АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/198/17 Справа № 712/1394/15-к Категорія: ч.1 ст.367 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

ОСОБА_8

потерпілого

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 12.12.2016 року, яким,-

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Квітки, Корсунь-Шевченківського району, Черкаської області, непрацюючого, освіта середня-спеціальна, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 367 КК України та його виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.367 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у службовій недбалості при здійсненні 20.02.2014 функцій працівника правоохоронного органу, виконання службових обов`язків з охорони громадського порядку на національній автомобільній дорозі державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 у м. Черкаси, зокрема, у несумлінному ставленні до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фотокореспондента ТОВ «Редакція Черкаси» газети «Вечірні Черкаси» ОСОБА_8 , а також призвело до підриву авторитету та престижу усієї системи правоохоронних органів України загалом та МВС України зокрема як в Україні, так і за її межами, чим спричинено істотної шкоди державним інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

В цей час, коли колона транспортних засобів виїхала на національну автомобільну дорогу державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 в м. Черкаси, після проведення відповідної роботи та завершення фото зйомки ОСОБА_8 близько 20 год. пішою ходою почав рух по парапету тротуару національної автомобільної дороги державного значення Золотоноша-Черкаси-Сміла-Умань Н-16 в м. Черкаси від пам`ятного знаку «Черкаси» в напрямку вул. Дахнівська, і коли він знаходився на відстані близько 19 метрів від сходинок в напрямку вказаної вулиці, що ведуть до будинку № 81, розташованого за адресою: вул. Дахнівська м. Черкаси, біля нього зупинився автобус «ПАЗ 4234» державний номерний знак НОМЕР_1 . Із зазначеного автобусу вийшли співробітники батальйону постової служби УМВС України в Черкаській області, які були одягнуті у формений одяг співробітників органів внутрішніх справ, бронежилети, шоломи протиударні з прозорим забралом, захист для рук та ніг, на обличчях яких були маски та які мали щити і гумові кийки. Вийшовши з вказаного автобусу, невстановлені особи з числа працівників міліції батальйону постової служби УМВС України в Черкаській області, безпричинно, явно виходячи за межі наданих їм владних повноважень, перевищуючи владу, відразу нанесли ОСОБА_8 декілька ударів гумовими кийками, від чого останній впав на землю. Після чого працівники міліції продовжували наносити останньому удари гумовими кийками, нанісши таким чином близько шести ударів в різні частини тіла останньому. В подальшому ОСОБА_8 покинув місце пригоди і в цей же день звернувся за медичною допомогою.

Відповідно до висновку експерта № 432 від 06.03.2014 вказаними діями співробітників батальйону постової служби УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: травми голови зі струсом головного мозку, рану м`яких тканин голови, садно обличчя, травматичний набряк м`яких тканин нижньої щелепи справа крововилив правого плеча, крововиливи, садно тазу справа, крововилив правої сідниці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

При цьому, заступник командира БПС УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 , близько 20 год., перебуваючи 20.02.2014 в зазначеному автобусі марки «ПАЗ 4234» державний номерний знак НОМЕР_1 , безпосередньо спостерігаючи за вказаними протиправними діями своїх підлеглих - співробітників батальйону, будучи наділеним владою представника державного органу виконавчої влади - працівника правоохоронного органу під час виконання службових обов`язків з охорони громадського порядку, який має діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 є представником засобу масової інформації і не вчиняв будь-яких протиправних дій, у відповідності до вищевказаних норм Конституції України, Закону України «Про міліцію», в порушення п. п. 52, 211, 215 Статуту патрульно-постової служби міліції України, не виконав свої службові обов`язки, визначені вищезазначеними нормативними актами, через несумлінне ставлення до них, проявляючи слабкість, побоюючись осуду з боку оточуючих працівників міліції, маючи, як безпосередній керівник, реальну можливість припинити протиправні дії своїх підлеглих, не вжив жодних заходів, спрямованих на припинення вказаних злочинних дій невстановлених працівників батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області, не забезпечив особисту недоторканість ОСОБА_8 , не захистив його права, свободи та законні інтереси, при цьому не надавши ОСОБА_8 жодної допомоги. В подальшому ОСОБА_7 про даний факт вищестоящому керівництву та черговому не повідомив.

Дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування зазначеного вироку та просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Мотивує свої вимоги тим, що суд 1 інстанції побудував своє рішення на суперечливих, не достатньо перевірених доказах, і зокрема, в своєму судовому рішенні не вказав конкретно чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Крім того, на робочій копії носія інформації не відображено хід судового засідання за 27.04.2015 року, 18.06.2015 року та 04.08.2015 року, тоді як на цей день були призначені судові засідання. Також відсутній звукозапис судових засідань від 14.01.2016 року та 26.01.2016 року, а також від 04.06.2015 року, 10.06.2015 року, 09.07.2015 року, 20.07.2015 року, 23.09.2015 року та 12.10.2015 року. Крім того, суд розглядаючи справу по суті упереджено та однобічно підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і свій висновок про виправдання ОСОБА_7 побудував фактично на показаннях самого обвинуваченого та свідків, не взявши до уваги та належним чином не перевіривши докази, зібрані органом досудового слідства.

- потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. З 10 січня 2014 року ОСОБА_7 займав посаду заступника командира батальйону патрульної служби Управління МВС України в Черкаській області, відповідно до Наказу № 1 о/с від 10 січня 2014 року про призначення його на цю посаду. Однак Соснівський суд через неповноту судового розгляду не визнав ОСОБА_7 службовою особою в розумінні ч. 1 ст. 367 КК України, через що і не визнав його відповідальним за порушення законності та недотримання дисципліни правоохоронцями його батальйону. Виходячи з наведеного, Соснівський суд не визнав, що ОСОБА_7 був службовою особою, відповідальною за дії батальйону, правоохоронці якого завдали легкі тілесні ушкодження ОСОБА_8 , а отже підлягав кримінальній відповідальності ч. 1 ст. 367 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, доводи потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, думку виправданого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія судді приходить до висновку про залишення апеляційних скарг без задоволення з наступних підстав.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 виконані в повному об`ємі.

Суд 1 інстанції вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.367 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що суд 1 інстанції побудував своє рішення на суперечливих, не достатньо перевірених доказах є необгрунтованими та безпідставними.

Висновок суду 1 інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України підтверджуються матеріалами кримінального провадження та показами свідків, які не містять даних про неналежне виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фотокореспондента ТОВ «Редакція Черкаси» газети «Вечірні Черкаси» ОСОБА_8 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення посилається не те, що ОСОБА_7 , діючи 20.02.2014 як службова особа працівник правоохоронного органу, не виконав свої службові обов`язки всупереч Конституції України, Закону України «Про міліцію», в порушення п.п. 52,211, 215 Статуту патрульно-постової служби міліції України не виконав свої службові обов`язки, визначені вищевказаними нормативними актами, через несумлінне ставлення до них, проявляючи слабкість, побоюючись осуду з боку оточуючих працівників міліції, маючи як безпосередній керівник реальну можливість припинити протиправні дії своїх підлеглих, не вжив жодних заходів до забезпечення особистої безпеки ОСОБА_8 , захисту його прав і свобод, законних інтересів; не запобіг правопорушенню та його припиненню, всупереч вищевказаним нормам законодавства, що виразилося у заподіянні підлеглими йому невстановленими працівниками БПС УМВС України в Черкаській області потерпілому ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, у результаті чого останньому завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам, а також призвело до підриву авторитету та престижу усієї системи правоохоронних органів України загалом та МВС України зокрема як в Україні, так і за її межами, чим спричинено істотної шкоди державним інтересам.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1 інстанції, що стороною обвинувачення не зібрано достатньо доказів, які б у своїй сукупності довели вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, винуватість категорія кримінального процесуального права, яка означає доведеність доказами вчинення злочину конкретною особою. Відповідно до ст.23 КК України, злочином може визнаватися діяння лише за наявності вини, а особа може визнаватися винною у вчиненні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення до вчиненого діяння та його наслідків (у формі умислу та необережності).

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що судом 1 інстанції правильно встановлено, що командиром батальйону патрульної служби під час подій 20.02.2014 року був ОСОБА_11 і він же наказом №512 від 14.01.2014 року був призначений наставником ОСОБА_7 під час проходження останнім стажування з 10.01.2014 року по 10.03.2014 року (т.1 а.п.80). Крім того, саме командиром батальйону патрульної служби ОСОБА_11 був проведений інструктаж стосовно своїх працівників щодо безпеки, дотримання законності під час проведення протесту 20.02.2014 року, який безпосередньо супроводжував створений резервний загін та керував ним.

Отже, докази того, що ОСОБА_7 , будучи заступником командира батальйону патрульної служби УМВС України в Черкаській області, як безпосередній керівник на якого було покладено обов`язок відповідальності за дотриманням особовим складом норм закону і дисципліни, здійснювати керівництво під час подій 20.02.2014 року мав реальну можливість припинити дії своїх підлеглих - відсутні.

Суб`єктом службової недбалості може бути лише службова особа.

Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом (ч.3 ст.18 КК України).

Колегія суддів вважає, що судом 1 існтанції вірно встановлено, що 20.02.2014року, безпосередньо на місці події був присутній командир БПС УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 , який відповідно до своїх службових обов`язків керував працівниками БПС- вистроював в шеренгу, слідкував за ними, віддавав команду, втому числі керував і ОСОБА_7 , який в свою чергу відповідно до своєї посадової інструкції мав беззаперечно виконувати вказівки командира БПС.

Разом з тим, відповідно до наказу №51 від 14.01.2014 року, ОСОБА_7 з 10.01.2014 року по 10.03.2014 року проходив стажування на посаді заступника командира БПС УМВС під керівництвом наставника підполковника міліції ОСОБА_11 командира БПС УМВС і фактично до виконання своїх обов`язків, як заступника командира батальйону патрульної служби Управління МВС України в Черкаській області він мав приступити в повній мірі після проходження стажування. Тому твердження апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 був службовою особою, відповідальною за дії батальйону є необґрунтованими.

Проходження стажування на посаді заступника командира БПС ОСОБА_7 строком два місяці підтверджується «Індивідуальним планом стажування старшого лейтенанта ОСОБА_7 », затвердженого 10.01.2014 р. начальником УГБ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_12 (т.1, а.с. 82); звітом «Про проходження стажування в посаді заступника командира БПС УМВС старшого лейтенанта міліції ОСОБА_7 », затвердженого 10.03.2014 р. Т.в.о. начальника УГБ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_13 (т.1. а.с.83); характеристикою-відгуком «Про проходження стажування в посаді заступника командира БПС УМВС старшого лейтенанта міліції ОСОБА_7 », затвердженого 10.03.2014 р. Т.в.о. начальника УГБ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_13 (т.1. а.с.84).

Крім того, судом 1 інстанції встановлено, що жоден із допитаних свідків в ході судового засідання, прямо не вказали, що саме на ОСОБА_7 було покладено обов`язок відповідальності за дотримання особовим складом норм закону і дисциплін, здійснювати керівництво під час подій 20.02.2014 року.

Колегія суддів вивчивши, перевіривши та проаналізувавши сукупність доказів на які посилається сторона обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що докази які зібрані органом досудового розслідування не підтверджують, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Органом досудового розслідування не доведено, а лише існують припущення та сумніви про службову недбалість ОСОБА_7 , а колегією суддів не встановлено наявність складових суб`єктивної та об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Доводи прокурора про часткову відсутність звукозаписів судових засідань та неможливого відтворення судових засідань від 27.04.2015, 18.06.2015 та 04.08.2015 року, а також від 04.06.2015 року, 09.07.2015 року, 20.07.2015 року, 23.09.2015 року, 12.10.2015 року, 14.012016 року та 26.01.2016 року є слушними. Проте, колегія суддів зауважує, що підставами для скасування виправдувальних вироків із призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції є сукупність порушень кримінального процесуального закону, допущених органами досудового розслідування та судом 1 інстанції, в ході розгляду кримінального провадження та при постановлені вироку.

З витребуваних резервних копій компакт дисків по даному кримінальному провадженні вбачається, що технічний носій містить усю важливу інформацію, пов`язану із судовим розглядом, однак не містить певного фрагменту, який значною мірою не впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин, тому колегія суддів вважає, що за цих підстав виправдувальний вирок не може бути скасованим.

Наведене узгоджується із положеннями, викладеними у постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Щодо усунення даних порушень під час апеляційного розгляду, шляхом повторного допиту свідків в суді апеляційної інстанції, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1 інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом 1 інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, такі клопотання учасниками судового провадження не заявлялись ні під час подачі апеляційної скарги, ні в ході апеляційного розгляду справи.

Крім того, відповідно до положень ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про об`єктивний та неупереджений розгляд судом 1 інстанції кримінального провадження, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданих ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Отже, колегія суддів вважає, що органи досудового слідства не зуміли переконливо, повно й неупереджено доказати, що неналежному виконанню службових обов`язків ОСОБА_7 притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням відносно ОСОБА_7 та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції не підлягає до скасування.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 12.12.2016 року, яким ОСОБА_14 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення залишити без змін.

Головуючий :

Судді :