Дата документу Справа № 335/3935/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/896/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/3935/15-к
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001004 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта середньо - технічна, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 11.06.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75,76 КК України з випробувальним терміном 1 рік;

2) 01.08.2014 року Заводським районним судом м. Запоріжжя зач.2 ст. 185, ч.1 ст. 125, ч.1 ст.383, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до З років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 2 роки;
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03.03.2017 відносно ОСОБА_6 незаконним, невмотивованим та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Суд зазначив, що безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 .

Допитаний у судовому засіданні 09.10.2015 року обвинувачений ОСОБА_6 у пред`явленому обвинувачені вину не визнав. Пояснив, що гараж він не грабував, а барсетку знайшов на вулиці, електричний насос придбав у незнайомої людини на вокзалі, свої показання від початку і до кінця зачитав, на додаткові запитання відповідав нечітко.

Проте згідно з висновками суду викладеними у вироку показання потерпілих та свідків перекручені та викладені не в повному обсязі, деякі фрази вирвані із загального контексту, у зв`язку з чим суд дав неправильну оцінку доказам на підтвердження вини ОСОБА_6 .

Під час досудового слідства допитаний потерпілий ОСОБА_9 , пояснив що десь 28.02.2015 з його гаражу була скоєна крадіжка, була зламана петля на замку та таким чином відчинені двері, одразу як він увійшов у гараж він почав дивитись, що саме в нього вкрали та помітив, що в нього вкрали металеві труби, насос та барсетку, в якій нічого не було окрім фотокартки його батька, коли він уходив останній раз з гаражу то двері зачиняв. Після йому подзвонили з Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в області та повідомили, про те що в машині де знаходився обвинувачений ОСОБА_6 знаходились його барсетка та насос.

Під час судового розгляду за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 185 КК України допитаний потерпілий ОСОБА_9 , який пояснив що у нього є гараж №' НОМЕР_1 . який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 у гаражному кооперативі «ДЕЗ-2». 28.02.2015 року коли він прийшов забирати автомобіль з гаражу о 05 годині ранку, побачив, що «проушина» замка зламана і у гаражі немає речей, співробітників міліції він не викликав. Через деякий час, ввечері, йому подзвонили з міліції, повідомили, що знайдена барсетка, в якій є фотографія його батька та запитали чи не втрачав він барсетку чорного кольору, на що він повідомив, що у нього з гаража викрадені речі. Серед викрадених речей були: фен будівельний, «Фортуна» будівельна, барсетка чоловіча чорного кольору, насос електричний, на якому була позначка зроблена коректором, замки навесні, замок накладний та врізаний, газова колонка, дріт, саморізи, круги нарізні, акумулятор, проводи електричні, метизи, круги для фортуни, гайкові ключі, фарба, електросамовар, металеві труби, штук 5-6, діаметром 1,5 дюйма 4 метра довжиною з нержавійки.

На уточнюючи питання пояснив, що при крадіжці «проушину» для замка зламали та відігнули і назад вставили, однак замок був цілий і не пошкоджений. Візуально двері прилягали до гаражу, закриті, проте «проушина» була розрубана зверху, більше пошкоджень не було. У вечері коли він останній раз був у гаражі, усі речі були на місці та зберігались на стелажах, столі, барсетка на вішалці. Насос електричний був робочий, однак його штекер було роздавлено колесом, його було помічено коректором букву «Л» на дні. Приблизно о 22:00-24:00 години того дня йому повідомили працівники поліції про затримання обвинуваченого, він приїхав разом із сином до Орджонікідзевського РВ ЗМУ і був присутній при огляді автомобіля, ОСОБА_6 був біля автомобіля. Його син ОСОБА_10 приймав участь в огляді автомобіля в якості понятого. Коли вилучали речі він впізнав насос і барсетку. Автомобіль спочатку був закритий, його відкрили. Одразу після огляду автомобіля його допитали. Всього його допитували двічі. Впізнання насосу не проводилося. Усі викрадені речі одній особі без транспортного засобу з гаражу перенести за один раз є неможливим.

