Номер провадження: 11-кп/785/779/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.04.2017 року по кримінальному провадженню №0005148 від 23.11.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого. останній раз 02.03.2011 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187, ч.1 ст.309, 70 КК України до 4-х (чотирьох) років розбавлення волі,

визнано винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та засуджено до 4-х (чотирьох) років і 2-х (двох) місяців позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до строку покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22.11.2016 року по день набрання вироком суду законної сили.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 22.11.2016 року приблизно о 21:00 годині, знаходячись біля будинку №11 по вул. Суднобудівельна в м. Одесі, діючи повторно, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, із застосуванням насилля, що не є небезпечним для здоров`я потерпілої, відкрито заволодів жіночим рюкзаком, що знаходився на плечах потерпілої ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину зник, тим самим, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий очевидцями події на місці скоєння злочину.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить зазначений вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром, є явно несправедливим через суворість та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через його суворість, оскільки суд не врахував, що злочин не завершений, на утриманні ОСОБА_8 знаходиться сім`я (хвора малолітня донька), він має добру характеристику за місцем проживання та за місцем проходження стажування, він щиро розкаявся.

Від обвинуваченого надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він просить пом`якшити призначене йому покарання у зв`язку з погіршенням стану його здоров`я в умовах його утримання під вартою.

Крім того, до початку розгляду апеляційної скарги по суті, обвинувачений ОСОБА_8 подав до суду клопотання про застосування до нього положень Закону України "Про амністію у 2016 році".

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, а також застосувати до обвинуваченого положення Закону України "Про амністію у 2016 році"; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржуваний вирок без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Із оскаржуваного вироку суду убачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання суд першої інстанції не встановив.

Зокрема, суд врахував, що обвинувачений раніше тричі був засуджений за злочини проти власності і вчинив новий тяжкий злочин, маючи не зняту та непогашену судимість, що свідчить про стійкість тенденції до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення. Враховані судом також позитивні характеристики обвинуваченого та дані про його сімейні обставини.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання суд першої інстанції не встановив.

За таких обставин суд першої інстанції цілком обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на строк, передбачений санкцією статті за якою він обвинувачується. Підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені порушення, допущені судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , які тягнуть за собою зміну оскаржуваного вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на відкрите заволодіння чужим майном, його дії кваліфіковано за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України.

Згідно з ч.1 ст.68 КК України, при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
Відповідно до ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкцією ч.2 ст.186 КК України за вчинення даного злочину передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. Таким чином, дві третини максимального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією цієї статті, складає чотири роки.
В порушення вищевказаної норми, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 2 місяці, що перевищує дві третини максимального строк покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного судом покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинений ним злочин в межах санкції ч.2 ст.186 КК України за правилами, передбаченими ч.3 ст.68 КК України.
Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього положень Закону України "Про амністію у 2016 році", апеляційний суд зауважує таке.

Статтею першою Закону України "Про амністію у 2016 році" передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України, який є тяжким.

Таким чином, згідно зі ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році" до обвинуваченого ОСОБА_8 не застосовуються положення даного закону, тому в задоволенні його клопотання необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 428, 532 КПК України, ст.9 Закону України "Про амністію у 2016 році", апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього положень Закону України "Про амністію у 2016 році" - відмовити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 20.04.2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ч.3 ст.68 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4