11-кп/775/76/2017(м)
265/4872/16-к

Категорія: ч.2 ст.187,ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України
Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 22 липня 2016 року приблизно о 10.15год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку 11 по провулку Московському в Лівобережному районі міста Маріуполя, будучи особою яка раніше вчинила розбій, з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я неповнолітнього ОСОБА_10 , що виразилось в приставлені ножа до його живота, заволодів мобільним телефоном Samsung-Galaxy Core та аксесуарами до нього, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2846 гривень.
Він же, приблизно наприкінці червня 2016 року, точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, перебуваючи на пустирі поблизу кафе «Хуторок» по бульвару Морському в Лівобережному районі міста Маріуполя, зірвав - незаконно придбав листя дикоростучої рослини коноплі, які приніс до себе за місцем мешкання в квартиру АДРЕСА_2 , де висушив та подрібнів їх руками, тобто незаконно виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс, яку зберігав за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту.
Він ж, на початку липня 2016 року, точну дату та час в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, перебуваючи на пустирі по провулку Зої Космодем`янської в Лівобережному районі м. Маріуполя, знайшов два поліетиленових пакета з набоями, привласнив їх (придбав), переніс їх за місцем свого мешкання, де незаконно зберігав, без передбаченого законом дозволу.
29 липня 2016 року у період часу з 10.00 годин до 10.40 годин в ході проведення санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , були виявлені та вилучені: поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження масою 29,90 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 27,09 грам, яку ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту; боєприпаси, які ОСОБА_9 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Не погодившись з судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням норм процесуального та матеріального права, скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, перекваліфікувавши його дії на ст.190 КК України та знизити міру покарання.
На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що з потерпілим був раніше знайомий, вважає, що він його оговорює, оскільки 22.06.2016 року приблизно о 10.00год випадково зустрівся з ним на вулиці та попросив покористуватися його мобільним телефоном, обіцяв повернути наступного дня, на що останній погодився та добровільно передав йому телефон. Ввечері того ж дня до нього додому приїхали батько потерпілого з братом та почали його бити, це бачили сусіди, які не були допитані судом першої інстанції, також не перевірявся факт його побиття родичами потерпілого і працівниками поліції при проведенні досудового розслідування.
Вказує, що не була проведена експертиза кухонного ножа, який працівники поліції вилучили у нього на кухні.
Крім того, порушено його право на захист, оскільки захисник йому не призначався.
В даному кримінальному проваджені за епізодами придбання та виготовлення наркотичних засобів канабісу, а також придбання та зберігання боєприпасів не зазначено точного часу, дати та місця вчинення злочинів, тобто об`єктивні дані вчинених правопорушень, що також є порушенням права на захист.
Також судом не з`ясовано, що дані про кожне правопорушення, яке йому інкримінується внесено до ЄРДР, та за кожним правопорушенням призначалися прокурор та слідчий.
Розмір матеріальних збитків за ч.2 ст. 187 КК України не визначений на підставі вимог закону, оскільки відсутній висновок експерта.
В порушення вимог ст. 358 КПК України судом першої інстанції не досліджувалися письмові докази, долучені до матеріалів кримінального провадження.
Призначене судом першої інстанції покарання за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України вважає занадто суворим.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню за таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи захисника про порушення судом вимог статей 358 та 370 КПК України, колегія суддів знаходить їх слушними.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 263 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій; в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, а також в придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та надав покази.
Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень на підставі показань обвинуваченого, а також зазначив, що на підтвердження встановлених судом обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення свідчать докази, дослідженні під час судового розгляду у порядку ст. 94 КПК України, пославшись на показання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , а також письмові докази.
Разом з тим, як вбачається з журналу судового засідання від 17.10.2016 та запису судового засідання, письмові докази судом першої інстанції в судовому засіданні не досліджувалися (а/п 107-108), прокурор заявила клопотання про долучення до справи письмових доказів та документів, що характеризують особу обвинуваченого, після чого суд поставив питання про необхідність повторного оголошення даних документів та про наявність клопотань, тобто судом вказані прокурором в клопотанні про доручення докази не досліджувалися.
Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог статей 23, 358, 370 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів судом та обґрунтованості судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як безпосередність дослідження показань, речей і документів, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Оскільки судом першої інстанції допущено таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок суду підлягає скасуванню.
За відсутності апеляційних поводів, враховуючи вимоги статті 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості усунути наведені порушення в рамках апеляційного розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для нового судового розгляду.
Скасовуючи вирок із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, виходячи з усіх обставин справи.
При новому розгляді справи суду першої інстанції належить усунути вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, прийняти заходи, передбачені КПК України щодо повного та всебічного дослідження доказів по справі, правильно встановити фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, з урахуванням апеляційних вимог обвинуваченого, після чого прийняти по кримінальному провадженню законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Згідно матеріалів кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни або скасування та вважає необхідним продовжити вказаний запобіжний захід.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» продовжити на 60 днів по 02 листопада 2017 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4