Щодо показів потерпілого ОСОБА_9 під час судового розгляду, суд зауважує на суперечності в його показах та обставинах викладених в обвинувальному акті, а також показах свідків ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 .

Вважає, викладені обставини необґрунтованими та такими, що не є підставою для виправдання ОСОБА_6 у скоєному, та не є доказом того що вказані в обвинувальному акті речі обвинувачений не викрадав, посилаючись лише на те, що потерпілий зазначив більший перелік викраденого майна під час судового слідства, який нібито самостійно викрасти не можливо, про те судом не враховано, що ОСОБА_6 інкриміновані лише крадіжку тих речей, які він дійсно вкрав та виніс самостійно, що підтверджується показами ОСОБА_13 , даними які містяться у протоколі огляду місця події від 28.02.2015 року, у протоколі огляду місця події від 01.03.2015 року, протоколі огляду від 02.03.2015 року.

Також, судом не враховані покази ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 з тих обставин, що вони є працівниками міліції і є особами зацікавленими в притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, приймали участь у розкритті злочину та складанні процесуальних документів, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а тому суд до цих показів відноситься критично та приймає їх покази лише в частині часу затримання ОСОБА_6 приблизно о 21:30 годині 28.02.2015 року, оскільки вони підтверджені показами усіх інших свідків та потерпілого, про те судом не досліджено тих обставин, що встановити збут викрадених металевих труб без показів обвинуваченого ОСОБА_6 не можливо, що підтверджується показами вказаних свідків.

Щодо показів ОСОБА_6 про застосування до нього заходів впливу, спростовується показами ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , які підтверджуються постановою про закриття кримінального провадження від 31.03.2016 за заявою ОСОБА_6 про застосування до нього заходів впливу за ч. 2 ст. 365 КК України.

Проте, судом необґрунтовано проігноровано вищевказані покази ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

Крім того, судом зазначено про пошкоджений штекер, як про ознаку викраденого електричного насосу згідно із показів наданих потерпілим. Але вже в Орджонікідзевському РВ при огляді автомобіля вилучено автомобільний компресор на який потерпілий вказує як на свою річ, але при цьому в цьому компресору немає пошкодження штекеру, що вбачається з матеріалів кримінального провадження, і підтверджено в судовому засіданні в ході огляду речового доказу електричного насосу - у цього речового доказу штекер не пошкоджений.

Із вказаного вбачається, що судом не досліджено та не враховано того факту, що вказаний штекер електричного насосу можливо поміняти на новий, з метою продажу, оскільки з показів свідків вказаного кримінального провадження вбачається, що обвинувачений продавав речі, які були вилучені із багажного відділення автомобіля.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненому злочині повністю підтверджується наступними доказами, а саме:

протокол огляду місця події, згідно якого 28.02.2015 року в присутності двох понятих проведено огляд легкового автомобілю «Лада» НОМЕР_2 . В ході огляду автомобіля було виявлено: автомобільної шини, полімерний ящик, в якому знаходився перфоратор, зв`язка ключів, барсетка чоловіча чорного кольору всередині якої фотокартка чоловіча на зворотні напис « ОСОБА_16 .Ив.», бензиновий генератор, 2 автомобільних компресора, електропаяльник, ніж для обрізання труб;

протокол огляду місця події від 01.03.2015 року, згідно якого 01.03.2015 року в присутності двох понятих проведено огляд місця події, стоянки та автомобіля ВАЗ 21114 НОМЕР_2 при огляді місця події виявлено та вилучено з багажнику: барсетка чорного кольору, портативний компресор насос чорного кольору з сумки синьо зеленого кольору, технічний паспорт на автомобіль ВАЗ 21114 НОМЕР_2 , зв`язка ключів с металевим брелком «Дива»;

протокол огляду від 02.03.2015 року відповідно якого 02.03.2015 року в присутності двох понятих оглянуто повітряний компресор(насос) в корпусі чорного кольору;

протокол пред`явлення особи для впізнання від 03.03.2015 року в присутності двох понятих свідок ОСОБА_13 впізнав особу №2 ОСОБА_6 , у якої 28.02.2015 року свідок здійснив купівлю майна, яке було викрадено останнім;

