ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії суддів: [1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 05 жовтня 2017 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 08 червня 2016 рокуу кримінальному провадженні щодо засудженого
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина
України, судимого вироком Краснолиманського
міського суду Донецької області від 19 лютого
2008 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у
виді позбавлення волі на строк два роки один місяць,
звільненого умовно-достроково 02 жовтня 2009 року
на невідбутий строк пять місяців двадцять
чотири дні,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
встановив:
У касаційній скарзі прокурором викладено вимогу про зміну судових рішень, постановлених щодо засудженого ОСОБА_5 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю виключення такої кваліфікуючої ознаки за ч. 2 ст. 309 КК України як «вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України», так як після звільнення умовно-достроково 02 жовтня 2009 року і до вчинення нового злочину ОСОБА_5 04 листопада 2015 року вже минуло шість років за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України (строки погашення судимості).
Вироком Словянського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

04 листопада 2015 року, приблизно о 14-ій годині, ОСОБА_5 проходивши берегом річки у м. Словянську побачив сухі кущі дикорослої коноплі, де саме в цей час у нього виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, у великих розмірах, з метою особистого вживання, без мети збуту. З метою реалізації вказаного злочинного умислу, знаходячись там само, зірвав кущі коноплі, помістив у пакети, що були з ним, чим вчинив незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, у великих розмірах, масою 3399,33 г (в перерахунку на суху речовину 1014 г), який став при собі незаконно зберігати. Далі, на тому ж місці, шляхом перетирання руками подрібнив частину зірваних ним гілок коноплі, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 1,06 г (в перерахунку на суху речовину 0,95 г), що залишив при собі. Того ж дня, ОСОБА_5 , приблизно о 15-ій год., проходячи по вул. Сучасній у м. Словянську, був зупинений співробітниками поліції, якими було виявлено і вилучено вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, у великих розмірах.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 08 червня 2016 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок суду від 27 січня 2016 року щодо нього без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у касаційній скарзі прокурора не оспорюються. Також погоджується із кваліфікацією дій засудженго ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення і зберігання для власного вживання, без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, у великих розмірах.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через необхідність виключення кваліфікуючої ознаки як вчинення раніше особою злочину, передбаченого ст. 307 КК України, є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, є тяжким.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України вироком Артемівського міського суду Донецької області від 10 червня 2005 року.

В подальшому, маючи непогашену судимість, був засуджений вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 309 КК України.

02 жовтня 2009 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк пять місяців двадцять чотири дні.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Після звільнення умовно-достроково на протязі шести років нових злочинів ОСОБА_5 не вчинено.

У даному кримінальному проваджені злочин ним вчинено 04 листопада 2015 року, тобто ОСОБА_5 вже не може вважатися особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

У звязку з чим вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню.
Разом з тим, виключення судом касаційної інстанції вказаної кваліфікуючої ознаки не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з наявністю кваліфікуючої ознаки «великий розмір» особливо небезпечного наркотичного засобу.

Керуючись статтями 376, 434, 436, 438 КПК України, суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2016 рокута ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 08 червня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити, виключивши з обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України».

В решті вказані судові рішення щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за касаційною скаргою № 5-6634км16 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_7
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_8
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1