АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1638/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді Грузії, громадянина Грузії, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без реєстрації, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06 лютого 2014 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 02 жовтня 2015 року по відбуттю строку покарання, відповідно до ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 травня 2014 року, якою скорочено строк відбування покарання на половину, а саме: на 1 рік 5 місяців 13 днів, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19 квітня 2014 року,
який органами досудового слідства обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та якого дії перекваліфіковані судом на ч. 2 ст. 185 КК України -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_12 ,
перекладачів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за цей злочин у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 12 лютого 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла станом на момент вчинення кримінального правопорушення, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 термін його попереднього ув`язнення, а саме: з моменту його фактичного затримання з 12 лютого 2016 року до набранням вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою у Державній установі Київський слідчий ізолятор Міністерства Юстиції України - залишено без змін до набрання вироком законної сили.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 , будучи раніше судимим вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 02.10.2015 року по відбуттю строку покарання, відповідно до ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 травня 2014 року, якою скорочено останньому строк відбування покарання на половину, а саме: на 1 рік 5 місяців 13 днів, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014 року, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи не зняту, непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив повторно новий корисливий злочин, за наступних обставин.

Так, 12 лютого 2016 року, приблизно об 11 годині 45 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись неподалік будинку №7 по вулиці Пожарського у м.Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, підійшов до припаркованого автомобіля «Газель» д.н.з. НОМЕР_1 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені на замок праві пасажирські дверцята кабіни вказаного автомобіля, проник в салон автомобіля «Газель» д.н.з. НОМЕР_1 , звідки таємно повторно викрав чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_15 , а саме: чоловічу сумку, вартістю 250 гривень, в якій знаходились грошові кошти у розмірі 200 гривень та викрутка, вартістю 25 гривень, а всього таємно повторно викрав чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_15 на загальну суму 475 гривень, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та направився в напрямку будинку №16 по вулиці Краківській у м.Києві, маючи при цьому реальну можливість розпорядитись викраденим майном. В подальшому, невдовзі, ОСОБА_10 був затриманий працівниками поліції неподалік будинку №7 по вулиці Пожарського у м.Києві при цьому, у останнього було вилучено повторно таємно викрадене чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_15 . Своїми злочинними діями ОСОБА_10 завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 475 гривень 00 копійок.
Такі дії ОСОБА_10 , органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, та перекваліфіковані судом на ч. 2 ст. 185 КК України.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинене повторно.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року стосовно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло за собою призначення ОСОБА_10 невиправдано м`яке покарання, що є несправедливим через м`якість, та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, відповідно до якого, призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційної скарги, прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 зазначає, що при призначенні покарання судом фактично не враховано конкретні обставини по справі і не взято до уваги окремі докази винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував свої висновки щодо перекваліфікації кримінального правопорушення у своєму рішенні.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_16 , оскільки він є працівником поліції.
Натомість, свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні чітко зазначив, що 12 січня 2016 року, він перебував у складі оперативно-розшукової групи ОПС Дніпровського УП ГУНП в м. Києві, під час оперативно-розшукових заходів направлених на встановлення осіб, які вчиняють крадіжки особистого майна громадян. Так, близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_16 проходячи повз будинку № 7 на вул. Краківська, побачив особу кавказької зовнішності, що вчинила крадіжку з автомобіля марки «Газель» д.н.з. НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_16 , вигукнув «Стій поліція!», однак вказана особа почала бігти. утримуючи при собі викрадене майно.
Свідок ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили в суді показання свідка ОСОБА_16 зокрема, свідок ОСОБА_18 , додав, що він перебував по АДРЕСА_2 та особа, на яку вказав ОСОБА_16 , вибігла прямо на ОСОБА_18 .
Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що під час одного із засідань у перекладача, який приймав участь в судових засіданнях, оскільки обвинувачений є громадянином Грузії, та не розуміє мови, якою ведеться судочинство, було уточнено, як грузинською звучить слово «Поліція», на що перекладач зазначив, що грузинською так само звучить як і українською. Отже навіть будучи громадянином іншої держави ОСОБА_10 міг цілком розуміти суть сказаного свідком ОСОБА_16 .
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, оскільки вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду, таку позицію прокурора підтримали обвинувачений та його захисник та просили змінити запобіжний захід обвинуваченому на особисте зобов`язання, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Потерпілий ОСОБА_15 в судове засідання не з`явився, про день та час судового засідання повідомлявся належним чином, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України та позицію прокурора та захисника висловлену під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе проводити судове засідання у його відсутність.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Так, за нормами ст. 370 КПК Українивстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду, щодо ОСОБА_10 не відповідає вимогам законності.

Так відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості:
1) найменування та склад суду (слідчий суддя);
2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;
3) дата і час початку та закінчення судового засідання;
4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них;
5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати;
6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 108 КПК України журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.
В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримані.
З матеріалів справи вбачається, що журнал судового засідання від 20 червня 2017 року /а.с. 136-139/ не підписаний секретарем судового засідання, що розцінюється судом апеляційної інстанції, як відсутність даного журналу, так як відповідно вище зазначеному, журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання, зазначенні вимоги судом першої інстанції не дотримано.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку щодо ОСОБА_10 не було належним чином дотримано вимог кримінального процесуального закону.
Зазначені вище порушення, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржений вирок, як такий, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.

Стовно клопотання захисника про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 , з тримання під вартою на особисте зобов`язання,

слід зазначити, що враховуючи підстави застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зокрема наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, оцінивши в сукупності тяжкість покарання за кримінальне правопорушення, що інкримінується обвинуваченому, його вік, стан здоров`я, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також приймаючи до уваги обставини, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу у виді взяття під варту та продовження строку тримання під вартою, які на даний час не змінилися, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність продовження ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який не може перевищувати 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року, яким ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за цей злочин у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу відмовити.
Продовжити міру запобіжного заходу ОСОБА_10 , у виді тримання під вартою строком на 60 днів з 06 грудня 2017 року до 03 лютого 2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4