АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/39/18 Справа № 189/1320/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000549 від 09.08.2015 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, що має повну загальну середню освіту, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з іспитовим терміном строком на 2 (два) роки.
На підставі п. п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язаний: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Крім того, стягнуто з ОСОБА_8 на користь КЗ «Дніпропетровської міської клінічної лікарні №16» ДОР» кошти, затрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 в розмірі 821 грн. 16 коп.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 09.08.2015 року близько 04:00 години, знаходячись на пероні залізничного вокзалу, розташованого в смт. Просяна по вул. Залізничній, 3 Покровського району Дніпропетровської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9 , по раптово виниклому умислу, з метою спричинення умисних тілесних ушкоджень, наніс останньому одного удару ліктем правої руки в область обличчя, після чого продовжуючи свій злочинний намір направлений на спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 ще одного удару правою ногою в область обличчя.
Своїми навмисними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани та крововиливу над червоною каймою верхньої губи праворуч з переходом на червону кайму, травматичної екстракції 1 го та 2 го зубів на верхній щелепі праворуч, що відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором, захисником обвинуваченого та потерпілим подані апеляційні скарги. Прокурор просить вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.05.2017 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України. Потерпілий просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання без застосування вимог ст. 75 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін. Захисник просить змінити оскаржуваний вирок та призначити ОСОБА_8 з урахуванням всіх обставин справи найбільш м`яке покарання за скоєне кримінальне правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд дійшов необґрунтованого висновку щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого, оскільки не врахував наданих доказів наявності пошкодження обличчя на час вчинення злочину, яке мало місце 09.08.2015 року.

