Дата документу Справа № 331/5187/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1178/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/5187/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.113, ст.15 ч.2, ст.28 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000003, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 травня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нетайлово Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, студента 3 курсу Донецького хімічного технікуму, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113, ч. 1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Маріуполь Донецької області, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, пенсіонерки, вдови, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113 КК України,
встановила:
вироком колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 травня 2017 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 258-3 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією усього особистого майна;
- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі із конфіскацією усього особистого майна;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 11 років позбавлення волі із конфіскацією усього особистого майна.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишений без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 06 лютого 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2015 року до набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113 КК України та призначено їй покарання у вигляді 10 років позбавлення волі із конфіскацією усього особистого майна.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили - залишений без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 06 лютого 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченій ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк її попереднього ув`язнення з 06 лютого 2015 року до набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, у період часу з початку серпня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Донецьк, являючись членом радикально налаштованої, озброєної терористичної групи «Кальміус» самопроголошеної у не передбачений Конституцією та Законами України спосіб «Донецької Народної Республіки» (далі «ДНР»), надавав сприяння вказаній терористичній групі, як його учасник, шляхом вчинення умисних дій, спрямованих за дестабілізацію суспільно-політичної обстановки, дезорганізацію роботи органів влади, скоєння актів тероризму, залякування населення, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування, а також шляхом участі у збройному опорі підрозділам Збройних сил України і Міністерства внутрішніх справ, що діють у складі Антитерористичної операції в Донецькій області. Зокрема, ОСОБА_7 вступив у якості розвідника до складу радикально налаштованої, озброєної терористичної групи «Кальміус», підконтрольній самопроголошеній «ДНР» у місті Донецьк, де для конспірації отримав позивний «Кіо». Після проведення ротації в серпні 2014 року членів радикально налаштованої озброєної терористичної групи «Кальміус» ОСОБА_7 перебував у так званому «резерві» та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , очікуючи від керівників вказаної терористичної групи виклик для продовження військового опору Збройним силам України, який отримав та прийняв до виконання 26.12.2014 року.
Продовжуючи здійснення злочинної діяльності, 26.12.2014 року на виконання наказу, отриманого від керівництва радикально налаштованої, озброєної терористичної групи «Кальміус», підконтрольній самопроголошеній організації «ДНР», ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою послаблення держави Україна, через зруйнування об`єкта, що має важливе народногосподарське значення, а саме: для вчинення диверсії, за попередньою змовою групою осіб, разом з невстановленою органом досудового розслідування особою на ім`я « ОСОБА_11 », прибув до міста Запоріжжя, де впродовж з 26.12.2014 року по 31.12.2014 року вивчав та проводив розвідку об`єктів можливого вчинення диверсії. Підшукавши вірогідні об`єкти для вчинення диверсії в місті Запоріжжі, 31.12.2014 року ОСОБА_7 повернувся до міста Донецька, про що доповів одному з керівників диверсійно-розвідувального підрозділу «Інтернаціональна бригада №15» прозивний «Сєдой» терористичної групи «Кальміус», підконтрольній самопроголошеній організації «ДНР».
