АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/206/17 Справа № 694/1866/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, працює адміністратором магазину «Август - плюс» у м. Звенигородка, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Звенигородка, Черкаської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 03.12.2014 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 до позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання 6 (шість) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком у виді 6 (шести) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі частково приєднано покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 03.12.2014 р., яким він був засуджений до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, й остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років і 8 (вісім) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання 17.07.2015 р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_9 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 17.07.2015р. по 24.11.2016 року з розрахунку відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 461,65 грн. Вирішено долю речовий доказів,

в с т а н о в и л а :
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, 17.07.2015, близько 15 год. у м. Звенигородка Черкаської області, діючи за попередньою домовленістю про збут психотропної речовини - амфетаміну місцевому жителю ОСОБА_9 за грошові кошти у розмірі 1 550 грн. із ОСОБА_14 , передав йому у автомобілі «ВАЗ 2110», р.н. НОМЕР_1 поблизу магазину «Август-плюс» що по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області вказану порошкоподібну речовину білого кольору у визначеній ними кількості, яка знаходилась у паперовому згортку в середині пачки з-під цигарок марки «Marlboro», та отримав обумовлену ними суму грошей за його продаж. Після цього ОСОБА_15 цього ж дня, близько 16.00 год., також діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 , у власному автомобілі марки «ВАЗ-2110», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , чорного кольору, знаходячись поблизу перехрестя вулиць Піонерська - Бульварна у м. Звенигородка, передав ОСОБА_9 попередньо отриману у ОСОБА_10 психотропну речовину для подальшого її продажу. ОСОБА_9 цього ж дня, близько 16 год. 10 хв., знаходячись поряд із будівлею Зенигородської центральної районної лікарні на перехресті вулиць Піонерська - Бульварна у м. Звенигородка, зустрівся з особою зі зміненими даними ОСОБА_16 , якому працівниками міліції було доручено провести оперативну закупку наркотичних засобів у останнього, та, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув, а саме продав, за грошові кошти в сумі 1 550 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку всередині пачки з-під цигарок марки «Marlboro». Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 18.07.2015 № 2/1140, вказана вище порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,3033 г.

Крім того, 17.07.2015, близько 19 год., під час затримання ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України, поблизу магазину «Август-плюс» по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області працівниками міліції виявлено та вилучено в особистих речах останнього, а саме в сумці, пачку з-під цигарок марки «Marlboro», всередині якої знаходились два фольгових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 18.07.2015 р. № 2/1139 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0590 г та 0.0541 г, а всього загальною масою 0,1131 г, яку ОСОБА_17 повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою подальшого збуту наркозалежним жителям міста Звенигородка.

Дії ОСОБА_10 сторона обвинувачення кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд виходив з тих міркувань, що частина доказів сторони обвинувачення здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, та відсутні прямі докази, які б підтверджували збут ОСОБА_10 психотропних речовин та наркотичних засобів, їх придбання і зберігання з метою збуту.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він 17.07.2015, близько 16 год. 10 хв., у м. Звенигородка Черкаської області, діючи за попередньою домовленістю окремо із ОСОБА_10 та окремо із ОСОБА_9 про збут психотропної речовини - амфетаміну наркозалежним жителям м. Звенигородка, збув особі зі зміненими даними ОСОБА_16 , якому працівниками міліції доручено проведення оперативної закупки наркотичних засобів, вказану психотропну речовину за наступних обставин. Так, 17.07.2015, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_15 , діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 , отримав у останнього грошові кошти у розмірі 1 550 грн. для придбання у ОСОБА_10 психотропної речовини - амфетаміну у кількості близько 5 г для подальшого її збуту ОСОБА_16 . Після чого, цього ж дня, близько 15 год. 30 хв., у м. Звенигородка Черкаської області ОСОБА_15 , переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання найбільш вигідного для себе прибутку у виді грошових коштів та психотропної речовини, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 про збут ОСОБА_9 за грошові кошти у розмірі 1 550 грн. амфетаміну у кількості 5 г, передав йому у власному автомобілі «ВАЗ-2110», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , поблизу магазину «Август плюс», що по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області, обумовлену ними суму грошових коштів та отримав у ОСОБА_10 психотропну речовину у визначеній ними кількості, яка знаходилась у паперовому згортку всередині пачки з-під цигарок марки «Marlboro», для його подальшого збуту. У подальшому, цього ж дня, у власному автомобілі марки «ВАЗ-2110», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , чорного кольору, він перевіз вказану психотропну речовину - амфетамін для подальшого збуту до перехрестя вулиць Піонерська-Бульварна у м. Звенигородка Черкаської області, де близько 16 год. передав її ОСОБА_9 . В свою чергу ОСОБА_9 цього ж дня, близько 16 год. 10 хв., знаходячись поряд із будівлею Звенигородської центральної районної лікарні на перехресті вулиць Піонерська-Бульварна у м. Звенигородка, зустрівся з особою зі зміненими даними ОСОБА_16 , якому працівниками міліції було доручено провести оперативну закупку наркотичних засобів у останнього, та, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув, а саме продав, за гроші в сумі 1 550 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка находилась у паперовому згортку всередині пачки з-під цигарок «Marlboro». Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 18.07.2015 р. № 2/1140 вказана вище порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,3033 г.

