11-кп/775/40/2018(м)
222/1196/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000007 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Володарського районного суду Донецької області від 02 червня 2017 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Нікольське Донецької області, громадянина України, не судимого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.213 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 виправдано за наступним обвинуваченням:

ОСОБА_7 , не являючись суб`єктом підприємницької діяльності, будучи фізичною особою, не маючи відповідних дозволів на здійснення операцій з брухтом чорних металів, у період часу з жовтня 2015 року по 16 березня 2016 року, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих міркувань, в цілях особистої наживи, на ділянці місцевості, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював незаконний прийом металобрухту за ціною 1,50 грн. за кілограм у мешканців. Вказаний брухт чорних металів ОСОБА_7 зберігав за вказаною адресою для подальшого збуту.

Так, в лютому 2016 року у денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою умисно, незаконно, в порушення діючого законодавства, прийняв від ОСОБА_8 побутовий брухт чорного металу вагою 100 кг. на загальну суму 150 гривень.

Окрім цього, в березні 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, умисно, незаконно, в порушення діючого законодавства прийняв від ОСОБА_9 побутовий брухт чорного металу, а саме металевий лист вагою приблизно 33 кг. на загальну суму 50 гривень.

16 березня 2016 року в 12 годині 55 хвилин при проведенні обшуку на ділянці місцевості, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено і вилучено брухт чорних металів загальною вагою 2020 кг., який ОСОБА_7 приймав у продовж вказаного періоду у громадян.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 13 березня 2016 року ОСОБА_7 , будучи фізичною особою, дозвіл на здійснення операцій з металобрухтом кольорових і чорних металів не отримував і не є суб`єктом підприємницької діяльності.

В апеляційній скарзі з врахуванням останніх змін до неї прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.1 ст.213 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів громадян, що складає 25500 гривень. Вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, а також невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд однобічно і неповно дослідив докази та надав їм невірну оцінку, через що прийшов до хибного висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 .. Посилається на те, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 16 березня 2016 року, який цілком відповідає вимогам ст.ст.104,234 КПК України та не може вважатися недопустимим доказом, оскільки підписаний понятими, всіма учасниками, в тому числі ОСОБА_7 . Після тексту в протоколі одразу стоять підписи понятих та інших учасників слідчої дії, що свідчить про те, що вони були присутні з початку і до завершення слідчої дії. Факт присутності понятих до завершення обшуку підтверджується допитами останніх в якості свідків. Також звертає увагу, що вилучення трьох зошитів, які доводять незаконну діяльність обвинуваченого, в протоколі обшуку дійсно технічно не зазначено, але фактично ці зошити були вилучені в присутності понятих, що підтверджується записами про вилучені зошити та підписами понятих на бірках, якими були опечатані вилучені зошити. Також посилається на те, що вироком суду виправдано ОСОБА_7 , який народився в смт.Нікольське Нікольського району Донецької області та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , однак згідно паспорту ОСОБА_7 народився в смт.Володарське Володарського району Донецької області, та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , що, на думку прокурора, свідчить про те, що фактично судом виправдано іншу особу, а не ту, якій було пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.213 КК України. Також звертає увагу, що під час судового розгляду не було усунуто протиріч в показаннях свідка ОСОБА_8 , які значно відрізняються від тих, що останній надавав під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Відповідно до пунктів 18,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Висновки суду про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, за вказаних у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами, які судом всебічно і повно безпосередньо досліджені та правильно оцінені, а також повторно досліджені під час апеляційного розгляду в порядку ч.3 ст.404 КПК України.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.213 КК України, яка є обов`язковою його складовою, передбачає здійснення особою умисних активних цілеспрямованих дій з прийому брухту кольорових та чорних металів в порушення вимог Закону України «Про металобрухт» та організації незаконного пункту прийому металобрухту, тобто дій, спрямованих на створення умов, необхідних для його нормального функціонування, (підшукання відповідних приміщень, придбання необхідного обладнання, пошук і прийняття на роботу персоналу, забезпечення коштами, засобами логістики, розробка і проведення конспіративних заходів, тощо).

