У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"18" квітня 2018 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі трьох професійних суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту прокурору у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.11.2016 за № 0003153 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в :
Під час підготовчих дій до судового розгляду в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.11.2016 за № 0003153 захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про повернення у його рамках обвинувального акту прокурору.

Зміст звернення, відображені у ньому вимоги і указані на його обґрунтування обставини
Заявник у клопотанні про повернення обвинувального акту прокурору указує, що, в даному кримінальному провадженні, слідчим в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 18 липня 2017 року було складено, а прокурором першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчий Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 затверджено обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 , згідно з яким останній обвинувачується в тому, що у жовтні - листопаді 2012 року шляхом обману, з використанням підроблених документів, у злочинній змові з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на користь останнього заволодів земельною ділянкою, що належить територіальній громаді м. Києва за результатами протиправного набуття права власності на будівлі, розташовані на цій ділянці, тобто, у злочинах, передбачених ст. ст. 190 ч. 4, 358 ч. 4 КК України.

При цьому ОСОБА_13 та ОСОБА_12 створили штучний судовий спір у Святошинському районному суді м. Києва з метою отримання ОСОБА_13 права власності на будівлі. Для ведення справи у суді ОСОБА_13 надав ОСОБА_9 нотаріально посвідчену довіреність, яку передав останньому через посередника - невстановлену слідством особи.

В подальшому посередник передав ОСОБА_9 підроблену копію свідоцтва про смерть ніби-то бабусі ОСОБА_13 - ОСОБА_14 та підроблені документи з БТІ м. Києва на спірні будинок та будівлі, де ніби-то проживала бабуся, для надання їх у суді. Насправді будинок був у непридатному для проживання стані.

За висновками слідства ОСОБА_9 був обізнаний про те, що згадані документи є підробленими, про що до його відома довели невстановлені особи, бо з ОСОБА_13 він до цього часу особисто не зустрічався та не був знайомий, як не був знайомий з ОСОБА_12 .

У судовому засіданні ОСОБА_9 надав передані йому документи до суду.

Рішенням суду від 15.11.2012 за ОСОБА_13 було визнано право власності на будівлі, яке не оскаржувалося та вступило в законну силу.

На підставі цього рішення ОСОБА_13 оформив нові документи щодо будівель та 16.12.2014 (більше ніж через два роки) звернувся із письмовою заявою до Київської міської ради про приватизацію земельної ділянки на підставі рішення суду.

Також у зверненні акцентується увага на тому, що, з огляду на положення ст. 216 КПК України, посадові особи Генеральної прокуратури України, які здійснювали досудове розслідування й прокурорський нагляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 не мали права цього робити, а, отже, не мали права складати й затверджувати обвинувальний акт, так як досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюють слідчі органів внутрішніх справ, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. Розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 190, 358 Кримінального кодексу України слідчими органів прокуратури кримінальним процесуальним законом не передбачено і до їх компетенції не віднесено. Не передбачені такі повноваження органів прокуратури й п. 1 Перехідних положень цього Кодексу.

Відмічає також, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 в порушення зазначених вище норм законодавства було безпідставно вручено з ведення органів внутрішніх справ й Заступником Генерального прокурора України досудове слідство доручено слідчим Генеральної прокуратури України. При цьому, посилання прокурора, на думку сторони захисту, на ч. 5 ст. 36 КПК України не є правомірним, так як згідно з цією нормою Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя і прирівняні до них прокурори своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування, але вказані особи не наділені правом змінювати підслідність злочинів й не мають права на порушення установлених правил.

Позиція учасників процесу
У судому засіданні, сторона захисту заявлене клопотання підтримала та просила задовольнити з передмов відображених у ньому.

Прокурор заперечував проти задоволення цього клопотання, так як провадження перебуває на стадії підготовчих дій до його судового розгляду, а тому застосування положень ст. 314 КПК України, на цій стадії процесу, є неприйнятним.

Представник потерпілого підтримав позицію прокурора з даного питання.

Фактичні обставини справи з`ясовані судом
18.07.2017 слідчим в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 було складено, а прокурором першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчий Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 затверджено обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.11.2016 за № 0003153 за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 368 КК України.

Відповідно до витягу з ЄРДР орган досудового розслідування Генеральна прокуратура України.

Ухвалою суду від 04.09.2017 дане кримінальне провадження було призначено до судового розгляду, зокрема, з урахуванням того, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а доводи сторони захисту про його невідповідність вимогам пункту 5 частини 2 вказаної статті зазначеного Кодексу, не є дійсними.

Мотиви Суду
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: 1) верховенство права; 2) законність; … 13) забезпечення права на захист; 14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; 15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 16) безпосередність дослідження показань, речей і документів; 17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; … 19) диспозитивність … (ст. 7 КПК України).
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Стаття 42 КПК України передбачає, що обвинувачений має право заявляти клопотання, збирати і подавати суду докази.
Тобто, чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження заявляти у суді під час розгляду того чи іншого кримінального провадження певного роду клопотання на тій чи іншій стадії процесу. Заборону адресовано суду, який вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
З урахуванням того, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Висновки тотожного характеру в частині питання заборон у ракурсі прав сторін та компетенції суду відображено і Верховним Судом України, викладені у постановах від 16 березня 2017 року №5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року, №5-237кс(15)17, та Верховним Судом у постанові від 22.02.2018 № 697/849/15-к.
Також слід урахувати, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.
Справедливе застосування норм права означає, що її застосування перебуватиме у справедливому балансі з обставинами самої справи.
А тому, суд у світлі наведених засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 указаного Кодексу, уважає за можливе розглянути указане клопотання заявника по суті, так як таке застосування норм права перебуватиме у справедливому балансі з обставинами самої справи, тобто буде справедливим.
Тим паче, що справедливість, дійсно, як одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні певного питання для регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.
При розгляді звернення по суті, суд акцентує увагу на тому, що в силу положень чинного кримінального процесуального законодавства України обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору тільки у разі, коли він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
В свою чергу, указана стаття зазначеного Кодексу, станом на день складання та затвердження обвинувального акта, передбачала, що обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; Частину другу статті 291 доповнено пунктом 7-1 згідно із Законом № 314-VII від 23.05.2013 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Аналіз норми п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації; формулювання обвинувачення.
При цьому, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
У Європейській конвенції з прав людини, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» ч. 3 ст. 6, є детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст. 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).
З обвинувального акта вбачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення, викладено з тим степенем детальності ,який власне встановлено у ході слідства.
Про те, що обвинувачений та сторона захисту поінформовані про характер і причини висунутого обвинувачення, що власне простежується із цього клопотання заявника, у якому ними здійснюється акцент на тому, що фактична модель вчиненого злочину та його правова модель, не є взаємопов`язаними, свідчить те, що цитуються конкретні обставини з обвинувачення, наводиться їх власне порівняння між собою.
Суд уважає, що наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Саме з огляду на ці обставини, ухвалою суду від 04.09.2017 дане кримінальне провадження було призначено до судового розгляду, а саме з урахуванням того, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а доводи сторони захисту про його невідповідність вимогам пункту 5 частини 2 вказаної статті зазначеного Кодексу, не є дійсними.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 КПК України вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
Як зазначено в ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з практикою Європейського Суду одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, не може бути поставлено під сумнів (рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007).
Відповідно до пунктів 33 34 рішення Європейського суду з прав людини від 19 лютого 2009 року у справі «Христов проти України» (Khristov v. Ukraine no. 24465/04 від 19.02.2009) одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, не може ставитися під сумнів (справа «Брумареску проти Румунії», п. 61).
Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі.
Як наслідок, сприймає такі доводи критично у світлі наведеного через призму намагання захисту здійснити фактичний перегляд вказаної ухвали у поза процесуальний спосіб з метою домогтися повторного розгляду питання того чи відповідає обвинувальний акт вимогам ст. 291 КПК України та винесення нового рішення у справі з нього, а саме про його повернення прокурору, після того, як суд призначив за ним судовий розгляд.
При цьому, суд акцентує увагу захисту, що спосіб захисту своїх прав, з цього питання реалізується через подання заперечення проти ухвали про призначення судового розгляду, які зокрема, можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою статті 392 Кримінального процесуального Кодексу України.

Такий підхід є вірним та передбачуваним у руслі положень чинного кримінального процесуального законодавства України, так як вимога «передбачуваності», була сформульована Європейським судом з прав людини (див.рішення у справі «Мелоун проти Сполученого Королівства» (Malone v. United Kingdom), від 2 серпня 1984 року, п. 67, рішення у справі «Аманн проти Швейцарії» (Amann v. Switzerland), заява № 27798/95, п. 56, ЄСПЛ 2000-ІІ) і полягає в наступному: норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі у разі потреби, за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
При цьому, як визначив Європейський суд з прав людини право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (див., наприклад, рішення у справі «Ашінгдан проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom), від 28 травня 1985 року, пункт 57, Серія А, № 93).
У цій ситуації, установлено обмеження ч. 2 ст. 392 КПК України, на те, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.
В частині питання порушення підслідності, то вони підлягають з`ясуванню за наслідками судового розгляду з урахуванням того, що спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня (ст. 219 КПК України).
Адже, згідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст.. 91 КПК України, згідно до ст. 92 КПК України, покладається на слідчого і прокурора, а тому наявність або відсутність повноважень слідчого та прокурора на здійснення процесуальних дій та прийняття відповідних процесуальних рішень у кримінальному провадженні під час досудового слідства, підлягають перевірці та оцінці в сукупності з іншими доказами під час судового розгляду кримінального провадження та прийняття рішення за результатами розгляду зазначеного кримінального провадження, однак з цих підстав обвинувальний акт не може бути повернути прокурору.
Тотожного роду думку висловив і Апеляційний суд м. Києва у справі № 757/59789/16-к (ухвала від 02.08.2017), яка ураховуються судом з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів» через призму необхідності однакового застосування всіма судами загальної юрисдикції кримінального процесуального законодавства та уникнення неоднозначного тлумачення норм права.
Також, слід указати, що в цілому запропонований особою, яка подала клопотання спосіб захисту прав не кореспондується з нормами Глави 28 КПК України, так як відноситься до Глави 27 того ж Кодексу, а тому застосований бути не може, так як не може сприйматися, як ефективний.

За таких обставини, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, які йому відомі, на час розгляду скарги, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що клопотання задоволено не може бути так, як підстав передбачених кримінальним процесуальним законодавства України для вчинення дії, запропонованої автором звернення, не установлено, з вище наведених передумов, в їх системному зв`язку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 369-372, 376 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :
У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про повернення обвинувального акта прокурору у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.11.2016 за № 0003153 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 368 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 08:00 год. 20.04.2018.

Головуючий суддя: ОСОБА_1
Суддя: ОСОБА_2
Суддя: ОСОБА_3