Дата документу Справа № 336/8595/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1134/17
Єдиний унікальний № 336/8595/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003214, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки ст. Єлизаветинська, Динського району, Краснодарського краю, РФ, громадянки України, не працюючої, не заміжньої, має на утриманні двох дітей, фактично проживає за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою АДРЕСА_2 раніше судимої:

- 25.06.2003 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік;

- 24.05.2004 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ст. ст. 69, 70 КК до позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці;

- 13.04.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 71 КК до 5 років 1 місяці позбавлення волі;

-30.05.2013 Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя вирок Канавінського районного суду м. Нижній Новгород Російської Федерації від 08.07.2009 року приведений у відповідність із законодавством України, вважати засудженою за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 68 КК України, до позбавлення волі на 6 років.

- 28.07.2014 р. Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області визначено порядок виконання вироків Канавінського районного суду м. Н. Новгород Російської Федерації від 08.07.2009 року, приведеного у відповідність до законодавства України Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30.05.2013 року, і Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13.04.2011 року, якою остаточно призначене покарання на підставі ст. 71 КК України - 6 років 1 місяць позбавлення волі, звільнена по відбуттю строку покарання 22.05.2015 року з встановленням адміністративного нагляду на 1 рік,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією ? частини належного їй майна. Строк відбуття покарання обчислюється з дня приведення вироку до виконання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.09.2015 року до 28.10.2015 року. Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 921,60 грн.
Згідно зі змістом вироку, 14.08.2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315,317 цього Кодексу, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбала речовину порошкообразного типу білого кольору, що знаходилась в целофановому згортку, яка згідно висновку експерта № 1307 від 20.08.2015 року, є наркотичним засобом «метадон», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0188 г., який в подальшому незаконно зберігала при собі, з метою подальшого збуту.

Після чого ОСОБА_7 , 14.08.2015 року о 12.00 годині, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, знаходячись на зупинці громадського транспорту, яка розташована на вул. 8-го Березня, біля буд. № 107 в м. Запоріжжя, незаконного збула ОСОБА_10 , за грошові кошти в сумі 450 гривень речовину порошкового типу білого кольору, що знаходилася в целофановому згортку, яка згідно висновку експерта № 1307 від 20.08.2015р. року, є наркотичним засобом «метадон», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0188 г.

Також, 01.09.2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, та збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, діючи повторно, будучі особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310,312,314, 315, 317 цього Кодексу, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбала із корисливих мотивів речовину порошкового типу білого кольору, що знаходилась в целофановому згортку, яка згідно висновку експерта № 384/1373 від 02.09.2015 р. є наркотичним засобом «метадон», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0339 г., який в подальшому незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту.

Після чого ОСОБА_7 , 01.09.2015 року о 14.15 годині, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з корисливих мотивів, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310,312,314,315,317 цього Кодексу, знаходячись біля буд. №11 по вул. Осіння в м. Запоріжжя, незаконно збула ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 450 гривень речовину порошкового типу білого кольору, що знаходилась в целофановому згортку, яка згідно висновку експерта № 384/1373 від 02.09.2015 р. є наркотичним засобом - «метадон», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0339 г.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, за яке вона засуджена та кваліфікацію її дій, вважає, що вирок суду першої інстанції від 24.04.2017 року є незаконним іпідлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 додатковогопокарання. Суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини вчинення кримінального правопорушення. Також прокурор посилається на ту обставину, що обвинувачена скоїла тяжке кримінальне правопорушення в сфері незаконного обороту наркотичних засобів, в скоєному не розкаялась, в ході судового слідства намагалася ввести суд в оману відносно фактичних обставин справи, раніше неодноразово судима за вчинення аналогічних злочинів. З врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої, яка характеризується з негативного боку, постійно вчиняє кримінальні правопорушення пов`язані зі збутом наркотичних засобів, прокурор вважає, що додаткове покарання не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
В апеляційній скарзіадвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 зазначає що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. Під час судового слідства захистом було доведено суду про те, що ОСОБА_7 підбурювали, спровокували до вчинення нею злочинів, але суд не надав цим доводам уваги. Також апелянт вважає, що всі докази надані стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_7 в інкримінованому їй злочині, є неналежними та недопустимими. Крім того, 14.08.2015 року та 01.09.2015 року слідством були незаконно проведені негласні слідчі дії. Доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 в інкримінованому їй злочині обвинуваченням до суду не надано. На підставі викладеного адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції від 24.04.2017 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 виправданою у зв`язку з недоведеністю її вини.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачену та її захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали свою апеляційну скаргу; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнала частково. Пояснила, що за її участі відбувалися події 14.08.2015 р. і 01.09.2015 р., зазначені в обвинувальному акті, але винуватою вона себе не вважала, оскільки вчиняти злочини не хотіла. Змісту її показів випливає, що вона не знала про те що порошок який вона передавала закупним є наркотичним засобом.
Натомість вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (закупні), ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (поняті при закупці), ОСОБА_14 (слідчий), ОСОБА_15 (оперуповноважений СБНОН), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (поняті при огляді), які узгоджуються між собою та з письмовими доказами у кримінальному провадженні:

-акт видачі грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину по факту оперативної закупівлі від 14.08.2015;
-акт огляду покупця від 14.08.2015;
-протокол огляду від 14.08.2015;
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.08.2015;
-висновок експерта № 1307 від 20.08.2015;
-акт видачі грошових коштів для проведення контролю за вчинення злочину по факту оперативної закупівлі від 01.09.2015;
-протокол застосування спеціального хімічного засобу «Люмінофор-540т». від 01.09.2015;
-акт огляду покупця від 01.09.2015;
-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.09.2015;
-протокол огляду предмету від 02.09.2015 (огляд паперового конверт в якому знаходиться диск CD-R з фіксацією подій які відбувалися 01.09.2015 р. з 17.00 до 17.15 год. під час затримання і обшуку ОСОБА_7 ) ;
-протокол огляду предмета від 02.09.2015 (огляди трьох DVD R дисків на яких знаходилися файли із записами подій 14.08.2015, 01.09.2015 р., на яких ОСОБА_7 збувала наркотичні засоби);
-протокол огляду місця події від 01.09.2015;
-висновок експерта № 384/1373 від 02.09.2015;
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.09.2015;
-протокол про результати аудіо відео контролю за особою від 02.09.2015;
та речовими доказами у кримінальному провадженні:

-диск CD-R з фіксацією подій які відбувалися 01.09.2015 р. з 17.00 до 17.15 год. під час затримання і обшуку ОСОБА_7 ;
-три DVD R диски на яких знаходилися файли із записами подій 14.08.2015, 01.09.2015 р., на яких ОСОБА_7 збувала наркотичні засоби;
-целофановий згорток з наркотичною речовиною «метадон», яку 14.08.2015 року збула ОСОБА_7 ОСОБА_10 ;
-целофановий згорток з наркотичною речовиною - метадоном, ватні тампони змиви з долонь рук ОСОБА_7 , та гроші кошти , вилучені 01.09.2015 р. у ОСОБА_7 .
Доводи апеляційної скарги захисника є аналогічними тим, що були надані підчас розгляду провадження в суді першої інстанції, а саме про те, що ряд доказів у вказаному кримінальному провадженню є недопустими.
Разом з тим суд першої інстанції дійшов висновку, що об`єктивних підстав для породження сумніву у законності проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій не встановлено, жодних доказів на підтвердження таких сумнівів не надано. Відтак суд відмовив у задоволенні клопотань про визнання доказів недопустимими.
Практика ЄСПЛ вказує, що провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів, і за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Жодних відомостей про те, що ОСОБА_7 підбурювали чи провокували до вчинення злочину, чи то якимось чином на її поведінку впливали насильством, погрозами чи шантажем, матеріали провадження не містять і доказів на підтвердження цього сторона захисту не надала.

