Справа №579/905/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/281/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №579/9005/17 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 20 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кролевець Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.06.2014 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік

- 14.03.2016 за ч.3 ст.15- ч.1 ст.185 КК України до 140 годин громадських робіт, покарання відбуте,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ст.290 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 20 листопада 2017 року, в якій він просить дослідити наявні у кримінальному провадженні дані щодо попередніх судимостей ОСОБА_7 ; вирок суду скасувати в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів, вироків у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289, ст.290 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ст.290 КК України у виді 1 року обмеження волі; відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. У строк покарання зарахувати покарання, відбуте за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 13 червня 2014 року і остаточно визначити до відбування покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ст.290 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст.289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, за ст. 290 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 13 червня 2014 року у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Цим же вироком в строк покарання ОСОБА_7 зараховано покарання, відбуте повністю за вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року у виді 140 годин громадських робіт, яке за правилами ст.72 КК України переведено у 17 днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на проведення експертиз в сумі 1480,64 грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого суддів від 11 грудня 2015 року на мопед «Альфа».

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилається на те, що згідно вимог ст.ст.65,70, 71 КК України та роз`яснень, які містяться у пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 рок «Про практику призначення кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі судом буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків, що на думку прокурора, не було дотримано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 27 березня 2015 року близько 23 години, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку зайшов до господарства, яке розташоване за адресою : АДРЕСА_1 , де з подвір`я викрав мопед "SABUR SB500" рама L2BB02A18BB604098, двигун № НОМЕР_1 , чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 11756 грн. 51 коп. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, на початку квітня 2015 року, в денний час ОСОБА_7 , перебуваючи у сараї власного господарства, розташованого за адресою : АДРЕСА_1 , за допомогою болгарки та абразивного круга, механічним способом, знищив ідентифікаційний номер шасі мопеда "SABUR SB500", яким він незаконно заволодів у потерпілого ОСОБА_9 , а саме номер шасі (рами) НОМЕР_2 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів у відповідності до положень ч.1 ст.401 КПК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ст.290 КК України за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення цих кримінальних правопорушень, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.ст.394, 404 КПК України вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів та вироків, то вони є законними та обґрунтованими.

Положеннями ст.ст.70, 71 КК України встановлені правила призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.

При цьому, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаних норм КК України, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України : спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 13 червня 2014 року за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Крім того, вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України до 140 годин громадських робіт. Згідно повідомлення Кролевецького районного сектору КВІ УДПтСУ в Сумській області ОСОБА_10 знятий з обліку 02 липня 2016 року у зв`язку із відбуттям призначеного покарання (а.к.п.112).

За оскаржуваним вироком злочини, інкриміновані ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні були вчинені ним 27 березня 2015 року та на початку квітня 2015 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 13 червня 2014 року та до постановлення вироку Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року, покарання за яким обвинувачений відбув.

Проте, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.ст.70,71 КК України суд першої інстанції не дотримався правил призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, призначивши його спочатку за ст.71 КК України, а вже потім за ч.4 ст.70 КК України, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у розумінні ст.413 КПК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки колегією суддів в даному випадку не встановлено підстав для ухвалення свого вироку, визначених ч.1 ст.420 КПК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , зокрема, не застосовується закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, не збільшується обсяг обвинувачення, не призначається більш суворе покарання, вирок суду в частині призначення покарання необхідно змінити.

Отже, апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно повідомлення Кролевецького РС КВІ УДПтСУ в Сумській області обвинувачений ОСОБА_7 засуджувався вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року за ч.3 ст.15- ч.1 ст.185 КК України (а.к.п.112), а не за ч.2 ст.185 КК України про що зазначено в оскаржуваному вироку. Допущену в судовому рішенні описку суд першої інстанції має право виправити за власною ініціативою на підставі ст.379 КПК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим :

- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст.290 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Визначити ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за даним вироком та вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 14 березня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 13 червня 2014 року у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.