Крім того, 17.07.2015 р., близько 21 год., під час огляду транспортного засобу «ВАЗ-2110», реєстраційний номер НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_15 , пасажир ОСОБА_18 , який на момент огляду знаходився у вказаному автомобілі, добровільно видав працівникам міліції два поліетиленові пакети, всередині яких знаходились: у одному - два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, у другому - один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 24.07.2015 р. № 2/1178 містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 0,159 г, та яку ОСОБА_15 повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав, перевозив у вказаному автомобілі, зберігав з метою збуту, та цього ж дня, у період часу з 16 год. 10 хв. до 20 год. 30 хв., збув ОСОБА_18 .

Дії ОСОБА_11 сторона обвинувачення кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Місцевим судом виправдано ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за недоведеністю, що в його діяннях є склад зазначеного кримінального правопорушення, враховуючи, що частину доказів сторони обвинувачення суд визнав неналежними, а інша, зокрема й показання свідків, не підтверджують прямо або опосередковано існування обставин, встановлених в обвинувальному акті щодо ОСОБА_11 .

Згідно з вироком суду по обвинуваченню ОСОБА_9 по епізоду незаконного збуту наркотичних засобів особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_16 суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_9 17.07.2015, близько 16 год. 10 хв., знаходячись поряд із будівлею Звенигородської центральної районної лікарні на перехресті вулиць Піонерська-Бульварна у м. Звенигородка, зустрівся з особою зі зміненими даними ОСОБА_16 , якому працівниками міліції було доручено провести оперативну закупку наркотичних засобів у останнього, та, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, збув, а саме продав, за гроші в сумі 1 550 грн. порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилась у паперовому згортку всередині пачки з-під цигарок «Marlboro». Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 18.07.2015 р. № 2/1140 згадана вище порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,3033 г.

Щодо епізоду зберігання наркотичних засобів виявлених при затриманні органом досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 17.07.2015, близько 17 год. 30 хв., під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України на подвір`ї домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , працівниками міліції в особистих речах, а саме рюкзаку, останнього, виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 19.07.2015 р. № 2/1138 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0343 г, яку ОСОБА_17 повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою подальшого збуту наркозалежним жителям міста Звенигородка.

Крім того, 17.07.2015, близько 17 год. 30 хв., під час затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України на подвір`ї домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , працівниками міліції в особистих речах, а саме рюкзаку останнього, виявлено та вилучено речовину рослинного походження світло-коричневого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 20.08.2015 р. № 2/1180 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - макова солома, масою 128,61 г в перерахунку на висушену речовину, яку ОСОБА_9 , повторно, умисно, з корисливих мотивів незаконно, придбав, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою подальшого збуту наркозалежним жителям міста Звенигородка.

Дії ОСОБА_9 сторона обвинувачення кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини та збут психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 за даним епізодом ґрунтується на суперечливих доказах та доказах, здобутих з порушенням встановленого порядку, які викликають сумнів у їх достовірності, й в ході судового слідства ці сумніви не були спростовані. Прямі докази, які б підтверджували збут ОСОБА_9 психотропних речовин і наркотичних засобів та їх придбання й зберігання з метою збуту за цим епізодом в матеріалах справи відсутні.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 року та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та упередженим. Вказує, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення не забезпечила під час судового розгляду з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом присутність двох із трьох свідків обвинувачення, показання яких мають істотне значення для кримінальної справи, чим порушила право на перехресний допит згідно ст. 87, ч. 2 ст. 5 КПК України. Зокрема, не допитані свідки обвинувачення ОСОБА_16 (особа, якій було доручено працівниками поліції провести оперативну закупку наркотичного засобу) та ОСОБА_19 (понятий, який був присутнім під час проведення працівниками поліції НСРД щодо оперативної закупки, огляду та помітки купюр, огляду ОСОБА_16 та вручення йому помічених купюр, видачі ОСОБА_16 закупленого наркотичного засобу та його упаковка).

Зазначає, що обвинувачення ґрунтується на сумнівних показах свідка обвинувачення ОСОБА_20 , який залучений як свідок обвинувачення в інших кримінальних справах, пов`язаних з наркотичними засобами, що вказує на його співпрацю з працівниками поліції та його заінтересованістю у результатах кримінальної справи і доказах, отриманих незаконним шляхом, здобутих з порушенням встановленого порядку КПК України. Також, вказує апелянт, в матеріалах справи відсутні деякі офіційні документи на проведення слідчо-розшукових дій.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 р. та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_9 . На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання просить частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 03.12.2014 у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання до відбуття у виді 9 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_9 .

Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_10 .

Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців з конфіскацією усього майна, що належить ОСОБА_11 .

Вказує, що вирок суду є незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Указує, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції не було дотримано положень ч. 3, 4 ст. 374 КПК України та п.п. 16, 17, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Всупереч ст. 94 КПК України суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не дав оцінку всім доказам, дослідженим в судовому засіданні, та не мотивував, чому саме ним були відкинуті окремі докази.

Зазначає, що факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами у їх сукупності, чим спростовуються висновки суду щодо недоведеності вини обвинувачених.

Вказує, що стороною обвинувачення наголошувалося, що причетність ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 до вчинення інкримінованого їм злочину, окрім доказів зазначених у вироку, також підтверджується протоколом огляду предметів - телефонів, вилучених в ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , результатами аналізу телефонних з`єднань між обвинуваченими та схемою руху абонентських номерів, якими вони користувалися у день вчинення злочину; висновком експерта № 2/1140, згідно з яким речовина, що була придбана 17.07.2015 в ОСОБА_9 особою, яка приймала участь в проведенні оперативної закупки, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, масою 0,3033 г; висновком експерта № 2/1138, згідно з яким речовина, що була вилучена 17.07.2015 в ОСОБА_9 під час затримання, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, масою 0,0343 г; висновком експерта № 2/1180, згідно з яким речовина рослинного походження, що була вилучена 17.07.2015 в ОСОБА_9 під час затримання, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, масою 128,61 г в перерахунку на висушену речовину; висновком експерта № 2/1178, згідно з яким речовина, вилучена у ОСОБА_18 , являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, масою 0,159 г; висновком експерта № 2/1139, згідно з яким речовина, що була вилучена 17.07.2015 у ОСОБА_10 під час затримання, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, масою 0,1131 г; висновком експерта № 2/1181, згідно з яким на купюрі номіналом 50 грн. № ЗА5975930, вилученій в ОСОБА_10 17.07.2015 під час затримання, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ», яка має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу; висновком експерта № 2/1231, згідно з яким порошкоподібні речовини, які були вилучені в ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , а також видана особою, яка приймала участь в оперативній закупці амфетаміну 17.07.2015 в ОСОБА_9 , могли раніше мати спільне джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основної психотропної речовини - амфетаміну та по профілю мінорних компонентів, які також були досліджені судом у ході судового розгляду.

Разом з тим, зазначає прокурор, місцевий суд у вироку зазначив, що не може використовувати висновки судово-хімічних експертиз, оскільки об`єктом їх дослідження були докази, отримані незаконним шляхом, таким чином, обмежившись узагальненням, суд не зазначив, які саме висновки експертиз він не прийняв до уваги, не обґрунтував прийнятого рішення по кожному з доказів.

