11-кп/775/449/2017(м)
265/7342/16-к

Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , 21 листопада 2016 року приблизно о 19.25год., перебуваючи у торговому залі магазину «Сільпо № 160» Товариства з обмеженою відповідальністю «СІЛЬПО-ФУД», який розташований у будинку 27/1 по вулиці Київській в Лівобережному районі м.Маріуполя, повторно, шляхом вільного доступу намагалася таємно викрасти майно, а саме, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, з торгових прилавків магазину таємно поклала у сумку банку кави «Якобс Монарх» та банку шоколадної пасти «Нутелла». загальною вартістю 208,63 гривень, та пройшла повз касову зону, не заплативши за товар, попрямувала до виходу, проте на виході з магазину була затримана охоронцем, не виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від її волі.
Не погодившись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити останню від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України; відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарання за цим вироком і покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, призначене їй за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області віднести до самостійного виконання. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 09.12.2016 року засуджена за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, а кримінальне правопорушення ч.3 ст.15, ч.2 185 КК України остання вчинила 21.11.2016 року, до ухвалення попереднього вироку, однак на момент винесення судового рішення за оскаржуваним вироком, штраф повністю не сплатила.
При призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував вимоги ст.75 КК України та роз`яснення п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких особа, засуджена до покарання у виді штрафу, не може бути звільнена з випробуванням від відбування покарання.
Суд першої інстанції, 27.07.2017 року ухвалив вирок, яким призначив обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів, проте у подальшому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, та звільнив останню від відбування остаточного покарання, фактично переглянув вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09.12.2016 року, яким її засуджено до покарання у виді штрафу, яке належало відбувати реально.
Зазначає, що застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань (умовного з реальним) не допускається, та кожний вирок повинен виконуватися самостійно.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила їх задовольнити, а також заявила клопотання про застосування до обвинуваченої пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», обвинувачену та її захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги та підтримали клопотання про застосування до обвинуваченої Закону України «Про амністію у 2016 році»; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку її діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував дії за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , а зазначає про порушення судом застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у зв`язку з чим фактичні обставин справи колегією суддів не обговорюються та не перевіряються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, остаточно призначив покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, проте помилково застосував принцип поглинення менш суворого покарання у виді штрафу, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09.12.2016 року, більш суворим покаранням за цим вироком та на підставі ст.75 КК України звільнив останню від відбування остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Так, на підставі частини 1 статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За частиною 3 статті 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
З роз`яснень, викладених у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, вбачається, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років суд не вправі.
При постановлені оскаржуваного вироку та призначенні покарання, судом не були враховані вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, ОСОБА_8 вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09.12.2016 року призначено реальне покарання у виді штрафу, за вчинення кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком вона звільняється від його відбування з випробуванням, тому застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, кожний вирок виконується самостійно.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок в цій частині.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим.
Враховуючи норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорюють.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 09.12.2016 року остання засуджена за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, який на теперішній час частково сплачено, кримінальне правопорушення ч.3 ст.15, ч.2 185 КК України ОСОБА_8 вчинила 21.11.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно призначити за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ч.4 ст.70, 72 ч.3 КК України, покарання за цим вироком у виді 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, призначене їй вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області виконувати самостійно.
Крім того, колегія суддів вважає підлягаючим задоволенню клопотання прокурора про звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки вона визнана винною у вчинені умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, непозбавлена батьківських прав, на день набрання чинності цим Законом має трьох дітей, яким не виповнилося 18 років, не відноситься до категорії осіб, на яких амністія не поширюється, у зв`язку з чим підлягає звільненню від відбування покарання.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 27.07.2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На підставі ч.4 ст.70, ч.3 72 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за цим вироком у виді 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік та за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 09.12.2016 року у виді штрафу, останній виконувати самостійно.
Задовольнити клопотання прокурора про застосування до засудженої ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Застосувати щодо ОСОБА_8 ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році», на підставі якої звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного їй остаточного покарання.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4