АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001233 від 04.02.2016 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_5 на вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 07.07.2017 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 27.08.2010 вироком Печерського районного суду міста Києва за ч.1 ст.186, 75 КК України на 02 роки обмеження волі з іспитовим строком 02 роки;
2) 10.11.2011 вироком Обухівського районного суду Київської області за ч.2 ст.186, 71 КК України на 05 років позбавлення волі, 16.09.2014 звільненого від покарання на підставі ЗУ «Про амністію в 2014 році»;
3) 26.01.2017 вироком Обухівського районного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком на 03 місяці, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА
Вироком Солом?янського районного суду міста Києва від 07.07.2017 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі.На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 02 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти ці органи про зміну місця реєстрації і проживання.

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15.09.2017 відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до 02 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зокрема, апелянт посилається на те, що суд, приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, належним чином не врахував даних про особу обвинуваченого та призначив покарання не достатнє для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів. На думку прокурора, суд фактично не взяв до уваги неодноразові попередні судимості обвинуваченого, який після відбуття реального покарання в місцях позбавлення волі через нетривалий час після звільнення повторно вчинив умисний корисливий злочин. Також в апеляційній скарзі наголошується, що без належної уваги судом залишено те, що ОСОБА_8 з 12.04.2016 переховувався від суду, у зв`язку з чим його було оголошено у розшук. В той же час, суд не врахував, що за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується негативно, відповідно до характеристики наданої начальником Житомирської Виправної колонії №4 характеризується, як особа яка не стала на шлях виправлення. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої пом`якшуючої обставини, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних та матеріальних обставин. Зазначає, що судом також не в повній мірі враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості та відноситься до злочинів проти власності.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_8 04.02.2016, приблизно о 15.00 год., перебуваючи в торгівельному залі магазину «Реал Маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Мішина, 4, вирішив таємно викрасти майно.Реалізуючи свій злочинний умисел обвинувачений, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав каву «Якобс Монарх» вартістю 291,36 грн. та не розрахувавшись попрямував на вихід повз касову зону, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора і вважав за необхідне залишити без змін вирок суду першої інстанції, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що існуючі апеляційні вимоги не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Насамперед суд має зауважити, що ОСОБА_8 до початку судового засідання надав суду заяву про розгляд даної справи за відсутності захисника, в той час відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, не оспорюються. З`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого в суді першої інстанції проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до середнього ступеня, та дані про його особу, який раніше судимий, має не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується негативно, проживає разом з матір`ю, 1947 року народження, яка страждає на тяжкий хронічний психічний розлад з 2006 року згідно з довідкою Київської обласної державної адміністрації «Українська обласна лікарня №127». Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ? суд не встановив.

З урахуванням наведених обставин, зокрема даних про особу ОСОБА_8 , фактичні обставини справи, його критичне ставлення до вчиненого і відсутність цивільного позову, щире каяття, тяжкі сімейні обставини у зв`язку з хворобою матері похилого віку, суд дійшов до вірного висновку про призначення останньому покарання у виді 02-х (двох) років позбавлення волі, а також можливості звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.

У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості та слугувати підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, оскільки судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину проти власності, дані про особу обвинуваченого, а саме, що останній раніше неодноразово судимий, за місцем проживання та характеризується негативно, згідно характеристики з місця відбування попереднього покарання характеризується, як особа яка не стала на шлях виправлення, то на переконання колегії суддів, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з огляду на слідуюче.

Так, згідно копії наявної в матеріалах справи довідки, ОСОБА_10 , 1947 р.н., яка обвинуваченому приходиться матір?ю, страждає на тяжке захворювання та потребує постійного підтримуючого лікування (а.с. 99).

Також матеріали справи не містять цивільного позову до ОСОБА_8 .

Натомість, як встановлено органом досудового розслідування, кримінальним правопорушенням, яке вчинено ОСОБА_8 завдано майнову шкоду на загальну суму 291 грн.36 коп. (а.с. 3).

Згідно постанови старшого слідчого ОСОБА_11 від 04.02.2016, економ пакет з кавою «Якобз Монарх», вагою 280 г., замах на викрадення якого вчинено ОСОБА_8 04.02.2016, визнано речовим доказом і під розписку передано на зберігання адміністратору магазину ТОВ «Реал Маркет» (а.с. 103).

Отже, з огляду на невеликий розмір завданої обвинуваченим ТОВ «Реал Маркет» матеріальної шкоди, відсутність цивільного позову з потерпілої сторони, існування хворої матері похилого віку, суд апеляційної інстанції вважає за вірне прийняте місцевим судом рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного йому покарання на підставі ст.75 КК України зі встановленням іспитового строку.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора, що вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин не визнавались місцевим судом як пом`якшуюча покарання обвинуваченого обставина, а лише зазначено, що згадана обставина в сукупності з іншими обставинами і відомостями щодо особи ОСОБА_8 дає суду можливість застосувати до обвинуваченого ст.75 КК України, що підтверджується змістом оскаржуваного вироку.

В той же час, існуюча у ОСОБА_8 судимість за злочин проти власності потягла за собою наслідки у вигляді кваліфікації його дій за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність, а отже зазначена обставина не могла бути врахована при призначенні йому покарання, як така, що його обтяжує або вимагає призначення реального покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, закон України про кримінальну відповідальність вцілому та ст.75 КК України зокрема, не містить будь-яких застережень щодо неможливості звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які мають не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість чи осіб, які оголошувались у розшук, а тому, з урахуванням наведених вище обставин колегія суддів не може погодитися з твердженнями прокурора про те, що ОСОБА_8 було необґрунтовано звільнено від відбування покарання з випробуванням і що призначене йому судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості

За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то посилання апеляційної скарги на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеногообвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку Солом?янського районного суду міста Києва від 07.07.2017 в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалення нового, як того просить прокурор.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_5 ? залишити без задоволення.

Вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 07.07.2017, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 02 (два) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту їїпроголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/39/2017
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2ст. 185 КК України

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_12
Суддя-доповідач ОСОБА_1