Справа № 139/402/17
Провадження №11-кп/772/1117/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8
адвоката ОСОБА_9
законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000061 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.06.2017, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язок періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, студента І курсу Михайловецького ПАЛ, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язок періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнено із ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 395 (триста дев`яносто п`ять) гривень 48 копійок.
Вирішено долю речового доказу.
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_7 за попередньою змовою зі своїм братом ОСОБА_10 в середині лютого 2017 року, маючи умисел на крадіжку чужого майна та корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, у вечірню пору пройшли на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_12 і розташоване по АДРЕСА_2 . Знаючи про відсутність господаря та віднайшовши ключ до вхідних дверей, проникли у веранду будинку і викрали металеву ванну, завдавши такими діями матеріального збитку власнику потерпілому ОСОБА_12 - на суму 556 гривень.
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, висновків суду та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати в частині правової кваліфікації дій обвинувачених, встановлення обставин, що обтяжують покарання та стягнення процесуальних витрат через невідповідність висновків суду, викладених у вироці, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок яким у мотивувальній частині вироку зазначити кваліфікуючі ознаки злочину за ч. 3 ст. 185 КК України за попередньою змовою групою осіб, виключивши її як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, з проникненням в житло, а не приміщення.
У резолютивній частині вироку зазначити про стягнення в рівних частинах з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 процесуальних витрат на користь держави по 197,74 грн. з кожного, а в частині, якої не вистачає у неповнолітнього ОСОБА_10 з його законного представника ОСОБА_11 (батька). Врешті вирок суду залишити без змін.
На думку прокурора, суд ухвалюючи вирок невірно визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з групою осіб, так як це є кваліфікуючою ознакою злочину за ч. 3 ст. 185 КК України та невірно визнав крадіжку поєднану з проникненням в приміщення, оскільки веранда є житлом.
Також суд невірно розподілив процесуальні витрати, які повинні стягуватись в рівних частках з обох обвинувачених, а у частці, якої не вистачає у неповнолітнього ОСОБА_10 з його законного представника ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, обвинувачених, адвоката та представника неповнолітнього обвинуваченого, які частково погодились з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинувачених та ухвалити свій вирок.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції у вироці вірно сформулював обвинувачення, однак кваліфікуючи дії обвинувачених за частиною 3 статті 185 КК України не зазначив такої кваліфікуючої ознаки скоєного злочину як вчинену крадіжки за попередньою змовою групою осіб та крім того, кваліфікував дії обвинуваченого як крадіжку поєднану з проникненням в приміщення, хоча згідно постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 №10 під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
В зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне постановити свій вирок, зазначивши в мотивувальній частині вироку місцевого суду, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Однак суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, визнавши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, хоча це є кваліфікуючою ознакою злочину.
Тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
У відповідності до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
У п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 07.07.1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат», у справах, в яких засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
Суд стягнув процесуальні витрати лише з ОСОБА_7 , що на думку прокурора суперечить принципу законності.
З апеляційною скаргою прокурора в цій частині колегія суддів погодитись не може, оскільки обвинувачені є рідними братами, один з яких є неповнолітнім. Судом процесуальні витрати стягнуто з повнолітнього обвинуваченого, що відповідає вимогам закону та постанові Пленуму ВСУ №11, а тому судом прийняте рішення в цій частині є законним.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.06.2017, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України.
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло вчинену за попередньою змовою групою осіб.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Врешті вирок залишити без змін.
Даний вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4