печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 вересня 2017 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

В С Т А Н О В И В :

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах власника тимчасово вилученого майна ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді і просить зобов`язати слідчого негайно повернути вилучене у нього під час обшуку майно. Скарга підтримана адвокатом під час її розгляду та обґрунтована наступним. Слідчими Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001277 від 26.04.2017, за фактом зловживання службовим становищем службовими особами МВС України, інших центральних органів виконавчої влади і державних підприємств та розкрадання майна службовими особами ТОВ «БенішДжі Пі ЕС Україна» під час закупівлі обладнання, програмного забезпечення та його подальшого обслуговування, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 та інших статей КК України.

26.07.2017 старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 проведено обшук житлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 , яку ОСОБА_4 відповідно договору оренди від 01.02.2016 винаймає у ОСОБА_6 .

За результатами вищезазначеного обшуку, слідчим вилучено ряд речей та документів, грошових коштів та іншого майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_4 . В результаті вищезазначеної слідчої дії порушено права та інтереси ОСОБА_4 , які передбачені Конституцією України, КПК України, а також іншими Законами України.

Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 24.07.2017 надано дозвіл на проведення обшуку в житловому приміщенні за адресою АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_7 . Проте, вказана інформація в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не відповідає дійсності у зв`язку з тим, що згідно договору купівлі-продажу квартири від 26.01.2011 власником цієї квартири є ОСОБА_6 . Вказане свідчить про те, що слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку житла, яке належить ОСОБА_8 , але аж ніяк не ОСОБА_6 .

Згідно ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. У зв`язку з цим, дана слідча дія проведена слідчим незаконно та без дійсного дозволу на її проведення у формі ухвали слідчого судді.

Таким чином, наявне порушення норм КПК України, а саме п. 6 ч. 3 сг. 234 КПК України, в якій зазначено, що у разі необхідності проведення обшуку слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звергається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

Також, пунктом 5 ч. 2 ст. 235 КПК України, передбачено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених ним Кодексом, а також містити відомості про: особу, якій належить жиі.ю чи інше володіння, та особу, У фактичному володінні якої воно знаходиться.

Однак, з наведеного вище можливо зробити висновок, що жодна з цих норм дотримана не була.

Вищезазначене свідчить про те, що уповноваженою особою проведено обшук квартири без дійсної ухвали слідчого судді, що є порушенням ч. 2, п. 6 ч. З сг. 234, и. 5 ч. 2 ст. 235 КПК України та все вилучене с незаконно вилученим та підлягає негайному поверненню його законному власнику, оскільки відповідно до п. 6 ч. 1 сг. 7 та ст. 13 КПК України серед переліку основоположних засад кримінального провадження виділяють недоторканність житла чи іншого володіння особи, що полягає у недопущенні проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням.

Також, згідно протоколу обшуку від 26.07.2017 майно, гроші та інші цінності, які вилучались, не були зазначені у вичерпному переліку речей та документів, дозвіл на вилучення яких було надано ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 24.07.2017.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

В ч. 1 ст. 167 КПК України зазначено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Отже, майно, гроші та інші цінності, які були вилучені 26.07.2017 за адресою АДРЕСА_1 , мають статус тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення манна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

За протоколом обшуку від 26.07.2017 слідча дія закінчилась 26.07.2017 о 23 год. 50 хв. Отже, клопотання про арешт майна повинно було бути подано до 29.07.2017 з початком робочого дня відповідної судової установи.

Так, згідно Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що станом на 02.07.2017 уповноважені особи органу досудового розслідування не звернулись з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, що є підставою для негайного повернення власнику них речей, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України.

Поряд з цим, все вилучене майно під час обшуку не відповідає також критеріям «Речових доказів». Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення . Таким чином, всі вилучені речі жодним чином не підпадають під критерії речових доказів, так як ОСОБА_4 взагалі немає жодного відношення до даного кримінального провадження.

З даного приводу висловив свою позицію Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму Узагальненні Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування від 12.01.2017, зазначивши, що за результатом аналізу ухвал слідчих суддів встановлено, що аргументом сторони обвинувачення, яким ця сторона послуговується для підтвердження законності залишення майна г володінні органів досудового розслідування та відсутності підстав для ного повернення, є визнання такого майна речовими доказами. Однак слід враховувати, що якщо ці докази були одержані під час обшуку і не були визначені в ухвалі про обшук як майно, для виявлення якого надано дозвіл на обшук, визнання такого майна речовими доказами без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. З огляду на це обгрунтованими є ухвали слідчих суддів щодо зобов`язання повернення такого майна.

Також, відповідно до ст. 131 КПК України тимчасове вилучення та арешт майна можливо застосовувати як заходи забезпечення кримінального провадження для досягнення дієвості цього провадження.

Частиною 3 ст. 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

В даному випадку ОСОБА_4 не було повідомлено про підозру, жодним чином не доводилась необхідність тимчасового вилучення та арешту майна в порядку ч. 3 ст. 132 КПК України, він не є стороною або учасником даного кримінального провадження, і взагалі немає жодного відношення до нього, а майно, гроші та інші цінності здобуті законним шляхом.

На підтвердження вищевикладеного, встановлено, що ОСОБА_4 та його дружина ОСОБА_9 в період з 2010 по 2014 рр. отримували офіційні доходи на загальну суму понад 14 399 166 грн, що відповідно до курсу долара до гривні, який до травня 2014 року був приблизно 8 грн за 1 долар, становить приблизно 1 800 000 доларів США.

Вказані доходи підтверджуються наданими довідками. Отже, це є підтвердженням того, що гроші, які були вилучені під час обшуку від 24.07.2017, набуті/отримані законним шляхом та мають належних власників ОСОБА_4 та його дружину ОСОБА_9 , які жодним чином не мають відношення до розслідування даного кримінального провадження.

Вищезазначене свідчить про порушення одного з базових принципів, який передбачено ст. 41 Конституції України, - ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним, а також н. 9 ч. 1 ст. 7 КПК України - недоторканність права власності.

Так, гроші, цінності, які були вилучені під час обшуку від 24.07.2017 повинні бути негайно повернуті їх законному володільцю - ОСОБА_4 , у зв`язку з незаконно проведеним обшуком, не накладенням арешту на тимчасово вилучене майно, невідповідністю критеріям речових доказів, а також тим, що дане майно протиправно вилучено у його власника, який жодним чином немає відношення до кримінального провадження. Таким чином, все майно, яке було вилучено під час обушку від 26.07.2017 за адресою АДРЕСА_1 , повинно бути негайно повернуто законному власнику ОСОБА_4 .

Прокурор ОСОБА_10 заперечувала проти задоволення скарги, вказуючи на те, що вилучене у ОСОБА_4 майно постановою слідчого від 27 липня 2017 року визнано речовими доказами, проте до слідчого судді із клопотанням прокурор та слідчий дійсно не звертались, оскільки вважають, що на вилучене майно було прямо надано дозвіл.

Вислухавши адвоката та прокурора, вивчивши надані ними матеріали, слід дійти наступного висновку. Системний аналіз змісту ухвали слідчого судді від 24 липня 2017 року та протоколу обшуку від 26 липня 2017 беззаперечно вказує на те, що вилучене майно не міститься в переліку предметів та документів, які зазначені до відшукання в ухвалі слідчого судді про обшук.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Більше того, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказують на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов`язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

У відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт вилучено під час обшуку майна, а відтак останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю, у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню.

Незважаючи на те, що слідчий своєю постановою від 27 липня 2017 року визнав вилучене у ОСОБА_4 майно речовими доказами, його утримання є безпідставним, оскільки в ухвалі слідчого судді не було чітко вказано вказані речі і документи, а отже слідчий або прокурор зобов`язані були звернутись до слідчого судді із клопотанням про його арешт навівши обґрунтовані доводи на їх значення для кримінального провадження. В той же час в постанові слідчим також не мотивовано своє рішення про визнання вилучених речей речовими доказами у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 3, 98, 100, 168, 169, 171, 173, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,-
У Х В А Л И В :
Зобов`язані старших групи у кримінальному провадженні № 0001277 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , або інших, що здійснюють досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні негайно повернути тимчасово вилучене майно, речі та документи, які були вилучені під час обшуку від 26.07.2017 у житловому приміщенні за адресою АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

- ноутбук марки «SAMSUNG» білого кольору c/n w 74891АХ600006V код: NМ30МН38КN/SЕК та сумка чорного кольору з надписом «DELSEY», який поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору під № 1, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників;

- зарядний пристрій до ноутбуку «SAMSUNG» чорного кольору с/n: , коробка від мобільного телефону марки «NОКІА 6230» ІМЕА: НОМЕР_1 , пластикова прозора коробка, в якій знаходиться адаптер карги пам`яті марки «Kingston», встановленою в нього картою пам`яті типу «Micro CD» марки "KINGМАХ" ємністю 1 GB з позначками T01GSEMAS, 7060270, поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору під № 2, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників;

- грошові кошти у гривнях на загальну суму 850000 грн (вісімсот п`ятдесят тисяч) у 1700 купюрах номіналом 500 грн кожна, поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору під № 3, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників;

- грошові кошти у євро на загальну суму 190000 (сто дев`яносто тисяч) євро, у 1000 купюрах номіналом 100 євро кожна, 5 купюр номіналом 200 євро кожна, 178 купюр номіналом 500 євро кожна, поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору під № 4, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників;

- грошові кошти у доларах США на загальну суму 1279600 (один мільйон двісті сімдесят дев`ять тисяч шістсот), доларів США, у 12796 купюрах номіналом 100 доларів США кожна, поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору під № 5, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників;

- вироби з металу жовтого кольору зазначені у протоколі обшуку за наступними серійними позначками (16 шт): 468340, 049536, 007428, 018108, 016547, 030102, 013759, 012259, 771065, 761679, 492636, 039285, 979823, 018441, 839234, 850092, які поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольор під № 6, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників;

- ключі у кількості 12 штук, які зазначені в протоколі обшуку, поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору під № 7, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників;

- сейф чорного кольору з кодовим запірним механізмом марки «TEXHОМАХ», поміщено до поліетиленового пакету зеленого кольору під № 8, опечатано та скріплено підписами понятих та учасників.

- копія договору купівлі-гіродажу квартири від 07.11.2003 №ВАО№51258 на 1 арк.;

- копія витягу про реєстрацію в Спадковому реєстрі від 23.03.2009 №19094533 на 1 арк.;

- копія свідоцтва про право на спадщину за законом ВМВ№770772 на 1 арк.;

- копія картки фізичної особи - платника податків ДПАУ видана ОСОБА_6 №9432 від 15.12.16 на 1 арк.;

- копія паспорта громадянина Російської Федерації виданий ОСОБА_6 від 25.03.2005 № на 1 арк.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1