АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №0002151, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 січня 2003 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік; вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі; вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 березня 2015 року, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі; вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2017 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 29 листопада 2017 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 185 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

06 березня 2017 року, приблизно о 19 год. 50 хв. ОСОБА_6 перебував в приміщенні спортивного клубу «Легкий старт», який розташований в ТРЦ «Дрім Таун», що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 1-Б, у м. Києві, де помітив на столі адміністратора ноутбук фірми «Асеr» модель ES1-520-392H, який належить ОСОБА_8 .

Помітивши, що в приміщенні спортивного клубу нікого не має, того ж дня та у той же час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , упевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні спортивного клубу «Легкий старт» таємно викрав зі столу адміністратора ноутбук фірми «Асеr» модель ES1-520-392H, в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Унаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 було завдано матеріального збитку на суму 5000 грн.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції змінити, рахувати ОСОБА_6 строк відбування покарання з 04 травня 2017 року, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), та виключити посилання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що ОСОБА_6 був затриманий 04 травня 2017 року, та з цього дня до моменту ухвалення вироку 29 листопада 2017 року перебуває під вартою. Однак суд першої інстанції помилково у вироку зазначив, що строк відбування покарання слід рахувати з 29 листопада 2017 року, та не зарахував йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) строк попереднього ув`язнення з 04 травня 2017 року по 29 листопада 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Крім того, апелянт посилався на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 176, 184 КПК України, оскільки прийняв рішення про обрання обвинуваченому запобіжного заходу без відповідного клопотання прокурора.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_5 , який вважав за можливе частково задовольнити апеляційну скаргу захисника в частині зарахування у строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 строк з 04 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, в іншій частині апеляційної скарги просив відмовити, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій захисником обвинуваченого, не заперечуються.

При цьому, судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правову кваліфікацію діяння, вчиненого останнім за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не одружений, не працює, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією вказаної статі.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, з огляду на те, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив до постановлення попереднього вироку Дніпровським районним судом міста Києва від 19 жовтня 2017 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосував принцип часткового складання покарань, та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Доводи захисника обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для зміни вироку та зарахування ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, з моменту затримання - 04 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є необґрунтованими.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2017 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 04 травня 2017 року, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року), зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому термін попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До постановлення вказаного вироку обвинувачений ОСОБА_6 06 березня 2017 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який він засуджений оскаржуваним вироком.

У відповідності до частин 1-2 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» N 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Порядок попереднього ув`язнення визначається цим Законом та КПК України.
Відповідно до даних реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0002151, заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжні заходи, в ході досудового розслідування не обирались. З моменту надходження обвинувального акту до суду першої інстанції та до моменту постановлення вироку, запобіжні заходи щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не застосовувались (а.с.к.п. 6-9).

Оскільки у даному кримінальному провадженні, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався, останній утримувався у Державній установі "Київський слідчий ізолятор" з моменту його затримання 04 травня 2017 року та обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за попереднім вироком, то колегія суддів не вбачає підстав для зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання період з 04 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Відповідно до абзацу 4 підпункту 1 частини 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Постановляючи вирок, яким обвинуваченому призначено покарання у виді реального відбування позбавлення волі, суд першої інстанції, у відповідності до ст.ст. 177, 178, 183 КПК України дійшов обгрунтованого висновку щодо наявності правових підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3