АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/4155/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/ 680/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 травня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, раніше судимого вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 23.02.2016 року за ст.191 ч.1 КК України обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23 травня 2017 ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ст.70 ч.4 КК України покарання визначене цим вироком та покарання визначене вироком Комсомольського райсуду м. Херсона від 23.02.2016 року ухвалено виконувати самостійно.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він 19.02.2016 в денний час доби отримав від ОСОБА_10 її банківську картку № НОМЕР_1 відкриту в ПАТ КБ «ПриватБанк», для зняття грошових коштів та повернення їх власниці, після чого, умисно діючи з корисливих мотивів, таємно об 11.42 год. із зазначеної картки, через банкомат самообслуговування №418169 ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: м. Херсон, вул. 49 ХГД, 11, зняв грошові кошти у розмірі 600 грн., які не повернув власниці та якими розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того він 19.02.2016 в денний час доби, отримав від ОСОБА_10 її банківську картку № НОМЕР_1 відкриту в ПАТ КБ «ПриватБанк», для зняття грошових коштів та повернення їх власниці, після чого, умисно переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно об 15.18 год. із зазначеної картки, через банкомат самообслуговування №383475 ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 36, зняв грошові кошти у розмірі 500 грн., які не повернув власниці та якими розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 посилається на порушення його права на захист, неправильну кваліфікацію його дій .
Вказує, що суд невірно кваліфікував його дії як різні самостійні злочини, тоді як він фактично вчинив продовжуваний злочин.
Вважає, що його дії хоча і формально підпадають під ознаки злочину , але через малозначність не становлять суспільної небезпеки.
Стверджує, що суд не в повній мірі врахував дані про його особу, а саме, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні неповнолітню дитину, переніс хірургічну операцію та потребує амбулаторного лікування, а ці обставини, на думку апелянта, дають підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Крім того вважає, що суд не мав підстав призначати йому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення оскаржуваного вироку він не вчиняв іншого злочину.
За результатами апеляційного розгляду просить змінити вирок з метою пом`якшення призначеного покарання.
Заступник прокурора Херсонської області в апеляційній скарзі вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону.
На думку апелянта суд неправильно та нечітко виклав резолютивну частину вироку, не визначив обвинуваченому остаточний вид та розмір покарання за правилами ст. 70 ч 4 КК , а лише зазначив, що покарання за цим вироком та покарання , яке призначене за вироком Комсомольского районного суду м. Херсона від 23.02.2016 року виконувати самостійно, що робить незрозумілим вирок суду в частині виконання покарання.
Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, а вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 23.02.2016 року , яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 191 ч 2 КК до 2 років позбавленні волі , на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, відповідно до вимог ст. 72 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який вказував на безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого та наполягав на задоволенні апеляційних вимог прокурора, думку потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вбачається, що докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Твердження обвинуваченого про порушення судом його права на захист є безпідставними.

Матеріали провадження свідчать про те, що обвинуваченому було вручена пам`ятка про права та обов`язки , роз`яснено право на захист. Будь-яких клопотань про залучення захисника обвинувачений не заявляв.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши докази:

показання потерпілої яка підтвердила у суді , що обвинувачений зняв з її картки та вкрав у неї 600 грн., а потім 500 грн. ;

відомості , що містяться у протоколі слідчого експерименту від 30.05.2016 року , в ході якого обвинувачений показав та розповів , як саме та з яких банкоматів він двічі знімав гроші із картки потерпілої;

відомостями, що містяться у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 24.05.2016 року , з яких вбачається, що 19.02.2016 року двічі знімалися гроші із банківської картки ОСОБА_10 .

Як видно із вироку та із технічних записів судових засідань обвинувачений пояснив, що суть пред`явленого обвинуваченого йому зрозуміла, вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень він визнає та відмовився від дачі показань.

Головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки відмови від дачі показань та неодноразово надавав йому можливість висловити свою позицію щодо обставин події.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності та на їх підставі встановив фактичні обставини кримінального провадження .

З огляду на визначені ч. 1 ст. 404 КПК України межі апеляційного розгляду за відсутності клопотань учасників суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості здійснювати повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження .

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що суд неправильно кваліфікував його дії, колегією суддів не приймаються до уваги.

Досліджені та покладені в основу вироку докази, встановлені обставини вчинення злочинів, а саме зняття обвинуваченим коштів в різний час, різними сумами та в різних місцях за відсутності будь-яких заперечень самого обвинуваченого на спростування встановлених органом досудового розслідування та судом обставин свідчать про правильну кваліфікацію дій обвинуваченого за встановлених у вироку обставин як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене повторно.
Пояснення потерпілої в суді першої інстанції, які вона дала висловлюючи свою думку щодо апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з наведених вище підстав повторне дослідження доказів у провадженні колегією суддів не проводилося.
Посилання апелянта на те, що його дії через їх малозначність не можуть бути визнані злочином не ґрунтуються на положеннях ст. 11 КК України та правовій позиції , висловленій Верховним судом України у постанові № 5-221кс15 від 24.12.2015 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує про неправильну кваліфікацію його дій, проте не порушує ні питання про повторне встановлення судом обставин справи , ні про перекваліфікацію його дій, разом із тим за результатами апеляційного перегляду вироку лише просить пом`якшити призначене судом покарання.

Аналізуючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних вимог обвинуваченого, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає положенням ст. 50, 65 КК України та на думку колегії суддів, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Визначаючи вид та міру покарання суд врахував, що обвинувачений вчинив середньої тяжкості кримінальне правопорушення, визнав вину, відшкодував завдану шкоду, врахував дані про особу обвинуваченого, та дійшов вірного висновку про необхідність реального відбуття призначеного покарання.
Обставин, що пом`якшують покарання на які послався в апеляційній скарзі обвинувачений щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину суд першої інстанції не встановив.
Не встановлено наявність таких обставин і в ході апеляційного перегляду, оскільки поведінка обвинуваченого не свідчить про те, що він щиро жалкує про скоєне, засуджує свою поведінку.
Відсутність обставин, що обтяжують покарання та відсутність претензій потерпілої враховані судом при призначені покарання та не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного чи обставини, які свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, як про те просить апелянт.
Доводи обвинуваченого про наявність підстав для пом`якшення призначеного йому покарання є непереконливими.
Не можна визнати слушними і твердження апелянта про відсутність підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ч 4 ст. 70 КК України, оскільки як видно оскаржуваним вироком його засуджено за вчинення кримінальних правопорушень 19.02.2016 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Комсомольським районним судом м. Херсона від 23.02.2016 року, яким його засуджено за ч 1 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд вірно призначив покарання за нові злочини та відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України вірно визначив, що покарання призначене за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 23.02.2016 року підлягають самостійному виконанню.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області про те, що суд не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання є безпідставними.

Відповідно до роз`яснень , які надані у п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» N 7 від 24.10.2003 року коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання , вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

На думку судової колегії суд вірно підставі ч. 4 ст. 70 КК України зазначив, що ухвалений ним вирок від 23.05.2017 року та попередній вирок щодо ОСОБА_7 від 23.02.2016 року належить виконувати самостійно, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, резолютивна частина вироку викладена чітко і зрозуміло, та не викликає труднощів у її розумінні та виконанні вироку.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та заступника прокурора Херсонської області задоволенню не підлягають , а вирок суду першої інстанції результатами апеляційного розгляду належить залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 подав заяву про застосування до нього акту амністію.

Відповідно до положень п в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким та мають дітей, яким не виповнилося 18 років і які не позбавлені щодо них батьківських прав.
ОСОБА_7 має доньку ОСОБА_11 24.08.2002 року, не позбавлений щодо неї батьківських прав, що підтверджено належними доказами.
Отже слід дійти висновку, що ОСОБА_7 на підставі п в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році може бути звільнений від відбування призначеного йому за цим вироком покарання за ч 2 ст. 185 КК України , яке відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України виконується окремо від вироку Комсомольського районного суду м. Херсона від 23.02.2016 року, за яким його засуджено за ч 1 ст. 191 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік і за яким на даний час закінчився іспитовий строк.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 травня 2017 року відносноОСОБА_7 залишити без змін.

ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного за цим вироком покарання за ч 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі на підставі п в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ .

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 17.10.2017 року

Суддя: ОСОБА_2