі доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження - є безпідставними, адже ті обставини, які прокурор вважає дійсними не підтверджуються здобутими доказами. З огляду на це, є також необґрунтованими і доводи апелянта щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, адже покарання за ч.2 ст.185 КК України і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено судом правильно.
Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Порушень кримінального й кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4