АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1638/17 Справа № 205/9719/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі відеокоференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004546, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрія Широківського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, виключити із вироку суду подвійне призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України цим покаранням поглинути покарання, призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважати обвинуваченого засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду від 05.04.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 01 квітня 2017 року) у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинувши призначеним покаранням покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 24 квітня 2017 року) призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України призначене покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання не відбутий строк покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 1 місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з 04 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 04 травня 2017 року до 21 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз в розмірі 703 гривень 68 копійки.

Вирішене питання щодо речових доказів по справі.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ст.185 КК України та вчиняючи злочин повторно, 04 листопада 2016 року, приблизно о 15 годині знаходився на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «ВАЗ 21099», д/н НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений таємно від власника заволодів ключами від автомобіля «ВАЗ 21099» та гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння. Продовжуючи вчиняти злочин, ОСОБА_7 проник в гараж, після чого викотив автомобіль на вулицю та в подальшому поїхав на ньому в невідомому напрямку. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 21099», д/н НОМЕР_1 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 60 404 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 в той же день, приблизно о 16 годині 30 хвилин, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, повернувся на територію вищевказаного домоволодіння, де проник у гараж та заволодів моторолером марки «Ямаха», рама № НОМЕР_2 , завдавши потерпілому майнову шкоду на суму 15 868 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 01 квітня 2017 року, приблизно о 05 годині, підійшов до відкритого вікна квартири ОСОБА_10 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , та поставив під ним пеньок, ставши на який, проник до вказаної квартири, звідки, діючи таємно, із корисливих міркувань, викрав майно останньої, а саме:

-ноутбук Асеr Aspire, 5336-902G25Mnkk, с/н LXR4G0C028043189D91601, вартістю 2976,50 грн.

-мобільний телефон Xiomi note3 IMEІ: НОМЕР_3 , вартістю 2099,50 грн., а всього на загальну суму 5 075,50 грн., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 24 квітня 2017 року, приблизно о 02 годині, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме:

-комп`ютерну мишу «Apple», с/н 001, вартістю 147,49 грн.;

-електролобзик «Енергомаш» АБ-4076014 с/н OR-UK120810/730, вартістю 436,50 грн.;

-мобільний телефон «Samsung GT-I9100» IMEІ НОМЕР_4 , вартістю 1353,24 грн.

Викрадене разом з іншим малоцінним майном ОСОБА_7 поклав у мішок, після чого з місця злочину з викраденим зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1937,23 грн.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу способу вчинення злочинів та інших обставин, у той же час зазначає, що даний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Вказує, що суд безпідставно та всупереч вимогам закону про кримінальну відповідальність двічі призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначив йому покарання за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного тлумачення положень даної статті.

Так, згідно положень постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про застосування судами законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо злочини, які утворюють повторність відповідають одному і тому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини статті КК України.

Зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна, з яких один епізод був вчинений 01.04.2017 року, до постановлення щодо нього вироку суду від 05.04.2017 року, а другий 24.04.2017 року, після постановлення вказаного вироку, втім ці злочини охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, а тому за ними не може бути призначене окреме покарання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним та ухваленим в порушення його процесуальних прав.

Вказує, що судом при ухваленні вироку було застосовано положення ст. 71 КК України та враховано частково невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, який на той час не набрав законної сили у зв`язку з поданням на нього апеляційної скарги. Таке рішення апелянт вважає безпідставним і таким, що порушує його право на апеляційне оскарження вказаного вироку суду.

У доповненні до апеляційної скарги додатково вказує, що кримінальне провадження за ч. 2 ст. 289 КК України сфальсифіковане і він цього злочинів не вчиняв. Вказує, що між ним та начальником карного розшуку Ленінського ВП була усна домовленість щодо визнання ним своєї вини у викраденні мопеду, який він знайшов та хотів продати, та автомобіля ВАЗ 21099, який був викрадений невідомими особами разом із вказаним мопедом, за що йому підлягало призначенню покарання з випробуванням, без реального його відбування.

Зазначає, що у Ленінському ВП, де він пробув 6 днів, йому запропонували таку домовленість та застосовували до нього фізичне насильство, внаслідок чого він визнав свою вину у вказаному кримінальному правопорушенні, у зв`язку з чим щодо нього було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту незважаючи на те, що він є раніше судимим, мешкає за межами м. Дніпра та обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років.

Крім того вказує, що в матеріалах провадження відсутній відеозапис або будь-яке відтворення угону автомобіля ВАЗ 21099, який він за версією слідства викотив з гаражу, що є фізично неможливим враховуючи вагу даного автомобіля та фізичні дані самого обвинуваченого. Так само зазначає, що згідно обвинувачення він викотив мопед, у якого був заклинений руль, що апелянт вважає фізично неможливим.