Протокол огляду предметів - телефонів, вилучених в ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , й результати аналізу телефонних з`єднань між обвинуваченими та схемою руху абонентських номерів, якими вони користувалися, судом взагалі не проаналізовано та вказаним доказам не надано оцінку, не наведено жодних мотивів, з яких судом їх було відкинуто.

Щодо визнання судом недопустимими доказами протоколів затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки особу понятого ОСОБА_21 не було встановлено, а відтак він не міг бути залученим у якості понятого при затриманні обвинувачених, апелянт вказує, що, як вбачається із протоколу затримання ОСОБА_10 , під час якого було проведено його обшук, ця слідча дія проводилася за участю двох понятих, ОСОБА_22 та ОСОБА_21 . Будучи допитаним у судовому засіданні, свідок ОСОБА_22 підтвердив свою участь у якості понятого при затриманні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , зазначивши, що не пам`ятає конкретних обставин їх затримання, у зв`язку зі спливом тривалого періоду часу.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить жодних вимог щодо встановлення особи понятого шляхом надання останнім конкретних документів, а тим більше не містить заборон щодо залучення такої особи в якості понятого. Стороною захисту клопотань з цього приводу до суду не заявлялося, зауваження з боку ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в протоколі затримання відсутні.

Посилання у вироку суду першої інстанції на пояснення невстановленої особи, надані у судовому засіданні, надання їм оцінки та покладення їх в основу ухваленого рішення про недопустимість протоколів затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки згідно з ст. 84 КПК України пояснення не є процесуальним джерелом доказів. Більше того судом в дійсності не було встановлено особу, яка давала пояснення, чи взагалі є вона ОСОБА_21 .

Також місцевий суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про долучення до матеріалів справи та дослідження як доказу оптичного носія інформації (диску) з відеозаписом показань підозрюваного ОСОБА_11 , які останній надавав на досудовому розслідуванні, внаслідок чого суд допустив порушення принципів змагальності та диспозитивності, передбачених ст. ст. 22, 26 КПК України, а також допустив неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_18 , яким було видано амфетамін, який згідно із сформульованим обвинуваченням йому збув ОСОБА_11 . При цьому, судом не надано жодної оцінки тому факту, що ОСОБА_18 у суді кардинально змінив показання, які надавав на досудовому розслідуванні та відповідно до яких повністю викривав у вчиненому злочині ОСОБА_11 . Так, в судовому засіданні він зазначив, що вказану психотропну речовину йому підкинули нібито працівники міліції. При цьому зазначив, що із відповідними заявами до органів прокуратури не звертався. Також судом не надано жодної оцінки тому факту, що порошкоподібні речовини, які були вилучені в ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , а також видана особою, яка брала участь в оперативній закупці амфетаміну 17.07.2015 в ОСОБА_9 , могли раніше мати спільне джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основної психотронної речовини - амфетаміну та по профілю мінорних компонентів.

Крім цього, при призначенні покарання ОСОБА_9 судом не в повній мірі враховано ступінь небезпечності вчиненого засудженим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, а також те, що ОСОБА_9 вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом психотропних речовин, які набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, що негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

На апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_13 подав заперечення, в яких просить залишити без змін вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 року відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вбачаючи апеляцію прокурора безпідставною та необґрунтованою.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримав подану обвинуваченим апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити й заперечив проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу прокуратури та залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 .

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисники не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора.

В ході апеляційного провадження за клопотанням сторони обвинувачення та згодою інших учасників судового провадження були повторно досліджені докази та документи, які містяться у матеріалах провадження.

Зокрема, щодо свідків. У судовому засіданні за клопотанням прокурора був прослуханий аудіозапис допиту свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в суді першої інстанції. Надалі ці свідки були й безпосередньо допитані судом апеляційної інстанції в судовому засіданні. Вказані особи були понятими при затриманні осіб та вилученні у них окремих предметів.

