Справа № 750/3402/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/36/2018
Категорія - ч.2 ст.15 ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м.Чернігова від 13 травня 2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого заступником командира частини головного інженера військової частини НОМЕР_1 , одруженого, раніше не судимого, мешканця: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015),

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого юрисконсультом військової частини НОМЕР_1 , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, мешканця: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015),

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2017 року:

ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) та призначено покарання у виді штрафу в розмірі тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 20 400 (двадцять тисяч чотириста) грн. 00 коп., з позбавленням права обіймати посади в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) та призначено покарання у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп., з позбавленням права обіймати посади юрисконсультів в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях строком на 1 (один) рік.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2201 (дві тисячі двісті одну) грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2201 (дві тисячі двісті одну) грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Скасовано арешт майна обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , накладений ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05 лютого 2016 року.

Майно обвинуваченого ОСОБА_6 , на яке накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.02.2016 року, а саме: 1/2 частину квартири АДРЕСА_3 , автомобіль марки «Opel Record», 1978 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 , автомобіль «DAEWOO FSO LANOS», 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_3 , два мобільні телефони марки «Nokia» чорного кольору, один мобільний телефон марки «Nokia» сріблястого кольору, - вирішено повернути обвинуваченому ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 4000 (чотири тисячі) грн. 00 коп., 675 (шістсот сімдесят п`ять) євро, які зберігаються в прокуратурі Чернігівської області, - вирішено повернути ОСОБА_12 .

Майно обвинуваченого ОСОБА_8 , на яке накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.02.2016 року, а саме: земельну ділянку з кадастровим номером :01:001:0190 площею 2 га з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, розташовану в АДРЕСА_4 , грошові кошти в сумі 1919 (одна тисяча дев`ятсот дев`ятнадцять) грн. 00 коп., мобільний телефон марки «Айфон» сенсорний в прозорому чохлі, мобільний телефон марки «Айфон» в корпусі білого кольору, мобільний телефон марки «Самсунг» в корпусі чорно сірого кольору, мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» в корпусі білого кольору, мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» в корпусі синього кольору, мобільний телефон марки «Нокіа» в корпусі червоно чорного кольору, автомобіль «Пежо Партнер», державний номерний знак НОМЕР_4 , - вирішено повернути обвинуваченому ОСОБА_8 .

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , працюючи на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України - головним інженером даної військової частини (далі - військова частина НОМЕР_1 ), будучи згідно з пунктами 74 та 75 розділу 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV (далі-Статут), прямим начальником усього особового складу військової частини та зобов`язаним керувати підготовкою та діяльністю підпорядкованих йому підрозділів і служб, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, і згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України являючись службовою особою, за пособництва ОСОБА_8 , який відповідно до наказу першого заступника Міністра оборони України від 27.04.2010 року № 98 обіймав посаду юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 , вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. за вчинення дій з використанням свого службового становища, за наступних обставин.

Згідно з п.3.2.11. Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 року № 300, заступник командира частини з озброєння (начальник технічної частини) відповідає за технічне забезпечення частини та виконує свої обов`язки згідно з вимогами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і пункту 3.1.9. цього Положення.

Відповідно до п.3.1.9. вищевказаного Положення усі посадові особи військової частини (з`єднання), які відають військовим (корабельним) господарством, повинні організовувати та контролювати ведення обліку, правильне зберігання і своєчасне оновлення запасів матеріальних засобів усіх видів, а також експлуатацію, ремонт та технічне обслуговування озброєння, бойової та іншої техніки, казармено-житлового фонду, інженерних та спеціальних споруд у підпорядкованих службах (службі); здійснювати постійний контроль за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням (використанням) матеріальних засобів і коштів, вживати необхідних заходів для боротьби з нераціональними їх витратами (використанням), втратами, нестачами, псуванням і розкраданням.

Згідно з пунктом 74 Статуту заступник командира полку (окремого батальйону) з озброєння (інженерно-авіаційної служби) - начальник технічної частини у мирний і воєнний час відповідає за технічне забезпечення полку (окремого батальйону); за технічний стан, правильну експлуатацію, ремонт та евакуацію озброєння, бойової та іншої техніки підпорядкованих служб, а також за стан спеціальних споруд, технічних позицій, підпорядкованих складів, парків.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.12.2014 № 326 призначено комітет з конкурсних торгів даної військової частини та визначено його головою ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 включено до членів цього комітету.