В обґрунтування своїх вимог захисник повністю погодився з висновками суду першої інстанції, який перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, що знаходяться у матеріалах кримінального провадження, а саме фото фіксацію спричинених обвинуваченим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 і вигляд його обличчя станом на 09.08.2015 року. Внаслідок отримання таких тілесних ушкоджень потерпілому проведено хірургічне втручання, у тому числі і проведення реконструктивної хірургічної операції, у зв`язку з чим перекваліфікація дій обвинуваченого є незаконною. Зазначає, що рішення суду про звільнення від призначеного покарання ОСОБА_8 є невмотивованим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який частково підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, просив задовольнити апеляцію потерпілого та залишити без задоволення апеляцію захисника обвинуваченого, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію захисника та заперечував проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілого, позицію потерпілого, який підтримав свою апеляцію, частково апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції прокурора, потерпілого та захисника обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину визнав частково, розкаявся у вчиненому та вказав на те, що за вказаних прокурором обставинах, вдарив потерпілого ліктем правої руки в область обличчя, а після того як останній впав, він правою ногою наніс йому ще один удар в область обличчя, після чого потерпілий встав і побіг; потерпілого ОСОБА_9 , згідно з якими ОСОБА_8 наніс йому удар в обличчя, від якого він присів, після чого обвинувачений наніс йому ще один удар в обличчя ногою, а що було далі він не все пам`ятає. Потім він пішов додому, умився і поїхав до м.Дніпро. Внаслідок завданих тілесних ушкоджень йому відновлювали ясна, пізніше будуть ставить імпланти, потрібна буде операція. Під час прийому їжі та розмови потерпілий відчуває біль, люди часто запитують що у нього з губою і про шрам, пошкоджені зуби також видно; свідка ОСОБА_12 - товариша потерпілого, який вказав на те, що після того як ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, він з ним спілкувався і помітив зміни на обличчі, наявність шраму, а також поведінку потерпілого, який комплексує та намагається приховати дефект; свідка ОСОБА_13 очевидця події, яка пояснила, що знаходячись на пероні вокзалу разом з дитиною, на її сумки впав раніше невідомий їй ОСОБА_9 , при цьому криків та сварок не було; свідка ОСОБА_14 - фельдшера швидкої допомоги ДОР, що виїжджала на виклик ОСОБА_9 , яка вказала на те, що в останнього внаслідок бійки були вибиті зуби, також при огляді була виявлена рана верхньої губи і на верхній щелепі фрагменти зубів і залишки крові. Вона надала першу медичну допомогу, однак, потерпілому необхідно було накласти шви, тому вона рекомендувала йому поїхати до Покровської ЦРЛ, але ОСОБА_9 відмовився; свідка ОСОБА_15 батька обвинуваченого, який зазначив, що потерпілий вже неодноразово чіплявся до нього перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, а 09.08.2015 року, між ними сталася сварка, під час якої ОСОБА_9 хотів його вдарити, але ОСОБА_16 заступився, отримавши удар в голову. Раніше ОСОБА_9 та його син дружили, а після сварки, вони з сином ходили до лікарні, хотіли помиритися з потерпілим, однак не вийшло; свідка ОСОБА_17 , який вказав на те, що того вечора, коли між обвинуваченим і потерпілим сталася бійка, він також був в барі, відпочивав разом з ними. ОСОБА_9 почав погрожувати обвинуваченому та його батьку, а ще один хлопець також отримав удар в обличчя від потерпілого; свідка ОСОБА_18 , який не був очевидцем бійки, однак вказав на те, що про бійку він дізнався зі слів ОСОБА_8 та пояснив, що до того що сталося, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 товаришували, разом розпивали спиртні напої. Після бійки він вже неодноразово зустрічав потерпілого в барах, останній обличчя не прикривав, розмовляв нормально; свідка ОСОБА_19 , яка суду пояснила, що до інциденту обвинувачений і потерпілий дружили, разом були в одній компанії. Після бійки ОСОБА_9 неодноразово ходив відпочивати до кафе, посміхався, спілкувався з людьми, ніяких ушкоджень у нього на обличчі помітно не було.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема: витягом з кримінального провадження № 0000549, згідно з яким заявник ОСОБА_9 , звернувся до ЧЧ Покровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області з заявою про спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 64); висновками експерта № 4164 від 11.09.2015 року та № 4423е від 21.09.2015 року, згідно з якими виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани та крововиливу над червоною каймою верхньої губи праворуч з переходом на червону кайму, травматичної екстракції 1-го та 2-го зубів на верхній щелепі праворуч, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день) (т. 1 а.с. 89-90; т. 1 а.с. 92-93); висновком комісійної судово-медичної експертизи № 148 від 03.08.2016 року, згідно з яким встановлений у ОСОБА_9 рубець верхньої губи праворуч, що є наслідком загоєння забійно-рваної рани верхньої губи з травматичним дефектом шкіри, кругового м`язу, слизової оболонки, отриманої 09.08.2015 року, є невиправним без хірургічного втручання (реконструктивної операції) і ушкодження може бути розцінено як тяжке, якщо буде визнано таким, що знівечило обличчя, що відповідає п.2.1.8 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених Наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6 (т. 1 а.с. 152-163), що також зазначено у висновку судово-медичного експерта № 639 від 18.02.2016 року (т. 1 а.с. 117).
Аналізуючи зазначені докази у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Поряд з цим, надаючи оцінку доводам прокурора та потерпілого щодо необґрунтованої перекваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 121 КК України, за якою органами досудового розслідування були кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 , передбачено, зокрема, відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя.

Пунктом 2.1.8. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року N 6 , визначено, що судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження обличчя як

знівечення, оскільки це поняття не є медичним. Він визначає вид ушкодження, його особливості і механізм утворення, встановлює, чи є це ушкодження виправним або невиправним.

Під виправністю ушкодження належить розуміти значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення міміки тощо), з часом чи під дією нехірургічних засобів. Коли ж для усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається невиправним.

Коли ушкодження обличчя виправне, ступінь тяжкості його визначається виходячи з критеріїв, викладених у цих Правилах; при невиправності нарівні із визначенням ступеня тяжкості ушкодження звичним порядком експерт зазначає, що ушкодження може бути

розцінене як тяжке, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя.

