АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001099 за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 05 серпня 2011 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання згідно ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 04 жовтня 2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 289, 70,71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 03 серпня 2016 року на невідбутий строк 2 місяці 30 днів,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.Стягнуто з ОСОБА_6 витрати за проведення судової експертизи та вирішено питання щодо речових доказів.

Справа № 11кп/796/1541/2017
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_9
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_10 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у великих розмірах, загальною масою 530.88 гр., який знаходився у семи поліетиленових пакетах, в тому числі із написами: «Оля 1», «Оля 2» і «О», котрі після цього помістив до центрального відділення належної йому дорожньої сумки із його особистими речами, тобто почав незаконно зберігати. В подальшому, 11 листопада 2016 року, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі вищевказаний наркотичний засіб, переніс його до станції метро «Житомирська» КП «Київський метрополітен» в м. Києві, де у вестибюлі станції 11 листопада 2016 року, приблизно о 16 год. 30 хв., був запрошений працівником поліції до кімнати поліції даної станції метрополітену, де в присутності понятих під час проведення огляду місця події у ОСОБА_6 було вилучено з центрального відділення сумки подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, яка являється особливо небезпечниим наркотичним засобом канабісом, загальною масою 530,88 гр., що є великими розмірами, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 29 травня 2017 року скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
При цьому, прокурор вважає, що суд незаконно вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309, не взявши до уваги постанову Пленуму Верховного суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» де вказано що, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
На думку прокурора, суд не врахував, що в даному випадку наявність таких ознак, як великий розмір, упакування та розфасування особливо небезпечного наркотичного засобу можуть свідчити про мету його збуту.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність своєї вини просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання, перерахувати термін попереднього ув`язнення згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України, виключити з вироку, як на доказ його винуватості, посилання на показання свідків, які являються працівниками поліції, а отже, на думку ОСОБА_6 , є заінтересованими особами.
Як зазначає обвинувачений, суд при призначенні покарання врахував обставини, які обтяжують його покарання, але недостатньо і не об`єктивно оцінив дійсні обставини вчинення ним злочину, зокрема те, що він знайшов всі пакетики з канабісом і не здійснював ніяких дій по його придбанню, що призвело до призначення занадто суворого покарання.
Також, ОСОБА_6 вказує, що повторність злочину передбачена як кваліфікуюча ознака ч.2 ст. 309 КК України, і не може обтяжувати його покарання.
Таким чином, на думку обвинуваченого, призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; доводи обвинуваченого та його захисника, котрі заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 , повторно дослідивши ряд доказів на перевірку доводів апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах в межах, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, з метою збуту.
Суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, прийшов до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у великих розмірах, без мети збуту.
При цьому суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який не визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та пояснив, що всі пакетики з канабісом, в тому числі і з надписом "Оля" він знайшов та поклав у дорожню сумку, яка була при ньому, для подальшого особистого вживання, але незабаром був затриманий працівниками поліції, яким добровільно повідомив, на їх запитання, про наявність у нього заборонених законом речей; показання в суді свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які, являючись працівниками КП "Київський метрополітен", були понятими при вилученні із сумки обвинуваченого наркотичних засобів та які підтвердили обставини їх виявлення та вилучення; показання свідка ОСОБА_13 , який, являючись працівником поліції, затримував ОСОБА_6 після повідомлення останнього про наявність у нього заборонених предметів; дані протоколів затримання ОСОБА_6 та огляду місця події від 11.11.2016 року та висновку експерта №4016х від 12.11.2016 року згідно якого вилучена у ОСОБА_6 речовина рослинного походження зеленого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 530,88г.
Оцінивши вищенаведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вони не доводять умисел обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а доводять наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
При цьому суд послався на положення ст. 62 Конституції України, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також на вимоги ст. 17 КПК України щодо покладання на сторону обвинувачення доведення вини особи поза розумним сумнівом та ч.3 ст. 373 КПК України, відповідно до якої обвинувальний вирок не може грунтуватись на припущеннях.
Колегія суддів погоджується з наведеними вище висновками суду першої інстанції та вважає, що в даному випадку самі лише дані щодо великого розміру вилученого у обвинуваченого особливо небезпечного засобу канабісу, спосіб його упакування та розфасування не можуть бути достатнім доказом наявності у ОСОБА_6 мети на збут вилучених у нього наркотичних засобів, оскільки версія ОСОБА_6 щодо знаходження ним наркотичних засобів у певному місці взагалі не перевірялась органом досудового розслідування, а всі вилучені у нього пакетики з канабісом мають різну кількість наркотичного засобу, як по об`єму так і по вазі, що не дозволяє зробити однозначний висновок про їх розфасування саме з метою збуту. Не може бути однозначно оцінена і наявність на трьох із пакетиків з канабісом надписів «Оля 1», «Оля 2» і «О», оскільки органом досудового розслідування наявність цих надписів взагалі ніяк не пояснюються.
Щодо інших ознак наявності умислу на збут наркотичних засобів, викладених у постанові Пленуму Верховного суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», зокрема відповідної домовленості з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо, то вони також не встановлені під час судового розгляду кримінального провадження.
Отже, прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції не представлена така сукупність достовірних доказів, що отримані з додержанням законодавства, які є достатніми для безспірного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 придбав та зберігав наркотичні засоби саме з метою збуту і суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 17 КПК України, яка розкриває зміст такої загальної засади кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, прийняв законне рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, належним чином обгрунтувавши прийняте рішення, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку суду та постановлення нового вироку щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо виключення з вироку, як недопустимих доказів його винуватості, посилань на показання свідків, які являються працівниками поліції та є заінтересованими особами, не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки свідок ОСОБА_13 був допитаний у суді про обставини затримання обвинуваченого та вилучення у нього наркотичних засобів, як безпосередній учасник цих дій і до нього не можуть бути застосовані положення ч.7 ст. 97 КПК України.
Не знаходить колегія суддів і підстав для визнання призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто суворим та порушення при цьому його прав, як про це йдеться у апеляційній скарзі обвинуваченого.
При призначенні покарання обвинуваченомуОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до середньої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, котрий характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, обставин, які його обтяжують судом встановлено не було.
З`ясувавши ці обставини та перевіривши їх доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, у межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, достатньо вмотивувавши своє рішення даними про особу обвинуваченого та характером вчиненого кримінального правопорушення, і таке покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, при максимальному розмірі санкції ч.2 ст.309 КК України - п`ять років позбавлення волі, колегія суддів не вважає надмірно тяжким чи несправедливим для обвинуваченого, з урахуванням при цьому даних про його попередні судимості та розміру вилучених наркотичних засобів.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині невиконання судом вимог ч.5 ст. 72 КК України про зарахування строку його попереднього ув`язнення за правилами цієї статті, то вони є обгрунтованими, оскільки суд першої інстанції взагалі не вирішував цього питання і воно має бути вирішене судом апеляційної інстанції. У зв`язку із набранням з 21.06.2016 року чинності змінами до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від18.05.2017 року №2046-VII) апеляційним судом слід провести зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.11.2016 року по 20.06.2017 року, включно.
Виходячи з викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у відповідній редакції, що не потребує зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 травня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від18.05.2017 року №2046-VII) зарахувати ОСОБА_6 строкпопереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.11.2016 року по 20.06.2017 року, включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання копії ухали.

Судді:

________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .