Справа № 447/1372/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/89/17 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 жовтня 2017 року Апеляційний суд Львівської області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Розділ, Миколаївського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком три роки, поклавши на нього наступні обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що в ніч на 13.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться на тротуарній доріжці, неподалік приміщення Новороздільського професійного ліцею будівництва та побуту на АДРЕСА_2 та на АДРЕСА_3 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.32 загальною довжиною 94 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 5341 гривень 64 копійки.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 19.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_4 та на АДРЕСА_5 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 200х2х0.32 загальною довжиною 43 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 3348 гривень 71 копійки.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 19.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_6 та на АДРЕСА_4 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.4 загальною довжиною 60 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 8277 гривень 12 копійок.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 20.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_7 та на АДРЕСА_5 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.32 загальною довжиною 60 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 3409 гривень 56 копійок.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 21.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_7 та на АДРЕСА_5 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.32 загальною довжиною 44 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 2500 гривень 34 копійки.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 29.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових та нежитлових приміщень на АДРЕСА_8 та на АДРЕСА_9 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 200х2х0.32 загальною довжиною 84 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 11587 гривень 97 копійок.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 29.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_10 та на АДРЕСА_11 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.32 загальною довжиною 50 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 2841 гривень 30 копійок.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 30.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлового будинку на АДРЕСА_11 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.32 загальною довжиною 42 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 2386 гривень 69 копійок.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 30.04.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_11 та на АДРЕСА_3 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.32 загальною довжиною 33 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 1875 гривень 26 копійок.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 04.05.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_12 та на АДРЕСА_11 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.4 загальною довжиною 43 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 3348 гривень 71 копійки.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 04.05.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_13 та на АДРЕСА_5 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.4 загальною довжиною 21 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 1635 гривень 42 копійки.

Крім цього, ОСОБА_6 , в ніч на 04.05.2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, повторно, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю фіксуючих кріплень чавунних люків каналізації зв`язку, які знаходяться неподалік житлових будинків на АДРЕСА_13 та на АДРЕСА_5 , проник у каналізації зв`язку, які були закриті зазначеними чавунними люками, звідки за допомогою кухонного ножа, прикладаючи фізичну силу, відрізав та викрав телефонний кабель марки ТПП 100х2х0.4 загальною довжиною 40 м, чим завдав потерпілому, Львівській філії ПАТ «Укртелеком», майнову шкоду у розмірі 2273 гривень 04 копійки.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок безпідставного застосування ст.. 75 КК України та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є безпідставним та недостатнім для виправлення обвинуваченого. Вказує, що такий висновок суду не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд враховує ступніь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Судом не було враховано з достатньою повнотою зазначені обставини при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.. 75 КК України суд першої інстанції не в повній мірі врахував ту обставину, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не погашена у встановленому законом порядку.

Вказує, що ОСОБА_6 після звільнення з місць позбавлення волі 6 листопада 2015 року не працевлаштувався. 13 квітня 2016 року вчинив новий корисливий умисний злочину. Всього ним вчинено 16 епізодів таємного викрадення чужого майна, загальна вартість викраденого майна становить 48 827,76 грн., завдані збитки не відшкодував. Зазначені обставини свідчать про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Також судом першої інстанції не надано належної оцінки характеристиці обвинуваченого з місця позбавлення волі, яка є негативною.

Вказує, що судом першої інстанції належним чином не мотивоване рішення про застосування до ОСОБА_6 вимог ст.. 75 КК України, зокрема, у вироці не зазначено, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість його виправлення без відбування покараня.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України.

Разом з тим вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставить питання в апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 .

Призначивши ОСОБА_6 покарання з звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Обгрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд у вироку покликався на наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, які згідно з ч.3 ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, а також конкретні обставини справи, а саме те, що обвинувачений будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.

Ті обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який за останнім місцем відбування покарання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, не працює, є особою молодого віку; щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 ст. 70 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі за злочини, вчинені з 22 травня 2016 року по 6 липня 2016 року. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13 липня 2017 року вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.02.2017р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже, ОСОБА_6 , який вчинив злочини в період з 13 квітня 2016 року по 4 травня 2016 року (тобто до постановлення попереднього вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року) слід призначити покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України й у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року ОСОБА_6 вирішено строк тримання під вартою рахувати з 16 лютого 2017 року з часу взяття під варту з зали суду.
Враховуючи зазначені вимоги при ухваленні вироку на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2017 року по 10 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и л а :
апеляційну заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України два роки сім місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання два роки сім місяців позбавлення волі.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 16 лютого 2017 року і строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 16 лютого 2017 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2017 року по 10 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а для засудженого в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий : ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4