31.01.2015 року ОСОБА_7 , як активний член диверсійно-розвідувального підрозділу «Інтернаціональна бригада №15» терористичної групи «Кальміус», вдруге прибув у місто Запоріжжя з метою зруйнування об`єкта, що має важливе народногосподарське значення ділянки залізничної колії із залізничним потягом, тобто для вчинення попередньо спланованої диверсії. Так, ОСОБА_7 на початку лютого 2015 року, перебуваючи у місті Запоріжжі, розробив план та підготував вчинення диверсії на залізничній колії Придніпровської залізниці, тобто встановлення «гальмівного башмаку» із гранатою для створення аварії залізничного потягу через наїзд на нього та вибуху гранати із наступним сходом з рейок та перекиданням залізничного потягу.
Для надання допомоги ОСОБА_7 та на виконання наказу керівника диверсійно-розвідувального підрозділу «Інтернаціональна бригада № 15» терористичної групи «Кальміус» позивний «Сєдой», 05.02.2015 року ОСОБА_8 прибула в місто Запоріжжя з метою послаблення держави Україна через зруйнування об`єкта, що має важливе народногосподарське значення, а саме: для вчинення попередньо спланованої диверсії.
Так, 05.02.2015 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у кімнаті № 4 за адресою: АДРЕСА_3 , обговорили раніше розроблений ОСОБА_7 план по вчиненню диверсії на залізничній колії Придніпровської залізниці та розробили спільний план із визначенням участі кожного у його реалізації. У подальшому, 06.02.2015 року приблизно о 05 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою, прибули на залізничну колію у районі 180 км сполученням «станція ім. Олександра Алімова Запоріжжя-2» Придніпровської залізниці, яка знаходиться на відстані приблизно 150 метрів від будинку АДРЕСА_4 . При цьому, з метою реалізації заздалегідь розробленого злочинного плану, ОСОБА_8 , за допомогою ліхтарика підібрала місце для встановлення «гальмівного башмаку» та забезпечила полегшений доступ ОСОБА_7 до місця диверсії, освітлюючи його ліхтарем, після чого, ОСОБА_7 встановив заздалегідь підготовлений «гальмівний башмак» із гранатою РГД-5 (№ 192-78т та запал УЗРГМ 131-86-583) для створення аварії залізничного потягу через наїзд на «гальмівний башмак» та вибух гранати із наступним сходом з рейок та перекиданням, а ОСОБА_8 в цей час освітлювала йому ліхтариком ділянку залізничної колії та спостерігала за навколишньою обстановкою, щоб їх злочинні дії ніхто не помітив та визначила шляхи відходу з місця скоєння злочину, тим самим виконавши всі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця. Проте, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 довести свій злочинний намір до кінця не змогли, оскільки їх протиправну діяльність було припинено співробітниками УСБУ в Запорізькій області.
Крім того, 06.02.2015 року приблизно о 05 годині особа, яка була залучена до проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі конфіденційного співробітництва ОСОБА_12 , з метою перевірки дійсних намірів на вчинення диверсії передав безпосередньо перед виїздом із готелю за адресою: АДРЕСА_3 , на виконання злочинного плану, ОСОБА_7 2 імітаційні (несправжні) гранати РГД-5 та 1 гранату Ф-1 з накольними механізмами УЗРГМ, які були прийняті ОСОБА_7 . При цьому, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння, зберігання вибухових пристроїв, був повністю впевненим в тому, що гранати, які передав йому ОСОБА_12 є справжніми та придатними для вчинення вибуху, тобто є вибуховими пристроями. Отримавши гранати безпосередньо перед виїздом із готелю, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Радгоспна, 7, для вчинення запланованої диверсії, ОСОБА_7 перевіз вказані гранати на автомобілі «ВАЗ 2107» номерний знак НОМЕР_1 до місця вчинення злочину, а саме: до залізничного перегону «станція ім. Олександра Алімова Запоріжжя-2», одну з яких у подальшому використав для вчинення замаху на диверсію. Під час під`їзду до кінцевого пункту, ОСОБА_7 вийшов з автомобілю та з багажного відділення взяв «гальмівний башмак», одну гранату РГД-5 та пішов до залізничного перегону, тим самим незаконно переніс імітаційну гранату, зберігаючи її при собі.