висновок товарознавчої експертизи №593 від 18.03.2015 року, згідно до якого ринкова вартість вказаного електричного насосу на момент скоєння злочину 28.02.2015 року може складати 216 грн. 80 коп.;

висновок експертизи № 594 від 18.03.2015 року згідно до якого, ринкова вартість сумки - барсетки на момент скоєння злочину 28.02.2015 року в середньому може складати 886 грн. 88 коп.;

протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 27.04.2015 року, згідно якого в ході проведення процесуальної дії прослуховування мобільного номеру НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_6 встановлено, інформацію в розслідуванні кримінального провадження, міститься у файлі та висновок фоноскопічної експертизи від 21.12.2016 року, відповідно до якого, слова (фрази, репліки) у розмові, записаній на фонограмах №5,7,9 вимовлені ОСОБА_6 , встановити належність слів(фраз, реплік) як «Невід. 1» на фонограмах 1-4,6,9, диктора «Невід.2» на фонограмах №1-2,4,6, 9, «Невід.З» на фонограмі 3 не надалося можливим у зв`язку із непридатністю мовленнєвого потоку, на фонограмах №1-9, зафіксоване усне мовлення не менше двох осіб;

письмове пояснення ОСОБА_6 відібране оперуповноваженим ОСОБА_12 ;

речові докази - електричний насос, барсетка, фотокартка, які визнані речовими доказами за постановою від 19.03.2015 року.

Крім того, судом не допитані свідки, які вказані в реєстрі вказаних матеріалів досудового розслідування, а саме: свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Показання ж потерпілого, свідків обвинувачення є обґрунтованим, законними та повністю узгоджуються не тільки між собою, а з протоколами слідчих дій проведеними у ході досудового розслідування. Разом з тим судом упереджено та неправомірно взято до уваги одні докази та не обґрунтовано спростовані інші, повністю проігноровано письмові докази, які зібрані згідно з вимогами КПК України, і висновки суду, що дані докази є недопустимими та суперечать нормам закону, є безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Кім того, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з журналом судового засідання після останнього слова обвинуваченого 27.02.2017 суд видалився до нарадчої кімнати про час оголошення вироку повідомлено не було: Вирок було оголошено судом 03.03.2017 за відсутності потерпілого, а у матеріалах провадження відсутні відомості про те що потерпілий належним чином повідомлений про виклик у судове засідання.

З огляду на викладене підставою для скасування вироку є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, вважає, що виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 складено з порушеннями вимог ст. 370 КПК України, та підлягає скасуванню.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03.03.2017 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України у суді першій інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та виправдано за недоведеністю, що в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України. Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, органами досудового розслідування ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в тому, що він 28 лютого 2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у гаражному кооперативі «ДЕЗ-2», розташованого за адресою: м. Запоріжжя вул. Рекордна 20-А, діючи умисно, з корисливих мотивів за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя - ножиць по металу, зламав замок на воротах гаражу № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , та відігнувши частину металевої конструкції воріт вказаного гаражу забезпечив доступ в приміщення вказаного гаражу. Проникнувши у гараж ОСОБА_6 таємне викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: металеві труби вартістю 500 гривень, електричний насос, залишкова вартість якого згідно висновку експерта складає 216,80 гривень, чоловічу барсетку, залишкова вартість якої згідно висновку експерта складає 886,88 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1603,68 гривень.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам ст. 92 КК України, прокурором не доведено, що останній таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , при цьому під час судового розгляду цього кримінального провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого і доказів на підтвердження його винуватості.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.
Доводи прокурора проте, що протокол огляду місця події від 28.02.2015 року та протокол огляду місця події від 01.03.2015 року є допустимими доказами, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

Згідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до протоколу огляду місця події від 28.02.2015 року в присутності двох понятих було проведено огляд легкового автомобілю «Лада» НОМЕР_2 . В ході огляду автомобіля було виявлено: автомобільної шини, полімерний ящик, в якому знаходився перфоратор, зв`язка ключів, барсетка чоловіча чорного кольору всередині якої фотокартка чоловіча на зворотні напис « ОСОБА_16 .Ив», бензиновий генератор, 2 автомобільних компресора, електропаяльник, ніж для обрізання труб (т. 1 а.п. 123-125), а відповідно до протоколу огляду місця події від 01.03.2015 року в присутності двох понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_19 було проведено огляд місця події, стоянки та автомобіля ВАЗ 21114 НОМЕР_2 при огляді місця події виявлено та вилучено з багажнику: барсетка чорного кольору, портативний компресор насос чорного кольору з сумки синьо зеленого кольору, технічний паспорт на автомобіль ВАЗ 21114 НОМЕР_2 , зв`язка ключів с металевим брелком «Дива» (т. 1 а.п. 127-133).

Із показань в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_20 вбачається, що перший, зокрема давав показання про те, що 28.02.2015 року ввечері йому подзвонив ОСОБА_20 та попросив його допомогти відвезти його колеса для продажу до Комунарського району. На що він погодився. Приїхавши до місця зустрічі, ОСОБА_20 показав незнайомій особі колеса, вони про щось спілкувались. Згодом до автомобілю підійшли працівники міліції і запитали, що знаходиться у автомобілі та де вони взяли колеса, на що вони зі ОСОБА_20 пояснили, що колеса їхні, вони їх хочуть продати. Працівники міліції викликали керівника підрозділу, який приїхав та почав оглядати машину, усе почали доставати з багажнику. При огляді знайшли насос, на що він повідомив, що він його зранку придбав та не встиг його викласти з автомобіля. Потім вони знайшли чоловічу барсетку, в якій знаходилася фотокартка. Після огляду автомобіля його посадили до автомобіля, повідомили що він є затриманим та відвезли до Комунарського районного відділу міліції. Під час огляду автомобіля вдруге в Орджонікідзевськом районному відділу міліції., йому дали ключі і він в кайданках відкрив автомобіль, при цьому був присутній потерпілий та його син. Потерпілий впізнав барсетку, насос впізнав не відразу. Під час катування він якісь документи підписав, однак їх не читав, а другий показав, що 28.02.2015 року у нього в гаражі були колеса і у той день вони разом із ОСОБА_6 поїхали їх продавати, але були затримані міліцією. Покупця колес знайшли по Інтернету. Це було у темну пору добу, покупцю показали колеса. Після чого до них підійшли працівники міліції з вимогою показати багажник. Міліціонери почали вивантажувати колеса, всі колеса та речі перевертати, доставали з лівої сторони багажника барсетку, сумку в якій знаходилось два компресора один з пошкодженим штекером, інший без пошкодження. Ці компресори уважно оглядались, але ні на першому ні на другому компресорі не було ніяких позначок коректором у вигляді літери "Л".

Із показань потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що 01.03.2015 року його син ОСОБА_10 приймав участь в огляді автомобіля в якості понятого.

Враховуючи, що ОСОБА_10 не мав права приймати участь в даній слідчій дії, як понятий, а також відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про звернення слідчого чи прокурора до суду за наданням дозволу слідчого судді на обшук транспортного засобу наступного дня, після проведення оглядів транспортного засобу, який за тих обставин був невідкладним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість використання цих протоколів огляду цього транспортного засобу як доказу, оскільки ці докази є недопустимими, що узгоджується з п. 7 «Про правові позиції судової палати у кримінальних справах ВССУ за 2015 рік».

У зв`язку з тим, що протокол огляду місця події від 28.02.2015 року та протокол огляду місця події від 01.03.2015 року є недопустимими джерелами доказів, колегія суддів, керуючись вимогами ст. ст. 84-87 КПК України, вважає безпідставними і наступні доводи прокурора, зокрема про те, що районний суд при оцінці доказів не врахував інші докази сторони обвинувачення, зокрема:

- протокол огляду від 02.03.2015 року відповідно якого 02.03.2015 року в присутності двох понятих оглянуто повітряний компресор(насос) в корпусі чорного кольору;

- висновок товарознавчої експертизи № 593 від 18.03.2015 року, згідно до якого ринкова вартість вказаного електричного насосу на момент скоєння злочину 28.02.2015 року може складати 216 грн. 80 коп.;

- висновок експертизи № 594 від 18.03.2015 року згідно до якого, ринкова вартість сумки - барсетки на момент скоєння злочину 28.02.2015 року в середньому може складати 886 грн. 88 коп.;

- речові докази - електричний насос, барсетка, фотокартка, які визнані речовими доказами за постановою від 19.03.2015 року,

оскільки вони є похідними від вказаних протоколів слідчих дій, а тому є «плодами отруйного дерева», оскільки інформація вказана в цих доводах прокурора про докази, отримана внаслідок істотного порушення, як прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_6 , так і кримінального процесуального закону.
При цьому колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції також про те, що, по-перше, слідчий всупереч вимогам ст. 214 КПК України, до внесення відомостей ЄРДР про вчинений злочин, провів фактично слідчу дію огляд автомобіля і для надання такій слідчий дії відомості законності оформив це як огляд місця події, не складаючи протокол затримання, оскільки лише протокол огляду місця події може бути проведений до внесення відомостей про злочин в ЄРДР, а по-друге, що було грубо порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки з моменту фактичного його затримання до моменту повідомлення захисника про затримання останнього, минуло не менше 17 годин, а з моменту початку складання протоколу затримання більше 13 годин. Тобто, до 15 години 37 хвилин 01.03.2015 року ОСОБА_21 був позбавлений можливості скористатися послугами захисника.

Враховуючи вищевказане, зокрема грубе порушення права на захист підозрюваного ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необґрунтованими також доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази зі сторони обвинувачення, а саме показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які є працівниками міліції та приймали участь у розкриттю злочину та складанню процесуальних документів, оскільки, як правильно відзначив суд першої інстанції, вищевказані особи зацікавленні в притягненні обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а тому їх показання про те, що ОСОБА_21 визнавав себе винним, не можуть бути прийнятті до уваги, оскільки суперечать вимогам ч. 7 ст. 97 КПК України.

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що пояснення ОСОБА_21 на ім`я начальника Орджонікідзевського РВ, відібране працівником міліції ОСОБА_12 , про визнання винним у вчиненні крадіжки (т. 1 а.п. 114), є недопустимим доказом.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_21 продав йому труби, оскільки, як правильно вказав суд першої інстанції, це не може свідчить про ті обставини, що саме ці труби були вкрадені, так як свідок не зміг представити ці труби органам досудового слідства.

Колегія суддів не бере до увагу також доводи прокурора і про те, що суд не врахував результати негласних слідчих (розшукових) дій, так як не можливо не погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що ці докази є неналежними, оскільки прослухані у судовому засіданні аудіо-записи, ніякої інформації про обставини, передбачені ст. 91 КПК України, не містять.

Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не допитав свідків сторони обвинувачення ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , так як ці свідки вказані в реєстрі матеріалів досудового слідства, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 23, ч. 2 ст. 327 КПК України, саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити їх присутність під час судового розгляду, однак прокурор клопотання про їх допит не заявляв, їх явку в суд не забезпечив, при вирішенні питання про доповнення судового розгляду, не заперечував проти закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами (т. 2 а.п. 52 об).

Не заслуговують уваги доводи прокурора про те, що суд першої інстанції порушив права потерпілого ОСОБА_9 , так як не забезпечив права потерпілого на доступ до правосуддя, а саме, видалившись в нарадчу кімнату не повідомив його про час оголошення вироку та оголосив вирок без нього, оскільки, по-перше, потерпілий ОСОБА_9 був допитаний у судовому засіданні і про порушення його прав не заявляв і не заявляє по цей час, по-друге, відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується негайно після виходу суду з нарадчої кімнати і після проголошення судового рішення копія вироку була йому направлена (т. 2 а.п. 66) ). Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутність потерпілого під час оголошення вироку не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема, допитати потерпілого, свідків, дослідити письмові докази та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: