АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1629/17 Справа № 204/665/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003227, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2017 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, що проживає: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з дати затримання - 02 липня 2015 року - до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та звільнено обвинуваченого з-під варти в залі судового засідання у зв`язку з повним відбуттям призначеного судом покарання.

Стягнуто з обвинуваченого на рахунок держави 614 (шістсот чотирнадцять) гривень 90 (дев`яносто) копійок за проведення судово-хімічної експертизи. Вирішено питання про речові докази.

Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він незаконно придбав наркотичну речовину у невстановленій кількості, але не менше 3,620 г, яка містила наркотичний засіб опій ацетильований у невстановлені досудовим розслідуванням кількості, але не менше 0,0930 г.

20.01.2015 р., близько 13:30 годин, ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_11 шприц ємністю 2 мл, заповнений рідиною масою 1,920 г, які містила наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0499 г.

Того ж дня, в період часу з 14:05 годин до 15:48 годин, в ході проведеного санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в квартирі по АДРЕСА_1 було виявлено флакон з написом «Меновазин» з рідиною масою 1,700 г, яка містила наркотичний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,0431 г.

Згідно висновку хімічної експертизи від 29.01.2015 р. № 70/10-193, надані на експертизу рідина, вилучена 20.01.2015 р. в ОСОБА_11 , та рідина, знайдена під час обшуку 20.01.2015 р. за місцем проживання ОСОБА_8 , є однорідними між собою.

Дії обвинуваченого у вищезазначеній частині були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

При ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції виключив з обвинувачення посилання на придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу зважаючи на те, що в обвинуваченні не були зазначені конкретні обставини його придбання, - дата, час, місце, джерело, - та в межах досудового розслідування залишилося не встановленим, чи був наркотичний засіб вироблений самим обвинуваченим або придбаний ним, а отже обвинувачення у цій частині мало характер припущення.

Крім того, оскільки стороною обвинувачення не було надано постанову прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, суд визнав недопустимими докази, що стосуються проведення 20.01.2015 р. оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 , а з огляду на це визнав недоведеним обвинувачення, пред`явлене останньому в частині збуту ним особливо небезпечного наркотичного засобу, та прийшов до висновку про необхідність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, відповідно до п. 5.11. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС, СБУ, Адміністрації ДПС України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/1687/5, постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії підлягає засекречуванню, а розсекречування конкретного матеріального носія інформації здійснюється тим органом, що його засекретив.

Вказує, що оскільки постанова прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська від 31.01.2015 р. щодо надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі цим органом не розсекречувалася, то до матеріалів кримінального провадження вона не долучалася, втім ця обставина, на думку апелянта, не свідчить про недопустимість доказів, добутих у межах відповідної негласної слідчої дії, та похідних від них доказів.

Крім того, на думку прокурора, суд порушив порядок визнання доказів недопустимими, визначений ч. 3 ст. 358 КПК України, оскільки клопотання про визнання їх такими стороною захисту не подавалося, у судовому засіданні рішення про визнання цих доказів недопустимими та припинення їх дослідження не приймалося.

Також вказує, що суд при вирішенні питання про речові докази безпідставно зазначив про повернення грошових коштів у розмірі 147, 00 грн. обвинуваченому ОСОБА_8 , що не є їх власником, оскільки ці кошти були виділені, згідно доручення №204 від 30.12.2014 року та видаткового касового ордеру від 30.12.2014 року, під звіт із каси УФЗБО матеріально відповідальному працівнику ВБНОН ДМУ ГУМВС Білокриницькому В.П. для проведення оперативної закупівлі у даному провадженні та повинні бути повернуті останньому.

Крім того прокурор зазначає, що судом було допущене істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме всупереч вимогам ч. 2 ст. 349 КПК України не було винесено ухвалу про обсяг та порядок дослідження доказів.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції; обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилаючись на її безпідставність; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, при цьому жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011), положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України зокрема зазначається, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально ? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналізуючи висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказів, отриманих у межах проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів в ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з їх правильністю, вважаючи їх такими, що ґрунтуються на законі та відповідають фактичних обставинам провадження.
Так, порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення уповноваженої особою, якою згідно ч. 4 ст. 246 КПК України є виключно прокурор. Згідно п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
У межах розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не було надано постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 , у зв`язку з чим не може вважатися підтвердженим, що дана негласна слідча дія була проведена з дотриманням вимог закону, зокрема що належне рішення уповноваженої особи про її проведення, яке відповідає вимогам процесуального закону, взагалі приймалося.
З цієї підстави суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 31.01.2015 р., а також інші документи, показання свідків, речові докази, що стосуються проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 , та прийшов до правильного висновку про недоведеність обвинувачення у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з яким колегія суддів погоджується, оскільки дійсно належні та допустимі докази в частині вчинення ОСОБА_8 збуту особливо небезпечного наркотичного засобу стороною обвинувачення не надані.
Аналізуючи решту доказів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ними є доведеним лише факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту, який колегія суддів вважає правильним, оскільки він відповідає дійсному змісту цих доказів та обставин, що ними підтверджуються.
Доводами апеляційної скарги прокурора такі висновки суду першої інстанції не спростовуються.
Так, посилання апелянта на те, що суд безпідставно визнав частину доказів у справі недопустимими, а постанова прокурора від 31.01.2015 р. про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі не залучена до матеріалів справи, оскільки прокуратурою Красногварідйського району не розсекречувался, не можуть бути прийняті до уваги з вищенаведених міркувань.
Колегія суддів вважає за необхідне додатково зауважити, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачає тимчасове обмеження конституційних прав осіб, щодо яких вони здійснюються, що випливає зокрема з положень ч. 1 ст. 253 КПК України. Таким чином, ненадання вказаної постанови прокурора не дає можливості переконатися у тому, що докази, отримані шляхом обмеження конституційних прав ОСОБА_8 , були здобуті у межах встановлених процедур та з дотриманням вимог закону, що тягне неможливість використання їх на обґрунтування його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
Зокрема колегія суддів звертає увагу на те, що згідно обвинувальному акту інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення було вчинене 20.01.2015 р., в той час як прокурор в апеляційній скарзі вказує, що постанова прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська, якою наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_8 датована 31.01.2015 р.
Крім того, доводи прокурора у цій частині мають формальний характер, оскільки сторона обвинувачення мала більше, ніж достатньо часу для вжиття заходів щодо розсекречування та надання відповідної постанови зважаючи на те, що питання про необхідність її дослідження було обговорене вже в ухвалі суду апеляційної інстанції від 24.09.2015 р. (т. 1 а.с. 252-258), якою був скасований раніше ухвалений у справі обвинувальний вирок суду від 02.07.2015 р.
Посилання прокурора на порушення судом першої інстанції порядку визнання доказів недопустимими, визначеного ч. 3 ст. 358 КПК України, колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на процесуальному законі, оскільки відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання про допустимість доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті, що і мало місце при ухваленні оскаржуваного вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при вирішенні питання про речові докази безпідставно зазначив про повернення грошових коштів у розмірі 147, 00 грн. обвинуваченому ОСОБА_8 , що не є їх власником, оскільки ці кошти були виділені, згідно доручення №204 від 30.12.2014 року та видаткового касового ордеру від 30.12.2014 року, під звіт із каси УФЗБО матеріально відповідально працівнику ВБНОН ДМУ ГУМВС ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі у даному провадженні та повинні бути повернуті останньому, - суд апеляційної інстанції вважає такими, що не відповідають матеріалам справи.

Так, з доручення №204 від 30.12.2014 року та видаткового касового ордеру від 30.12.2014 року, на які посилається апелянт, вбачається, що ОСОБА_12 було видано 11.930, 00 грн. на видатки спецпризначення, без подальшої конкретизації щодо кількості, номіналу купюр та їх номерів, заходів, у межах яких ці кошті підлягали використанню. Відсутні достатні підстави вважати, що грошові кошти у розмірі 147 грн., вилучені 20.01.2015 р. при особистому обшуку ОСОБА_8 , щодо яких було вирішене питання оскаржуваним вироком суду, входили до складу вказаної суми.

Доводи прокурора щодо того, що судом не було вирішене в порядку ч. 2 ст. 349 КПК України питання про обсяг та порядок дослідження доказів, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки таке порушення не впливає на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду, а отже не є істотним у розумінні ст. 412 КПК України і не тягне його скасування або зміну. Також приймається до уваги, що доводи прокурора у цій частині мають характер формальних міркувань, оскільки апелянт не посилається на будь-які негативні наслідки такого порушення, зокрема не вказує, що докази у справі були досліджені не в повному обсязі, у неналежному порядку або з порушенням закону.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4