АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/789/43/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - скарга на ухвалу слідчого судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - скаржника ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 січня 2018 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 січня 2018 року у задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 31 березня 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005, та постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про визнання потерпілим у кримінальному провадженні відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати зазначену ухвалу слідчого судді, задовольнити його скаргу на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 31 березня 2017 року про закриття кримінального провадження № 0000005 від 20 лютого 2017 року.

Зазначає, що слідчий суддя при вирішенні питання про розмір матеріальної шкоди, завданої йому діями, які виразились у перешкоджанні керівником Тернопільського навчально-виховного закладу №1 Тернопільської міської ради ОСОБА_7 та вчителем Тернопільського навчально-виховного комплексу Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів економічний ліцей №9 імені Іванни Блажкевич Тернопільської міської ради ОСОБА_8 його праву на спілкування із сином ОСОБА_9 , проігнорував положення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №15 Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень.

Зокрема вказує, що істотна шкода може полягати не тільки у вигляді матеріальної шкоди, а й у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру.

Зазначає, що правова позиція ВСУ суперечить твердженню слідчого судді суду першої інстанції про те, що об`єктивна сторона вчинення такого правопорушення повинна містити заподіяння лише матеріальної шкоди відповідного розміру. Вказавши у заявах про вчинені кримінальні правопорушення на спричинення істотної шкоди (в тому числі нематеріального характеру, «істотність» якої вирішується судом, що розглядає справу про перевищення влади або службових повноважень, внаслідок порушення охоронюваних законом прав (свобод, інтересів), скаржник підставно обгрунтував дії службових осіб навчальних закладів як суспільно небезпечні, відповідальність за які передбачена ст.364 КК України. При цьому зазначення конкретної суми шкоди для кваліфікації діяння, як зловживання владою чи службовим становищем законом про кримінальну відповідальність не вимагається, адже її встановлює суд, що розглядає обвинувальний акт. За скаргами заявника і були внесені відомості до ЄРДР. Отже відсутність матеріальної шкоди, завданої скаржнику, не може бути підставою для встановлення відсутності в діяннях складу кримінального правопорушення ні слідчим, ні слідчим суддею. Крім того слідчий не вказав, якої саме ознаки складу злочину не має в діях зазначених ociб. Відтак слідчий суддя не застосував закон, що підлягав застосуванню.

Як стверджує апелянт, у своїх заявах від 29.12.2016 року та 8.02.2017 року він повідомив, що протиправними діями педагогічних працівників була спричинена істотна шкода охоронюваним законом, а саме ст.153 Сімейного кодексу України, правам його та його сина на безперешкодне спілкування та інтересам держави. Вказує, що Закон визначає склад кримінального правопорушення, передбаченого ст..364 КК України, таким, що має місце і в тому випадку, коли неправомірними діями завдана шкода лише державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, тобто без потерпілого. При цьому спричинення шкоди конкретній особі (її охоронюваним законом правам, свободам та інтересам) для кваліфікації за цією нормою кримінального закону не вимагається. Отже суд першої інстанції, зазначивши про те, що відсутність спричинення шкоди певній особі виключає склад зловживання владою чи службовим становищем, порушив норми матеріального права, внаслідок невірного тлумачення.

Також зазначає, що під час його допиту він вказав на спричинення шкоди правам його та його сина, а також інтересам держави. Проте слідчий, всупереч вимогам ч.2 ст.9 КПК України, не з`ясував, яку саме - матеріальну та/чи нематеріальну шкоду та в якому розмірі було завдано.

Крім того, слідчий суддя не дослідив та не дав оцінки його доводам у скарзі з приводу того, що слідчим не допитано усіх свідків та не проведено одночасного допиту деяких свідків з метою встановлення розбіжностей у їх показаннях.

Зокрема вказує, що під час допиту у цивільній справі №607/14433/15-ц 1.02.2018 року свідок у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 засвідчила про те, що не чинила перешкод у спілкуванні скаржника з його сином на території школи. Проте, як стверджує апелянт, остання фізично завадила такому. Отже цей свідок надала завідомо неправдиві показання зі штучним створенням доказів захисту, адже таке перешкоджання і визначає її діяння злочином. Однак, слідчий не дослідив цю обставину, а саме яким чином чинилися перешкоди охоронюваним законом правам на спілкування. Отже позиція слідчого судді про те, що висновок слідчого про відсутність доказів, які вказували б на перешкоджання йому бачитися із сином, обґрунтований доказами - показаннями свідків, є передчасною, оскільки досудове розслідування було неефективним.

Крім того, директор навчального закладу ОСОБА_10 , як службова особа, наділена владною, використавши владні повноваження, згідно п.7.3.13 Статуту Тернопільського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів економічний ліцей №9 імені Іванни Блажкевич», наклав резолюцію на заяві ОСОБА_11 , чим фактично видав розпорядження підлеглим сприяти у перешкоджанні правам скаржника та його сина на безперешкодне спілкування, гарантоване ст. 153 СК України, протягом часу, про який не йдеться у рішенні виконавчого комітету, долученого до згаданої заяви. При цьому директор, не встановивши відповідних обставин, погоджується з тим, що такі зустрічі мають психотравмуючий вплив на дитину. Цим він принизив честь та гідність скаржника (спричинив шкоду). Його дії призвели до порушення підлеглою прав батька та сина -неправомірної вигоди на користь заявниці ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, скаржника ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її з наведених у скарзі підстав, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, слідчий суддя, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження № 0000005 від 20 лютого 2017 року, дійшов обґрунтованого висновку щодо законності постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

З таким висновком слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Так, ОСОБА_5 21 грудня 2017 року звернувся до суду із скаргою на постанову слідчого від 31 березня 2017 року про закриття кримінального провадження №0000005 від 31 березня 2017 року за ч.1 ст. 364 та ч.1 ст.364-1 КК України, в якій просив скасувати зазначену постанову слідчого, а також постанову від 18 березня 2017 року про відмову у визнанні його та його сина потерпілими у даному кримінальному провадженні, обґрунтовуючи її тим, що рішення слідчого є невмотивованим, необґрунтованим, слідчий не в повному обсязі здійснив досудове розслідування та прийняв передчасне рішення про закриття кримінального провадження.

Як зазначив ОСОБА_5 в судовому засіданні Апеляційного суду, основною причиною звернення його із заявою у правоохоронні органи слугувало те, що керівник Тернопільського навчально-виховного закладу №1 Тернопільської міської ради ОСОБА_7 та вчитель Тернопільського навчально-виховного комплексу Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів економічний ліцей №9 імені Іванни Блажкевич Тернопільської міської ради ОСОБА_8 перешкоджали його праву на спілкування із сином ОСОБА_9 .

Тим не менш, 31 березня 2017 року за результатами досудового розслідування слідчим СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000005 від 20 лютого 2017 року у звязку з відсутню в діях службових осіб складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст.364-1 КК України.

Так, із змісту ст. 364 КК України вбачається, що зловживання владою або службовим становищем є умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відповідно до ст. 364-1 КК України, зловживання повноваженнями є умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Згідно п.3,4 примітки 1 ст.364 КК України, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкими наслідками у статтях 364 - 367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Закриваючи кримінальне провадження, слідчий виходив із того, що при проведенні досудового розслідування заявником не надано, а досудовим розслідуванням не встановлено наявності об`єктивної сторони злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.364-1 КК України, а саме факту заподіяння ОСОБА_5 істотної чи будь-якої іншої матеріальної шкоди.

Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_5 , слідчий суддя у своїй ухвалі обґрунтовано вказав на відсутність об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст.364-1 КК України, оскільки ні з матеріалів даного кримінального провадження, ні з пояснень скаржника ОСОБА_5 не вбачається, яким саме чином керівником Тернопільського навчально-виховного закладу №1 Тернопільської міської ради ОСОБА_7 та вчителем Тернопільського навчально-виховного комплексу Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів економічний ліцей №9 імені Іванни Блажкевич Тернопільської міської ради ОСОБА_8 . ОСОБА_5 завдано істотної шкоди, яка би перевищувала в сто і більше разів неоподаткований мінімуму доходів громадян, чи спричинив тяжкі наслідки.

Крім того, як вбачається зі змісту постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 31 березня 2017 року, рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29 січня 2014 року №69 ОСОБА_5 затверджено висновок про його участь у вихованні дитини ОСОБА_9 , згідно якого ОСОБА_5 встановлено побачення із сином у такі дні: І-ІІІ субота місяця з 09.00 год. до 13.00 год. та ІІ-ІV неділя місяця з 09.00 год. до 13.00 год., при цьому такі побачення повинні відбуватися в присутності матері дитини.

У свою чергу керівник та вчитель вищезгаданих навчальних закладів забезпечували виконання даного рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 29 січня 2014 року №69 щодо участі ОСОБА_5 у вихованні дитини ОСОБА_9 , а тому, на думку колегії суддів апеляційної інстанції будь-якої шкоди, в тому числі і нематеріального характеру, як про це у своїй скарзі зазначає апелянт, вказаними службовими особами йому завдано не було, у звязку з чим в їхніх діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст.364-1 КК України.

Висновки слідчого судді про законність постанови слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 31 березня 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005, та постанови слідчого про відмову в задоволенні клопотання про визнання потерпілим у даному кримінальному провадженні, є обґрунтованими.

При перевірці кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, не встановлено, а тому колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення слідчого судді - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29 січня 2018 р., якою у задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області від 31 березня 2017 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 та постанову слідчого про відмову в задоволенні клопотання про визнання потерпілим у кримінальному провадженні, відмовлено, - без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2