Відповідно до розділу III Положення про комітет з конкурсних торгів військової частини НОМЕР_1 , затвердженого наказом командира даної військової частини від 30.12.2014 № 326, комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.

Згідно з п.3 розділу IV вищевказаного Положення голова комітету організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, - приймає рішення щодо проведення засідань комітету, пропонує порядок денний засідань комітету, веде його засідання, визначає функції кожного члена комітету.

У листопаді 2015 року, в точно невстановлений слідством час, ОСОБА_14 , достовірно знаючи у зв`язку з виконанням своїх посадових обов`язків про те, що у грудні 2015 року планується провести закупівлю будівельних матеріалів для потреб військової частини НОМЕР_1 за рахунок бюджетних коштів, маючи намір одержати для себе неправомірну вигоду, протиправно використовуючи своє службове становище, у ході телефонної розмови з директором ТОВ ВІРРАН ОСОБА_15 , з яким у нього на той час склалися довірчі відносини у зв`язку з співпрацею щодо укладання у березні 2015 року договорів поставки товару, запропонував йому, що він посприяє в укладенні нового договору між військовою частиною НОМЕР_1 та TOB ВІРРАН щодо поставки будівельних матеріалів на суму близько 110 000 грн. та в укладенні інших договорів у майбутньому, якщо ОСОБА_15 сплатить йому особисто 15 % від вищевказаної суми коштів, яку має отримати TOB ВІРРАН згідно запланованого до укладення договору. ОСОБА_15 погодився на дану пропозицію ОСОБА_13 .

Після цього, в точно невстановлений слідством час, ОСОБА_14 звернувся до юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , який являвся членом комітету з конкурсних торгів даної військової частини, з пропозицією посприяти йому в реалізації його злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 . ОСОБА_8 погодився посприяти ОСОБА_14 у цьому, вступивши тим самим із останнім у злочинну змову.

У подальшому, 27.11.2015, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій умисел щодо одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , використовуючи своє службове становище, виніс на розгляд засідання комітету з конкурсних торгів військової частини НОМЕР_1 серед інших пропозицій також пропозицію ТОВ ВІРРАН щодо поставки товару (будівельних матеріалів), яка була визнана найвигіднішою, у результаті чого TOB ВІРРАН був визначений переможцем конкурсних торгів.

Після цього, у кінці листопада - на початку грудня 2015 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підготовлено проект договору від 11.12.2015 № 20 та додатки до нього щодо поставки TOB ВІРРАН військовій частині НОМЕР_1 товару (будівельних матеріалів) на суму 111 100, 26 грн., після підписання якого сторонами договору, Прилуцьким управлінням Державної казначейської служби України 16.12.2015 проведено оплату TOB ВІРРАН вищевказаної визначеної договором суми коштів в повному обсязі.

У подальшому, під час зустрічі, яка відбулася 19.01.2016 на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_15 домовився з ОСОБА_6 про зменшення суми неправомірної вигоди, яку він мав надати ОСОБА_6 згідно їхньої попередньої домовленості за сприяння в укладенні договору поставки товару від 11.12.2015 № 20 та укладенні інших договорів з TOB ВІРРАН в майбутньому, з 15 % від суми перерахованих по вказаному договору коштів до 10 000 грн.

При цій зустрічі, ОСОБА_6 також домовився з ОСОБА_8 та ОСОБА_15 про те, що вказані грошові кошти ОСОБА_8 забере у ОСОБА_15 26.01.2016 або 27.01.2016 під час свого перебування в м. Чернігові по робочим питанням. ОСОБА_8 погодився одержати неправомірну вигоду для ОСОБА_6 і таким чином підтвердив свою згоду на роль посібника у вчиненні даних незаконних дій.

У подальшому, близько 13 год. 00 хв., 27.01.2016, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел щодо одержання неправомірної вигоди останнім, виконуючи роль посібника в цьому, перебуваючи біля будівлі, в якій знаходиться офіс TOB BIPPAH, за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231, одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн. для ОСОБА_6 за сприяння останнім в укладенні договору поставки товару від 11.12.2015 № 20 між військовою частиною НОМЕР_1 та TOB BIPPAH та укладенні інших договорів з даним товариством в майбутньому.

Після одержання ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 10 000 грн., які він мав у подальшому передати ОСОБА_6 , ОСОБА_8 був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.

Таким чином, ОСОБА_14 за активного сприяння ОСОБА_8 , вчинив всі дії, необхідні для реалізації узгодженого з останнім умислу щодо одержання для себе від ОСОБА_15 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн., однак не отримав її з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок місцевого суду скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обставини, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, вказує на неповноту досудового та судового слідства та порушення норм кримінального процесуального закону, вважає що його вина не доведена, оскільки він нічого не вимагав у ОСОБА_15 , грошей у нього не вилучали, ніхто з допитаних осіб не вказав на нього як на особу, яка мала намір або отримала неправомірну вигоду.

Рішення про проведення конкурсних торгів приймалось колегіально, свідки вказали, що він, як голова, ніякого тиску на них щодо прийняття рішення на користь ПП ТОВ „ВІРРАН не чинив, оскільки цінові пропозиції даного підприємства були найвигіднішими, сам ОСОБА_15 це розумів, про що показав у судовому засіданні. Оформленням проекту договорів займався ОСОБА_8 в силу його посади, оскільки являється юрисконсультом. Домовленості з ОСОБА_8 щодо передачі грошей в нього не було.

Зазначає на процесуальні порушення, допущені в ході досудового та судового розгляду, зокрема, вказує, що в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину зазначено про використання коштів УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НПУ, тоді як ОСОБА_15 в судовому засіданні вказував на приналежність коштів йому особисто.

Також вказує на порушення, допущені під час проведення його відео та аудіо контролю, який здійснювався ОСОБА_15 на апаратуру СБУ, про що той повідомив у суді, тоді як законом України „Про оперативно-розшукову діяльність передбачено, що виконувати завдання оперативно-розшукової діяльності можуть виключно оперативні підрозділи.

Тому вважає дані докази недопустимими, як і протокол про прийняття заяви про злочин від ОСОБА_15 , оскільки в ньому не зазначено інформацію про уповноважену особу, яка прийняла таку заяву.

Вказує на проведення негласних слідчих (розшукових) дій з порушенням норм КПК України. Вважає, що зафіксовані розмови його з ОСОБА_15 не містять даних про вимагання ним у останнього неправомірної вигоди, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, зокрема покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими при врученні ОСОБА_15 коштів, мають розбіжності щодо обставин їх передачі та затримання особи, якій ОСОБА_15 передав кошти, які судом не усунуті.

А також вказує на порушення під час оформлення дисків, на які записувалися слідчі дії.

Крім того, вказує на порушення його права під час обрання запобіжного заходу, викликане перебуванням його під час судового засідання в металевій клітці, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Адвокат ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу на вирок суду в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить вирок щодо його підзахисного скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки стороною обвинувачення не конкретизовано змінене обвинувачення, в частині якими саме діями обвинувачених обумовлювалося сприяння в укладенні договору № 20 на поставку будівельних матеріалів, що в подальшому обумовило отримання ними неправомірної вигоди.

Також вказує на проведення органом досудового розслідування ряду процесуальних дій з порушенням норм КПК України, зокрема зазначає, що орган досудового розслідування провів негласні слідчі дії відносно ОСОБА_15 , завчасно повідомивши його про це, що, на думку апелянта, не узгоджується з вимогами ст. 260 КПК України та положеннями Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Тому, на переконання апелянта, даний доказ має бути визнаний недопустимим.

Крім того, зазначає, що саме поінформованість свідка ОСОБА_15 щодо аудіо, - відео контролю дала йому підстави вести розмови з ОСОБА_8 в провокативній щодо надання неправомірної вигоди формі, тоді як ОСОБА_8 вів себе природно, не висловлюючи ніяких вимог щодо передання коштів. Так само зазначає на провокативні розмови ОСОБА_15 щодо передачі грошей під час зустрічі з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 19.01.2016 року.

Окрім цього, вказує, що до протоколів негласних слідчих дій, всупереч вимогам ч. 3 ст. 107 КПК України, не долучені оригінали технічних носіїв інформації, а наявні їх переписані копії, формат яких дозволяє накладення аудіо на відеозапис, що, на його переконання, було здійснено під час переписування дисків, чим пояснюється порушення строків передачі даних доказів прокуророві. Звертає увагу на порушення пакування дисків, які не були опечатані належним чином.