Судом першої інстанції з додержанням вимог ст.ст.22,23,94 КПК України під час судового розгляду було ретельно перевірено та надано належної оцінки усім доказам, наданим стороною обвинувачення, відповідно до яких, жоден з допитаних свідків ( ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) не підтвердив той факт, що саме ОСОБА_7 організував незаконний пункт прийому металобрухту за зазначеною в обвинуваченні адресою та безпосередньо здійснював його незаконний прийом, в тому числі й ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які зазначені в обвинувальному акті саме в якості осіб, які безпосередньо здавали ОСОБА_7 металобрухт. Вказані свідки підтвердили свої показання про те, що здавали металобрухт іншій особі, а обвинуваченого там взагалі не бачили, також й під час апеляційного розгляду. Доводи прокурора про неправдивість їх показань, не відповідають вимогам ст.ст.23,95 КПК України, а у суду не вбачається об`єктивних підстав для визнання їх неналежними доказами.

Судом також надано належної оцінки тим обставинам, що об`єкти нерухомості, де за версією обвинувачення знаходився незаконний пункт прийому металобрухту, належать не обвинуваченому, а іншим особам, які в якості свідків не залучалися, документів щодо будь-якого відношення території, де відбувався обшук саме ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надавалося.

Згідно показань єдиного свідка ОСОБА_14 , який був присутнім під час приїзду працівників поліції та початку обшуку, він за домовленістю з ОСОБА_7 знаходився на зазначеній території, де останній тримав вівці, запчастини до сільськогосподарської техніки. Прийому металобрухту там не здійснювалося. Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вказували на ОСОБА_14 , як особу, що приймала в них металобрухт.

Що стосується висновків суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 16 березня 2016 року та речових доказів, то колегія суддів вважає його правильним, з огляду на порушення процесуальної процедури цієї слідчої дії, ст.ст.104,223 КПК України, відповідно до показань понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про підпис протоколу до завершення обшуку та вилучення самого металобрухту та інших предметів без їх участі, не зазначення усіх предметів, які були вилучені (зошити).

З цих же підстав суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги протокол огляду від 17 червня 2016 року, в ході якого оглядались 3 зошити, які були виявлені при обшуку 16 березня 2017 року, який визнано неналежним доказом і в якому навіть відсутні відомості про їх вилучення слідчим з місця проведення слідчої дії.

Колегія суддів звертає увагу на те, що навіть й при визнанні цього доказу легітимним, його не можна визнати належним, так як дані протоколу обшуку та безпосередньо вилучені предмети жодним чином не вказують на причетність до вчинення злочину саме ОСОБА_7 , в тому числі і зошити, які були предметом додаткового дослідження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України,обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч.4 ст.17 КПК України.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч.6 ст.22, ч.3 ст.26, ч.1 ст.337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції прийшов до цілком обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому він підлягає виправданню.

Також, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції надано належної правової оцінки й іншим доказам, які не є прямими та вирішальними доказами, доказове значення яких фактично знецінено з огляду на вищезазначене, разом з тим вони всебічно, повно і безпосередньо досліджені та правильно оцінені.

Цей висновок цілком відповідає зазначеним вище критеріям оцінки доказів, практиці Європейського суду з прав людини, правовим висновкам, викладеним в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року.

За встановленими судом фактичними обставинами справи, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, допиту свідків, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно, відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність обвинувачення та невірну оцінку доказів з боку суду є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Докази, на яких побудовані висновки суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину є належними, допустимими, достатніми та достовірними, а висновки суду щодо їх оцінки не містять протиріч та сумнівів (на відміну від доказів обвинувачення), а тому доводи в апеляційній скарзі про це не є слушними.

Зазначення судом першої інстанції в анкетних даних ОСОБА_7 у вироку нову назву його місця народження та реєстрації, не спростовує висновків суду щодо даних про останнього, узгоджується з Постановою Верховної Ради України № 1353-VIII від 12 травня 2016 року «Про перейменування окремих населених пунктів та районів», відповідно до якої Володарський район перейменований на Нікольський район; Постановою Верховної Ради України № 984-VIII від 04 лютого 2016 року, відповідно до якої селище міського типу Володарське Володарського району перейменоване на селище міського типу Нікольське, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом виправдано іншу особу, а не ту, якій було пред`явлено обвинувачення, не є слушним, така неточність є суто формальною, жодним чином не тягне наслідків, передбачених ст.409 КПК України.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону та підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 02 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного суду України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області