Номер провадження: 11-сс/785/637/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2014 року м. Одеса

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

і адвоката: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Одесі кримінальну справу за апеляцією прокурора Приморського району міста Одеси на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 9.07.2014 року.

Цією ухвалою припинено тимчасовий арешт

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Клинці, Брянської області Російської Федерації, громадянина Російської Федерації.

та він звільнено з під варти в залі суду.

ВСТАНОВИВ:
Захисник адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах ОСОБА_8 , звернувся до суду з клопо танням припинити тимчасовий арешт ОСОБА_8 , обраний 05.06.2014 року слідчим суддею Приморського районного суду міста Одеси , до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Російської Федерації.

Клопотання задовільнено судом.

В апеляції прокурор просить ухвалу скасувати та постановити нову про закриття провадження за клопотанням адвоката ОСОБА_7 , стверджуючи, що тільки прокурор може припинити тимчасовий арешт.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, адвоката, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

5.06.2014 року слідчим суддею Приморського районного суду міста Одеси задо волено клопотання в.о. прокурора Приморського району м. Одеси про застосування тимчасового арешту до ОСОБА_8 , до 40 (сорока) діб, та утримання його в ОСІ УДПС в Одеській області до надходження запиту про його видачу від компетентних органів Ро сійської Федерації.

Підставами для винесення зазначеного рішення стали надані органами досудового розсліду вання Російської Федерації матеріали, згідно яких ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримі нальних правопорушень, передбачених ст. 159 ч. 4 КК Російської Федерації (шахрайство, вчинене організованою групою або в особливо великому розмірі або спричинило позбавлення права грома дянина на житлове приміщення), а також матеріали по заочному залученню в якості обвинуваче ного, оголошення у розшук, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 2 мі сяці з моменту фактичного затримання.

На підставі вказаних матеріалів, слідчий суддя зробив висновок, що існують всі передбачені Законом підстави для тимчасового арешту ОСОБА_8 в порядку ст. 583 КПК України.

27 червня 2014 року ОСОБА_8 , через захисника ОСОБА_7 , у порядку, передбаченому За коном України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Ук раїні» звернувся до ГУ Державної міграційної служби України в Одеської області з заявою від 24 червня 2014 року про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка зареєстрована у ГУ ДМС України у Одеській області 27 червня 2014 року.

1.07.2014 року ГУ ДМС України у Одеській області, повідомленням № 5/1-1211 відмовило ОСОБА_9 у прийнятті заяви про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На цей час, ОСОБА_10 , через захисника ОСОБА_7 , почав процедуру оскарження, зазначе ної відмови у прийнятті заяви ГУ ДМС України у Одеській області, про що свідчить адміністрати вний позов зареєстрований 03.07.2014 року в Одеському окружному адміністративному суді.

Як вказано в хвалі, підставами для звернення ОСОБА_8 з відповідною заявою до ГУ ДМС України у Одеській області, зі ствердження ОСОБА_11 , стало переслідування останнього з боку державних органів та недержавних організацій Російської Федерації за політичну позицію як депутата міськради міста Кліци, Брянської області, РФ, а у подальшому побоювання переслідування за позицію стосовно незаконних дій Російської Фе дерації по анексії Криму та допомогу терористам у Донецький та Луганській області.

Викладені обставини не досліджувались судами при обранні ОСОБА_8 міри запобіжного заходу.

На думку колегії суддів, слідчий суддя, обґрунтовано погодився з заявником, що при викладених обставинах слід ке руватись приписами ч. 4 ст. 590 КПК України, згідно якої, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскаржен ня рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України.

Відповідно до п. 2 ч. І ст.586 КПК України, тимчасовий арешт або запобіжний захід припиня ється в разі, якщо під час екстрадиційної перевірки встановлено обставини, за наявності яких ви дача особи (екстрадиція) не здійснюється.

При викладених обставинах, ОСОБА_8 , який подав заяву про визнання біженцем, не вправі бути виданий (підданий екстрадиції) до остаточного розгляду його заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у порядку, встановленому законодавством України, зокрема до вирішення судових скарг на рішення ДМС України у всіх інстанціях. Тобто наявні об ставини, за наявності яких видача ОСОБА_8 (екстрадиція) не здійснюється. Тому, тимчасовий арешт або запобіжний захід ОСОБА_8 , який подав 27 червня 2014 року у порядку, передбаче ним Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні» до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеської області за яву від 24 червня 2014 року про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового за хисту, повинен бути припинений відповідно до п.2 ч. 1 ст.586 КПК України.

При застосуванні норм п.2 ч. 1 ст.586 КПК України відносно ОСОБА_8 , також слід взяти до уваги роз`яснення, викладені у п. 5 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про деякі пи тання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при ви рішенні питань, пов`язаних з їх екстрадицією» від 08.10.2004 № 16, якими передбачено, що розг ляд судами подання про затримання особи чи її тимчасовий арешт провадиться за правилами, встановленими ст. 165-2 КПК України (1960 року) і зазначена норма узгоджується зі ст.183 КПК України (2012 року).

Так, загальними нормами ст.183 КПК України, встановлюються підстави та порядок застосу вання запобіжного заходу тримання під вартою.

Зазначена стаття КПК України, встановлює загальний порядок застосування запобіжного заходу тримання під вартою осіб, до яких відносяться й особи, яких розшукують компетентні ор гани іноземної держави за кримінальне правопорушення, з додатковими умовами передбаченими розділом IX КПК України.

Слідчий суддя на законних підставах погодився з твердженнями заявника, що розшук особи компетентним ор ганом іноземної держави відповідно до Конституції України та діючого законодавства не стоїть у взаємозв`язку з обов`язковим застосуванням запобіжного заходу - тимчасове тримання під вартою.

Тому що, відповідно до загальних норм ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є ви нятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 177 КПК України, передбачено, що прокурор не має права ініціювати застосу вання запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя обґрунтовано вказав, що в матеріалах справи відсутні докази наявності щодо ОСОБА_8 жодного із зазначених ризиків, що також виключає застосування до останнього запобіжного заходу тримання під вартою.

Зазначений висновок узгоджується з нормами п. 2 ч. б ст. 583 КПК України, які надають пра во слідчому судді відмовити в застосуванні тимчасового арешту до особи, відносно якої вирішу ється питання пов`язане екстрадицією, якщо для його обрання немає підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 586 КПК України, скасування тимчасового арешту або запобіжного за ходу здійснюється прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва і Севастополя або його заступником за дорученням (зверненням) центрального органу України, а у випадку, пе редбаченому пунктом 2 частини першої цієї статті, за погодженням з відповідним центральним органом України.

Таким чином, чинне кримінальне процесуальне законодавство України прямо не дає права суду вирішувати ініційоване тимчасово арештованою особою питання щодо скасування тимчасо вого арешту при наявності законних підстав.

Але, на думку колегії суддів, слідчий суддя законно приймаючи справу до розгляду, керувався ч. 4-6 КПК України, згідно яких у разі якщо норми цього КПК України. су перечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою Украї ни, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне проце суальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального проваджен ня, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Стаття 29 Конституції України, також регламентує право кожної людини на свободу та осо бисту недоторканність. Заарештовувати або тримати під вартою особу можна лише за вмотивова ним рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Право на свободу та особисту недоторканність є одним з основоположних прав людини, яке гарантується ст.5 Європейської Конвенції «Про захист прав і основних свобод людини» (1950 р.)

Пунктом 3 ст. 5 Європейської Конвенції, передбачено, що кожен, кого заарештовано або за тримано згідно з положеннями підпункту "с" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суд ило чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час прова дження.

Із рішень Європейського суду з прав людини у справах «Харченко проти України» (№ 40107/02 п.69 від 10 лютого 2011 року) та «Меріт проти України» (№ 66561/01, п. 63, від ЗО берез ня 2004 року) вбачається що прокурора, який є стороною у справі не можна вважати «незалеж ною посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу» зокрема прийма ти рішення стосовно взяття під варту, продовження строків чи звільнення особи під варти.

Таким чином, відповідно до міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, та практики Європейського суду з прав людини єдиним органом, який повинен вирішувати питання пов`язанні з триманням особи під вартою та її звільненням є виключно суд.

При цьому, пунктом 4 ст. 5 Європейської Конвенції, встановлено, що кожен, кого позбавили свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

При зазначених обставинах, з урахуванням норм КПК України, колегія вважає, що слідчий суддя по ініціативі ОСОБА_8 вправі перевірити відповідність тримання останнього під тимчасовим арештом пункту 2 ч. 1 ст. 586 КПК України, згідно з яким відносно ОСОБА_8 тимчасовий арешт або запобіжний захід повинен бути припинений.

Викладене узгоджується з положеннями ст. 9 Конституції України, згідно якої міжнародні договори, укладені в установленому законом порядку, є невід`ємною частиною національного за конодавства та приписами ч. 1 ст.7 Закону України «Про виконання рішень та застосування прак тики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Тобто, тільки посадова особа, що здійснює судову владу в Україні, вправі приймати рішення що до знаходження особи під вартою, в даному випадку приймати рішення стосовно припинення запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 відповідно до п. 2 ч. І ст. 586 КПК України

Право ОСОБА_8 чи його захисника подати відповідне клопотання підтверджується нор мою ст. 201 КПК України. Так, особа, до якої застосований запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду клопотання про зміну запобіжного заходу. Слідчий суддя, суд має право залишити без розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, подане раніше тридцяти днів з дня постанови попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіж ного заходу, якщо у ньому не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею, су дом.

В даному випадку слід прийняти до уваги, що 05.06.2014 року, в ході розгляду слідчим суд дею клопотання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу та при перегляді колегією судів апеляційного суду ухвали слідчого судді, були відсутні та не розглядалися обставини поча тку процедури отримання ОСОБА_8 статусу біженця або особи, яка потребує захисту. Про ви кладені обставини також не йдеться мова у постанові слідчого судді про застосування запобіжного заходу.

Викладене давало право слідчому судді розглянути зазначене клопотання про суті, та вирішити питання про припинення запобіжного заходу обраного до ОСОБА_8 , оскільки слідчий суддя є тим єдиним компетентним органом по захисту права на свободу ОСОБА_8 і єдиним ефективним засобом правового захисту.

Також слід прийняти до уваги, що відмова в розгляді клопотання буде суперечити Консти туції України, міжнародним конвенціям, що ратифіковані Україною та діють на території України, принципам судочинства.

Беручи до уваги вище вказане колегія суддів доходить висновку, що прийняте рішення законно і обґрунтовано, тому апеляція прокурору задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.7, ст. 201, 404, 407, 422, п. 2 ч. 1 ст. 586 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію прокурора Приморського району міста Одеси залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 9 липня 2014 року про припинення тимчасового арешту в відношенні ОСОБА_8 , залишити без змін.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4