Справа № 452/1978/16-к Головуючий у 1 інстанції- ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/843/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 452/1978/16-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 06 червня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 06 червня 2017 року ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_9 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 26.04.2016 та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання - чотири роки шість місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 липня 2016 року по 26 липня 2016 року включно та з 20 грудня 2016 року по час постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 18 травня 2016 року близько 13 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні ломбарду «Скарбничка», що на пл. Ринок, 26 у м. Самборі Львівської області, почувши розмову потерпілого ОСОБА_10 із працівником ломбарду щодо вартості золотої каблучки 583 проби, яка була у коробочці синього кольору з біркою про вартість 2860 грн. 25 коп., яку ОСОБА_10 мав намір продати, однак його не влаштовувала ціна у ломбарді, звернувся до ОСОБА_10 з пропозицією придбати у нього вказану золоту чоловічу каблучку. Коли вони вдвох вийшли з ломбарду, ОСОБА_9 взяв у потерпілого подивитись золоту каблучку, яка знаходилась у коробці і була з біркою про вартість, та запропонував за неї 2000 грн. Після чого ОСОБА_9 ніби передзвонив до своєї дружини та запропонував ОСОБА_10 пройти до його будинку в напрямку вулиці Січових Стрільців у м. Самборі, щоб взяти гроші та заплатити за каблучку. Прийшовши до невстановленого будинку, ОСОБА_9 сказав потерпілому почекати і зайшов у під`їзд будинку, де пробув декілька хвилин, вийшов та запропонував ОСОБА_10 100 доларів США, однак потерпілий сказав, що йому потрібні гроші у гривнях. Після чого вони вдвох пішли у напрямку роздоріжжя, де знаходиться «Приватбанк», в якому ОСОБА_9 віддав потерпілому коробку від каблучки, а сам направився в приміщення магазину «Адамас» напроти «Приватбанку», в якому знаходиться пункт обміну валют. Коли ОСОБА_9 пішов у магазин «Адамас», потерпілий ОСОБА_10 відкрив коробку, виявив відсутність золотої каблучки й одразу ж направився в приміщення магазину «Адамас», проте ОСОБА_9 там не було.
Крім цього ОСОБА_9 23 липня 2016 року близько 11.00 год., біля ринку на вул. Валовій у м. Самборі Львівської області, на автостанції, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, підійшов до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , спитав, чи він не знає, коли їде маршрутка у якесь село, а потім сказав останньому, що його впізнала дружина ОСОБА_9 як особу, яка напередодні о 21.00 год. разом з невідомим побила її та забрала у неї всі гроші та документи. Після чого ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 пройти до будинку, що неподалік нічного клубу «Ейва», щоб дружина через вікно подивились на нього. Коли прийшли на місце, ОСОБА_9 ніби зателефонував до дружини, яка не впізнала ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_9 разом з неповнолітнім потерпілим ОСОБА_11 повернулись на автостоянку, де ОСОБА_9 попросив у нього телефон марки «Iphone 4» вартістю 2200 грн. із стартовим пакетом «Київстар» вартістю 15 грн. Спочатку ОСОБА_9 ніби з кимось розмовляв, однак коли ОСОБА_11 попросив повернути телефон, ОСОБА_9 сказав пройти з ним до СШ №10 м. Самбора, щоб його мати подивилась на нього. Прийшовши до будинку, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 пройти у під`їзд, на що останній відмовився. Потім ОСОБА_9 почав говорити до потерпілого, що потерпілий разом із трьома невідомими хлопцями три тижні назад побили його, що потерпілий заперечив. Тоді вони вдвох пройшли до школи-інтернату, де ОСОБА_9 запропонував пройти за школу-інтернат, однак ОСОБА_11 відмовився. ОСОБА_11 знову попросив повернути йому телефон, на що у відповідь ОСОБА_9 запитав, чи має ОСОБА_11 гроші. Коли останній сказав, що має лише 20 грн., ОСОБА_9 сказав, що телефон повертати не буде, та погрожував ОСОБА_11 фізичною розправою і втік з телефоном.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати та направити справу на новий розгляд у той самий суд в іншому складі суду. Вирок вважає незаконним і в обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вину за ч.2 ст. 185 КК України він визнав частково, оскільки викрадати каблучку у ОСОБА_10 не мав наміру. Він разом з ОСОБА_10 зайшов до своєї дружини, взяв 100 доларів США, щоб розрахуватися за каблучку. ОСОБА_10 попросив його поміняти долари на гривні, й вони пішли до супермаркету «Адамас». Він зайшов всередину, а ОСОБА_10 залишився чекати біля входу. Помінявши гроші, він вийшов з магазину, але ОСОБА_10 ніде не було. Він побачив біля магазину працівників поліції та звернувся до них, пояснивши, що він хоче повернути гроші або каблучку власнику, проте вони пояснили, що до них ніхто не звертався. Після цього він замовив таксі та шукав по місту ОСОБА_10 , але не знайшов. Після цього він поїхав в м. Добромиль додому. Йому подзвонили працівники поліції, й він добровільно повернув каблучку. Про те, що він не мав наміру викрадати каблучку, свідчить те, що він її не продав та не здав у ломбард. Його клопотання про виклик працівників поліції, до яких він звертався, та водія таксі, з яким він їздив по місту, були проігноровані судом. Справа розглядалася однобічно, з обвинувальним ухилом. Дії його за ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані невірно. Він дійсно заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном «Iphone 4», який потерпілий ОСОБА_11 сам віддав йому, при цьому він не застосовував ні фізичної, ні моральної сили. Такі дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України. Жоден з потерпілих не мав до нього претензій і просили суд не позбавляти його волі. Судом не взято до уваги пом`якшуючих обставин, а саме те, що в нього малолітня дитина, він має тяжкі захворювання. Судом в повному обсязі не зараховано 10 днів попереднього ув`язнення, а зараховано лише 3 дні.
При дистанційному судовому провадженні обвинувачений ОСОБА_9 висловив бажання, щоб у зв`язку з його станом здоров`я апеляційний розгляд проводився в його відсутності з участю його захисника.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить її задоволити.
Прокурор вважає винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, доведеною, а апеляційну скаргу необґрунтованою. Просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим, вмотивованим, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 про таємне викрадення у нього обвинуваченим ОСОБА_9 золотої чоловічої каблучки вартістю 2860 грн. 25 коп.; заявою ОСОБА_9 на ім`я начальника Самбірського ВП ГУ НП у Львівській області про добровільну видачу золотого перстня; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 26 травня 2016 року та фототаблицями до нього; протоколами огляду предметів від 30 травня 2016 року, а саме дисків з відеозаписом із камери спостереження приміщення магазину «Адамас» в м. Самборі та із камери спостереження приміщення відділення АТ «ОщадБанк», що в м. Самборі на вул. Сагайдачного, 2/4; показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про те, що 18.05.2016 року вони заступили на несення служби по охороні громадського порядку в м. Самборі у групі швидкого реагування Самбірського ВП й до них ніякий чоловік не звертався з приводу того, що у нього опинився чоловічий золотий перстень невідомого чоловіка, який він хотів придбати; показаннями потерпілого ОСОБА_11 про відкрите викрадення у нього обвинуваченим ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Iphone 4» вартістю 2200 грн., протоколом пред`явлення особи до впізнання від 23 липня 2016 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 , та фототаблицями до нього; протоколом огляду місця події від 23 липня 2016 року та фототаблицями до нього; протоколом огляду предметів від 23 липня 2016 року.

Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання обвинуваченого про те, що злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, він не мав наміру вчиняти й хотів повернути каблучку ОСОБА_10 , і своє рішення мотивував у вироку.
На виконання вимог закону суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що його дії за ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані не вірно, і підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 190 КК України, оскільки він заволодів мобільним телефоном «Iphone 4», який потерпілий ОСОБА_11 сам віддав йому, при цьому не застосовував ні фізичної, ні моральної сили, є необґрунтованими та безпідставними.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.17 постанови №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж чи розбій.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки він, отримавши доступ до майна потерпілого ОСОБА_10 , повторно таємно заволодів майном останнього золотою чоловічою каблучкою вартістю 2860 грн. 25 коп.

Правильно кваліфіковані дії обвинуваченого і за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , було лише способом отримання доступу до майна мобільного телефону марки «Iphone 4» із стартовим пакетом «Київстар» потерпілого ОСОБА_11 , а саме вилучення майна відбувалося відкрито, незважаючи на вимоги потерпілого, який усвідомлював характер вчинюваних обвинуваченим дій, повернути телефон, і відповідно склад шахрайства відсутній.

Кваліфікуючої ознаки грабежу застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_9 не інкриміновано.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, а викладені в апеляційній скарзі доводи про відсутність в діях обвинуваченого складу злочинів та недоведеність його вини не бере до уваги як безпідставні.
Твердження про неповноту судового розгляду та неправильність призначеного покарання є необґрунтованими, й колегія суддів їх до уваги не бере.
В ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційної скарги про те, що клопотання обвинуваченого про виклик працівників поліції та водія таксі були проігноровані судом є безпідставними, оскільки судом були допитані свідки працівники поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 й показання свідків в суді не містять суперечностей, які б поставили під сумнів їх достовірність, та їм дана оцінка в сукупності з іншими доказами у справі.
Щодо покарання, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів; обране з врахуванням особи обвинуваченого; його незадовільного стану здоров`я; а також обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття та обставини, яка обтяжує покарання, - рецидиву злочину.
Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі, та своє рішення мотивував у вироку.
Доводи обвинуваченого про незадовільний стан здоров`я не можуть розцінюватись апеляційним судом як підстава для зміни вироку.
Усі дані про особу обвинуваченого (в тому числі й ті, на які є посилання в апеляційній скарзі) були предметом дослідження в суді першої інстанції та враховані судом при призначенні ОСОБА_9 покарання, яке є справедливим і за своїм видом, і за розміром.
Визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, суд призначив обвинуваченому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкціями цих статей КК, при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком і таким чином врахував особу обвинуваченого та усі обставини, в тому числі й ті, які зазначені в апеляційній скарзі.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через суворість, немає.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу необґрунтованою й приходить до висновку, що призначене обвинуваченому остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Вироком суду ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення по 06 червня 2017 року, тобто по день ухвалення вироку.
Тому на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) слід зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року по 04 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Будь-яких даних про не зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення матеріали кримінального провадження не містять.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 червня 2017 року по 04 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4