Матеріалами провадження, зокрема висновками експерта № 4164 від 11.09.2015 року та № 4423е від 21.09.2015 року (т. 1 а.с. 89-90; т. 1 а.с. 92-93)., встановлено, що виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани та крововиливу над червоною каймою верхньої губи праворуч з переходом на червону кайму, травматичної екстракції 1-го та 2-го зубів на верхній щелепі праворуч, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але більше як три тижні (21 день).

Поряд з цим, виявлений у потерпілого рубець на верхній губі, згідно висновків експерта № 148 від 03.08.2016 року та № 639 від 18.02.2016 року є невиправним без хірургічного втручання (т. 1 а.с. 152-163, т. 1 а.с. 117).

Згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 148 від 03.08.2016 року, встановлений у ОСОБА_9 рубець верхньої губи праворуч, що є наслідком загоєння забійно-рваної рани верхньої губи з травматичним дефектом шкіри, кругового м`язу, слизової оболонки, отриманої 09.08.2015 року, є невиправним без хірургічного втручання (реконструктивної операції) і ушкодження може бути розцінено як тяжке, якщо буде визнано таким, що знівечило обличчя, що відповідає п.2.1.8 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених Наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6 (т. 1 а.с. 152-163).
Оцінюючи зазначені докази з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду про відсутність в даному випадку ознак, що спричинене потерпілому ушкодження є таким, що знівечило обличчя. Суд першої інстанції оцінюючи фотознімки, що містяться в матеріалах кримінального провадження та мають зображення обличчя потерпілого ОСОБА_9 після спричинення йому тілесних ушкоджень та їх загоєння та безпосередньо в судовому засіданні, на думку колегії суддів прийшов до переконливих висновків про те, що у потерпілого відсутні такі паталогічні зміни обличчя, які його спотворюють, надають неприємного, огидливого вигляду, не властивого нормальному обличчю.

При цьому, ані під час слухання справи судом першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду не знайшов підтвердження той факт, що виправлення отриманих потерпілим тілесних ушкоджень здійснювалось шляхом проведення косметичної операції. В матеріалах провадження є лише дані про звернення потерпілого з консультацією до пластичного хірурга, що не свідчить про факт надання косметичних послуг. Такі дані є лише підтвердженням факту того, що потерпілому спричинено невиправні ушкодження обличчя, але не свідчать про його знівечення, що є поняттям оціночним.

За таких обставин, погодитись з позицією прокурора та потерпілого колегія суддів не може.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора та потерпілого про те, що суд першої інстанції повинен був оцінювати первинно зроблені фото тілесних ушкоджень, оскільки в даному випадку встановити наявність чи відсутність ознаки непоправності можливо лише під час або після проведеного лікування та загоєння.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду в частині необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України та не вбачає підстав для скасування вироку з мотивів їх невідповідності фактичним обставинам справи.

Разом з тим, погоджуючись вироком суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України, колегія суддів не вбачає також підстав сумніватись в справедливості призначеного судом першої інстанції покарання.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а

також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог кримінального закону.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання та звільняючи останнього від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має.

Разом з тим, суд не встановив обставин, що обтяжують покарання, та відніс до таких, що його пом`якшують, щире каяття.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд з достатньою повнотою врахував усі обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу та обставини, що впливають на покарання.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що суд також навів переконливі докази про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання, обґрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення у разі такого звільнення та належним чином мотивував прийняте рішення.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином дослідив обставини, що істотно на нього впливають, а тому колегія суддів вважає, що призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України в даному випадку є необхідним і достатнім для його виправлення та відповідає меті покарання.

Ті обставини, що ОСОБА_8 раніше не судимий, повністю визнав свою вину, в скоєному щиро розкаявся, є достатніми для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства протягом визначеного судом іспитовим строком в два роки.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року, залишити без задоволення.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: