АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/2850/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/220/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.12.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сліпушинське Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, інваліда ІІ групи, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 186 ч.1, ст. 186 ч.2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік;, за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. На підставі ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 15.08.2017 близько 20 години 30 хвилин, перебуваючи поряд з магазином «Зелена нива» на вулиці Шкільна в селі Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, відкрито, шляхом ривку з лівої руки ОСОБА_9 , заволодів її мобільним телефоном Samsung Galaxy core моделі «GТ-18262», чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на суму 750 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 16.08.2017 близько 14 години 15 хвилин, перебуваючи поблизу бази відпочинку «Антошка» на вулиці Шкільна в селі Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, повторно, відкрито для потерпілої ОСОБА_10 , шляхом ривку з правої руки, заволодів її мобільним телефоном Samsung Galaxy grand nео моделі «GT-I9060/DS», чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на суму 1300 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та правильність кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, просить вирок суду у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч. 1, 186 ч. 2 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину проти власності, але відбувши покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини проти власності. Судом не враховано, що дії обвинуваченого носили зухвалий характер, а саме він вчинив в короткий проміжок часу 2 епізоди відкритого викрадення чужого майна у громадському місці у присутності інших осіб. Крім того, збитки потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відшкодовано лише шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, тому суд безпідставно визнав як пом`якшуючу покарання обставину - добровільне відшкодування завданої злочином шкоди. Вважає, що судом безпідставно враховано в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки останній свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів, а також посередню характеристику обвинуваченого, яка сама по собі не давала підстави для застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які просили відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ст.ст. 186 ч.1, 186 ч. 2 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.75 КК України при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що дають підстави вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що він характеризується посередньо, є інвалідом 2 групи, має хвору бабусю, обставини, що б обтяжували покарання, відсутні, обставинами, що пом`якшують покарання визнав щире каяття та відшкодування заподіяної злочинами шкоди.

Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 186 КК України є умисними злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином.

Крім того, суд не звернув уваги на відомості, що негативно характеризують особу обвинуваченого, зокрема, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисного злочину, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України, звільнявся від покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак продовжив злочинну діяльність, вчинив два умисних корисних злочини, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та підвищену суспільну небезпечність особи винного.

Суд послався на посередню характеристику ОСОБА_7 , як на позитивні відомості про особу винного, однак зі змісту вказаної характеристики вбачається, що ОСОБА_7 характеризується негативно, як особа, яка не працює, у товаристві та побуті веде себе не завжди гідно, неодноразово був помічений у зловживанні спиртними напоями (а.п. 74), що узгоджується з відомостями, викладеними у висновку судової психіатричної експертизи від 26.09.2017 року № 538, в частині способу життя обвинуваченого (а.п. 67-70).

Крім того, з висновку органу пробації вбачається, що ОСОБА_7 схильний до агресії (а.п. 33), що також негативно характеризує його особу.

Висновок суду про наявність на утриманні у ОСОБА_7 хворої непрацездатної бабусі, як на підставу, що дає можливість звільнити його від відбування покарання з випробуванням, не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки будь-яких доказів про те, що ОСОБА_7 утримує свою бабусю або піклується про неї іншим чином, матеріали провадження не містять.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності на утриманні винного непрацездатної особи не можна визнавати обставиною, що пом`якшує покарання.

Не відповідає фактичним обставинам провадження й висновок суду про відшкодування ОСОБА_7 всім потерпілим матеріальної шкоди, оскільки викрадене майно було повернуто потерпілим працівниками поліції.

Під відшкодуванням завданих збитків та усунення заподіяної шкоди розуміються дії, які фактично усувають негативні наслідки вчиненого злочину. Відшкодуванням завданих збитків та усуненням заподіяної шкоди слід визнавати зокрема: повернення викраденого майна або надання потерпілому замість викраденого, знищеного чи пошкодженого рівноцінного майна; компенсацію у грошовій формі вартості викраденого, знищеного чи пошкодженого майна; відновлення своєю працею або за свій рахунок властивостей пошкодженого майна; усунення моральної шкоди у тій формі, яка задовольняє потерпілого, тощо.

Вилучення викраденого майна працівниками міліції та повернення його потерпілим не можна розцінювати як добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди і визначати як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки таке відшкодування відбулося не за волею обвинуваченого, а внаслідок діяльності правоохоронних органів.

З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисного злочину і знов вчинив умисні корисні злочини, один з яких є тяжким, що свідчить про систематичний характер злочинної діяльності, не має законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, наявність інвалідності 2 групи, обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття у вчиненні злочинів, висновку органу пробації про те, що ОСОБА_7 не становить високої небезпеки для суспільства, дає підстави колегії суддів для призначення йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, у мінімальній межі покарання, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.12.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2