Крім того, ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно перевіз із міста Донецька 4 бойові патрони калібру 5,45 мм., які є боєприпасами, придатними для здійснення пострілів, до житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де незаконно їх зберігав до 06.02.2015 року до проведення обшуку.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 вважає вирок необґрунтованим, при його ухваленні судом першої інстанції мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповнота дослідження обставин справи, що спричинило невідповідність висновків суду фактичним обставинам. Так, обвинувачення ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого злочину в значній мірі ґрунтується на протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до них, які не можна визнати допустимими доказами. В даних протоколах зазначено, що вони складені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтролю. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні ці ухвали і стороною обвинувачення суду не надано їх копії про надання дозволу на застосування зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, так як питання про скасування грифу секретності цих ухвал не вирішувалося. У зв`язку з цим, суд був позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники СБУ та прокуратури у межах та у спосіб, передбачені цими судовими рішеннями, тобто суд не міг з достатньою повнотою і достовірністю з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_8 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів. Також ухвали слідчого судді на проведення НСРД не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акта. В матеріалах кримінального провадження також відсутні чіткі позначення про видалення зазначених процесуальних рішень із вказаних матеріалів. Матеріали кримінального провадження та ті докази, які досліджувались судом, не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_8 , що є порушенням вимог чинного законодавства. В наданих суду протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, додатках до них та в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов, які фіксувались в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії. З протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи вбачається, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії здійснювалися оперуповноваженим УСБУ в Запорізькій області. Однак, у вказаних протоколах не зазначено на підставі чого працівник оперативного підрозділу здійснював вказані негласні слідчі (розшукові) дії. Відсутні в матеріалах кримінального провадження також доручення слідчого чи прокурора на адресу УСБУ в Запорізькій області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Пояснення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 констатують лише їх суб`єктивну оцінку обстановки на місці та їх припущення, вони жодного пояснення про вчинення того чи іншого кримінального правопорушення ким-небудь не давали. Також вказує, що відносно його підзахисної під час досудового розслідування та судового розгляду не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували вину в пред`явленому їй обвинуваченні, і оцінка яких була б позбавлена обґрунтованих сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, за весь час судового розгляду не було встановлено, що його підзахисна усвідомлювала протизаконність своїх дій; жодним належним, припустимим чи будь-яким доказом не встановлено, що ОСОБА_8 мала намір вчинити диверсію. Відтак, у суду першої інстанції не було жодних правових обставин погоджуватись зі стороною обвинувачення стосовно наявності умислу, а відтак, відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_8 злочину. Таким чином, аналізуючи докази, досліджені судом першої інстанції на вимогу державного обвинувачення в обґрунтування версії органу досудового розслідування про доведеність винуватості ОСОБА_8 , зокрема пояснення свідків, на які посилається суд першої інстанції, вважає, що обвинувачення ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також припущеннях; всупереч норм КПК України суд першої інстанції в своєму вироку вказав на те, що ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 намагалися вчинити диверсію, проте, без будь-якого обґрунтування та доводів відкинув те, що вказані особи до затримання були знайомі між собою лише 8 годин; не доведено, що злочин скоювала ОСОБА_8 , у якої навіть мотиву не було, хоча, суб`єктивна сторона вказаного злочину обов`язково характеризується мотивом; за весь час досудового розслідування, судового розгляду не було встановлено жодних даних про вороже ставлення ОСОБА_8 до України. Суб`єктивна сторона диверсії характеризується прямим умислом і спеціальною метою; спеціальної мети судом першої інстанції не було встановлено.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , повністю не погоджуючись з вироком суду, вважає, що дії працівників СБУ та висновки колегії суддів є незаконними та необґрунтованими. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що слідчий експеримент в період з 07.01.2015 року по 06.02.2015 року є незаконними діями зі сторони правоохоронних органів, оскільки такі дії повинні бути санкціоновані прокурором в порядку, передбаченому КПК України. Вважає, що поведінка ОСОБА_16 , який був задіяний на умовах співробітництва під час слідчого експерименту, була провокаційною по відношенню до нього, тому всі докази, отримані шляхом провокації правоохоронних органів, слід вважати недопустимими. Висновки молекулярно-генетичної експертизи № 95 від 17.02.2015 року також слід вважати недопустимими доказами, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані заклади, а також у випадках та на умовах, передбачених цим законом, судові експерти, які не є працівниками вказаних закладів. Вказує, що на момент затримання в нього не було виявлено жодного вибухового пристрою та підтвердження того, що він зберігав або транспортував вибухові пристрої відсутні, відповідно обвинувачення його за ст. 263 КК України вважає необґрунтованим, надуманим та таким, що підлягає сумніву, що, в свою чергу, вказує на його невинуватість.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судовий розгляд здійснений неповно, допущені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону. Вказує, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами. Так, висновки суду про участь ОСОБА_7 в радикально налаштованій, озброєній терористичній групі «Кальміус» не відповідають дійсності, оскільки жодного доказу про участь ОСОБА_7 в діяльності групи «Кальміус» стороною обвинувачення надано не було. ОСОБА_7 не був учасником ніяких груп чи військових формувань м. Донецька, у бойових діях участі не брав, на блок-постах не стояв. Так, допитані у судовому засіданні свідки не володіли інформацією щодо перебування ОСОБА_7 у складі терористичної групи «Кальміус», негласні слідчі дії, спрямовані на виявлення факту причетності ОСОБА_7 до участі у бойових діях на тимчасово непідконтрольній території України не проводились, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечував свою діяльність у вказаному злочинному угрупованні на території Донецької області. Також не зрозуміло на підставі яких нормативних актів група «Кальміус» визнана судом як терористична. Таким чином, вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 258-3 КК України. Крім того, обвинувачення ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому злочинів в значній мірі ґрунтується на протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи з додатками до них. В даних протоколах зазначено, що вони складені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні ці ухвали і стороною обвинувачення суду не надано їх копії про надання дозволу на застосування зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, так як питання про скасування грифу секретності цих ухвал не вирішувалося. У зв`язку з цим, суд був позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли співробітники СБУ та прокуратури у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями, тобто суд не міг з достатньою повнотою і достовірністю з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_7 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів. Матеріали кримінального провадження та ті докази, які досліджувались судом, не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 , що є порушенням вимог чинного законодавства. Висновки суду про те, що ОСОБА_7 впродовж з 26.12.2014 року по 31.12.2014 року вивчав та проводив розвідку об`єктів можливого вчинення диверсії повністю спростовуються показами свідка ОСОБА_13 , в яких він казав, що ОСОБА_7 тільки 28.12.2014 року прибув до м. Запоріжжя, а вже наступного дня повернувся до м. Донецьк. В своєму вироку суд першої інстанції не надав належної оцінки сумнівним свідченням свідка ОСОБА_17 та не перевірив їх відповідним чином щодо завідомої неправдивості відносно обвинуваченого ОСОБА_7 . У вироку суду наведена роздрукована бесіда між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , зміст якої не відповідає реальному відеозапису. Також зазначає, що відповідно до наданих в судовому засіданні показів свідка ОСОБА_15 , випливає, що органами СБУ в Запорізькій області була здійснена провокація, а ОСОБА_7 не вчиняв злочину за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113 КК України.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким за ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113 КК України закрити кримінальне провадження, а за ч. 1 ст. 263 КК України призначити ОСОБА_7 покарання, яке він вже відбув.

Під час апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 було подано клопотання про обрання його підзахисному запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачену ОСОБА_8 , зокрема і в останньому слові, та її захисника адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема і в останньому слові, та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційних скарг; прокурора, який, заперечував проти доводів апеляційних скарг, вважав вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що усі апеляційні скарги задоволенню не підлягають. Клопотання захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про обрання останньому запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання також не підлягає задоволенню.

За матеріалами кримінального провадження ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_8 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнали. Зі змісту їх показів випливало, що вони випадково опинились у м. Запоріжжі, ніякої диверсії не вчинювали, участі в озброєних формуваннях так званої «ДНР» не брали, були затримані працівниками СБУ із застосуванням грубої фізичної сили, яка у подальшому переросла у катування, тому вказаний злочин було спровоковано працівниками правоохоронних органів.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 поясняв, що до лютого 2015 року він мешкав у м. Донецьку та навчався у технікумі. Його гуртожиток був розташований по вул. Університетська, неподалік від бази групи «Кальміус». Оскільки у Донецьку була встановлена комендантська година, він попросив знайомих військових зробити йому документ, щоб його не зупиняв вночі патруль, однак насправді він не був учасником ніяких груп чи військових формувань м. Донецька, у бойових діях участі не брав, на блок-постах не стояв. Наприкінці 2014 року у м. Донецьк він зустрів чоловіка на прізвисько « ОСОБА_19 » ( ОСОБА_20 ), який запропонував йому роботу у м. Запоріжжя. Через те, що у нього не було перепустки та грошей, він не міг виїхати до України та працювати, тоді ОСОБА_19 познайомив його із « ОСОБА_21 », який обіцяв вирішити цю проблему та допомогти. У перший день, коли він отримав запрошення на роботу та перепустку, він не зміг виїхати, оскільки не встиг зробити копію паспорта. Наступного дня на автобусі він добрався до м. Запоріжжя, де його зустрів ОСОБА_22 , який познайомив його із водієм ОСОБА_23 та поселив у номері готелю. У ОСОБА_24 він постійно ходив за ОСОБА_25 , за його вказівкою купив у супермаркеті ножиці по металу, потім на залізничному вокзалі він взяв гальмівний башмак, потім запам`ятав місце на залізничній колії, яке у подальшому ОСОБА_22 наказав йому намалювати. 05.02.2015 року приїхала ОСОБА_8 . Раніше із нею він не був знайомий. Наступного дня вранці вони усі поїхали на залізничний вокзал, щоб дізнатися розклад поїздів, він за вказівкою ОСОБА_20 вийшов із машини та чекав його, однак несподівано до нього підійшли чоловіки із автоматами та затримали, почали бити та звинувачувати у намаганні підірвати потяг. Однак, він нічого такого не робив, гальмівний башмак на рейки не встановлював, вважає всі події помилкою та безпідставним притягненням його до кримінальної відповідальності. Визнає лише той факт, що у нього у сумці знаходились 4 патрони, які він завжди зберігав при собі без будь-якої мети.
Обвинувачена ОСОБА_8 поясняла, що у 2014 році вона мешкала у м. Маріуполь, а її син на той момент мешкав у м. Донецьк, де велись активні бойові дії. Оскільки у сина не було документів, він не міг покинути Донецьк, тому вона часто до нього приїздила та допомагала постраждалим мешканцям м. Донецька. Останній раз вона приїхала до м. Донецьк 30.12.2014 року та залишалась там до лютого 2015 року, оскільки через обстріли та перекриття блок-постів не могла повернутися додому. 05.02.2015 року вона домовилась із приватним перевізником, який погодився доставити її до м. Запоріжжя, оскільки лише цей напрямок на той момент був відкритий для перетину блок-постів. У подальшому погодився їй допомогти повернутися до м. Маріуполь знайомий її сина ОСОБА_22 , який і зустрів її на автовокзалі у м. Запоріжжя та запропонував переночувати у кімнаті готелю. По дорозі вони придбали продукти харчування та пляшку горілки, а потім у готельному номері, де знаходився молодий чоловік, якого вона раніше не бачила, втрьох повечеряли та розмовляли на різні теми. Ніяких розмов щодо підриву залізничної колії вони не вели, ніяких схем ніхто не малював, ніякої диверсії не планував. Рано вранці ОСОБА_22 запропонував поїхати на вокзал та дізнатися розклад електропоїздів, щоб їй уїхати до м. Маріуполь. ОСОБА_22 вийшов із машини, за ним вийшов молодий хлопець, якого звали ОСОБА_26 , а вона залишилась чекати в автомобілі. Через деякий час вона також вирішила вийти із автомобіля, однак її майже одразу затримали чоловіки з автоматами та потягнули до залізничних колій, де вона побачила ОСОБА_27 , якого також били та погрожували кинути під потяг. Обшукавши їх сумки, чоловіки знайшли лише ліхтарик, який вона завжди носила при собі для особистих потреб, та повезли їх до підвалів СБУ, де продовжили бити, знущатися та звинувачувати у зв`язках із терористичними групами у м. Донецьку та участі у диверсії. Однак, вона є звичайною пенсіонеркою, ні в яких групах участі не брала, приїхала у м. Запоріжжя випадково, рятуючи своє життя від обстрілів у м. Донецьк. Вважає, що працівники СБУ затримали невинних осіб, щоб відзвітувати про результати своєї діяльності.
Натомість, вина ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , відтвореного під час судового засідання звукозапису допиту свідка ОСОБА_18 , які узгоджуються між собою та з письмовими доказами у кримінальному провадженні:

- протоколом про результати проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 07.02.2015 року із залученням на умовах конфіденційного співробітництва ОСОБА_16 та із застосуванням фотозйомки;
- протоколом про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 22.01.2015 року, у якому зафіксовано телефонні розмови між бойовиком з позивними « ОСОБА_28 » та ОСОБА_18 у період з 08.01.2015 року до 13.01.2015 року;
- протоколом про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 22.01.2015 року, у якому було зафіксовано зміст телефонної розмови між бойовиком « ОСОБА_29 » та ОСОБА_18 13.01.2015 року;
- протоколом про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.02.2015 року зафіксована телефонна розмова між бойовиком із позивним « ОСОБА_28 » та бойовиком із позивним « ОСОБА_30 » з 26.01.2015 року до 30.01.2015 року;
- протоколом про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.02.2015 року, згідно якого зафіксовані телефонні розмови між бойовиком із позивним « ОСОБА_29 » та ОСОБА_18 26.01.2015 року, а також телефонні розмови між бойовиком із позивним « ОСОБА_28 » та ОСОБА_18 з 26.01.2015 року до 30.01.2015 року, а також телефонні розмови між ОСОБА_31 та ОСОБА_18 із 03.02.2015 року до 05.02.2015 року;
- протоколом про результати проведення негласної слідчої дії візуального спостереження за особою із використанням відеозапису та фотографування від 18.03.2015 року;
- протоколом огляду місця події від 01.02.2015 року (на місцевості, що прилягає до адміністративної будівлі залізничної станції «Запоріжжя-2», виявлено, що на стелажі відсутній один гальмівний башмак, залізничний ланцюг перекусаний, частини ланцюга були вилучені);
- висновком № 38-15 судово-трасологічної експертизи від 23.02.2015 року (сліди розділення на стрижні № 1 частини металевого ланцюга, вилученої 01.02.2015 року на території залізничного вокзалу «Запоріжжя-2» при огляді місця події залишені робочими частинами лезами ножиць, вилучених 06.02.2015 року під час обшуку автомобіля ВАЗ 2107);
- протоколом за результатами обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи від 10.03.2015 року (відеоспостереження у готельному номері. Зафіксовано зміст бесіди між ОСОБА_7 та ОСОБА_18 04.02.2015 року, під час якої ОСОБА_7 малює схему залізничної колії та імовірне місце розміщення гальмівного башмаку із гранатою. 05.02.2015 року між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_18 відбувається бесіда, зі змісту якої вбачається, що вказані особи обговорюють варіанти встановлення гальмівного башмаку, можливі наслідки (падіння потягу);
- протоколом огляду місця події від 06.02.2015 року (виявлено гальмівний башмак, встановлений на колії, в середині якого знаходилась граната РГД-5; виявлені 2 особи - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , поряд із якими знаходились різні предмети: сумка із двома металевими предметами (костилями) та молотком, а також мобільний телефон, жіноча сумка із паспортом на ім`я ОСОБА_8 , блокнот, атлас, візитки, ліхтар, телефон та інше);
- протоколом огляду місця події від 22.07.2015 року (огляд ділянки залізничної дороги в районі 180 км, сполученням «см. ім. Алімова Запоріжжя-2» Придніпровської залізниці, яка знаходиться на відстані приблизно 150 м від будинку АДРЕСА_4 );
- висновком хіміко-вибухотехнічної експертизи № 52 від 18.03.2015 року (висновок щодо вилучених наступальних осколкових гранат РГН та РГД-5 деталями накольного механізму підривника УЗРГМ і УЗРГМ-2);
- протоколом обшуку від 06.02.2015 року (обшук в автомобілі ВАЗ 2107 реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час якого у багажному відділенні було виявлено та вилучено предмет зеленого кольору циліндричної форми, ножиці для перекусування дротів);
- висновком хіміко-вибухотехнічної експертизи № 51 від 19.02.2015 року (висновок щодо вилучених оборонних осколкової гранати Ф-1 і накольного механізму підривника УЗРГМ);
- висновком молекулярно-генетичної експертизи № 95 від 17.02.2015 року (чотирьох патронів з маркуванням 17 90 (об`єкт №3), каменя, залізничного гальмівного башмака №004 (об`єкт №4), запала до гранати УЗРГМ - 2, 131-86-583 (об`єкт №5), 2-х корпусів гранат РГД-5 (об`єкт №6), корпуса гранати РГД- 5 жовтого кольору з номером А 192-78т (об`єкт №7), 3-х тротилових шашок з маркуванням «Міохі» (об`єкти №№ 8, 9, 10) 2-х запалів УДЗ (об`єкт №11);
- висновком криміналістичної експертизи № 178/ЗТ від 16.03.2015 року (дослідження 4 патронів, вилучені під час обшуку в домоволодінні АДРЕСА_5 );
- протоколом огляду місця події від 07.01.2015 року (приміщення коридору дев`ятого поверху будинку за адресою: АДРЕСА_6 , під час якого було виявлено та вилучено три ручні гранати та три УЗРГМ);
- висновком вибухотехнічної експертизи № 11/68 від 10.03.2015 року (дослідження гранат РГД_5, і оборонної осколкової ручної гранати Ф-1);
- протоколом впізнання особи за фотознімками від 25.02.2015 року (свідком ОСОБА_13 - ОСОБА_7 ).
Вказані докази судом були досліджені, кожний окремо, з точки зору належності, допустимості, а у їх сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, яким була дана належна оцінка.

Версія обвинувачених про інсценування з боку правоохоронних органів спростована, а висновки щодо наявності вини обвинувачених у скоєнні інкримінованих їм дій обґрунтовано і вмотивовано.

Покази обвинувачених, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_18 , який зазначив про те, що він отримав наказ від ватажків так званої «ДНР» для підриву залізничної колії та у подальшому зустрічав у м. Запоріжжі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які прибули з міста Донецька йому на допомогу та достовірно знали про мету свого приїзду. Протоколом візуального спостереження за особою підтверджується факт неодноразового прибуття ОСОБА_7 на залізничний вокзал «Запоріжжя-2», придбання ножиць по металу, крадіжки гальмівного башмаку, прибуття до залізничних колій разом із ОСОБА_8 06.02.2015 року та спільного встановлення гальмівного башмаку на колію. Крім того, пояснення обвинувачених спростовуються відеозаписом за результатами обстеження публічно недоступних місць номеру готелю, де ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_18 знаходяться разом, обговорюють план майбутніх дій, малюють схему залізничної колії, при цьому участь у вказаній розмові беруть усі учасники злочинного наміру.
Доводи апеляційних скарг є в більшій мірі аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції, а зокрема про те, що ряд доказів у вказаному кримінальному провадженні є недопустимими (результати негласних слідчих дій).
Сторона захисту заявляла у судовому засіданні про недопустимість у якості доказів усіх протоколів негласних слідчих дій, оскільки прокурором не було надано суду на підтвердження законності проведення таких заходів судових рішень, на підставі яких вони проводились.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що винесені під час досудового розслідування ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області відносяться до документів із грифом «таємно», а їх розсекречування відноситься лише до компетенції органу, який їх виніс, тому сам по собі факт ненадання суду таких ухвал не свідчить про незаконність проведення негласних слідчий дій та порушення законних прав громадян.

Надання вказаних ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області суду першої інстанції було можливим тільки в разі їх розсекречення, що відповідно до положень Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року, вимагає дотримання певної процедури (звернення керівника органу прокуратури з клопотанням про розсекречення до керівника органу, де засекречено матеріали, створення експертної комісії з питань таємниць, прийняття рішення експертною комісією).

Ухвала слідчого судді в цьому випадку є процесуальним документом, який підтверджує законність проведення негласної слідчої дії, і не є джерелом доказування.

На переконання колегії суддів, після відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування, у тому числі розсекречених протоколів негласних слідчих дій, сторона захисту при наявності сумнівів щодо законності ухвали слідчого, мала звернутися до сторони обвинувачення з метою ініціювання питання щодо розсекречення ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області.
В протоколах НСРД зазначено, слідчим суддею якого суду (Апеляційного суду Запорізької області) і коли санкціонувалося проведення негласних слідчих дій, тому у колегії суддів не має сумніву щодо існування зазначених ухвал слідчого судді.
Місцевим судом також зроблений об`єктивний висновок, що правоохоронними органами обвинувачені не підбурювались чи провокувались до вчинення злочину, чи то якимось чином на їх поведінку впливали насильством, погрозами чи шантажем.

Практика ЄСПЛ вказує, що провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, і за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Доводи ОСОБА_7 та його захисника про підбурення з боку працівників СБУ, колегія вважає необґрунтованими, адже досліджені судом докази жодних відомостей про те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підбурювали чи провокували до вчинення злочинів, чи то якимось чином на їх поведінку впливали насильством, погрозами чи шантажем, матеріали провадження не містили, а інших доказів, які давали підстави стверджувати про наявність провокації, стороною захисту надані не були.

Протоколи НСРД свідчать про те, що обвинувачені прибули в м. Запоріжжя за вказівкою бойовика за позивним « ОСОБА_28 », натомість з боку ОСОБА_16 будь-якого тиску, шантажу чи вмовляння приїзду останніх до Запорізького регіону встановлено не було, принаймні докази цього стороною захисту не надані.

На переконання колегії суддів, що обов`язок доказування обставин, що є підставою для виключення доказів, покладається на сторону, що заявила таке клопотання.

Доводи сторони захисту із питань, зазначених щодо визнання доказів недопустимими, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтуються на законі, а лише висловлюють припущення щодо незаконності проведення вказаних негласних слідчих дій, і не підтверджувались жодним доказом.

Відтак, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань про визнання вказаних доказів недопустимими, а позицію обвинувачених визнав їх способом захисту з метою уникнення від відповідальності за скоєне.

Окрім цього, адвокатом ОСОБА_9 були дещо неправильно інтерпретовані покази свідка ОСОБА_13 , оскільки з його пояснень не випливало що ОСОБА_7 прибув до м. Запоріжжя 28.12.2014 року і наступного дня поїхав до м. Донецька. Натомість, вказаний свідок пояснював, що 28.12.2014 року він дзвонив особі за ім`ям ОСОБА_22 , а пізніше у нього відбулася зустріч і скандал з ОСОБА_7 . Про те, що особи, які тимчасово мешкали в кімнаті, яку він здавав, повертаються до м. Донецька, йому також повідомила особа на ім`я ОСОБА_22 . Тому, доводи апелянта щодо необґрунтованості висновків суду про те, що впродовж з 26.12.2014 року по 31.12.2014 року ОСОБА_7 проводив розвідку об`єктів можливого вчинення диверсії, є надуманими.

Показам свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , які адвокат ОСОБА_9 вважає суперечливими і такими, які на його думку вказують на провокативні дії ОСОБА_18 , судом дана належна оцінка, в сукупності з іншими доказами, вони містять конкретну інформацію, яка має доказове значення і вказує на наявність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм дій. У колегії суддів будь-яких сумнівів щодо змісту цих показів не викликає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 на предмет незаконних методів розслідування, застосування до нього фізичної сили під час затримання та допитів було предметом перевірки військової прокуратури, за результатами якої 03.08.2015 року прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 п. 2 ст. 284 КПК України.

Доводи ОСОБА_7 про те, що висновок судових експертиз і посилання з цього приводу на положення ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» є необґрунтованими, адже експертизи проводились і призначалися з дотриманням вимог як вказаного закону, так і КПК України.

Доводи адвоката ОСОБА_10 щодо відсутності умислу та мотивів в діях ОСОБА_8 колегія суддів також вважає необґрунтованими з огляду на те, що характер дій останньої (обговорення плану диверсії з ОСОБА_7 , активна допомога при встановленні «гальмівного башмаку» вказує саме на прямий умисел, тобто усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбачення його суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання). На наявність прямого умислу на вчинення саме диверсії свідчить той факт, що вищевказані дії вчинювались обвинуваченою на момент проведення антитерористичної операції в Донецькій і Луганській областях, в момент її активної фази, на території Запорізької області (прифронтової), яка є прилеглою до Донецької області.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про правильність кваліфікації, а у подальшому і визнання винними ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113, ч. 1 ст. 263 КК України, а ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ст. 113 КК України, є обґрунтованими, а відтак і правильними.

Судом першої інстанції покарання обвинуваченим за вчиненні ними кримінальні правопорушення було призначено із дотриманням вимог ст. 65 КК України, вид та розмір якого в повній мірі відповідає його меті.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які тягнуть скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

Підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, з урахуванням розміру призначеного йому покарання, ризик переховування обвинуваченого з метою уникнення від його відбування об`єктивно існує, відтак клопотання захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а особами, які тримаються під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4