АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1594/17 Справа № 209/3031/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №00001306 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний і необґрунтований та закрити кримінальне провадження.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України не об`єктивно, не всебічно та не упереджено провів судовий розгляд кримінального провадження, поверхнево досліджував наявні докази, та брав до уваги тільки ті, що нібито доказують його вину.

Посилається на те, що суд не врахував його пояснення в судовому засіданні про те, що він не приймав участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі шляхом спостереження за місцем злочину.

Вважає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що досудове розслідування проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме:

- з протоколу огляду та вилучення металевого швелеру від 19 липня 2014 pоку, зазначений швелер був довжиною 36,5 см і шириною 8,5 см, в той час як потерпілий ОСОБА_9 вказував, що у нього вкрали швелер довжиною 2,5 м і товщиною 10 см, що є доказом не ідентичності з викраденим швелером, крім того, даний швелер не визнай слідством речовим доказом по кримінальному провадженню та не був предметом судової товарознавчої експертизи;

- у рапорті о/у СУР Дніпровського РВ лейтенанта міліції ОСОБА_10 вказано, що він прийняв від ОСОБА_9 заяву про вчинення злочину 03 липня 2014 року і раніше ОСОБА_9 в міліцію не звертався і займався пошуком вкраденого металу самостійно, у той же час потерпілий ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_11 в своїх свідченнях вказують, що подзвонили в міліцію ще 02 липня 2014 року приблизно о 22 годині 30 хвилин і наряд міліції прибув, забрав ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в Дніпровське РВ для допиту, все майно віддали ОСОБА_9 і взяли з нього розписку, але в матеріалах кримінального провадження дана розписка відсутня;

- заяву від ОСОБА_9 прийнято 03 липня 2014 року лейтенантом міліції ОСОБА_10 о 15 годині 20 хвилин і з 15 години 25 хвилин по 15 годину 50 хвилин ОСОБА_9 свідчив в Дніпровському РВ, про що складено протокол, у той же час, як зазначено в іншому процесуальному документі, протоколу місця огляду події від 03 липня 2014 року, з 15 години 10 хвилин по 15 годину 40 хвилин він перебував в іншому місці, - на човниковій станції при проведенні огляду слідчим СВ ОСОБА_14 , тобто в двух місцях одночасно;

- на момент відкриття кримінального провадження все майно ОСОБА_9 вже було повернуто при затриманні ОСОБА_12 і ОСОБА_13 або знайдено ним на пляжі (швелер) або у воді (місток і ще один швелер), таким чином майнової шкоди він не поніс, а з урахуванням того, що йому ще й незаконно були компенсовані ОСОБА_12 і ОСОБА_13 1 000 гривень, на підставі липових довідок оцінки вартості краденого майна ЧП ОСОБА_15 , то він отримав вигоду за допомогою неправомірних дій слідчого СВ ОСОБА_14 ;

- в матеріалах кримінального провадження немає постанови про визнання ОСОБА_9 потерпілим та відсутні підстави визнання його потерпілим, тому що ніяких доказів, що дане майно належить саме ОСОБА_9 в матеріалах кримінального провадження відсутні і ці докази не надано ні слідству, ні суду;

- в протоколі огляду місця події від 03 липня 2014 року проведеним слідчим зазначено, що на причалі знаходиться місток без сходів, праворуч у воді стоїть швелер, тобто місток не був розібраний та вкрадений, як показав свідок ОСОБА_11 і перебував на місці, а про крадіжку металевого листа ні потерпілий, ні свідок не заявляли, отже всі предмети в повному обсязі перебували у потерпілого ОСОБА_9 ;

-в обвинувальному акті вказується, що викрадений лист

вартістю 353 гривень і швелер вартістю 237 гривень, але експертна оцінка цих предметів не проводилася, вартість невідомо яких металевих предметів визначена на

підставі довідки якогось приватного підприємця, в якій зокрема

зазначено сходи довжиною 4 метри з куточка і прутів, в той час

як у ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вилучили сходи з арматури довжиною 2,5

метра;

- при огляді предметів крадіжки понятими виступали люди, які проживають за тією ж адресою, де зберігається майно, тобто не можна бути впевненими в їхній неупередженості та об`єктивності, також не зрозуміло, чому майно, яке передано саме ОСОБА_9 для відповідального зберігання, раптом опинилось у незнайомих осіб.