Вказує на однобічність сприйняття судом показань свідка ОСОБА_15 , а також ненадання об`єктивної оцінки його показанням, які на його думку містять докази провокації, що підтверджує переглянутим відео, де ОСОБА_15 сам декілька разів піднімає питання стосовно передачі неправомірної вигоди, тоді як ОСОБА_8 завіряє останнього про здійснення закупівель саме по найвигіднішій ціні. Вказує, що у своїх показаннях свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні 07.07.2016 року підтвердив, що розмова 18.01.2016 року з ОСОБА_18 була ним спровокована з метою подальшого їх викриття та документування в рамках спецоперації СБУ.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_15 , в порушення вимог ст. 246 ч. 6, 275 ч. 1 КПК України, не був залучений прокурором до проведення вказаних негласних слідчих дій, про що свідчить відсутність з даного приводу постанови прокурора.

Також стверджує про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час проведення обшуку, який було проведено у відсутність адвоката, попри наявні клопотання про його виклик.

Крім викладеного, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_8 не відповідає характеру та ступеню участі останнього у вчиненні злочину, оскільки судом не враховано, що останній перебував у підлеглому становищі відносно ОСОБА_6 , що дозволяло тому давати задачі, не пояснюючи їх доцільність та суть.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого з підстав їх необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду як першої так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України не визнав та показав, що на час інкримінованого йому злочину військову частину НОМЕР_1 очолював полковник ОСОБА_19 . За відсутності командира він, як заступник командира частини головний інженер тимчасово виконував його обов`язки. З фірмою ТОВ «ВІРРАН» у 2015 році було укладено три договори на поставку матеріалів, які підписувалися командиром військової частини ОСОБА_19 11.12.2015 року з ТОВ «ВІРРАН» був укладений договір № 20, проект якого про закупівлю будівельних матеріалів на суму 111 100 грн. 26 коп. готував юрист в силу своїх службових обов`язків, він його підписав, а на момент підписання самого договору знаходився у черговій відпустці, тому його підписав командир. Вказує, що торги, проведені комітетом конкурсних торгів у 2015 році, який він очолював, проводилися прозоро, кожен з членів комітету має власну позицію. ТОВ «ВІРРАН» перемогло на торгах, оскільки у них була найнижча ціна і поставки відповідали тим пропозиціям, які вони надали. 27.11.2015 року протокол про визначення переможця торгів був погоджений начальником Північно Східного територіального управління. Від нього вирішення цього питання не залежало, бо він був в м. Прилуки. Ніякої домовленості з ОСОБА_15 на отримання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. у них не було. З ОСОБА_15 він спілкувався виключно по специфікації і поставці будівельних матеріалів. Він не ставив завдання перед ОСОБА_8 щодо отримання неправомірної вигоди. 27.01.2017 року він по мобільному телефону не спілкувався з ОСОБА_15 , оскільки працював у гаражі. По його телефону міг відповісти знайомий.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, відмовився від дачі показань з приводу обвинувачення.

Попри невизнання обвинуваченими вини, їх покази та доводи апеляційних скарг в повній мірі спростовуються зібраними в кримінальному провадженні іншими доказами.

Згідно з витягом із наказу т.в.о. Першого заступника Генерального штабу ЗСУ № 176 від 23.04.2012 року, ОСОБА_6 був призначений на посаду заступника командира частини головного інженера військової частини НОМЕР_1 (том 1, а.п. 293), тобто є службовою особою, оскільки обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Згідно витягу з наказу Першого заступника міністра оборони України № 98 від 27.04.2010 року, ОСОБА_8 був призначений юрисконсультом військової частини НОМЕР_1 (том 1, а.п. 294).

Наказом т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_6 № 326 Про призначення складу комітету з конкурсних торгів в/ч НОМЕР_1 на 2015 рік від 30.12.2014 року, яким заступник командира в/ч НОМЕР_1 головний інженер підполковник ОСОБА_6 на 2015 рік був призначений головою комітету з конкурсних торгів, а юрисконсульт в/ч НОМЕР_1 капітан юстиції ОСОБА_8 входив до членів комітету з конкурсних торгів.(том 2, а.п. 34-35). Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які входили до складу комітету з конкурсних торгів, а також ОСОБА_19 командир військової частини, в своїх показах, наданих суду першої інстанції, підтвердили перебування у складі комітету юриста ОСОБА_8 , який оформляв договори та ОСОБА_6 , який був головою комітету. Зазначені докази свідчать про безпосередню участь обвинувачених у діяльності тендерного комітету.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 , директор ТОВ ВІРРАН показав, що менеджер його товариства повідомила, що телефонував клієнт представник військової частини НОМЕР_1 , який бажає замовити шифер і передала його контактний номер телефону. Він зателефонував за вказаним номером в березні 2015 року, замовником виявився юрисконсульт військової частини ОСОБА_8 , вони узгоджували між собою кількість та технічні характеристики товару. Перед укладенням договору поставки № 20 від 11.12.2015 року він мав телефонну розмову із заступником командира військової частини ОСОБА_6 .. Номер телефону якого йому дав ОСОБА_8 . В ході телефонної розмови з ОСОБА_6 , вони вирішували питання про перелік товару та розмір неправомірної вигоди, яку необхідно сплатити, щоб військова частина продовжила співпрацю з ТОВ «ВІРРАН». Зазначив про відсутність прямих вимог ОСОБА_6 про гроші, але, останній так вів розмову, що йому було зрозуміло, що якщо не віддати суму неправомірної вигоди в розмірі 15 % від вартості поставлених товарів, то з ТОВ ВІРРАН припинять співпрацю, на що він погодився, в подальшому через ОСОБА_8 була озвучена сума в розмірі 10 000 грн. Проект договору № 20 від 11.12.2015 року вони готували спільно з ОСОБА_8 , з ним же обговорювали і всі умови договору, а також з ОСОБА_6 , з яким ОСОБА_8 узгоджував всі свої кроки шляхом телефонних розмов. Особисто з ОСОБА_6 він познайомився в кінці грудня 2015 року. Заяву до поліції написав задля притягнення винних до відповідальності. 27 січня 2016 року ОСОБА_8 приїздив до м. Чернігова та забрав у нього неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., які знаходилися в конверті, при цьому повідомив, що приїхав від ОСОБА_6 . Після передачі грошей ОСОБА_8 він зателефонував ОСОБА_6 і повідомив про це.

Вказані показання свідка ОСОБА_15 обґрунтовано визнані судом першої інстанції за достовірні, оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема, показання щодо укладення договору на закупівлю майна підтверджується протоколом № 12/15 засідання комітету з конкурсних торгів в/ч А4245 від 27.11.2015 року, згідно якого переможцем конкурсу визнано ТОВ ВІРРАН у зв`язку із запропонованими найнижчими ціновими пропозиціями та найкоротшим терміном поставки (том 2, а.п. 47-49), копією договору поставки № 20 від 11.12.2015 року, рахунку - фактури № СФ-0000059, виписаного ТОВ ВІРРАН, специфікації до договору № 20 від 11.12.2015 року, продавець ТОВ «ВІРРАН» зобов`язується поставити, а покупець військова частина НОМЕР_1 прийняти і оплатити товар на суму 111 100 грн. 26 коп. (том 1, а.п. 209-213), видатковою накладною № РН-000065, якою підтверджується факт виконання ТОВ «ВІРРАН» перед військовою частиною НОМЕР_1 взятого на себе зобов`язання по договору № 20 від 11.12.2015 року на суму 111 100 грн. 26 коп. (том 1, а.п. 215), копіями платіжного доручення № 909 від 15.12.2015 року та виписки з рахунку про оплату коштів від 16.12.2015 року, військовою частиною НОМЕР_1 повністю оплачені ТОВ «ВІРРАН» послуги з поставки товару згідно договору поставки № 20 від 11.12.2015 року в сумі 111 100, 26 грн. (том 2, а.п. 53).

Показання свідка ОСОБА_15 щодо розмов про отримання неправомірної вигоди підтверджується матеріалами негласних (розшукових) слідчих дій.

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дій - аудіо, відеоконтролю особи та додатку до нього CD-R № 2125 від 27.01.2016 року, яким зафіксована зустріч 18.01.2016 року, в період часу з 17 год. 01 хв. по 17 год. 14 хв., в приміщенні цеху ТОВ «ВІРРАН», між ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_15 продемонстрував ОСОБА_8 брезент та спитав: «По математиці з Леонідовичем тоді?», а ОСОБА_8 відповів: «Він же хотів щоб я забрав, а я враховуючи, що в Інтернеті кожен день читаю, що когось взяли на хабарі, говорю, я не знаю. (том 1, а.п. 118).

