АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/242/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1094/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері господарської діяльності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,
їхнього захисника адвоката - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального № 629/242/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ст.ст. ст.ст.28ч.2 та 172ч.1,28ч.2 та 204ч1, 28ч.2 та 204ч.2 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 лютого 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 лютого 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, розлученого, із вищою базовою освітою, працюючого заступником директора ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директором ТОВ «ПРАЙД-ОІЛ» та ТОВ «Дніпропостачання», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ізяслав Хмельницької області, громадянина України, не одруженого, із неповною середньою освітою, працюючого директором у ТОВ «ФІРМА «ГОНГ» та ТОВ «ПРЕМ`ЄРНАФТОПРОДУКТ», проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнані невинуватими в обвинуваченні за ст.ст. 28 ч. 2,172 ч. 1, 28 ч. 2. 204 ч. 1, 2 КК України та виправдані у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2015 року, та заборону відчуження нерухомого майна. Вирішено долю речових доказів.

З цим вироком не погодився прокурор у кримінальному провадженні, який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та призначити кожному з них покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 172 КК України у вигляді штрафу, в розмірі 2,5 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу, в розмірі 1,5 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією продукції, за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 204 КК України у виді штрафу, в розмірі 6 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією продукції; згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким, призначити остаточне покарання в виді штрафу в розмірі - 6 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією продукції.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених, їхнього захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Згідно оскаржуваного вироку суду ОСОБА_8 і ОСОБА_7 визнано невинуватими і виправдано за наступним обвинуваченням:
Як уважав орган досудового слідства, ОСОБА_7 у грудні 2011 року, знаходячись у м. Дніпропетровськ, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконних прибутків від незаконної господарської діяльності у сфері виготовлення підакцизних товарів у вигляді нафтопродуктів, вступив у попередню змову з ОСОБА_8 про вчинення спільних дій з метою забезпечення незаконної виробничої діяльності в ході незаконного виготовлення, зберігання та транспортування з метою збуту підакцизних товарів (нафтопродуктів), грубого порушення законодавства про працю в ході прийому на роботу найманих працівників та подальшого отримання незаконних прибутків від незаконної діяльності. При цьому, дійшовши угоди про співвиконання вчинення вказаних кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , діючи за спільним злочинним наміром, розподілили поміж собою ролі та обов`язки. З метою забезпечення видимості законної діяльності, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний з останнім злочинний намір, у грудні 2011 року придбав корпоративні права на ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», яке зареєстровано за юридичною адресою: Харківська область, Лозівський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова, 12. Продовжуючи підготовку до вчинення злочину, ОСОБА_7 з метою забезпечення підприємства виробничими потужностями з переробки нафтопродуктів, діючи як фізична особа, згідно з договором купівлі - продажу №1/НПЗ від 12.12.2011 придбав у ТОВ «НВО Сігма-Т» установку первинної переробки нафти, призначенням якої є переробка нафти, з метою отримання дизельного палива, бензину, керосину, мазуту, до складу якої входять: цистерни ДС- - 2 шт, труби димові Д056 0000-30 - 2 шт, система погружних холодильників з обіговою водою суцільнотягнутих труб діаметром 102 х 4 мм - 4 шт, артезіанська скважина - 1 од, технологічна площадка під сировину та готову продукцію - 1 шт., мотопомпа - 1 шт., градирня - 1 шт., огорожа залізобетонна - 1 шт., які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 . У подальшому, реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний намір та з відома останнього, ОСОБА_7 , діючи як засновник ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», 03.01.2012 року, згідно з наказом № 01, на підставі протоколу № 1 Загальних зборів учасників ТОВ ФІРМА «ГОНГ» від 3 січня 2012 року на посаду директора оформив ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був обізнаний зі злочинними намірами засновника ОСОБА_7 та фактично здійснював фінансово-господарську діяльність підприємства. 3 січня 2013 року згідно з п. 13.8 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», загальні збори учасників товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган Товариства. Виконавчим органом підприємства є директор, яким може бути учасник товариства, а також особа, яка не є учасником Товариства, у цьому випадку він приймається по трудовому договору або контракту, де обумовлюються його права, обов`язки та відповідальність, умови матеріального забезпечення та звільнення з посади з урахуванням гарантій, передбачених діючим трудовим законодавством. Особа, яка займає посаду директора Товариства обирається на зборах учасників. 3 січня 2013 року згідно з п.13.9 Статуту «ТОВ ФІРМА «ГОНГ», директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком питань, які відносяться до компетенції зборів учасників. Згідно з п. 13.10 Статуту ТОВ ФІРМА «ГОНГ», директор підзвітний зборам учасників і організує виконання їх рішень. Згідно з п.13.11 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директор: а) вирішує питання поточної діяльності Товариства, без доручення представляє інтереси Товариства в усіх установах, підприємствах, закладах, на усіх державних та іноземних підприємствах та установах; б) укладає договори, видає накази, розпорядження, доручення, здійснює підготовку та складання внутрішніх документів Товариства, висуває від імені Товариства претензії та позови; в) відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки; г) затверджує структуру та штатний розклад; д) здійснює прийом та звільнення персоналу Товариства, встановлює посадові оклади своїм заступникам, та іншому персоналу, приймає рішення про заохочування та притягнення до відповідальності робітників згідно діючого трудового законодавства та укладених трудових договорів (контрактів); є) в установленому порядку розпоряджається коштами Товариства, несе відповідальність за майно, яке знаходиться у нього в користуванні та не має права укладати угоди, продавати, здавати в оренду, обмінювати, надавати в тимчасове та інше користування матеріальні цінності на суму більш ніж 300 000,0 (триста тисяч) грн без письмового узгодження вищого органу Товариства: е) організує підготовку та виконання рішень зборів та подає звіти про їх виконання; ж) забезпечує виконання поточних та перспективних планів та завдань; з) несе відповідальність за своєчасне та достовірне подання звітності; і) вирішує інші питання що не належать до компетенції зборів учасників. Згідно з п. 13.12 Статуту ТОВ ФІРМА «ГОНГ», директор без довіреності виконує дії від імені Товариства. Директор приймає рішення стосовно питань віднесених до його компетенції шляхом видання наказів, розпоряджень, підписання договорів, угод, заяв, листів, доручень, позовних заяв, скарг, та інших документів Товариства, які оформлюються у письмовій формі, підписуються директором та посвідчуються печаткою Товариства. У відсутність директора цим правом наділяються його заступники за письмовим наказом директора або розпорядженням вищого органу Товариства. Згідно з п.16.10 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директор Товариства постійно здійснює організацію, інструктаж та контроль з питань охорони праці. Згідно з п. 16.13 Статуту ТОВ ФІРМА «ГОНГ», виконання робіт, експлуатація машин та механізмів, технологічних процесів та інших засобів виробництва здійснюється тільки після отримання (якщо це потрібно) у встановленому законом порядку дозволу в органах державного нагляду з охорони праці. Відповідальність за дотримання правил техніки безпеки, промислової санітарії, пожежної безпеки покладається на директора Товариства або за його наказом на інших посадових осіб Товариства. Відповідно до наказу директора ТОВ «ФІРМА «ГОНГ» - ОСОБА_8 за №02 від 24 лютого 2012 року ОСОБА_7 прийнятий на посаду заступника директора ТОВ «ФІРМА -ГОНГ». З цього часу ОСОБА_7 фактично здійснював керівництво та фінансово-господарську діяльність підприємства. Реалізуючи спільний злочинний намір, 01.04.2013, згідно з актом приймання-передачі обладнання за договором оренди майна № 1 від 25.03.2013, укладеним між ТОВ ФІРМА «ГОНГ», в особі директора - ОСОБА_8 , та фізичною особою - ОСОБА_7 , останній передав, а ОСОБА_8 прийняв у користування установку первинної переробки нафти, до складу якої входять: цистерни ДС- - 2 шт, труби димові Д056 0000-30 - 2 шт, система погружних холодильників з обіговою водою суцільнотягнутих труб діаметром 102 х 4 мм - 4 шт, артезіанська скважина - 1 од, технологічна площадка під сировину та готову продукцію - 1 шт, мотопомпа - 1 шт, градирня - 1 шт, огорожа залізобетонна - 1 шт, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 . Після цього, у період з 01.04.2013 року до 11.06.2014 року ОСОБА_7 , діючи одночасно як засновник та заступник директора ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директор ТОВ «ПРАЙД-ЮКА», директор ГОВ «ПРАЙД-ОІЛ», а також як фізична особа від імені ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та з відома останньої о, не звертаючись до ДП «УкрНДІНП «МАСМА» або територіального управління Держгірпромнагляду у Харківській області з приводу організації виробництва або переробки нафтопродуктів та відходів нафтопродуктів, не отримавши дозволу на виконання робот з виробництва або переробки нафтопродуктів та їх відходів, без реєстрації підприємства в якості платника акцизного збору з нафтопродуктів на території України, разом із ОСОБА_8 налагодили роботу по придбанню у підприємств-виробників відходів паливно-мастильних матеріалів. їх переробки шляхом перегонки, та подальшою реалізацією незаконно виготовленого низькоякісного пального клієнтам підконтрольних ОСОБА_7 ТОВ «ПРАЙД-ЮКА» та ТОВ «ПРАЙД-ОІЛ». З метою виконання злочинного плану дій, ОСОБА_7 , будучи обізнаним з ринком нафтопродуктів, діючи як директор ТОВ «ПРАЙД-ЮКА» та ТОВ «ПРАЙД-ОІЛ», налагодив господарські взаємовідносини з підприємствами-виробниками, у яких придбавав відходи паливно-мастильних матеріалів за цінами значно нижчими ніж ціни на сертифіковане пальне. За допомогою найманого технічного персоналу ТОВ ФІРМА «ГОНГ», працівники якого не були обізнані зі злочинними намірами ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також устаткування з первинної переробки нафти, призначенням якої є переробка нафтопродуктів з метою отримання дизельного палива, бензину, гасу, мазуту, виробляв з відходів паливно-мастильних матеріалів мазут та пічне паливо. Після цього, указана продукція автомобільними цистернами-бензовозами, що належать ОСОБА_7 на праві власності, доставлялась для зберігання з метою подальшої реалізації до складу паливно-мастильних матеріалів ТОВ «ПРАИД- ЮКА» та ТОВ «ПРАЙД-ОІЛ», який розташовано за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський р-н, с.м.т. Ювілейне, вул. Літня, 21. 11 червня 2014 року під час проведення обшуку території виробництва ТОВ ФІРМА -ГОНГ», розташованого за адресою: Харківська область, Лозівський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова, 12, виявлено та вилучено установку первинної переробки нафти, до складу якої входять: цистерни ДС- - 2 шт, труби димові Д056 0000-30 - 2 шт, система погружних холодильників з обіговою водою, суцільнотягнутих труб діаметром 102 х 4 мм - 4 шт, артезіанська скважина - 1 од, технологічна площадка з 16-ма цистернами для зберігання сировини та готової продукції - 1 шт, мотопомпа - 1 шт, градирня - 1 шт, огорожа залізобетонна - 1 шт. В цистернах виявлено та вилучено незаконно виготовлене пальне, обсягом 3873 л. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №7753/15-34 від 10.06.2015 виявлена рідина є залишковим нафтопродуктом - нафтовим паливом, мазутом, який відповідає вимогам ДСТУ 4058-2001 «Паливо нафтове. Мазут» для мазуту М-40 малозольного низькосірчистого, який було вироблено в умовах, що відповідають промисловим умовам виготовлення даного виду продукції. Згідно з листом Харківської митниці ДФС України №20-70-25-04/00-1/5212 від 17.07.2015, рідина, фізико-хімічні та експлуатаційні показники якої наведені у висновку судово-хімічної експертизи №7753/15-34 від 10.06.2015, у відповідності по вимог УКТЗЕД класифікується в товарній підкатегорії як паливо рідке (мазут), що використовується для цілей, відмінних від специфічних процесів переробки та хімічних перетворень, із вмістом сірки більш як 0,1 мас.%, але не більш як 1 мас.%, та згідно з вимогами ст. 215 Податкового кодексу України відноситься до категорії підакцизних товарів - паливо пічне побутове. Отже, ОСОБА_7 , працюючи одночасно заступником директора ТОВ ФІРМА «ГОНГ», директором ТОВ «ПРАЙД-ЮКА», директором ТОВ «ПРАИД-ОІЛ», діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , будучи обізнаним з положеннями ст. 215 Податкового кодексу України, відповідно до яких нафтопродукти віднесені до підакцизних товарів, з лютого 2012 року по 11.06.2014, незаконно виготовляв підакцизні товари з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, зберігав та транспортував з метою збуту незаконно виготовлені підакцизні товари, а саме мазут М-40, який відповідає вимогам ДСТУ 4058-2001. «Паливо нафтове. Мазут» та не маючи відповідних товаросупровідних документів, незаконно зберігав зазначене пальне з метою збуту у цистернах, що розташовані на території виробничої ділянки ТОВ ФІРМА «ГОНГ», розташованої за адресою: Харківська область, Лозівський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова, 12, 12-А. Крім того, ОСОБА_7 , займаючи посаду заступника директора товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ГОНГ», виконуючи обов`язки директора згідно з п.13.12 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», будучи наділений правом прийому та звільнення з роботи, керівництва діяльністю підприємства та організації праці, тобто організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, за попередньою змовою групою осіб з директором ТОВ ФІРМА «ГОНГ» - ОСОБА_8 , використовуючи тривалий час на вибухонебезпечному підприємстві найману працю громадян ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , не уклав та не оформив трудові договори, не забезпечив роз`яснення та дотримання вимог правил та інструкцій з охорони праці та використання безпечних засобів під час виконання вибухонебезпечних робіт з указаними громадянами за наступних обставин. Так, в період з 10.01.2012 року по 10.06.2014 року включно, ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», яке не отримало у відповідних установах дозвільних документів на експлуатацію обладнання підвищеної небезпеки та на здійснення діяльності з переробки відходів, незаконно здійснювало діяльність з переробки відходів паливно-мастильних матеріалів за допомогою установки для первинної переробки нафти, що розташована за адресою: Харківська область, Лозовський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова, 12, 12-А та належить засновнику ТОВ ФІРМА «ГОНГ» - фізичній особі ОСОБА_25 . За проектною документацією призначенням установки є переробка нафти з метою отримання дизельного палива, бензину, гасу, мазуту. Вона відноситься до вибухонебезпечних об`єктів. При експлуатації, ремонті і технічному обслуговуванні об`єктів, обладнання та приладів установки, пов`язаних з використанням, виготовленням, переробкою, зберіганням або транспортуванням небезпечних речовин виконуються роботи підвищенної безпеки з небезпечними речовинами та інертними газами, роботи в діючих електроустановках, виконуються газонебезпечні роботи і роботи у вибухопожежонебезпечних зонах, роботи, пов`язані з підготовкою цистерн та інших ємностей до зливу-наливу небезпечних речовин, зливу, очищення, нейтралізації резервуарів, гари та інших ємностей з-під нафтопродуктів. ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки директора товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ГОНГ» та будучи особою, яка зобов`язана дотримуватись правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах, згідно з вимогами ст. 13 Закону України «Про охорону праці» повинен забезпечувати дотримання підлеглими працівниками вимог правил та інструкцій з охорони праці та використання безпечних засобів під час виконання робіт, організовувати роботи згідно з проектами проведення робіт, контролювати дотримання працівниками вимог техніки безпеки під час виконання робіт, видавати наряди-допуски та розпорядження на проведення робіт, які вимагають їх оформлення та не допускати проведення таких робіт без отримання необхідних дозволів, перевіряти перед початком роботи відповідність вимогам безпеки інструментів, механізмів, попереджувальних пристроїв, засобів захисту та іншого обладнання, забороняти їх використання. Всупереч вищезазначеним вимогам, ОСОБА_7 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, грубо порушуючи вимоги законів про працю та про охорону праці, у період з 10.01.2012 по 10.06.2014 включно, використовуючи фактично найману працю громадян: ОСОБА_12 - в якості керівника виробництва; ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - в якості оператора установки з переробки нафтопродуктів; громадян ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 - в якості слюсаря; громадян ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 - в якості охоронця, в порушення ч. З ст. 24 КЗпП України, згідно з вимогами якої укладання трудового договору оформляється наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органа про зарахування працівника до роботи, фактичні трудові відносини з зазначеними працівниками наказами чи розпорядженнями про прийняття на роботу не оформили, записи у трудових книжках не зробили, не уклали з ними та не оформили у письмовій формі трудові договори, після чого, в порушення вимог ст.13 Закону України «Про охорону праці», не роз`яснюючи вимоги дотримання заходів безпеки, допустили вищезазначених працівників до виконання робіт на вибухонебезпечному виробництві, а потім, в порушення вимог ч.2 ст.30 ЗУ «Про оплату праці», в частині не забезпечення достовірного обліку виконуваної зазначеними працівниками роботи, з метою ухилення від здійснення обов`язкових платежів до соціальних фондів, не забезпечили бухгалтерський облік витрат на оплату праці, чим грубо порушили законодавство про працю в частині використання найманої праці без офіційного оформлення та соціальні права найманих працівників, передбачені ст.ст. 2 ч. 2, 21, 24 КЗпП України.
Згідно формулювання обвинувачення обвинувального ату у кримінальному провадженні № 0000180 внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 16 травня 2014 року, ОСОБА_8 у грудні 2011 року, знаходячись у м. Дніпропетровськ, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконних прибутків від незаконної господарської діяльності у сфері виготовлення підакцизних товарів у вигляді нафтопродуктів, вступив у попередню змову з ОСОБА_7 про вчинення спільних дій з метою забезпечення незаконної виробничої діяльності в ході незаконного виготовлення, зберігання та транспортування з метою збуту підакцизних товарів (нафтопродуктів), грубого порушення законодавства про працю в ході прийому на роботу найманих працівників та подальшого отримання незаконних прибутків від незаконної діяльності. При цьому, дійшовши угоди про співвиконання вчинення вказаних кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за спільним злочинним наміром, розподілили поміж собою ролі та обов`язки. З метою забезпечення видимості законної діяльності, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , реалізуючи спільний з останнім злочинний намір, у грудні 2011 року придбав корпоративні права на ТОВ ФІРМА «ГОНГ», яке зареєстровано за юридичною адресою: Харківська область, Лозівський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова, 12. Продовжуючи підготовку до вчинення злочину, ОСОБА_7 , з метою забезпечення підприємства виробничими потужностями з переробки нафтопродуктів, діючи як фізична особа, згідно з договором купівлі - продажу №1/НПЗ від 12.12.2011 придбав у ТОВ «НВО Сігма-Т» установку первинної переробки нафти, призначенням якої є переробка нафти з метою отримання дизельного палива, бензину, керосину, мазуту, до складу якої входять: цистерни ДС- 2 шт., труби димові Д056 0000-30 - 2 шт., система погружних холодильників з обіговою водою суцільнотягнутих груб діаметром 102 х 4 мм - 4 шт., артезіанська скважина - 1 од., технологічна площадка під сировину та готову продукцію - 1 шт., мотопомпа - 1 шт., градирня - 1 шт., огорожа залізобетонна - 1 шт., які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 . У подальшому, реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний намір та з відома останнього, ОСОБА_7 , діючи як засновник ТОВ ФІРМА «ГОНГ», 03.01.2012 року, згідно з наказом №01, на підставі протоколу № 1 Загальних зборів учасників ТОВ ФІРМА «ГОНГ» від 03.01.2012, на посаду директора оформив ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який був обізнаний зі злочинними намірами засновника ОСОБА_7 та фактично здійснював фінансово-господарську діяльність підприємства.
Згідно з п. 13.8 Статуту ТОВ ФІРМА «ГОНГ», загальні збори учасників товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган Товариства. Виконавчим органом підприємства є директор, яким може бути учасник товариства, а також особа, яка не є учасником Товариства, у цьому випадку він приймається по трудовому договору або контракту, де обумовлюються його права, обов`язки та відповідальність, умови матеріального забезпечення та звільнення з посади з урахуванням гарантій, передбачених діючим трудовим законодавством Особа, яка займає посаду директора Товариства обирається на зборах учасників.
Згідно з п. 13.9 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком питань, які відносяться до компетенції зборів учасників.
Згідно з п.13.10 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директор підзвітний зборам учасників і організує виконання їх рішень.
Згідно з п.13.11 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директор: а) вирішує питання поточної діяльності Товариства, без доручення представляє Інтереси Товариства в усіх установах, підприємствах, закладах, на усіх державних та іноземних підприємствах та установах; б) укладає договори, видає накази, розпорядження, доручення, здійснює підготовку та складання внутрішніх документів Товариства, висуває від імені Товариства претензії та позови; в) відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки; г) затверджує структуру та штатний розклад; д) здійснює прийом та звільнення персоналу Товариства, встановлює посадові оклади своїм заступникам, та іншому персоналу, приймає рішення про заохочування та притягнення до відповідальності робітників згідно діючого трудового законодавства та укладених трудових договорів (контрактів); є) в установленому порядку розпоряджається коштами Товариства, несе відповідальність за майно, яке знаходиться у нього в користуванні та не має права укладати угоди, продавати, здавати в оренду, обмінювати, надавати в тимчасове та інше користування матеріальні цінності на суму більш ніж 300 000,0 (триста тисяч) грн без письмового узгодження вищого органу Товариства; е) організує підготовку та виконання рішень зборів та подає звіти про їх виконання; ж) забезпечує виконання поточних та перспективних планів та завдань; з) несе відповідальність за своєчасне та достовірне подання звітності; і) вирішує інші питання що не належать до компетенції зборів учасників.
Згідно з п. 13.12 Статуту ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», директор без довіреності виконує дії від імені Товариства. Директор приймає рішення стосовно питань віднесених до його компетенції шляхом видання наказів, розпоряджень, підписання договорів, угод, заяв, листів, доручень, позовних заяв, скарг, та інших документів Товариства, які оформлюються у письмовій формі, підписуються директором та посвідчуються печаткою Товариства. У відсутність директора цим правом наділяються його заступники за письмовим наказом директора або розпорядженням вищого органу Товариства.
Згідно з п.16.10 Статуту ТОВ ФІРМА «ГОНГ», директор Товариства постійно здійснює організацію, інструктаж та контроль з питань охорони праці.
Згідно з п.16.13 Статуту ТОВ ФІРМА «ГОНГ», виконання робіт, експлуатація машин та механізмів, технологічних процесів та інших засобів виробництва здійснюється тільки після отримання (якщо це потрібно) у встановленому законом порядку дозволу в органах державного нагляду з охорони праці.
Відповідальність за дотримання правил техніки безпеки, промислової санітарії, пожежної безпеки покладається на директора Товариства або за його наказом на інших посадових осіб Товариства.
Відповідно до наказу директора ТОВ ФІРМА «ГОНГ» - ОСОБА_8 за №02 від 24 лютого 2012 року ОСОБА_7 прийнятий на посаду заступника директора ТОВ ФІРМА -ГОНГ». З цього часу ОСОБА_7 фактично здійснював керівництво та фінансово-господарську діяльність підприємства.
Реалізуючи спільний злочинний намір, 01.04.2013, згідно з актом приймання-передачі обладнання за договором оренди майна № 1 від 25.03.2013, укладеним між ТОВ ФІРМА «ГОНГ», в особі директора - ОСОБА_8 , та фізичною особою - ОСОБА_7 , останній передав, а ОСОБА_8 прийняв у користування установку первинної переробки нафти, до складу якої входять: цистерни ДС--2 шт., труби димові Д056 0000-30 - 2 шт, система погружних холодильників з обіговою водою суцільнотягнутих труб діаметром 102 х 4 мм - 4 шт., артезіанська скважина - 1 од., технологічна площадка під сировину та готову продукцію - 1 шт., мотопомпа - 1 шт., градирня - 1 шт., огорожа залізобетонна - 1 шт., які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 . Після цього, у період з 01.04.2013 року до 11.06.2014 року ОСОБА_8 , діючи як директор ТОВ ФІРМА «ГОНГ», за попередньою змовою групою осіб з засновником та заступником директора ТОВ ФІРМА «ГОНГ» ОСОБА_7 та з відома останнього, не звертаючись до ДП «УкрНДІНП «МАСМА» або територіального управління Держгірпромнагляду у Харківській області з приводу організації виробництва або переробки нафтопродуктів та відходів нафтопродуктів, не отримавши дозволу на виконання робот з виробництва або переробки нафтопродуктів та їх відходів, без реєстрації підприємства в якості платника акцизного збору з нафтопродуктів на території України, разом із ОСОБА_7 налагодили роботу по придбанню у підприємств-виробників відходів паливно-мастильних матеріалів, їх переробки шляхом перегонки, та подальшою реалізацією незаконно виготовленого низькоякісного пального клієнтам підконтрольних ОСОБА_7 ТОВ «ПРАЙД-ЮКА» та ТОВ «ПРАЙД- ОІЛ».
Так, з метою виконання злочинного плану дій, ОСОБА_7 , будучи обізнаним з ринком нафтопродуктів, діючи як директор ТОВ «ПРАЙД-ЮКА» та ТОВ «ПРАЙД-ОІЛ», налагодив господарські взаємовідносини з підгіриємствами-виробниками, у яких придбавав відходи паливно-мастильних матеріалів за цінами значно нижчими ніж ціни на сертифіковане пальне. За допомогою найманого технічного персоналу ТОВ ФІРМА «ГОНГ», працівники якого не були обізнані зі злочинними намірами ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також устаткування з первинної переробки нафти, призначенням якої є переробка нафтопродуктів з метою отримання дизельного палива, бензину, гасу, мазуту, виробляв з відходів паливно-мастильних матеріалів мазут та пічне паливо.
Після цього, указана продукція автомобільними цистернами-бензовозами, що належать ОСОБА_7 на праві власності, доставлялась для зберігання з метою подальшої реалізації до складу паливно-мастильних матеріалів ТОВ «ПРАЙД-ЮКА» та ТОВ «ПРАЙД-ОІЛ», який розташовано за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський р-н, с.м.т. Ювілейне, вул. Літня, 21.
11 червня 2014 року під час проведення обшуку території виробництва ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», розташованого за адресою: Харківська область, Лозівський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова. 12, виявлено та вилучено установку первинної переробки нафти, до складу якої входять: цистерни ДС- - 2 шт, труби димові Д056 0000-30 - 2 шт, система погружних холодильників з обіговою водою, суцільнотягнутих труб діаметром 102 х 4 мм - 4 шт, артезіанська скважина - 1 од, технологічна площадка з 16-ма цистернами для зберігання сировини та готової продукції - 1 шт, мотопомпа - 1 шт, градирня - 1 шт, огорожа залізобетонна - 1 шт. В цистернах виявлено та вилучено незаконно виготовлене пальне, обсягом 3873 л. За висновком хімічної експертизи №7753/15-34 від 10.06.2015 виявлена рідина є залишковим нафтопродуктом - нафтовим паливом, мазутом, який відповідає вимогам ДСТУ 4058-2001 «Паливо нафтове. Мазут» для мазуту М-40 малозольного низькосірчастого, який було вироблено в умовах, що відповідають промисловим умовам виготовлення даного виду продукції. Згідно з листом Харківської митниці ДФС України №20-70-25-04-00-1/5212 від 17.07.2015року, рідина, фізико-хімічні та експлуатаційні показники якої наведені в висновку судово хімічної експертизи № 7753/15-34 від 10 червня 2015 року, у відповідності до вимог УКТЗЕД класифікується в товарній підкатегорії як паливо рідке (мазут), що використовується для шлей, відмінних від специфічних процесів переробки та хімічних перетворень, із вмістом сірки більш як 0,1 мас.%, але не більш як 1 мас.%, та згідно з вимогами ст. 215 Податкового кодексу України відноситься до категорії підакцизних товарів - паливо пічне побутове. Отже, ОСОБА_8 , працюючи директором ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з засновником та заступником директора ТОВ «ФІРМА «ГОНГ» ОСОБА_7 , будучи обізнаним з положеннями ст. 215 Податкового кодексу України, відповідно до яких нафтопродукти віднесені до підакцизних товарів, з лютого 2012 року по 11.06.2014, незаконно виготовляв підакцизні товари з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, зберігав та транспортував з метою збуту незаконно виготовлені підакцизні товари, а саме мазут М-40, який відповідає вимогам ДСТУ 4058-2001. «Паливо нафтове. Мазут» та не маючи відповідних товаро-супровідних документів, незаконно зберігав зазначене пальне з метою збуту у цистернах, що розташовані на території виробничої ділянки ТОВ ФІРМА «ГОНГ», розташованої за адресою: Харківська область, Лозівський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова,12-А.
Крім того, ОСОБА_8 , займаючи посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ГОНГ», виконуючи обов`язки директора згідно з п. 13.11 та 16.10 Статуту ТОВ ФІРМА «ГОНГ», будучи наділений правом прийому та звільнення з роботи, керівництва діяльністю підприємства та організації праці, тобто організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, за попередньою змовою групою осіб з засновником та заступником директора ТОВ «ФІРМА «ГОНГ» - ОСОБА_7 , використовуючи тривалий час на вибухонебезпечному підприємстві найману працю громадян ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , не уклав та не оформив трудові договори, не забезпечив роз`яснення та дотримання вимог правил та інструкцій з охорони праці та використання безпечних засобів під час виконання вибухонебезпечних робіт з указаними громадянами за наступних обставин.
Так, в період з 10.01.2012 року по 10.06.2014 року включно, ТОВ «ФІРМА «ГОНГ», яке не отримало у відповідних установах дозвільних документів на експлуатацію обладнання підвищеної небезпеки та на здійснення діяльності з переробки відходів, незаконно здійснювало діяльність з переробки відходів паливно-мастильних матеріалів за допомогою установки для первинної переробки нафти, що розташована за адресою: Харківська область, Лозовський р-н, с.м.т. Орілька, вул. Степова, 12, 12-А та належить засновнику ТОВ «ФІРМА «ГОНГ» - фізичній особі ОСОБА_25 .
За проектною документацією призначенням установки є переробка нафти з метою отримання дизельного палива, бензину, гасу, мазуту. Вона відноситься до вибухонебезпечних об`єктів. При експлуатації, ремонті і технічному обслуговуванні об`єктів, обладнання та приладів установки, пов`язаних з використанням, виготовленням, переробкою, зберіганням або транспортуванням небезпечних речовин виконуються роботи підвищенної безпеки з небезпечними речовинами та інертними газами, роботи в діючих електроустановках, виконуються газонебезпечні роботи і роботи у вибухопожежонебезпечних зонах, роботи, пов`язані з підготовкою цистерн та інших ємностей до зливу-наливу небезпечних речовин, зливу, очищення, нейтралізації резервуарів, тари та інших ємностей з-під нафтопродуктів
ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки директора товариства з обмеженою відповідальністю ФІРМА «ГОНГ» та будучи особою, яка зобов`язана дотримуватись правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах, згідно з вимогами ст. 13 Закону України «Про охорону праці» повинен забезпечувати дотримання підлеглими працівниками вимог правил та інструкцій з охорони праці та використання безпечних засобів під час виконання робіт, організовувати роботи згідно з проектами проведення робіт, контролювати дотримання працівниками вимог техніки безпеки під час виконання робіт, видавати наряди-допуски та розпорядження на проведення робіт, які вимагають їх оформлення та не допускати проведення таких робіт без отримання необхідних дозволів, перевіряти перед початком роботи відповідність вимогам безпеки інструментів, механізмів, попереджувальних пристроїв, засобів захисту та іншого обладнання, забороняти їх використання.
Всупереч вищезазначеним вимогам, ОСОБА_8 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, грубо порушуючи вимоги законів про працю та про охорону праці, у період з 10.01.2012 по 10.06.2014 включно, використовуючи фактично найману працю громадян: ОСОБА_12 - в якості керівника виробництва; ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - в якості оператора установки з переробки нафтопродуктів; громадян ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 - в якості слюсаря; громадян ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 - в якості охоронця, в порушення ч. З ст. 24 КЗпП України, згідно з вимогами якої укладання трудового договору оформляється наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органа про зарахування працівника до роботи, фактичні трудові відносини з зазначеними працівниками наказами чи розпорядженнями про прийняття на роботу не оформили, записи у трудових книжках не зробили, не уклали з ними та не оформили у письмовій формі трудові договори, після чого, в порушення вимог ст.13 Закону України «Про охорону праці», не роз`яснюючи вимоги дотримання заходів безпеки, допустили вищезазначених працівників до виконання робіт на вибухонебезпечному виробництві, а потім, в порушення вимог ч.2 ст.ЗО ЗУ «Про оплату праці», в частині не забезпечення достовірного обліку виконуваної зазначеними працівниками роботи, з метою ухилення від здійснення обов`язкових платежів до соціальних фондів, не забезпечили бухгалтерський облік витрат на оплату праці, чим грубо порушили законодавство про працю в частині використання найманої праці без офіційного оформлення та соціальні права найманих працівників, передбачені ст.ст. 2 ч. 2, 21, 24 КЗпП України.
25 лютого 2016 року кримінальні провадження з обвинувальним актом № 0000180 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у скоєнні злочинів передбачених ст. 28 ч. 2, ст. 172 ч. 1, ст. 28 ч. 2, ст. 204 ч. 1,2 КК України та обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000297 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочинів передбачених ст. 28 ч. 2, ст. 172 ч. 1, ст. 28 ч. 2, ст. 204 ч. 1,2 КК України, об`єднані судом в одне провадження.
Ухвалюючи рішення про виправдання обвинувачених в частині обвинувачення за ст.204 ч. 1 КК України, суд послався на те, що ця норма передбачає відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів. Частина 2 статті 204 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею. Предметом даного злочину є інші підакцизні товари, перелік яких визначається ст. 215 Податкового кодексу України. Згідно формулювання обвинувачення, протиправні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тривали з 01.04.2013 року до 11.06.2014 року. Предметом вказаного злочину в обвинуваченні зазначено мазут М-40, який відповідає вимогам ДСТУ 4058-2001. «Паливо нафтове. Мазут» та відповідно до листа Харківської митниці ДФС України № 20-70-25-04/00-1/5212 від 17.07.2015 року, рідина, фізико-хімічні та експлуатаційна показники якої наведені у висновку експертизи № 7753/15-34 від 10.06.2015 року, у відповідності до вимог УКТЗЕД класифікується в товарній підкатегорії , як паливо рідке (мазут), що використовується для цілей, відмінних до специфічних процесів переробки та хімічних перетворень та згідно з вимогами ст. 215 Податкового кодексу України відноситься до категорії підакцизних товарів - паливо пічне побутове. Стаття 215.3.4 Податкового кодексу України (далі - ПКУ), в редакції від 01.07.2015 року, відносить до категорії підакцизних товарів нафтопродукт з кодом товару згідно УКТЗЕД 27101964 - тільки паливо пічне. Більш пізні редакції ПКУ до категорії підакцизних товарів відносили тільки паливо пічне з кодом товару згідно УКТЗЕД , , , . За таких обставин, суд дійшов висновку, що зазначене в обвинувальних актах паливо пічне побутове з кодом УКТЗЕД , протягом періоду з 01.04.2013 року до 11.06.2014року, не був визнаний ПКУ підакцизним товаром. Також судом визнано недопустимим доказом висновок експерта № 7753/15-34 від
року, у зв`язку із чим суд не може використовувати його для прийняття процесуального рішення та посилатися на нього при ухваленні судового рішення. Крім цього, з об`єктивної сторони даний злочин характеризується умисними діями, які полягають у: 1) придбанні незаконно виготовлених підакцизних товарів; 2) зберігання незаконно виготовлених підакцизних товарів; 3) транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів; 5) незаконне виготовлення підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів, або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або особою, яка раніше була засуджена за даний злочин. Судовим розглядом було встановлено, та не оспорювалося обвинуваченими, той факт, що дійсно ОСОБА_7 було придбано обладнання зазначене в обвинувальному акті, за допомогою якого здійснювалася переробка відходів паливно-мастильних матеріалів, шляхом їх нагріву з метою випарювання води. Крім цього, відходи паливо-мастильних матеріалів завозилися автоцистернами. Під час судового розгляду, стороною обвинувачення не надані докази, які б свідчили про незаконне виготовлення саме підакцизних товарів, оскільки докази не містять відомостей про те, що обладнання розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , взагалі працездатне та може бути використане для виробництва будь-яких підакцизних товарів. Виявлення на вищевказаній території великої кількості мазуту М-40, не є обов`язковою умовою того, що дані паливо-мастильні матеріали незаконно виготовлені саме за допомогою обладнання розташованого за вказаною адресою. Суд вважав, що під час судового розгляду не підтверджено факт виробництва підакцизних товарів, а також зберігання незаконно виготовлених підакцизних товарів. Доводи сторони обвинувачення про транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів також не знайшли свого підтвердження, оскільки у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження сам факт незаконного виробництва підакцизних товарів, а також і його транспортування. У судовому засіданні встановлено, що на територію ТОВ Фірма «ГОНГ» дійсно здійснювали в`їзд та виїзд вантажні автомобілі цистерни, на що вказали потерпілі та свідки, а також не заперечувалося обвинуваченими. При цьому, будь-яких доказів, які б вказували на випадки транспортування незаконно виготовлених товарів, дати та час транспортування, кількість підакцизного товару, напрямки їх транспортування, а також, що метою транспортування був саме збут, суду не надано. Зазначення у формулюванні обвинувачення того, що обвинувачені незаконно виготовляли підакцизні товари з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, також не підтверджується будь-якими доказами, які б вказували, що обладнання розташоване на території ТОВ Фірма «ГОНГ» за адресою: Харківська обл., Лозівський р-н, смт. Орілька, буд. 12, 12-А, може взагалі виробляти підакцизні товари, а також дане обладнання може забезпечити їх масове виробництво. За таких обставин, суд вважав, що під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження належними га допустимими доказами, об`єкт та об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 ч. 1 та 2 КК України, у зв`язку із чим, суд зробив висновок про відсутність у діяннях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 28 ч. 2, ст. 204 ч. 1 та 2 КК України.
Ухвалюючи рішення про виправдання обвинувачених в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 172 КК України, суд послався на те, що статтею 172 ч. 1 КК України передбачена відповідальність за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв`язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю. Поняття «інше грубе порушення законодавства про працю» має оціночний характер, і у кожному конкретному випадку воно має встановлюватися виходячи з кількості потерпілих, тяжкості можливих наслідків, тривалості, систематичності порушень, злісності мотивів тощо. Грубий характер порушення законодавства про працю свідчить про серйозність та високий ступінь суспільної небезпечності цього діяння і виступає основною розмежувальною ознакою злочину, передбаченого ст. 172 КК, та адміністративного делікту, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП. Згідно формулювання обвинувачення до іншого грубого порушення трудових прав віднесено те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не були оформлені трудові відносини з працівниками в порушення ч. З ст. 24 КЗпП України, в порушення ст. 13 Закону України «Про охорону праці» допустили вказаних осіб до виконання робіт на вибухонебезпечному виробництві, а також в порушення ст. 30 ч. 2 Закону України «Про оплату праці» не забезпечили достовірного обліку виконуваної роботи, з метою ухилення від здійснення обов`язкових платежі, не забезпечили бухгалтерський облік витрат на оплату праці. Допитані у судовому засіданні потерпілі суду повідомили, що вони до правоохоронних органів з приводу порушення їх прав не зверталися, будь-яких претензій до ТОВ Фірма «ГОНГ», а також до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вони не мають. Крім цього, потерпілі зазначили, що не мали намірів укладати з підприємством трудові договори, а також не вважають, що їх трудові права були порушені. Крім цього, суду не надано доказів, які б вказували, що працівники були допущені до вибухонебезпечного виробництва та виконували роботи, які загрожували їх життю. Порушення ТОВ Фірма «ГОНГ» Закону України «Про оплату праці» суд також не відносить до грубого порушення саме трудових прав працівників, оскільки забезпечення належного бухгалтерського обліку не вплинуло на умови праці працівника та на оплату праці. За таких обставин, суд вважає, що дійсно мали місце порушення законодавства про працю, але вони не мали грубий характер, високу ступінь суспільної небезпеки та не мали будь-яких шкідливих наслідків, у зв`язку із чим в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд не вбачає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 172 КК України.
Із зазначеними висновками суду першої інстанції неможна погодитися, оскільки вони є передчасними, не відповідають наявним обставинам події.
Відповідно до ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Під час судового засідання за клопотанням сторони обвинувачення судом в якості доказів вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були долучені до матеріалів кримінального провадження: бланки з назвою «Залишки продукції», заповнені рукописним текстом (т. 6 а.с. 207-250, т. 7 а.с. 1-177), які визнані судом неналежним доказом, оскільки дані документи не містять печаток та підписів посадових осіб ТОВ Фірма «ГОНГ», а також відсутня назва підприємства. Судом визнано неналежними доказами і копії договорів про постачання ТОВ Фірма «ГОНГ» електроенергії (т. 6 а.с. 127-166), платіжні документи ні спожиту електроенергію (т. 6 а.с. 167-180), оскільки вони не мають доказового значення інкримінованих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Однак, такі висновки суду є непереконливими, оскільки відсутність на вказаних записах офіційного бланку ТОВ Фірма «ГОНГ», а також печаток та підписів посадових осіб вказаного підприємства може свідчити про внутрішньогосподарське використання цих записів для певних цілей керівництва, у т.ч. обвинувачених. З цих записів вбачається системна діяльність підприємства із використання обладнання ТОВ Фірма «ГОНГ» саме для виробництва паливо-мастильних матеріалів, які відносяться до підакцизних товарів, оскільки міститься інформація про температуру випаровування у кожній ємкості, заповненість кожної ємкості сировиною, злив речовин із ємкостей та виготовленої продукції, тощо. Не надано відповідної оцінки платіжним документам за використану електроенергію, яка може свідчити про системну діяльність підприємства. Не надано оцінки використанню особистих записів, а не офіційних документів з виробництва, з урахуванням інформації органів фіскальної служби, про відсутність будь-якої офіційної діяльності на підприємстві, що може свідчити про наміри приховати системну злочинну діяльність із виробництва підакцизних товарів. Крім того, судом визнано недопустимим доказом висновок експерта №7753/15- 34 від 10.06.2015, оскільки при наданні висновку експерти використовували дані досліджень, проведених Випробувальним центром ДП «НДІННП «МАСМА», але в порушення ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» суду не надано доказів, які вказують на їх освітній і кваліфікаційний рівні. Крім того, судом вказано на неможливість встановлення яку саме рідину темного кольору надано на випробування до ДП «НДІННП «МАСМА» та чи є вона однорідною, з речовиною, наданою на дослідження експертам під час проведення експертизи №7753/15-34. Разом з тим, згідно вимог ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом. Із викладеного вбачається, що експерт не зобов`язаний долучати до висновку докази, які вказують на їх освітній і кваліфікаційний рівні та в подальшому надавати їх суду. Обвинувачення стверджує, що при призначенні вказаної експертизи слідчому надавалися усі необхідні документи на підтвердження повноважень. Суд не був позбавлений можливості перевірити компетентність і кваліфікацію експертів, якщо певні сумніви виникли, у спосіб, прийнятний для суду.
Крім того, при проведенні обшуку на ТОВ Фірма «ГОНГ» 11.06.2014 слідчим вилучалися та належним чином упаковувалися зразки речовин із ємкостей, розташованих на території підприємства, які в подальшому і надавалися на експертизу. Вилучалося по одному зразку із кожної ємкості. Тому твердження суду про те, що на дослідження до ДП «НДІННП «МАСМА» надано інший зразок, ніж вилучено в ході обшуку, є непереконливим.
Також судом було зазначено, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили про незаконне виготовлення саме підакцизних товарів, оскільки докази не містять відомостей про те, що обладнання розташоване за адресою: Харківська обл., Лозівський р-н, смт. Орілька, буд. 12, 12-А, взагалі працездатне, та може бути використане для виробництва будь-яких підакцизних товарів.
Разом з тим, обвинувачені не оспорювали факт придбання обладнання для переробки нафтопродуктів шляхом їх нагріву з метою випарювання води. Крім цього, відходи паливо-мастильних матеріалів завозилися автоцистернами.
Не було враховано показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які пояснили, що з залучалися ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , без офіційного працевлаштування, для безпосереднього виробництва ПММ на базі в с.Орілька, та пояснили, що, з питань працевлаштування іо них не звертались, заяви про прийняття на роботу не писали і трудові книжки не видавали. Залучались до виконання робіт на базі (прибирання території, охорона, покос трави, ремонт обладнання для виробництва ПММ, підтримання котла, тощо). На території протягом місяця приїздило 2-3 рази вантажні автомобілі які звантажувалися, а потім загружалися в цистерни, які підключені до обладнання із виробництва ПММ. Підприємство займалося випарюванням води із нафтопродуктів. Так, свідок ОСОБА_12 пояснив, що він безпосередньо на ТОВ «ГОНГ» керував процесом випаровування води із речовин, які завозились на підприємство, що самостійно завод сировину не закупляв, а надавав послуги із випаровування води із сумішей, які привозились замовниками. Робота на заводі не мала системний характер, а залежала від надходження сумішей. На території заводу була спеціально обладнана лабораторія для дослідження зразків ПММ. Суть роботи заводу полягала у випаровуванні води із перероблених нафтопродуктів, із яких в подальшому утворювались ПММ.
Жителі смт. Орілька, Лозівського району, будучи допитані у якості свідків пояснювали, що періодично на територію бази заїздили автомобілі з цистернами і у повітрі відчувався різкий запах. Автомобілі заїздили на територію бази 10-15 разів на рік. Крім того, в ході обшуку, проведеного на ТОВ Фірма «ГОНГ» в одній із 28 ємкостей, які належали підприємству виявлено, згідно висновку експерта, мазут, марки М-40, який і являється підакцизним товаром та виготовлений саме ТОВ Фірма «ГОНГ». Судом також не було взято до уваги рапорти оперативних працівників фіскальної служби, складених за результатами слідкування за цистерною, яка виїхала із ТОВ «Фірма Гонг» та заїхала на ТОВ «Прайд Оіл», у зв`язку з відсутністю дозволу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді спостереження за особою, річчю або місцем. Однак у вказаних рапортах міститься інформація про слідкування за цистерною, яка виїхала завантажена із ТОВ Фірма «Гонг» і заїхала на ТОВ «ПРАИД-ОІЛ», де відвантажилися.
Крім того, є незрозумілим, чому суд вважав, що експлуатація праці декількох працівників без будь-якого оформлення трудових відносин, що позбавляє робітників цілої низки трудових і соціальних гарантів, не мають грубого характеру та шкідливих наслідків.
Згідно з вимогами ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Однобічність суджень суду першої інстанції перешкодила ухваленню в кримінальному провадженні законного та обґрунтованого рішення.
Виправити зазначені вади судового розгляду шляхом ухвалення вироку судом апеляційної інстанції не є можливим, оскільки в даному випадку ухваленню нового вироку має передувати повторний судовий розгляд кримінального провадження в повному об`ємі, що здійснити в умовах апеляційного розгляду без суттєвого порушення прав сторін на захист, є неможливим. Крім того, прокурором взагалі не визначено процесуального шляху ухвалення такого вироку не заявлено про необхідність повторного дослідження доказів. Тому колегія суддів уважає за необхідне, скасувавши вирок, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29