Також суд не врахував показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснював, що на місці скоєння злочину він бачив ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а його він не бачив, показання свідка ОСОБА_11 , який нібито бачив його в нічний час та те, що відсутній металевий місток, але за його показаннями у судовому засіданні він перебував у нетверезому стані, а згідно з протоколом огляду місця події від 03 липня 2014 року - місток та швелер справа стоять на місці у воді.

Крім того, суд безпідставно відкинув пояснення свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні про те, що крадений швелер йому продав інший хлопець, а не він, пояснення свідка ОСОБА_17 про те, що він вчинив злочин тільки спільно із ОСОБА_13 , коли він заснув.

Більш того, у вироку суду повністю відсутні формулювання звинувачення в тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак злочину, а також не відображені всі елементи складу злочину, у вчиненні якого він обвинувачується, чим порушено його право на захист.

Посилається на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що цим вироком без дослідження доказів у кримінальному провадженні, без його участі в порядку ст. ст. 469, 471, 473, 474, 474 КК України затверджена мирова угода між потерпілим ОСОБА_9 і обвинуваченими ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , яка укладена ними на стадії досудового слідства, вказаний вирок має значення лише щодо встановлення вини обвинувачених, які укладали мирову угоду, та не встановлює його вину як особи, що навіть не притягалась до участі у тій справі у якості обвинуваченого.

Вважає, незаконне посилання суду на підписання ним мирової угоди з потерпілим ОСОБА_9 , тому що в затвердженні мирової угоди від 11 липня 2014 року судом 01 жовтня 2014 року прийнято рішення про відмову.

Також у вироку не сформульовано і не обґрунтовано з посиланням на відповідні докази, а тому є незрозумілим, чому дії, пов`язані за спостеріганням за місцем злочину, якби навіть вони були ним вчинені, створюють склад злочину та підпадають під дію ст. 185 КК України.

Крім того, висновки суду про те, що обвинувачені втекли з місця злочину і на власний розсуд розпорядились викраденим, суперечать наявним доказам у кримінальному провадженні, оскільки на досудовому слідстві потерпілий ОСОБА_9 повідомляв, що ще один свій швелер він знайшов на пляжі.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 02 липня 2014 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля території човнової станції (УТМР) по вул. Чкалова,1 в м. Кам`янське, з метою викрадення чужого майна, вступив у попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 залишилися спостерігати біля пляжу за місцем скоєння злочину, а ОСОБА_12 таємно викрав металеві вироби, які належать потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому збитки на загальну суму у розмірі 218 гривень 81 копійку. Заволодівши викраденим, ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 з місця злочину втекли в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду, та приймається відповідне судове рішення, передбачене ч. 2 ст. 314 КПК України.

Положеннями статті 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частини 1 статті 7 КПК України.

Відповідно до ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає в наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Обвинувачений згідно зі ст. 42 КПК України має певні права у підготовчому судовому засіданні, і суд зобов`язаний створити умови для їх реалізації.

Дані вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, оскільки у порушення вимог ч. 2 ст. 314 КПК України провів підготовче судове засідання від 18 вересня 2015 року без участі ОСОБА_8 , що є порушенням прав обвинуваченого на його участь у судовому засіданні.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 90 КПК України рішення національного суду, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини та основоположних свобод, гарантованих Конституцією України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Однак в порушення вимог зазначеної статті, суд у вироку послався як на доказ вини ОСОБА_8 - вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 вересня 2014 року щодо інших осіб ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які безпосередньо визнали фактичні обставини вчиненого злочину і були визнані винними у вчинені крадіжки за попередньою змовою із ОСОБА_8 , який відповідно до ст. 90 КПК України не має преюдиціального значення, у зв`язку з чим, судом порушено основні засади кримінального провадження, такі як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальність сторін і свобода в поданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи вищезазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4