В ході допиту свідка ОСОБА_21 в суді першої інстанції, такий допит фактично не вдалося провести, оскільки у особи були відсутні будь-які документи, які б посвідчували його особу, й заходи суду щодо можливого встановлення особи виявилися безрезультатними. Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції підтвердив, що його запрошували у якості понятого при обшуку. Жодних істотних деталей чи обставин цього він пригадати не зміг, пославшись на значний проміжок часу, який минув з того моменту.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_21 повідомив, що насправді його прізвище ОСОБА_23 . Його паспорт вже тривалий час знаходиться на переоформленні, тому він не може надати документа, яким посвідчується його особа. Документів на прізвище « ОСОБА_24 » у нього ніколи не було. Він назвав працівникам поліції прізвище своєї співмешканки ОСОБА_24 , й не може пояснити, чому це зробив. Документи працівники поліції у нього не перевіряли взагалі. Щодо обставин слідчий дій, у яких він брав участь, нічого істотного пригадати не зміг. Вказав, що особа, яка була присутня, була затримана до нього без його участі. Чоловік був у наручниках. Чи щось вилучалося у нього, не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_22 в ході його допиту в суді апеляційної інстанції підтвердив, що був понятим при проведенні окремих слідчих дій стосовно осіб, які перебувають у залі суду як обвинувачені. Однак, вказав, що геть нічого не пам`ятає по обставинам цих подій.

Свідка ОСОБА_18 , про допит якого клопотав прокурор, суд апеляційної інстанції не мав змоги допитати, хоча вживав для цього усі можливі заходи, включаючи примусовий привід свідка. Згідно з отриманими з поліції даними вказаний свідок зі слів його матері перебуває на заробітках у Польщі, хоча згідно з отриманими на запит апеляційного суду даними з Держаної прикордонної служби України така особа державний кордон України не перетинала. Втім, вказаний свідок був безпосередньо допитаний в суді першої інстанції, його покази викладені в оскаржуваному вироку достатньо чітко. Доводи прокурора про те, що ці покази не відповідають за змістом показам цього свідка, наданим в ході досудового розслідування, у зв`язку з чим прокурор клопотав про дослідження таких показів з матеріалів провадження, що судом було відхилено, на думку колегії суддів, не може призводити до неналежності чи недопустимості цих показів як доказу, а також не може вказувати на їх недостовірність, оскільки у такому разі суд зобов`язаний виходити зі змісту тих показів, які були безпосередньо надані суду в ході судового провадження, що суд першої інстанції обґрунтовано й зробив. Доводи прокурора про те, що покази цього свідка фактично містять в собі заяву про злочин, адже він показав, що наркотичні засоби були йому підкинуті працівниками правоохоронних органів, а суд першої інстанції не вжив заходів для перевірки цієї заяви у порядку, передбаченому КПК України, на думку колегії суддів, також є необґрунтованими, адже така перевірка не вбачається необхідною, оскільки, по-перше, ОСОБА_18 не є обвинуваченим у цьому провадженні, а, по-друге, його покази за змістом не давали даних, які могли бути використані судом як підтвердженні висунутого особі обвинувачення, тому, виходячи з принципу презумпції невинуватості, не потребували перевірки на предмет їх здобуття з можливим порушенням прав свідка.

За клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції був переглянутий відеозапис допиту обвинуваченого ОСОБА_11 в ході досудового розслідування. Під час цього допиту ОСОБА_11 досить детально надавав викривальні покази щодо себе самого, а також інших двох обвинувачених у кримінальному провадженні, які за змістом узгоджуються із суттю висунутого у провадженні обвинувачення кожному з обвинувачених. Колегія суддів не вбачає можливим визнати ці покази допустимим доказом, оскільки ОСОБА_11 в ході судового провадження їх не підтвердив, тому такі покази не можуть вважатися доказом, які суд дослідив безпосередньо, адже належним джерелом таких показів може бути лише безпосередній допит особи в суді.

Стосовно допиту свідків ОСОБА_16 (особи, яка проводила закупку речовин), а також понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_19 (перший та останній взагалі не були допитані в суді першої інстанції), обвинувачений ОСОБА_9 наполегливо вказав, що допит вказаних двох свідків не відбувся в суді першої інстанції, чим було суттєво порушене його право на захист та справедливий суд.

В суді апеляційної інстанції також за клопотанням прокурора були безпосередньо досліджені окремі докази, які містяться у матеріалах провадження. Зокрема:

- дані протоколу огляду та помітки купюр від 17.07.2015 р., де було проведено огляд грошових купюр, призначених для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропної речовини амфетаміну (т. 2, а.с. 23);

- дані протоколу огляду покупця та вручення купюр від 17.07.2015 р., де було проведено огляд особи зі зміненими даними ОСОБА_16 , який надав добровільну згоду на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну у гр. ОСОБА_9 , та йому видано гроші в сумі 1 550 грн. (т. 2, а.с. 24);

- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17.07.2015 р., де вказано, що ОСОБА_16 було вручено гроші в сумі 1 550 грн., які попередньо були оброблені спеціальною хімічною речовиною для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетаміну в ОСОБА_9 , якому ОСОБА_16 передав грошові кошти в сумі 1 500 грн., а ОСОБА_9 передав ОСОБА_16 пачку з-під цигарок «Мальборо» з психотропною речовиною амфетамін всередині в кількості близько 5 грам, за що ОСОБА_16 як винагороду передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 50 грн., попередньо вручені працівниками міліції (т. 2 а.с. 25);

- дані протоколу видачі предметів від 17.07.2015 р., де вказано, що старший оперуповноважений ВБНОН УМВС України в Черкаській області ОСОБА_25 отримав добровільно переданий ОСОБА_16 предмет, а саме пачку з-під цигарок «Мальборо» з поліетиленовим файлом, в якому знаходився згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору (т. 2, а.с. 26);

- дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.07.2015 р. з фототаблицею, згідно з яким було затримано ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 1-5);

- дані протоколу огляду предметів від 18.07.2015 р., де проведено огляд предметів, вилучених під час огляду місця події від 17.07.2015 р. автомобіля ВАЗ 2110, д.н.з. НОМЕР_1 , в м. Звенигородка, вул. Пролетарська (т. 2, а.с. 18);

- дані висновку експерта № 2/1140 від 18.07.2015 р., де вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,3033 г. (т. 1, а.с. 218-220);

- дані висновку експерта № 2/1138 від 19.07.2015 р., де вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,0343 г. (т. 1, а.с. 229-231);

- дані висновку експерта № 2/1181 від 13.08.2015 р., де вказано, що на купюрі номіналом 50 грн. за № РЗ7738795, вилученій у ОСОБА_9 , виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин у виді напису «ЗБУТ». На купюрі номіналом 50 грн. за № ЗА5975930, вилученій у ОСОБА_10 , виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин у виді напису «ЗБУТ», яка є барвником триарилметанового ряду, який має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу (т. 1, а.с. 244-246);

- дані висновку експерта № 2/1180 від 20.08.2015 р., де вказано, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено макова солома, масою 128,61 г в перерахунку на висушену речовину (т. 1, а.с. 199-201);

- дані висновку експерта № 2/1231 від 28.09.2015 р., де вказано, що порошкоподібні речовини, які надані на експертизу, могли раніше мати спільне джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основної психотропної речовини амфетаміну та по профілю мінорних компонентів (т. 1, а.с. 182-184);

- дані протоколу № 35/1195т н/т про результати проведення НСРД із застосуванням спеціальних технічних засобів від 02.09.2015 р., де була отримана інформація за результатами здійснення аудіо-, відео контролю відносно ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 27-34);

- дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 17.07.2015 р., гідно з яким було затримано ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 6-8);

- дані висновку експерта № 2/1239 від 18.07.2015 р., де вказано, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,1131 г. (т. 1, а.с. 223-226);

- дані протоколу огляду місця події від 17.07.2015 р., де було оглянуто автомобіль «ВАЗ-2110», д.н.з. НОМЕР_1 (т. 2, а.с. 11-12);

- дані висновку експерта № 2/1178 від 24.07.2015 р., де вказано, що надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,159 г. (т. 1, а.с. 234-236);

- дані результати аналізу телефонних з`єднань між обвинуваченими та схемою руху абонентських номерів, якими вони користувалися у день вчинення злочину (т. 2, а.с. 61-150);

- дані протоколу огляду предмета від 20.07.2015 р., де проведено огляд предметів, вилучених під час огляду місця події від 17.07.2015 р., а саме автомобіля «ВАЗ-2110», д.н.з. НОМЕР_1 в м. Звенигородка, вул. Пролетарська (т. 2, а.с. 15-16).

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався зокрема відносно тієї частини обвинувачення, яка стосується обвинуваченого ОСОБА_9 . Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, в суді першої інстанції ОСОБА_9 свою вину не визнав, й при цьому стороною захисту заявлялося клопотання про допит у судовому засіданні особи зі зміненими даними ОСОБА_16 . Представниками поліції та прокуратури навіть вживалися окремі додаткові заходи щодо забезпечення участі вказаної особи у судовому засіданні в суді першої інстанції, однак досягти цього не вдалося. Також в судовому засіданні не був допитаний свідок ОСОБА_19 , який згідно з обвинувальним актом позиціонується як свідок зі сторони обвинувачення.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 вбачає, що, позбавивши його можливості безпосередньо допитати в судовому засіданні вказаних свідків, суд першої інстанції істотно звузив його можливості щодо реалізації свого права на захист, а також права на справедливий суд, колегія суддів вбачає таку позицію обвинуваченого слушною.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, крім інших прав, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Вказана конвенційна гарантія права особи на справедливий суд належно дотримана не була. Колегія суддів в тому числі вбачає це істотним порушенням вимог КПК України, які завадили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення у провадженні в частині, яка стосується аспектів обвинувачення ОСОБА_9 .

Судом апеляційної інстанції у судовому засіданні була досліджена також надана прокурором постанова від 24 червня 2015 року про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, на наданні і безпосередньому дослідженні якої наполягала сторона захисту, зокрема обвинувачений ОСОБА_9 . За її змістом дійсно було вирішено провести указану НСРД щодо контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_9 . Проведення НСРД було доручено ВБНОН УМВС України в Черкаській області. Стосовно дослідження цього доказу стороною захисту було вказано, що доручення проведення НСРД безпосередньо відділу ВБНОН УМВС в Черкаській області є порушенням п. 6 ст. 246 КПК України, де вказано, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. Тобто прокурора повинен був доручити проведення НСРД слідчому, а він в свою чергу мав право доручити їх проведення відповідному оперативному підрозділу. Прокурор заперечив проти таких доводів, вбачаючи їх безпідставними. З цього приводу колегія суддів вбачає необхідним враховувати наступне.

Як свідчить зміст матеріалів кримінального провадження, стороною захисту в ході розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово заявлялися клопотання про визнання окремих доказів недопустимими. В тому числі такі клопотання заявлялися в контексті сумнівів у наявності передбачених законом повноважень у слідчого та відповідних оперативних працівників на здійснення певних слідчих, в тому числі негласних, розшукових дій. Судом першої інстанції перевірка таких сумнівів належним чином здійснена не була, оскільки указана вище постанова прокурора про проведення НСРД була долучена прокурором за клопотанням сторони захисту лише в суді апеляційної інстанції. З огляду на це, вирок місцевого суду не містить аналізу належності і законності виникнення повноважень працівників ВБНОН УМВС України в Черкаській області на проведення НСРД щодо контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України в редакції станом на червень 2015 року, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України в редакції станом на червень 2015 року, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України.

Указані вище дві норми КПК України утворюють станом на червень 2015 року колізію норм в межах одного закону. При цьому більш загальна норма щодо підстав діяльності оперативних підрозділів (ст. 41 КПК України) передбачає можливість виконання НСРД на підставі письмового доручення як слідчого, так і прокурора. Більш спеціальна норма, яка стосується саме проведення НСРД (ст. 246 КПК України), встановлює, що таке доручення може бути надане лише слідчим.

Враховуючи це, суд першої інстанції мав проаналізувати аспекти указаної вище колізії і визначитися з питанням повноважень представників указаного вище оперативного підрозділу на проведення НСРД щодо контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, однак аналізу цих аспектів в оскаржуваному вироку немає.

Тому в частині щодо обвинуваченого ОСОБА_9 вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому в ході нового розгляду кримінального провадження, за умови належного підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчинення поставлених йому у вину злочинів, покарання йому має бути призначене відповідно до положень ст. ст. 65-67 КК України.

В частині, яка стосується аспектів виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів вбачає, що вирок суду в цілому є законним і обґрунтованим, тому має залишатися без змін.

Судом першої інстанції цілком обґрунтовано встановлено, що матеріали щодо підготовки, проведення та результатів НСРД щодо контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки жодним чином не стосуються даних щодо окремих дій, вчинених обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вони стосуються окремих діянь, які вчинялися обвинуваченим ОСОБА_9 .

Показів обвинувачених, які б були надані ними безпосередньо суду, й взаємно б викривали один одного, немає. Покази окремих з них, які надавалися в ході досудового слідства, в тому числі й зафіксовані на відео, не можуть братися до уваги, якщо вони не підтверджуються безпосередньо в суді.

Жоден зі свідків, які позиціоновані прокурором як свідки зі сторони обвинувачення, не були безпосередніми свідками тих діянь щодо ланцюга збуту наркотичних засобів, які ставляться у вину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи свідками проведення постфактум окремих слідчих дій з цими особами чи інших дій без їх участі.

Стосовно ж тієї частини обвинувачення, яка стосується виявлення і вилучення у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наркотичних речовин, колегія суддів вбачає наступне.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції в частині обвинувачення щодо ОСОБА_10 цілком обґрунтовано констатував, що вилучення окремих предметів і речовин у ОСОБА_10 в ході його затримання відбулося з порушенням норм чинного КПК України, оскільки одним з понятих при цьому була особа, яку неможливо належно ідентифікувати. В ході допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_26 (особа встановлювалася з його ж слів), повідомив, що документів на прізвище « ОСОБА_24 » він ніколи не мав, й на даний час не має документів, які б могли посвідчити його особу, хоча його справжнє прізвище ОСОБА_23 .

З огляду на це, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що участь особи, яку неможливо ідентифікувати належним чином, у проведенні певної слідчої чи процесуальної дії у якості понятого не можна вважати належною, а, отже, й результати такої дії неможливо визнати як допустимий доказ. Щоправда, колегія суддів не може погодитися з позицією суду першої інстанції щодо визнання самого протоколу затримання особи у якості недопустимого доказу, адже протокол як процесуальний документ сам по собі не є доказом. Доказом є дані цього протоколу, а також у даному випадку ті речі і предмети, які були вилучені у особи в ході її затримання, що і оформлювалося цим протоколом. Тому більш коректно було б вести мову про недопустимість вилучених предметів як речових доказів, які були вилучені у особи з порушенням норм чинного КПК України. Втім, на думку колегії суддів, цей аспект не впливає на суть указаних вище обставин.

З огляду на це, суд першої інстанції цілком логічно і обґрунтовано визначив, що й результати експертиз за наслідками дослідження вилучених з порушень норм КПК речей чи предметів, не можуть бути визнані допустимими доказами згідно з концепцією «плодів отруйного дерева», на яку неодноразово у своїх рішенням посилався ЄСПЛ, зокрема у рішення «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року.

Щодо ОСОБА_11 , то виявлені і вилучені в ході огляду місця події речовини, були згідно з даними протоколу огляду місця події від 17 липня 2015 року, який був досліджений судом апеляційної інстанції безпосередньо у судовому засіданні, добровільно видані зовсім іншою особою, а саме свідком ОСОБА_18 . Тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано встановив, що результати такого огляду, вилучені речовини як речові докази та результати їх експертних досліджень жодним чином не можуть доводити наявність в діях ОСОБА_11 складу поставленого йому у вину злочину.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо підтвердження винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 іншими доказами, колегія суддів вбачає, що жодні з досліджених колегією суддів за клопотанням прокурора доказів не спростовують обґрунтованість позиції суд першої інстанції. Зокрема, досліджені колегією суддів дані результати аналізу телефонних з`єднань між обвинуваченими та схемою руху абонентських номерів, якими вони користувалися у день вчинення злочину (т. 2, а.с. 61-150), дійсно містять інформацію про вхідні та вихідні дзвінки, які робилися 16-17 липня 2015 року з номерів телефонів, які були вилучені у обвинувачених, а також територіальна локація цих телефонів у м. Звенигородка та м. Ватутіно Черкаської області. На думку колегії суддів, вказана інформація не може використовуватися як доказ окремих діянь обвинувачених взагалі, чи як ознака їх координованості зокрема, оскільки досліджені дані носять знеособлений технічних характер, який неможливо обґрунтовано співвіднести з обставинами, сформульованими в обвинуваченні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 412 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.11.2016 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 скасувати в частині засудження ОСОБА_9 й призначити новий розгляд кримінального провадження в цій частині в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 30 днів, а саме до 12 грудня 2017 року включно.

В частині виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала в частині, яка стосується виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

В частині, яка стосується обвинуваченого ОСОБА_9 , ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :