АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/5554/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/465/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

потерпілого - ОСОБА_10

представника потерпілого - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області 1 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зеленівка Приморського района Запорізької області, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого приватним підприємцем, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відрахований з моменту його фактичного затримання.

Цивільний позов ОСОБА_12 - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 завдану злочином матеріальну шкоду в розмірі 83869 грн. 98 коп.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 завдану злочином моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 завдану злочином моральну шкоду в розмірі 300000 грн.

В частині задоволення позовних вимог про відшкодування завданої матеріальної шкоди ОСОБА_10 відмовлено.

Згідно вироку 18.04.2014 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_8 , керуючи технічно справним мотоциклом «БМВ» д.н. НОМЕР_1 , рухався по автошляху «Київ-Харків-Довжанський» на території Дергачівського району Харківської області зі сторони смт. Пісочин в напрямку м. Харкова.

Під час руху по вищевказаному автошляху в районі 477 км+950 м ОСОБА_8 , проявляючи необережність, не впевнившись у тому, що своїми подальшими діями він не створить небезпеку та перешкоду іншим учасникам руху, грубо порушив вимоги п. 12.3

Правил дорожнього руху України, згідно з яким:

п. 12.3 «У разі виникнення небезпеки для руху чи перешкоди, яку водій об`єктивно здатний виявити, він повинен негайно прийняти заходи для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди» та допустив зіткнення з автомобілем «ЗАЗ» д.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_14 , який виїжджав з АЗС «Маршал» зправо наліво по ходу його руху, з послідуючим зіткненням з автомобілем «Мітсубісі-Аутлендер», д.н. НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_13 , який рухався в зустрічному йому напрямку.

Внаслідок дорожньо-транспортної події, а саме зіткнення автомобіля «ЗАЗ» д.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_14 та мотоцикла «БМВ» д.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 , пасажир автомобіля «ЗАЗ» ОСОБА_15 отримала тілесні ушкодження, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 померла у лікарні.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 126-Ат/14 від 12.05.2014 року ОСОБА_15 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів м`яких тканин лобно-тім`яної області справа; забоя легенів з розривами тканини легенів і внутрішньоплевральними крововиливами; кровивиливів у лівий купол діафрагми; кровивиливів у черевну порожнину; кровивиливів у брижейку тонкого і товстого кишківника; розривів тонкого і товстого кишківника; крововиливів у жирову клітковину обох нирок. Причиною смерті ОСОБА_15 стала поєднана тупа травма тіла, що ускладнилася в своїй течії декомпресованим незворотнім травматичним шоком.

Порушення правил безпеки дорожнього руху ОСОБА_8 , які знаходяться в причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою та наслідками, виразилося в тому, що він, керуючи технічно справним мотоциклом «БМВ» з моменту виникнення небезпеки для руху у вигляді автомобіля «ЗАЗ» д.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_14 , якого він об`єктивно здатний був виявити, не прийняв своєчасних заходів до зменшення швидкості аж до зупинки мотоциклу та допустив з ним зіткнення з послідуючим зіткненням з автомобілем «Мітсубісі-Аутлендер», д.н. НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_13 , що призвело до тяжких наслідків.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

При цьому зазначає, що згідно вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 07.05.2015 року ( який вступив в законну силу) водій автомобіля «ЗАЗ» ОСОБА_14 був визнаний винним у скоєнні злочину за ч.2 ст. 286 КК України саме за обставинами даної дорожньо-транспортної пригоди, водій ОСОБА_8 визнаний потерпілим по вказаній справі, оскільки отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Як встановлено у вироку від 07.05.2015 року саме ОСОБА_14 порушив вимоги ПДР, не надав переваги мотоциклісту ОСОБА_8 , який рухався по головній дорозі, в результаті чого пасажир автомобіля «ЗАЗ» ОСОБА_15 отримала тілесні ушкодження від яких померла в лікарні.

На досудовому слідстві за участю ОСОБА_8 22.09.2014 року був проведений слідчий експеримент на місці пригоди, де він розповів про обставини пригоди і були встановлені технічні параметри механізму даного ДТП.

Згідно судової автотехнічної експертизи № 893/14 від 25 вересня 2014 року, проведеної по матеріалам кримінального провадження, зокрема схеми ДТП і даних слідчого експерименту від 22.09.2014 року, експерт ОСОБА_16 прийшов до висновку про те, що водій ОСОБА_17 не мав технічної можливості зупинити мотоцикл до місця зіткнення з автомобілем «ЗАЗ» і в його діях не вбачається порушень ПДР, які б знаходилися в причинному звязку з наслідками даної пригоди ( а.с. 167-184 т.2)

Також, стороною обвинувачення в якості доказу вини ОСОБА_8 надано суду протокол слідчого експерименту від 02.09.2014 року, згідно якому слідчим майором міліції ОСОБА_18 на місці пригоди на автодорозі Київ- Харків - Довжанський 477 км + 950 м ( район АЗС «Маршал») в час з 14-20 до 17-15 год. нібито проводилося відтворення обставин ДТП з участю свідка ОСОБА_19 і потерпілого ОСОБА_13 .

Згідно тексту даного протоколу слідчого експерименту на місці пригоди проводилися заміри по встановленню швидкістю руху автомобіля Мітсубісі - не більше 90 км/год, мотоцикла БМВ -більше 100 км/год, характер руху автомобіля ЗАЗ, час - 5,4 сек. і відстань - 15.1 м, яку подолав ЗАЗ до місця зіткнення, виїжджаючи з території заправки «Маршал», координати місця зіткнення мотоцикла і автомобіля ЗАЗ та інші обставини. (а.с.119-124)

На думку автора апеляційної скарги зазначений протокол є фіктивним, оскільки слідчі дії у вказаний час на місці пригоди не проводилися, що підтверджено відповідним відеозаписом.

Між тим, цей відеозапис визнаний судом недопустимим доказом на підставі того, що він отриманий захистом в порушення норм процесуального права і захистом не надана експертиза про те, що відеозапис не піддавався будь-яким технічним втручанням. Такий висновок суду є необгрунтованим та винесеним з надуманих підстав.

Крім того, в судовому засіданні 26.01.2016 року був допитаний свідок захисту, працівник АЗС «Маршал» ОСОБА_20 , який досить переконливо дав суду покази про те, що 02.09.2014 року працював помічником оператора на АЗС на цілодобовому чергуванні, під час якого ніяких слідчих дій в районі автозаправочної станції не проводилося, дорога робітниками ДАІ не перекривалася, скупчення людей, які б відтворювали обставини пригоди та відповідних транспортних засобів там не було. Крім того, свідок підтвердив наявність камер зовнішнього спостереження, якими була оснащена АЗС «Маршал» на час його чергування. Але й на цього свідка суд не звернув уваги.

Крім того, поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22 є зацікавленими особами, оскільки свідок ОСОБА_21 і потерпілий ОСОБА_13 є знайомими з дитинства що підтверджується їх спільними фотографіями, довідкою з середньої школи про їх навчання в одному класі, даними соціальних мереж, але ці докази знову не мали значення для суду про визнання їх показів неправдивими.

В той же час другого понятого ОСОБА_22 у судовому засіданні не представилось можливим в зв`язку з його неявкою.

На думку автора апеляції він також зацікавленою особою, оскільки приймав участь у слідчих експериментах від 02.09,2014 року та 22.09.2014 року.

Якщо припустити, що понятий ОСОБА_22 02.09.2014 року був випадково зупинений на окружній дорозі, то на інший слідчий експеримент 22.09.2014 року ( а.с.159- 161) ця особа була залучена слідчим також в якості понятого не випадково.

Також, наведені у судовому рішенні покази потерпілого ОСОБА_13 , як доказ вини обвинуваченого, про те, що «він побачив мотоцикл на відстані 700 метрів, а потім мотоцикл з поля зору зник, так як дорога йде на спуск» не відповідають його показам у судовому засіданні, оскільки таких показів потерпілий взагалі не надавав суду і не зрозуміло з яких джерел такі покази з`явилися у вироку суду.

Висновок автотехнічної експертизи № 893/14 ( по одному із варіантів), на який послався суд в підтвердження вини ОСОБА_8 про можливість з боку ОСОБА_8 уникнути пригоди шляхом своєчасного гальмування, зроблений на підставі вихідних даних протоколу слідчого експерименту від 02.09.2014 року, факт проведення якого спростовується наведеними доказами. При таких умовах такий висновок експерта також необхідно визнати недопустимим доказом.

У доповнення до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 зазначає, що з матеріалів провадження зник залучений в судовому засіданні від 10.11.2015 року доказ два лазерні диски, які ухвалою суду були залучені до матеріалів провадження.

Крім того, вказує, що обвинувачення у справі підтримував прокурор ОСОБА_23 , який є неналежним суб`єктом підтримання обвинувачення, оскільки не був залучений до групи прокурорів у постанові про зміну групи прокурорів від 10.10.2016 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілого, представника потерпілого, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ст. 286 КК України кримінальна відповідальність за нею настає тільки в тих випадках, коли порушення Правил безпеки руху або експлуатації транспортних засобів зумовило заподіяння наслідків, які прямо передбачені диспозицією цієї норми.

Об`єктивна сторона даного злочину полягає в: порушенні Правил безпеки руху чи експлуатації транспорту, тобто в порушенні конкретного правила, передбаченого конкретним пунктом правил; настанні суспільно небезпечних наслідків заподіяння смерті чи тілесних ушкоджень учасникам дорожнього руху і причинному зв`язку між порушенням правил безпеки руху чи експлуатації транспорту чи спричиненими наслідками.

Норми цієї статті є бланкетними.

Як вбачається з вироку, суд в основу доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, послався на порушення останнім п. 12.3 «Правил дорожнього руху України».

Згідно п. 12.3 «Правил дорожнього руху України» у разі виникнення небезпеки для руху чи перешкоди, яку водій об`єктивно здатний виявити, він повинен негайно прийняти заходи для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

За таких обставин суду першої інстанції належало встановити чи міг водій транспортного засобу за конкретних обставин передбачити можливість настання злочинних наслідків.

Пленум Верховного Суду України у постанові від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті». У пункті 7 цієї постанови роз`яснено, що у випадках, коли передбачені статтею 286 КК суспільно небезпечні наслідки настали через порушення правил безпеки дорожнього руху двома або більше водіями транспортних засобів, суди повинні з`ясовувати характер порушень, які допустив кожен із них, а також чи не було причиною порушення зазначених правил одним водієм їх недодержання іншим і чи мав перший можливість уникнути дорожньо-транспортної події та її наслідків. При цьому треба мати на увазі, що за певних умов виключається кримінальна відповідальність особи, яка порушила правила дорожнього руху вимушено, через створення аварійної ситуації іншою особою, котра керувала транспортним засобом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, відповідно до статті 94 КПК України.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо прийняття до уваги показів свідка ОСОБА_20 за поясненнями якого ніяких слідчих дій 02.09.2014 року він не спостерігав, хоча працював у той день на АЗС «Маршал`у якості помічника оператора.

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв ці покази, через відсутність доказів, що ОСОБА_20 дійсно працював 02.09.2014 року на АЗС «Маршал» у якості помічника оператора, так як ні трудової книжки свідка, ні трудового договору суду не надавалось.

Між тим, інші доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов до висновку про порушення ОСОБА_8 п. 12.3 «Правил дорожнього руху України» на підставі даних висновку судової авто-технічної експертизи № 893/14 від 25 вересня 2014 року про те, що в даній дорожній обстановці, виходячи з показань потерпілого ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_14 дії водія мотоцикла «БМВ» ОСОБА_8 не відповідали вимогам п.п. 12.3, 12.6 а) ПДР України, крім того водій ОСОБА_8 мав технічну можливість запобігти зіткненню мотоцикла «БМВ» з автомобілем «ЗАЗ» шляхом своєчасного застосуванню гальмування та зупинки мотоцикла «БМВ» до місця зіткнення з автомобілем «ЗАЗ» у відповідності до п. 12.3 ПДР України.

В той же час, такі висновки експерта ґрунтуються на свідченнях, даних під час проведення слідчих експериментів від 02.09.2014 року та 22.09.2014 року обвинуваченим ОСОБА_8 , та потерпілими ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

В судовому засіданні в суді першої інстанціїї захисник ОСОБА_9 подав клопотання про визнання протоколу слідчого експеримента від 02.09.2014 року недопустимим доказом, оскільки він є фіктивним і взагалі не проводився, так як сторона захисту має копію відеозапису з камери зовнішнього спостереження АЗС «Маршал» в районі розташування якої відбулася ДТП 18.04.2014 року.

В ході судового розгляду судом першої було досліджено вищевказану копію відеозапису з камери зовнішнього спостереження АЗС «Маршал», на якій, як констатовано у вироку, дійсно була відсутня будь-яка інформація про проведення 02.09.2014 року слідчого експерименту.

Між тим, суд дійшов висновку щодо недопустимості та неналежності вищевказаного доказу, на підставі того, що стороною захисту не надано доказів про законність та дотримання норм процесуального права стосовно отриманого доказу, а також висновок експерта про те, що вищевказаний відеозапис не піддавався будь-яким технічним втручанням, а саме видаленню та монтажу.

Колегія суддів не може погодитись із таким висновком, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, допустимість доказів є не тільки гарантією їх достовірності, а й забезпечує дотримання прав учасників процесу в ході дослідження доказів, у тому числі права обвинуваченого на захист.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Крім того, ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» закріплено право адвоката на вчинення будь-яких дії, не заборонених законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідних для належного виконання договору про надання правової допомоги.

Як вбачається з матеріалів провадження на адвокатський запит № 00133 від 05.11.2014 року адвокату ОСОБА_9 надано копії відеозапису з камери зовнішнього спостереження АЗС, що знаходиться за адресою : Харківська область, Дергачівський район. Сіряки, вул. Кільцева, 16 (477 км+800 м автодороги Київ-Харків_Довжанський), за період часу з 14.00-17:30 2 вересня 2014 року, та з 11:00-13:00 22 вересня 2014 року.

Таким чином, надіслання адвокатського запиту та отримання на нього відповіді не може бути піддано сумніву з точки зору законності та дотримання норм процесуального права стосовно отриманого доказу, оскільки законність такої дії адвоката презюмується Законом, а відтак висновок суду щодо недопустимості цього доказу через спосіб його отримання не ґрунтується на законі.

Крім того, під час апеляційного розгляду в порядку ч.3 ст. 404 КПК України досліджено оригінал висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 18986 від 15.11.2017 року (далі - Висновок), проведеної Харківським Науково- дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. Про. М.С. Бокаріуса за зверненням адвоката ОСОБА_9 .

Згідно даного висновку 1-2. Відеофонограми № 1 та № 2, зафіксовані в області даних лазерних дисків № 1 та № 2, записані у форматі *.VOB - це штучно створений відеофільм, який складається з декількох частин.

Відеозаписи, які містяться в каталогах «04» та «10» на флеш- накопичувачі «Transcend» 8GB складаються з одного фрагменту запису кожний. Ознаки, характерні для електронного монтажу відеозображення (різкі зміни фону запису, переривання/зникнення показників таймеру, тощо) на кожному відеофайлі не виявлені. Ймовірно, пристрій фіксації інформації (при записі зазначених відеофайлів) було налаштовано на запис за детектором руху.

Відеофайли «Sequence 04.wmv» та «Sequence lO.wmv», які містяться на флеш-накопичувачі «Transcend» 8GB складаються з декількох фрагментів кожний. В районі однакових часових позначок (кожного з відеофайлів, що знаходяться у каталозі «04») та відеофайлів «Sequence 04.» на флеш- накопичувачі і відеофонограми № 1 (відеофільм з лазерного диску № 1 тривалістю 1 година 38 хвилин ЗІ секунди) містять аналогічні зображення однакових подій. В районі однакових часових позначок (кожного з відеофайлів, що знаходяться у каталозі «10»і та відеофайлів «Sequence lO.wmv» на флеш- накопичувачі і відеофонограми № 2 (відеофільм з лазерного диску № 2 тривалістю 3 години 05 хвилин 29 секунд) містять аналогічні зображення однакових подій.

Ознаки, характерні для електронного монтажу відеозображення (різкі зміни фону запису, переривання зникнення показників таймеру, тощо) на кожному окремому фрагменті відеофайлів «Sequence 04.wmv», «Sequence lO.wmv» та відеофонограм N° 1 (відеофільм з лазерного диску № 1 тривалістю 1 година 38 хвилин 32 секунди), № 2 і відеофільм з лазерного диску № 2 тривалістю 3 години 05 хвилин 29 секунд не виявлені.

Таким чином, досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду копії відеозапису з камери зовнішнього спостереження АЗС, що знаходиться за адресою: Харківська область, Дергачівський район. Сіряки, вул.. Кільцева, 16 (477 км+800 м автодороги Київ-Харків_Довжанський), за період часу з 14.00-17:30 2 вересня 2014 року, та з 11:00-13:00 22 вересня 2014 року є такими, що не піддавались будь-яким технічним втручанням, а саме видаленню чи монтажу.

За таких обставин дані відеозаписи є допустимим доказом і приймаються у якості такого колегією суддів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Отже, за змістом цієї статті незаінтересованість понятих означає відсутність будь-якого їх відношення до роботи в правоохоронних чи судових органах, родинних або дружніх чи неприязних стосунків з будь-ким із учасників судочинства, зацікавленості в результатах кримінального провадження.

Як вбачається з вироку суду та матеріалів провадження протокол слідчого експерименту від 02.09.2014 року складено за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Той факт, що потерпілий ОСОБА_13 та понятий, а в наступному допитаний у якості свідка ОСОБА_21 навчалися в школі в одному класі та є знайомими між собою ніким не заперечується.

За таких обставин, на думку колегії суддів, залучення ОСОБА_21 у якості понятого при проведенні слідчого експерименту від 02.09.2014 року не відповідає вимогам ч.7 ст. 223 КПК України щодо участі у слідчих діях в якості понятого незаінтересованої особи, що також свідчить про недопустимість зазначеного доказу.

Також, необґрунтованим є висновок суду першої інстанції щодо визнання неналежним та недопустимим доказом довідки Головного управління ДАІ МВС України в Харківській області від 21.01.2015 року за № 389, отриманої на запит захисника ОСОБА_9 .

Згідно вказаної довідки 02.09.2014 року у проміжок часу з 14-00 год по 17 год 15 хв на 477км+ 950 м. автодороги Київ-Харків_Довжанський екіпаж службового автомобіля ДАІ для проведення слідчого експерименту не викликався (Т.2 арк. 125)

Дана інформація отримана адвокатом від легітимного органу шляхом реалізації ним його прав як захисника, закріплених у Кримінально процесуальному Кодексі України та Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В той же час, вважаючи зазначений доказ неналежним та недопустимим судом першої інстанції зазначено, він спростовується довідкою Головного управління Національної поліції в Харківській області від 16.11.2016 року № 4988/119-20/03, наданою потерпілим ОСОБА_13 про те, що роту ДПС ГУНП в Харківській області ліквідовано, тому надати Постову відомість розстановки особового складу зазначеного підрозділу не можливо, так як УПД ГУНП в Харківській області не є правонаступником УДАІ ГУМВС України в Харківській області.

Між тим, ці дані жодним чином не спростовують інформацію з довідки Головного управління ДАІ МВС України в Харківській області від 21.01.2015 року за № 389, а лише констатують неможливість надання копій матеріалів, що стосуються запиту адвоката ОСОБА_9 .

Необґрунтованими є і висновки суду щодо відсутності заперечень ОСОБА_8 щодо допустимості доказу - протоколу проведення слідчого експерименту від 02.09.2014 року під час розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_14 за ч.2 ст. 286 КПК України.

Як вбачається із вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 07 травня 2015 року ОСОБА_14 було визнано винним за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами та відповідності до п. г ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено від відбування покарання.

Даний вирок набрав законної сили.

Між тим, перебуваючи у статусі потерпілого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_14 , та обвинуваченим у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 увесь час наполягав на тому, що винуватцем дорожньо- транспортної пригоди 18.04.2014 року був саме ОСОБА_14 , який створив аварійну ситуацію для нього.

Зазначені обставини у своїй сукупності свідчать про переконливість доводів апеляційної скарги в частині визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 02.09.2014 року.

Таким чином колегія суддів не приймає до уваги висновки судової авто-технічної експертизи № 893/14 від 25 вересня 2014 року про те, що в даній дорожній обстановці, виходячи з показань потерпілого ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_14 дії водія мотоцикла «БМВ» ОСОБА_8 не відповідали вимогам п.п. 12.3, 12.6 а) ПДР України, крім того водій ОСОБА_8 мав технічну можливість запобігти зіткненню мотоцикла «БМВ» з автомобілем «ЗАЗ» шляхом своєчасного застосуванню гальмування та зупинки мотоцикла «БМВ» до місця зіткнення з автомобілем «ЗАЗ» у відповідності до п. 12.3 ПДР України, оскільки вони зроблені на підставі дослідження даних, отриманих із джерела, яке визнано недопустимим доказом (слідчий експеримент від 02.09.2014 року).

При цьому колегія суддів погоджується з висновками цієї ж експертизи в частині досліджень, здійснених експертом на підставі даних протоколу слідчого експерименту від 22.09.2014 року щодо неможливості ОСОБА_8 у даній дорожній обстановці запобігти зіткненню мотоцикла «БМВ» з автомобілем «ЗАЗ» шляхом виконання п. 12.3 ПДР України, а відтак відсутності в його діях невідповідності вимогам ПДР України, які з технічної точки зору знаходились би у причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції особа вважається невинуватою в скоєнні злочину й не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Презумпція невинуватості є одним з основних принципів сучасного кримінального провадження. Крім того, це положення закріплено в п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального правопорушення вважається невинним доти, доки його вина не буде встановлена в законному порядку.

Таким чином, на переконання колегії суддів та з наведеного вище, вбачається, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що матеріалами провадження та в судовому засіданні апеляційної інстанції, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення у порушенні правил дорожнього руху, не знайшло свого підтвердження.

Так, п.2 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.

Отже, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закриттю у зв`язку з відсутністю в його діяні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 п.2 ст.284, ст.ст.404, 405, 407, 411, 417, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 1 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий - Судді -