АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1994/17 Справа № 194/345/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не судима

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000640, -

встановила:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області 13 вересня 2017 року ОСОБА_9 визнано винною у тому, що остання приблизно 16 грудня 2016 року, придбала (знайшла) медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засібом, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1282 г.

Переконавшись в тому, що рідина є наркотичним засобом, ОСОБА_9 , маючи намір на їх незаконне, зберігання для особистого вживання без мети збуту, залишила собі, перенесла його за місцем свого мешкання та стала умисно, незаконно, зберігати вказаний наркотичний засіб, без мети збуту.

16 грудня 2016 року в період часу з 12:40 год. до 14:00 год., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 працівниками поліції у обвинуваченої вилучено вказаний шприц з наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1282 г.

Крім того, ОСОБА_10 16 грудня 2016 року, приблизно о 12:15 годині, знаходячись в квартири, за адресою: АДРЕСА_2 , дозволила ОСОБА_11 вжити психотропну речовину «метамфетамін», яку той, незаконно придбав (знайшов) та приніс особисто до квартири, а ОСОБА_9 , особисто шляхом внутрішньовенної ін`єкції ввела ОСОБА_11 психотропну речовину «метамфетамін», у невстановленій кількості, в присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які також знаходились в цей час в кімнаті квартири.

Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , умисно надали приміщення квартири ОСОБА_11 , для вживання психотропної речовини «метамфетамін», чим надали йому можливість вжити психотропну речовину, укрившись в приміщенні вказаної квартири.

16 грудня 2016 року в період часу з 12:40 год. до 14:00 год., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 працівниками поліції у ОСОБА_11 , який знаходився на час обшуку у приміщенні квартири було виявлено та вилучено: медичний шприц, на поверхні якого виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», масу якого визначити неможливо у зв`язку з його незначною кількістю.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України та призначено їй покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строком на 4 роки з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком - 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення судових експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_13 , вирок щодо якого ніким з учасників кримінального провадження не оскаржено.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_9 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку рішення про призначення останній додаткового покарання «конфіскацію майна».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без вібрування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначенні додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення право обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Проте суд, в порушення вказаних вимог необґрунтовано призначив ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Обвинувачена в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про дату, час та місце слухання справи була повідомлена належним чином, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за її відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор та захисники підтримали апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просили її задовольнити, а вирок змінити. В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 309,ч. 2 ст. 317 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на певний строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Із роз`яснень, які містяться в п.19 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Як вбачається за вироку, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону необґрунтовано призначив ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК, тягне за собою зміну судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 зміні в частині призначення покарання..

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженою:

-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати останню періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4