Так місцевий суд, обґрунтовано зазначив, що свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які були залучені для проведення контрольної закупівлі у ОСОБА_7 дали суду свідчення про те, що вони раніше до проведення контрольної закупівлі знали ОСОБА_7 як особу, що торгує метадоном, який у неї, або членів її родини неодноразово купували. Обвинувачена, допитана в суді, показала, що раніше знайома з ОСОБА_10 , як з особою з прізвиськом « ОСОБА_18 », підтвердила свідчення ОСОБА_11 , що вони раніше з ним знайомі і зустрічалися біля «Золотої осені», а з протоколу її затримання вбачається, що свідок ОСОБА_11 раніше їй знайомий, як « ОСОБА_19 ».

Обидва ці свідки в подробицях описали обставини проведення за їх участі контрольних закупівель, що ОСОБА_7 була обізнана про речовину, що продавала, бо казала, що порошок якісний, оперувала специфічними словами для назви дози «чек», і їх свідчення підтвердила в суді ОСОБА_7 , за виключенням лише двох фактичних обставин, не визнаних нею отримання грошей від ОСОБА_10 в сумі 400 грн., а не 450 грн., як зазначено в обвинувальному акті, та своєї обізнаності про те, яку саме речовину вона продавала ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , оскільки вона знаходила пакетики, які потім продавала цим свідкам.

Вказані свідчення спростовували твердження сторони захисту про провокаційний характер дій поліції.

Свідки поняті при проведення слідчих дій підтвердили відомості, що містяться в протоколах за наслідками проведення таких дій.

Працівники поліції, які безпосередньо приймали участь в слідчих діях, дали показання щодо наявності підстав для проведення цих дій постанови прокурора, ухвали слідчого судді апеляційного суду, доручення слідчого.

Вказані показання обґрунтовано визнані допустими доказами, оскільки сам свідок і є першоджерелом доказів у вигляді його усних свідчень щодо інформації про фактичні дані, якими він володіє особисто.

Покази цих свідків повністю узгоджувались між собою, з письмовими і речовими доказами за всіма фактичними обставинами, які були викладені прокурором в обвинувальному акті.

На переконання колегії суддів, питання щодо встановлення відомостей про особу свідків-закупних, не є предметом дослідження у вказаному кримінальному провадженні.

Суд обґрунтовано зазначив, що обов`язок доказування обставин, що є підставою для виключення доказів покладається на сторону, що заявила таке клопотання.

Доводи сторони захисту із питань зазначених в клопотанні не відповідали фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтувалися на законі, а лише висловлювали припущення щодо незаконності проведення вказаних слідчих дій, і не підтверджувались жодним доказом.

Відтак з вказаними висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія судів.
Колегія суддів вважає, що висновок суду про визнання винною ОСОБА_7 , у вчиненні нею кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, є обґрунтованими.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Так усі зазначені в апеляційній скарзі обставини судом були враховані. Слід зауважити, що ці обставини враховані у сукупності з іншими, які не зазначені прокурором, а саме що ОСОБА_7 проживає у фактичному шлюбі з батьком своєї неповнолітньої хворої дитини, має двох дітей, один з яких на час ухвалення вироку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , досяг повноліття, та неповнолітнього сина ОСОБА_20 , 2002 року народження, який згідно висновку ВКК № 171 від 04.12.2015 року ЗОПЛ має діагноз: тяжка розумова відсталість (різко виражена імбицильність» неясного ґенезу ОКР І: обмежена здатність до спілкування ІІ ст., обмежена здатність копіювати поведінку ІІ ст., обмежена здатність до навчання ІІ ст., має медичні психіатричні показання для отримання соціальної допомоги на дітей інвалідів до 18 років (а.с. 192), сама ОСОБА_7 має хронічні захворювання, перебуває в стані ремісії, потребує планового оперативного лікування.
Відтак колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 місцевий суд дотримався вимог ст.65 КК України, розмір призначеного покарання в повній мірі відповідає його меті.
Порушень кримінального процесуального законодавства, які тягнуть скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2017 рокустосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4