Також вказує, що проникнення в гараж було здійснено невстановленим шляхом, при цьому в судовому засіданні прокурор запевняв, що ОСОБА_7 викрав ключі у домоволодінні потерпілого, що утворює склад окремого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке йому не інкримінується.

Крім того зазначає, що походження викраденого автомобіля є невідомим.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений додатково зазначив, що моторолер, викрадення якого йому інкриміноване, не є транспортним засобом, а отже його дії у цій частині не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; обвинуваченого, який на задоволенні своєї апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Виходячи з положень вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, необхідність врахування покарання, призначеного за попереднім вироком суду щодо той самої особи, виникає з моменту його постановлення, але не з моменту набрання ним законної сили. У зв`язку з цим доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо безпідставного врахування при призначенні йому покарання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року, який на той час був ухвалений, але не набрав законної сили у зв`язку з поданням на нього апеляційної скарги, належить вважати необгрунтованим. Також приймається до уваги, що вказаний вирок ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 р. було залишено без змін.

Викладені у доповненні до апеляційної скарги доводи обвинуваченого щодо неправильного встановлення судом фактичних обставин справи зважаючи на те, що він не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та на етапі досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції себе оговорив, не можуть бути прийняті до уваги, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в суді першої інстанції обвинувачений у присутності свого захисника визнав себе винуватим в повному обсязі пред`явленого обвинувачення та погодився на скорочений порядок розгляду справи, без дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які він визнав у повному обсязі та не оспорював. Наслідки розгляду справи в такому порядку були обвинуваченому роз`яснені, об`єктивні підстави для сумнівів у добровільності його позиції відсутні. Зважаючи на те, що у зв`язку з вищенаведеним справу було розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачений позбавлений права оспорювати фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом.

Посилання обвинуваченого на те, що на етапі досудового розслідування він себе оговорив внаслідок неправомірних дій співробітників правоохоронних органів, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на тих показаннях обвинуваченого, які він безпосередньо сприймав, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а отже будь-які показання, що надавалися ОСОБА_7 на етапі досудового розслідування, не мають істотного значення для справи.

У той же час обвинувачений на етапі судового розгляду справи у судовому засіданні в присутності свого захисника визнав себе винуватим в повному обсязі пред`явленого обвинувачення та погодився на скорочений порядок розгляду справи, у зв`язку з чим будь-які докази, добуті на етапі досудового розслідування, судом не досліджувалися та оскаржуваний вирок ними не обґрунтований. Відсутні об`єктивні підстави вважати, що така позиція обвинуваченого не була повністю усвідомленою та добровільною, або що у той час на нього чинився будь-який тиск, і сам обвинувачений на такі обставини не посилається.

Крім того, доводи обвинуваченого у цій частині не мають будь-якого об`єктивного підтвердження, зокрема про неправомірні дії співробітників правоохоронних органів щодо нього останній не заявляв ані у межах досудового розслідування, ані під час судового розгляду до ухвалення вироку.

Доводи обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій в частині викрадення моторолеру марки «Ямаха» за ч. 2 ст. 289 КК України зважаючи на те, що останній не є транспортним засобом у розумінні вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів оцінює критично як такі, що не грунтуютсья на законі.

Так, за законодавчим визначенням транспортним засобом є пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів (п. 1.10. Правил дорожнього руху). Моторолер є двоколісним транспортним засобом із робочим об`ємом двигуна до 50 куб. см., що віднесений до транспортних засобів категорії А1 та прирівняний до мотоцикла (п. 1.10., п. 2.13. Правил дорожнього руху).
Примітка до ст. 286 КК не містить виключення моторолерів із переліку транспортних засобів у розумінні ст. 289 цього Кодексу, а отже викрадений ОСОБА_7 моторолер належить вважати транспортним засобом, а дії обвинуваченого в частині викрадення цього майна були правильно кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище.

З урахуванням наведеного підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, згідно абз. 2 п. 20 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", за окремими епізодами злочинної діяльності, або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається з фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений зокрема за вчинення двох однотипних епізодів таємного викрадення чужого майна, скоєних 01.04.2017 р. та 24.04.2017 р., тобто як до, так і після ухвалення щодо нього попереднього вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року, - які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, а отже за кожним з цих епізодів не може бути призначене окреме покарання.
Аналогічна правова позиція були висловлена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 14.05.2015 р. у кримінальному провадженні № 003448.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання окремо за епізодом злочинної діяльності, що мав місце до ухвалення щодо останнього вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2017 року, та за епізодом, що мав місце після цього, та застосувавши при призначенні покарання цьому обвинуваченому положення ч. 4 ст. 70 КК України, припустився порушення закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає виправленню відповідно до вимог апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку посилання на призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України окремо за епізодом від 01.04.2017 р. та призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України цим покаранням поглинути менш суворе покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.04.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду від 05.04.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, що тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4