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 27.01.2016 року та додатку до нього СD-R диску № 2126 від 28.01.2016 року, зафіксована зустріч між ОСОБА_15 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , яка мала місце 19.01.2016 року на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_5 , в ході якої ОСОБА_15 запитав у ОСОБА_6 чи буде приїздити юрист, отримавши позитивну відповідь, зазначив, що він довезе довіреність, а я йому передам те, про що вчора розмовляли. Крім того ОСОБА_15 запитав щодо зменшення суми угоди, на що ОСОБА_6 відповів, що можливо, зазначивши «скільки буде, стільки і буде». ОСОБА_8 сказав, що 26 та 27 у нього суди, після чого ОСОБА_6 сказав ОСОБА_8 , щоб останній зайшов до ОСОБА_15 та додав: «менше, а що робити» (том 1, а.п. 120-121).

Протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.01.2016 року та додатку до нього СD-R диску № 2128 від 28.01.2016 року, 27.01.2016 року, о 13 год. 03 хв., ОСОБА_15 з мобільного телефону з номером НОМЕР_5 зателефонував ОСОБА_6 на мобільний телефон з номером НОМЕР_6 і повідомив, що передав неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., на що останній відповів: «хорошо» (том 1 а.п. 124).

Оптичні носії інформації на яких зафіксовано проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукової) дій переглянуті як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції і дані, які містяться на них співпадають з даними протоколів , а тому ці докази є достовірними.

Свідок ОСОБА_25 , в суді першої інстанції підтвердив подання ОСОБА_15 заяви до поліції про вчинення з боку обвинувачених щодо нього кримінального правопорушення. За результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій він складав відповідні протоколи. Оскільки працівники міліції не були уповноважені та не мали змоги проводити негласні слідчі дії, тому за дорученням слідчого прокуратури Чернігівської області такі дії проводилися УСБУ в Чернігівській області. Технічні засоби для фіксації ходу проведення негласних слідчий дій були зафіксовані на ОСОБА_15 уповноваженими оперативними співробітниками.

Факт передачі грошових коштів свідком ОСОБА_15 обвинуваченому ОСОБА_8 підтверджується протоколом огляду та повернення грошових коштів від 27.01.2016 року, згідно якого оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів у сумі 10 000 грн., а саме: 48 купюр по 200 грн. кожна, 4 купюри по 100 грн. кожна, з зазначенням їх серій та номерів, які після проведення огляду були передані ОСОБА_15 для подальшого використання з метою підтвердження фактичних даних вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за укладення договору на постачання відповідної продукції. (том 1, а.п. 157).

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 27.01.2016 року та додатку до нього СD-R диску № 2127 від 28.01.2016 року, зафіксована зустріч ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , яка проходила 27.01.2016 року біля фасаду офісу ТОВ «ВІРРАН» за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231, в ході якої ОСОБА_8 передав ОСОБА_15 аркуш паперу у файлі, а останній продемонстрував ОСОБА_8 конверт з грошовими коштами в сумі 10 000 грн. в якості неправомірної вигоди та запропонував їх перерахувати, але ОСОБА_8 відмовився їх перераховувати, зазначивши, що його справа тільки передати вказані кошти. Отриманий конверт з грошима ОСОБА_8 поклав до лівої кишені куртки.(том 1 а.п. 123).

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 28.01.2016 року, 27.01.2016 року, в період часу з 12 год. 58 хв. до 13 год. 03 хв., біля фасаду офісу ТОВ ВІРРАН за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231, яким зафіксовано зустріч ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , під час якої останній передав ОСОБА_15 прозорий файл з аркушем білого кольору, а той передав ОСОБА_8 конверт білого кольору. У ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії застосовувався відеозапис та спеціальні технічні засоби, а також було вилучено грошові кошти у розмірі 10 000 грн. (том 1, а.п. 117).

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_16 показали, що були присутніми при затриманні та обшуку ОСОБА_8 в якості понятих та засвідчили факт отримання останнім від ОСОБА_15 грошових коштів, які він поклав у ліву кишеню куртки, після чого був затриманий працівниками СБУ, які вилучили у нього гроші, останній пояснював, що ці гроші його просили забрати, на запитання хто саме, відповіді не надав. Згідно протоколу обшуку від 27.01.2016 року та додатку до нього, в ході проведення обшуку ОСОБА_8 , останній добровільно видав слідчому прокуратури Чернігівської області, з лівої кишені куртки поштовий конверт, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 10 000 грн. (том 1, а.п. 158-161).

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015), як умисні дії, що виразилися у закінченому замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

А дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015), як умисні дії, виражені у пособництві до вчинення закінченого замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Є безпідставними посилання апелянтів на не конкретне обвинувачення, оскільки свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що метою надання неправомірної вигоди було їх викриття і це була спецоперація. Як вбачається з показань свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції на неодноразові запитання учасників судового провадження він пояснив, що грошові кошти надавались як за сприяння в укладенні договору поставки №20 так і укладенні інших договорів в майбутньому, що відповідає обставинам, встановленим судом першої інстанції. Крім того, ОСОБА_15 пояснив, що оскільки вважав дії обвинувачених незаконними, то звернувся до правоохоронних органів і безпосередньо передавав ці грошові кошти для викриття винних у отриманні неправомірної вигоди. Таким чином, показання свідка ОСОБА_15 не суперечать викладеному обвинуваченню. Як показання цього свідка щодо того, що вимагання неправомірної вимоги не було, а тому ця кваліфікуюча ознака виключена з обвинувачення.

Також, суд першої інстанції належним чином вмотивував своє рішення щодо того, що ОСОБА_6 діяв як службова особа, на якого як на голову комітету з конкурсних торгів покладено обов`язок внесення цінових пропозицій і ОСОБА_15 усвідомлював, що ОСОБА_6 в силу своєї посади може сприяти вирішенню питання про укладення договорів в майбутньому, в свою чергу ОСОБА_6 розумів значущість своєї посади та можливості у зв`язку з цим, Тому, місцевий суд зробив свій висновок, що ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, яке йому інкримінується, а ОСОБА_8 виступав як пособник у вчинення цього кримінального правопорушення. З даним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, а тому доводи апеляційних скарг в цій частині є необґрунтованими. Крім того, безпосередньо ОСОБА_8 друкувались документи щодо договору поставки №20, що підтверджується висновком експерта № 25 від 17.03.2016 року, згідно якого на накопичувачі на жорстких магнітних дисках, наданого на дослідження портативного персонального комп`ютера Emachines, вилученого в ході обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_8 містився видалений файл, що відповідає змісту одного з документів договору поставки товару № 20 від 11.12.2015 року та додатків до нього; на накопичувачі на жорстких магнітних дисках, наданого на дослідження системного блоку персонального комп`ютера №1, вилученого в ході обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_8 , виявлено файл, що відповідає змісту одного з документів договору поставки товару № 20 від 11.12.2015 року та додатків до нього. (том 2, а.п. 107-112).

Є безпідставними і твердження апелянтів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні з порушенням норм КПК України. Оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину здійснювався на підставі постанови прокурора. За наслідками цих слідчих дій складені відповідні протоколи, а матеріали відповідно відкриті сторонам. Участь свідка ОСОБА_15 у наданні неправомірної вигоди не свідчить про його обізнаність у проведенні оперативними підрозділами негласних слідчих дій відносно нього. Зустрічі ОСОБА_15 з ОСОБА_8 є результатами фіксації вищевказаних негласних слідчих дій і не потребують окремого рішення слідчого судді відносно ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах апелянти зазначають про фальсифікацію відеозаписів негласних слідчих дій, однак жодних даних, які б могли про це свідчити, апелянтами не надано. Дані, які містять вказані відеозаписи підтверджуються іншими доказами у провадженні, в тому числі поясненнями свідка ОСОБА_15 . Твердження апелянта, що оптичні носії, які визнані речовими доказами не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації, а тому не можуть бути речовими доказами є безпідставними, оскільки відповідно до ч.3 ст.99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як і документу.

Порушення строків передання прокурору протоколів негласних слідчих дій, які визначені Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні не є підставою для визнання такого доказу недопустимим і не свідчить про його фальсифікацію, як про це зазначає апелянт.

Також, колегія суддів критично ставиться до доводів апеляційної скарги, щодо не вірного відображення у вироку показань свідка ОСОБА_15 та не надання їм оцінки, оскільки ці твердження апелянта спростовуються звукозаписом судового засідання.

Факт передачі грошових коштів свідком ОСОБА_15 обвинуваченому ОСОБА_8 підтверджується протоколом огляду та повернення грошових коштів від 27.01.2016 року, згідно якого оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів у сумі 10 000 грн., а саме: 48 купюр по 200 грн. кожна, 4 купюри по 100 грн. кожна, з зазначенням їх серій та номерів, які після проведення огляду були передані ОСОБА_15 для подальшого використання з метою підтвердження фактичних даних вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за укладення договору на постачання відповідної продукції. (том 1, а.п. 157).

Відповідно до даних документів, номінал, серії та номери грошових купюр в сумі 10 000 грн., які в ході обшуку були видані ОСОБА_8 повністю збігаються з номіналом, серіями та номерами грошових купюр в сумі 10 000 грн., які згідно протоколу огляду були оглянуті та передані ОСОБА_15 для вручення ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди. Що в повній мірі дає підстави вважати дані два документи належними доказами, отриманими законним шляхом, чим спростовуються доводи апеляційних скарг щодо недопустимості таких доказів в силу розбіжностей їх власника.

Суд першої інстанції цілком справедливо зазначив про обґрунтованість та відповідність вимогам КПК України проведення особистого обшуку ОСОБА_8 та належного йому автомобіля «Peugeot Partner» до постановлення ухвали слідчого судді. Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29.01.2016 року був наданий дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_8 та належного йому автомобіля «Peugeot Partner». (том 1, а.п. 192-193).

Тому доводи захисника ОСОБА_7 щодо порушення права ОСОБА_8 на захист шляхом не забезпечення його адвокатом попри заяви про це, обґрунтовано оцінено судом першої інстанції як невідкладна слідча дія, будь-яке зволікання проведенням якої могло призвести до втрати або спотворення важливої доказової інформації, а, зателефонувавши невідомій для слідчого особі, ОСОБА_8 міг повідомити свого спільника про небезпеку. Крім того, погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку слідчий діяв у відповідності з вимогам ст..233 КПК України.

Також безпідставним є твердження апелянтів, про те, що з боку свідка ОСОБА_15 була провокація до отримання неправомірної вигоди, оскільки виходячи із досліджених матеріалів справи, вбачається, що як ОСОБА_15 так і ОСОБА_8 та ОСОБА_6 усвідомлювали, що йдеться мова саме про передачу неправомірної вигоди службовій особі, хоча розмови про це проходили у завуальованій формі, характерній при вчиненні подібних злочинів. При цьому ОСОБА_8 недвозначно заявив про свою пособницьку роль і в умовах очевидності отримав гроші в сумі 10 000 грн. для передачі ОСОБА_6 і у випадку не викриття злочину, адресат би їх отримав. Тобто останні добровільно обрали протиправний спосіб поведінки.

Таким чином, колегія суддів вважає, що докази зібрані у даному кримінальному провадженні є належними і допустимими і в своїй сукупності в повній мірі свідчать про вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення, а тому апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченим, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 65,66,67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, ступінь реалізації злочинного умислу, причини з яких злочин не було доведено до кінця, особи обвинувачених, які раніше не притягувалися до кримінальної та адміністративної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають. При обранні покарання ОСОБА_6 судом враховано його сімейний та матеріальний стан, стан його здоров`я, виключно позитивні характеристики за місцем несення служби у військовій частині НОМЕР_1 та за місцем проживання, понад двадцятирічне бездоганне виконання обвинуваченим військового обов`язку, що підтверджується наявністю грамот та подяк. Обираючи ж покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом також враховано його бездоганну десятирічну військову службу, сімейний стан: одружений, має на утриманні малолітню дитину, його матеріальний стан та стан здоров`я, виключно позитивні характеристики за місцем несення служби у військовій частині НОМЕР_1 та за місцем проживання. Внаслідок чого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обом обвинуваченим покарання у вигляді штрафу із застосуванням додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади і що таке покарання буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене доводи апеляційної скарги захисника з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню його участі у вчиненні злочину не може бути взято до уваги колегією суддів, оскільки при призначенні покарання суд врахував всі об`єктивні дані кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону та порушень прав обвинувачених, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4