Постанова
Іменем України
20 лютого 2018 року

м. Київ
справа № 750/4139/15-к

провадження № 51-36 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 1 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000088, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комісарів Жовтневого району Оренбурзької області Російської Федерації, котрий проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. 340 і ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі КК) в редакції до 4 червня 2014 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 4 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 340 і ч. 1 ст. 364 КК (в редакції до 4 червня 2014 року), та виправдано.
Апеляційний суд Чернігівської області вказаний вирок місцевого суду скасував та ухвалив 1 червня 2017 року свій вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ст. 340 і ч. 1 ст. 364 КК (в редакції до 4 червня 2014 року) та призначив йому покарання:
- за ст. 340 КК у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч. 1 ст. 364 КК у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади України на строк один рік, із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади України на строк один рік, із штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_6 у дохід держави процесуальні витрати в сумі 2767 гривень 50 копійок і вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 12 липня 2017 року виправлено допущену описку у вступній частині вироку Апеляційного суду Чернігівської області від 1 червня 2017 року та зазначено, що ОСОБА_6 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того, ухвалою цього ж суду від 3 серпня 2017 року роз`яснено органу з питань виконання покарань та пробації, що на ОСОБА_6 за вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 1 червня 2017 року покладено обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК (повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання), та додатковий обов`язок, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 76 КК (не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації). Обов`язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК, на ОСОБА_6 не був покладений.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному перешкоджанні організації та проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, вчиненому службовою особою, та зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, та державним інтересам, які вчинено за таких обставин.
ОСОБА_6 , працюючи на підставі наказу начальника УМВС України в Чернігівській області від 30 червня 2011 року № 126 o/с на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернігівській області начальника міліції громадської безпеки УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання полковника міліції, будучи відповідно до наданих йому повноважень представником влади, водночас виконував організаційно-розпорядчі обов`язки, у зв`язку з чим відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК був службовою особою.
23 листопада 2013 року заступник начальника Управління МВС України в Чернігівській області начальник міліції громадської безпеки УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що Чернігівська обласна організація політичної партії «Демократичний Альянс» планує провести в районі скверу ім. Попудренка в м. Чернігові з 23 листопада 2013 року безстрокову мирну акцію «Я обираю ЄС», про проведення якої завчасно сповіщено Чернігівську міську раду, що не суперечить вимогам законодавства і відсутня будь-яка небезпека порушення громадського порядку, загроза виникнення заворушень та заподіяння шкоди здоров`ю, правам та інтересам громадян при проведенні зазначеного мирного зібрання, діючи незаконно, всупереч вимогам ст. 39 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про міліцію», умисно, зловживаючи владою та службовим становищем, з метою перешкодити громадянам в реалізації їх прав на мирні зібрання, використовуючи при цьому службове становище всупереч інтересам служби, дав незаконну вказівку старшому інспектору сектору охорони громадського порядку ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_8 підготувати лист Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області від 23 листопада 2013 року № 526, адресований Чернігівському міському голові ОСОБА_9 , в якому було вказано недостовірні факти про наявність загрози грубих порушень громадського порядку під час проведення мирного зібрання «Я обираю ЄС» та зазначено про необхідність розглянути питання щодо заборони в судовому порядку проведення представниками Чернігівської обласної організації політичної партії «Демократичний Альянс» заявлених заходів на території скверу ім. Попудренка в м. Чернігові та прилеглій території.
У подальшому вказаний лист від 23 листопада 2013 року № 526 був використаний начальником юридичного відділу Чернігівської міської ради ОСОБА_10 для підготовки позовної заяви про обмеження прав громадян на мирні зібрання та став підставою для прийняття Чернігівським окружним адміністративним судом постанови від 23 листопада 2013 року про обмеження прав на мирне зібрання шляхом заборони Чернігівській обласній організації політичної партії «Демократичний Альянс» та іншим суб`єктам (фізичним та юридичним особам, громадським об`єднанням та політичним партіям, у тому числі зі статусом юридичної особи) під час проведення мирних зібрань (пікетування, хода, демонстрація, мітинг тощо) встановлювати малі архітектурні форми (намети, кіоски, навіси, у тому числі тимчасові та пересувні), використовувати звуко- та кіновідтворюючу апаратуру з 23 листопада 2013 року по 7 січня 2014 року на Красній площі м. Чернігова, прилеглих вулицях Шевченка, Магістрацькій, Гетьмана Полуботка та проспекті Миру.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на перешкоджання реалізації громадянами права на проведення мирного зібрання «Я обираю ЄС», ОСОБА_6 25 листопада 2013 року, зловживаючи владою та службовим становищем, незаконно, усупереч вимогам ст. 39 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про міліцію», достовірно знаючи, що судові рішення про знесення установлених у сквері ім. Попудренка в м. Чернігові малих архітектурних форм, звуко- та кіновідтворюючої апаратури не приймалися, залучив, інструктував та координував дії підлеглих працівників УМВС України в Чернігівській області та Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області, спрямовані на сприяння проведенню заступником начальника Центрального відділу ДВС Чернігівського міського управління юстиції ОСОБА_11 та залученими працівниками комунального підприємства КП «АТП-2528» виконавчих дій щодо демонтажу установленого у сквері ім. Попудренка в м. Чернігові належного Чернігівській молодіжній громадській організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин» майна, а саме малої архітектурної форми навісу синього кольору, звуко- і кіновідтворюючої апаратури, яке використовувалося громадянами в ході проведення законного мирного зібрання (акції) «Я обираю ЄС».
На підставі незаконної вказівки ОСОБА_6 залучені до виконавчих дій працівники УМВС України в Чернігівській області та Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області протиправно здійснили блокування доступу громадян, які брали участь у мирному зібранні (акції) «Я обираю ЄС», до вищевказаного майна, у результаті чого воно було незаконно демонтовано.
Таким чином, вчинивши такі дії, ОСОБА_6 реалізував свій злочинний умисел та, зловживаючи службовим становищем, незаконно перешкодив громадянам у реалізації гарантованих їм Конституцією України прав на проведення мирних зборів та мітингів.
Цим самим ОСОБА_6 спричинив істотну шкоду державним інтересам, що полягала в підриві авторитету та престижу органів системи Міністерства внутрішніх справ України під час реалізації покладеного на нього державою обов`язку щодо забезпечення особистої безпеки громадян, захисту їх прав і свобод, законних інтересів, істотну шкоду інтересам громадян учасників мирного зібрання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , яка полягала в незаконному перешкоджанні їм у реалізації гарантованих Конституцією України прав на проведення мирних зборів та мітингів.
Крім того, такими своїми діями ОСОБА_6 завдав істотну шкоду інтересам Чернігівської молодіжної громадської організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин», яка полягала в спричиненні матеріальних збитків цій юридичній особі в розмірі 61450 гривень у результаті втрати та пошкодження належного їй, демонтованого зі скверу ім. Попудренка в м. Чернігові, майна.

Вимоги касаційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду апеляційної інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що апеляційний суд вийшов за межі пред`явленого йому обвинувачення, яке по суті змінив, зазначивши, що мотивом вчинених ним злочинів було досягнення нематеріального характеру своєї службової кар`єри. На думку засудженого, апеляційний суд неповно оцінив докази з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, не взяв до уваги та не дав належної оцінки доказам, які могли істотно вплинути на його висновки.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд перебрав на себе функції сторони обвинувачення, доповнивши обвинувачення обставинами, які не охоплювалися змістом обвинувального акта, а також обґрунтував свої висновки на припущеннях та недопустимих доказах, не навів належних мотивів, з яких скасував вирок місцевого суду. Посилається на суперечливість у кваліфікації дій його підзахисного за ст. 340 і ч. 1 ст. 364 КК (у редакції до 4 червня 2014 року) та оспорює висновки суду про наявність збитків, спричинених Чернігівській молодіжній громадській організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин», на суму 61450 гривень. Вказує на порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів та їх оцінки.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 та вважала їх обґрунтованими в частині закриття провадження за ч. 1 ст. 364 КК України та скасування в цій частині вироку апеляційного суду в зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості для їх отримання (п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК)).

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , який підтримав свою та захисника ОСОБА_7 касаційні скарги, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Щодо незаконного перешкоджання організації та проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, вчиненого службовою особою
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду та невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. ст. 410411 КПК) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 убачається, що він посилається, зокрема, на невідповідність висновків суду апеляційної інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, проте згідно зі ст. 433 КПК перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд дослідив зібрані в ньому докази в їх сукупності, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , не дотримався вимог ст. 370 КПК та не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено шляхом допиту ОСОБА_6 , потерпілих, свідків, оголошення документів, відтворення відеозапису та перевірено під час апеляційного розгляду, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Тому доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів суд вважає необґрунтованими.

Необґрунтованими суд вважає і доводи про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 340 КК.
Висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному перешкоджанні організації та проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, вчиненому службовою особою, є обґрунтованим та підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 , які були учасниками акції протесту, про те, що 25 листопада 2013 року приблизно о 12-й годині працівники міліції та «Беркуту», якими безпосередньо керував ОСОБА_6 та яким віддавав накази, оточили акцію протесту, ставши літерою «П», і фактично їх заблокували, а потім розібрали намет, подіум, обладнання, які завантажили на автомобіль та вивезли. Цими діями працівників правоохоронних органів було зірвано заплановане учасниками акції вечірнє віче.
Указані показання потерпілих об`єктивно узгоджуються з даними відеозапису, переглянутого в судовому засіданні апеляційним судом, відповідно до яких 25 листопада 2013 року під час проведення акції протесту після команди ОСОБА_6 : «Зніміть жінку», потерпілу ОСОБА_13 два працівники правоохоронного органу зняли з помосту. При цьому вказану команду було підкріплено жестом ОСОБА_6 у бік потерпілої, чим спростовується твердження ОСОБА_6 про начебто надання ним вказівки працівникам центру громадських зав`язків УМВС України в Чернігівській області про фіксацію цих подій на відео.
Крім того, апеляційним судом було враховано показання свідка ОСОБА_8 , який в судовому засіданні підтвердив свої показання, надані ним у суді першої інстанції, про те, що 23 листопада 2013 року він за вказівкою ОСОБА_6 підготував лист до Чернігівської міської ради про наявність загрози грубих порушень громадського порядку під час проведення мирного зібрання «Я обираю ЄС» та у приміщенні міської ради особисто передав його ОСОБА_6 . У подальшому цей лист став підставою для подання позову Чернігівською міською радою до суду та ухвалення Чернігівським окружним адміністративним судом постанови від 23 листопада 2013 року про обмеження права на мирне зібрання з 23 листопада 2013 року по 7 січня 2014 року на Красній площі та прилеглих вулицях у центрі м. Чернігова.
Дослідивши в судовому засіданні дані, що містилися в журналі обліку вихідних документів ЧМВ УМВС України в Чернігівській області, картках обліку вхідної кореспонденції та копії листа виконкому Чернігівської міської ради від 19 лютого 2015 року, висновках судово-почеркознавчих експертиз, згідно з якими листа № 526 від 23 листопада 2013 року не було зареєстровано ні у відділі міліції (вихідний номер 526 належить до іншої дати), ні в Чернігівській міській раді та його не було підписано виконуючим обов`язки начальника міськвідділу ОСОБА_17 , як зазначено у цьому листі, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що показання свідка ОСОБА_8 про отримання вказівки від ОСОБА_6 про підготовку вказаного листа та передачу його згодом останньому підтверджуються сукупністю досліджених доказів та поклав їх в основу вироку.
Крім того, апеляційний суд належно перевірив показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_10 , якими заперечувались обставини, зазначені свідком ОСОБА_8 , та навів у вироку мотиви неврахування цих доказів.
Також винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується даними, що містяться у безпосередньо досліджених апеляційним судом доказах, а саме: листі від 23 листопада 2013 року № 526, складеному від імені виконуючого обов`язки начальника Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_17 та адресованого Чернігівському міському голові ОСОБА_9 , про те, що в разі проведення заходу представниками «Демократичний Альянс» міліція не зможе забезпечити в повному обсязі безпеку громадян та безпеку громадського порядку в місці проведення заходу; позовній заяві від 23 листопада 2013 року про заборону проведення масового заходу з посиланням на лист Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області від 23 листопада 2013 року № 526; запиті слідчого від 10 лютого 2015 року та листі начальника Чернігівського МВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_19 від 12 лютого 2015 року про кількість та характер скоєних адміністративних і кримінальних правопорушень у листопадігрудні 2013 року на Красній площі та прилеглих вулицях м. Чернігова, з яких вбачається, що жодних правопорушень активістами в період проведення акції не вчинено; листі заступника Чернігівського міського голови ОСОБА_20 від 13 жовтня 2014 року, який підтверджує проведення з 23 листопада 2013 року по 7 січня 2014 року запланованих масових заходів, у тому числі й у сквері ім. Попудренка, та долученої до нього копії листа ОСОБА_21 щодо безстрокової акції, яка розпочнеться 23 листопада 2013 року; інших доказах, наведених у вироку апеляційним судом.
Твердження в касаційних скаргах засудженого та захисника про те, що під час події 25 листопада 2013 року в сквері ім. Попудренка в м. Чернігові ОСОБА_6 лише виконував покладені на нього відповідно до його функціональних обов`язків як начальника міліції громадської безпеки УМВС України в Чернігівській області контрольні функції з охорони громадського порядку, визначені в дорученні начальника УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_22 , є безпідставними.
Наведені доводи спростовуються як показаннями потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 про те, що саме після відданої ОСОБА_6 команди почався демонтаж обладнання для проведення мітингу, потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які вказували на ОСОБА_6 як на особу, яка брала активну участь у координуванні дій працівників міліції, так і свідка ОСОБА_23 , який працював на посаді начальника управління громадської безпеки УМВС України в Чернігівській області та в судовому засіданні зазначив, що 25 листопада 2013 року на початку демонтажу обладнання учасників акції ОСОБА_6 проводив інструктаж з працівниками міліції та в подальшому здійснював загальне керівництво.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що апеляційний суд безпідставно послався на відеозапис події 25 листопада 2013 року, оскільки відповідно до вимог ст. 290 КПК на стадії досудового розслідування його не було відкрито стороні захисту, а тому не можна вважати цей доказ допустимим, а також посилається на те, що апеляційний суд дав інформації, зафіксованій в ньому, іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.
Однак ці твердження є безпідставними, оскільки згаданий відеозапис був наданий суду потерпілим ОСОБА_14 , який є самостійним суб`єктом кримінального процесуального доказування з власною правовою позицією, і від нього не можна вимагати її визначеності.
Так, згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК потерпілий, його представник та законний представник віднесені до сторони обвинувачення лише у випадках, установлених цим Кодексом (зокрема, у разі зміни прокурором обвинувачення в суді або при його відмові від обвинувачення; у разі здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення). І лише у таких випадках обов`язок відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК може покладатися на потерпілого.
Тому, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК, дослідивши повторно за клопотанням сторони обвинувачення обставини, встановлені під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано поклав в основу вироку цей доказ.
Крім того, під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень апеляційним судом вимог ст. 404 КПК, про що посилаються в касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 .
Так, у ч. 3 ст. 404 КПК встановлений обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов`язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та незазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі і які судом першої інстанції не досліджувалися.
На вирок місцевого суду ОСОБА_6 та його захисники апеляційних скарг не подавали та, відповідно, не заявляли про повторне дослідження апеляційним судом обставин, установлених під час кримінального провадження, у зв`язку з їх дослідженням судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Подані ж ними клопотання під час апеляційного розгляду не доводили наявності підстав для їх повторного чи нового дослідження згідно з ч. 3 ст. 404 КПК.
Таким чином, дослідивши та зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм об`єктивну оцінку, апеляційний суд правильно зазначив, що загальна ситуація в сквері ім. Попудренка та в цілому в районі Красної площі в м. Чернігові станом на післяобідній та вечірній час 23 листопада 2013 року, зокрема, кількість осіб, які брали участь у мітингу (3-4 особи), їх поведінка, характер акції, жодним чином не давали підстав стверджувати про неспроможність міліції забезпечити охорону громадського порядку.
З огляду на викладене висновки апеляційного суду про наявність у діях ОСОБА_6 прямого умислу на незаконне перешкоджання громадянам у реалізації їх прав на мирні зібрання та про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 340 КК, є обґрунтованими.
Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині засудження ОСОБА_6 за ст. 340 КК судом не встановлено.

Щодо зловживання владою або службовим становищем
Водночас, суд погоджується з доводами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про безпідставність висновку апеляційного суду про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК (у редакції до 4 червня 2014 року), виходячи з нижченаведеного.
Темпоральна (часова) дія кримінального закону забезпечується єдністю двох принципів ультраактивності та ретроактивності. За загальним правилом, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК) принцип ультраактивності дії кримінального закону. Однак, якщо закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, то він має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5 КК) принцип ретроактивності дії кримінального закону.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії (див. справи: № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-6кс14), на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК). Водночас необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Крім того, відповідно до ч. 3 і ч. 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року N6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.

Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Апеляційним судом встановлено, що 25 листопада 2013 року ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК (в редакції до 4 червня 2014 року).
Зазначена норма закону про кримінальну відповідальність із часу вчинення ОСОБА_6 цього діяння і до дня ухвалення апеляційним судом вироку 1 червня 2017 року неодноразово змінювалася. Порівняння диспозиції та санкції ч. 1 ст. 364 КК у редакції законів, якими вносилися до них зміни, свідчить про таке.
Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII«Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції»(далі Закон № 746-VII), який набрав чинності 28 лютого 2014 року, внесено зміни в ч. 1 ст. 364 КК, згідно з якими слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».
Отже, цим законом було визначено, що необхідною умовою відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (обов`язковою ознакою складу цього злочину)є спеціальна мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Таким чином, диспозиція ч. 1 ст. 364 КК у редакції Закону № 746-VIIє такою, що поліпшує становище особи (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 28 лютого 2014 року), оскільки скасовує злочинність зловживання владою або службовим становищем, вчиненого з інших особистих мотивів та з корисливих мотивів, які не пов`язані з метою (не спрямовані на) одержання особою будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (часткова декриміналізація).
Також Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII), який набрав чинності 4 червня 2014 року, викладено в новій редакції п. 3 примітки до ст. 364 КК, згідно з якою істотною шкодою у статтях 364, 3641, 365, 3652, 367 КК вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У зв`язку з внесенням на підставі Закону № 1261-VII змін до п. 3 примітки ст. 364 КК відбулося звуження змісту кримінально-правового поняття «істотна шкода», яке стало формалізованим і охоплює суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, яка досягла встановленого розміру, а також наслідки нематеріального характеру заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, але у тому випадку, якщо така шкода піддається грошовій оцінці та відповідно до цієї оцінки досягла встановленого розміру (висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 27 жовтня 2016 року у справі № 5-99кс16).
З огляду на зазначене зміни до п. 3 примітки ст. 364 КК в редакції Закону № 1261-VII теж поліпшують становище особи (порівняно з редакцією, що діяла до 4 червня 2014 року), оскільки скасовують злочинність зловживання владою або службовим становищем, якщо шкода заподіяна цим діянням не досягає розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (часткова декриміналізація).
Крім того, на підставі Закону України від 18 квітня 2013 року № 222-VII(далі Закон № 222-VII), що набрав чинності 15 грудня 2013 року, а також Закону № 1261-VII внесено зміни і до санкції ч. 1 ст. 364 КК.
Зокрема, в аспекті посилення кримінальної відповідальності Законом № 222-VII (порівняно з редакцією Закону України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI, тобто на час вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень) було передбачено застосування спеціальної конфіскації, а Законом № 1261-VII (порівняно з редакцією, що діяла до 4 червня 2014 року) до альтернативних основних покарань, визначених у санкції ч. 1 ст. 364 КК, було включено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років.

Таким чином, Законами України від 18 квітня 2013 року № 222-VII, від 21 лютого 2014 року № 746-VII та від 13 травня 2014 року № 1261-VII було внесено зміни до диспозиції та санкції ч. 1 ст. 364 КК, а також п. 3 примітки ст. 364 КК, якими з одного боку було здійснено часткову декриміналізацію зловживання владою або службовим становищем (діянь, вчинених з інших особистих мотивів та з корисливих мотивів, які не пов`язані з метою одержання особою будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, а також діянь, якими заподіяна шкода, яка не досягає розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян), а з іншого посилено кримінальну відповідальність щодо караності вказаного злочину.

Відповідно доРішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000при дослідженні питання щодо зворотної дії у часі нової редакції норми закону про кримінальну відповідальність апеляційний суд повинен був здійснити поелементний (гіпотеза, диспозиція, санкція) аналіз старої і нової редакцій відповідної норми.

І якщо встановлено, що диспозицією та/або гіпотезою норми закону про кримінальну відповідальність частково скасовується злочинність діяння (часткова декриміналізація), а санкцією цієї ж норми посилюється кримінальна відповідальність, то апеляційному суду слід було врахувати, що в такому випадку зворотну дію у часі має лише диспозиція та/або гіпотеза зазначеної норми.
Однак наведені обставини суд апеляційної інстанції залишив поза увагою.
Так, як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК (у редакції до 4 червня 2014 року), а саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, юридичної особи та державним інтересам.
Апеляційний суд визнав ОСОБА_6 винним у зловживанні владою або службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, проте у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не вказав на мету його дій, що є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК (у редакції до 4 червня 2014 року), а при обґрунтуванні висновків про доведеність винуватості ОСОБА_6 вказав на інші особисті мотиви, якими він керувався.
При цьому відсутність посилання на спеціальну мету одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи як обов`язкову ознаку складу цього злочину спростовують висновки суду про наявність у діях ОСОБА_6 такої мети.
Таким чином, апеляційний суд по суті застосував диспозицію ч. 1 ст. 364 КК у редакції закону, що діяв на момент вчинення ОСОБА_6 вказаного кримінального правопорушення та який не підлягав застосуванню на час ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Крім того, висновок апеляційного суду про те, що діями ОСОБА_6 було спричинено істотну шкоду Чернігівській молодіжній громадській організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин», на матеріалах кримінального провадження не ґрунтується.
За змістом поняття «істотна шкода», яке наведено в п. 3 примітки до ст. 364 КК, воно включає в себе: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
При цьому для об`єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем характерні не тільки суспільно небезпечне діяння та суспільно небезпечні наслідки у вигляді завдання істотної шкоди, а й причинний зв`язок між таким діянням і наслідками, який має бути необхідним і безпосереднім.
Водночас при вирішенні питання, чи вважається у ст. 364 КК шкода істотною, необхідно виходити з розміру податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України для відповідного року.

З урахуванням викладеного податкова соціальна пільга у 2013 році становила 573 гривень 50 копійок, а тому на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, істотною вважалась шкода на суму 57350 гривень і більше.
Вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винним у заподіянні істотної шкоди інтересам Чернігівської молодіжної громадської організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин», яка полягала в спричиненні матеріальних збитків цій юридичній особі в розмірі 61450 гривень у результаті втрати та пошкодження належного їй майна.

Однак розмір заподіяної шкоди організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин» визначено лише за показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка в апеляційному суді зазначила, що вартість зазначеного майна на момент вчинення кримінального правопорушення становила 39 000 гривень, а вже згодом його переоцінили на суму 61450 гривень.
Перевіркою ж матеріалів кримінального провадження об`єктивних доказів на підтвердження розміру матеріальної шкоди (57350 гривень і більше), з якого на час вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень така шкода вважалась би істотною відповідно до п. 3 примітки ч. 1 ст. 364 КК, не встановлено.
Таким чином, висновок апеляційного суду про заподіяння ОСОБА_6 істотної шкоди організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин» у встановленому п. 3 примітки до ст. 364 КК розмірі, що слугує необхідною умовою для застосування ч. 1 ст. 364 КК, є необґрунтованим.

Разом з тим, застосування санкції ч. 1 ст. 364 КК у редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 року (тобто на час вчинення ОСОБА_6 діяння) на відміну від санкції цієї статті в редакції, яка набула чинності після 4 червня 2014 року, пом`якшувало кримінальну відповідальність, оскільки з числа передбачених у ній основних покарань найбільш суворим видом покарання було обмеження волі на строк до трьох років, а додатковими видами покарання, які судом могли бути застосовані, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штраф.
Проте призначивши ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК основне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, апеляційний суд лише формально вказав на редакцію до 4 червня 2014 року, однак фактично застосував санкцію ч. 1 ст. 364 КК у редакції, яка набула чинності вже після 4 червня 2014 року і відповідно до ст. 5 КК не підлягала застосуванню у цьому випадку.
Крім того, при ухваленні такого рішення апеляційний суд не врахував положення п. 1 ст. 7 Конвенціїпро захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), згідно з яким нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання, ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.
Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський суд поклав в основу правової позиції щодо тлумачення ч. 1 ст. 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.
На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року, яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 зазначеної Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння.
Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що ч. 1 ст. 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК (див. висновок Верховного Суду України у справі 5-99кс16).
Як наголошується у рішенні Європейського суду у справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року, гарантія, встановлена у ст. 7 Конвенції, є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання (див. п. 34 рішення у справі «С.В. проти Сполученого Королівства» від 22 листопада 1995 року та п. 33 рішення у справі «К.Р. проти Сполученого Королівства» від 22 листопада 1995 року). Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege) (п. 52 рішення від 25 травня 1993 року у справі «Коккінакіс проти Греції»).
Ураховуючи викладене, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК (в редакції до 4 червня 2014 року) в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.

Висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах

Щодо застосування ч. 3 ст. 5 КК
Якщо диспозицією та/або гіпотезою норми закону про кримінальну відповідальність частково скасовується злочинність діяння (часткова декриміналізація), а санкцією цієї ж норми посилюється кримінальна відповідальність, то зворотну дію у часі має лише диспозиція та/або гіпотеза зазначеної норми.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 440442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, суд
у х в а л и в:

касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 1 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати у частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції до 4 червня 2014 року) і закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 340 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та обов`язку, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 76 КК: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3