АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/115/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/ 114/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
озглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новочерномор`є Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Долматівка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04 серпня 2016 року та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років сім місяців.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04 серпня 2016 року та визначено . остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років сім місяців.
Строк покарання постановленог обраховувати із моменту затримання обвинувачених.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Задоволені цивільні позови потерпілих.
Судом встановлено , що ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 в ніч з 13 січня 2015 року на 14 січня 2015 року, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, під`їхали до території ДНС № 1, яка розташована в с. Володимирівка Скадовського району Херсонської області. Потім ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , спустилися до шахти ДНС №1, звідки таємно викрали три відрізка кабелю ВПП-16 загальною довжиною 40 м, вартістю 27,70 грн. за погонний метр, що перебуває на балансі Скадовського УВГ. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили Скадовському управлінню водного господарства матеріальну шкоду на загальну суму 1108 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 в ніч з 17 січня 2015 року на 18 січня 2015 року, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, під`їхали до території артезіанської свердловини №16-296, яка розташована за адресою: Херсонська область м. Скадовськ, вул. Паризької Комуни, 100. Потім, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , шляхом зриву навісного замка проникли до приміщення артезіанської свердловини, з метою від`єднання кабелів від електромережі. В подальшому ОСОБА_7 з ОСОБА_8 спустились до шахти артезіанської свердловини, звідки таємно викрали три відрізка кабелю СІП ВПП-10 загальною довжиною 48 м вартістю 9,12 грн. за погонний метр, що перебуває на балансі КП «Водне господарство». Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили Комунальному підприємству «Водне господарство» матеріальну шкоду на загальну суму 437,76 грн.

ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 в ніч з 18 січня 2015 року на 19 січня 2015 року, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, під`їхали до території ДНС № 2 Радянська Україна, яка розташована за межами м. Скадовськ в напрямку с. Широке Скадовського району Херсонської області. Потім, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , шляхом зриву навісного замка, проникли до приміщення ДНС №2 з метою від`єднання кабелів від електромережі. В подальшому ОСОБА_7 з ОСОБА_8 спустились до шахти ДНС № 2, звідки таємно викрали три відрізка кабелю ВПП-16 загальною довжиною 24 м вартістю 27,70 грн. за погонний метр, що перебуває на балансі Скадовського УВГ. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили Скадовському управлінню водного господарства матеріальну шкоду на загальну суму 664,80 грн.

ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 в ніч з 18 січня 2015 року на 19 січня 2015 року, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, під`їхали до території артезіанської свердловини АДРЕСА_3 . Потім, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , шляхом зриву навісного замка, проникли до приміщення артезіанської свердловини з метою від`єднання кабелів від електромережі. В подальшому ОСОБА_7 з ОСОБА_8 спустились до шахти артезіанської свердловини, звідки таємно викрали три відрізка кабелю ВПП-25, загальною довжиною 45 м, вартістю 45 грн. за погонний метр, що перебуває на балансі Радгоспненської сільської ради Скадовського району Херсонської області. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили Радгоспненській сільській раді Скадовського району Херсонської області матеріальну шкоду на загальну суму 2025 грн.

ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 в ніч з 12 лютого 2015 року на 13 лютого 2015 року, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, під`їхали до території ДНС №1, яка розташована неподалік вул.Чапаєва за межами с. Лиманське Скадовського району Херсонської області. Потім, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , шляхом зриву навісного замка, проникли до приміщення ДНС №1 з метою від`єднання кабелів від електромережі. В подальшому ОСОБА_7 з ОСОБА_8 спустились до шахти ДНС №1, звідки таємно викрали три відрізка кабелю ВПП-16 загальною довжиною 15 м, вартістю 27,70 грн. за погонний метр, що перебуває на балансі Скадовського УВГ. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили Скадовському управлінню водного господарства матеріальну шкоду на загальну суму 415,50 грн.

ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 в ніч з 12 лютого 2015 року на 13 лютого 2015 року, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, під`їхали до території артезіанської свердловини № 16-325, яка розташована по вул.К.Маркса в с.Володимирівка Скадовського району Херсонської області. Потім ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , спустилися до шахти артезіанської свердловини, звідки таємно викрали три відрізка кабелю ВПП-8 загальною довжиною 9 м, вартістю 24 грн. за погонний метр, що перебуває на балансі Володимирівської сільської ради Скадовського району Херсонської області. Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили Володимирівській сільській раді Скадовського району Херсонської області матеріальну шкоду на загальну суму 216 грн.

ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 в період часу з 28 лютого 2015 року по 03 березня 2015 року, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, під`їхали до території артезіанської свердловини №16-344, яка розташована за адресою: Херсонська область Скадовський район с. Красне, вул. Східна. Потім, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 зайшли до території артезіанської свердловини, звідки таємно викрали три відрізка кабелю ВПП-10 загальною довжиною 5 м, вартістю 33 грн. за погонний метр, що перебувають в оперативному користування КП «Красне». Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили Комунальному підприємству «Красне» матеріальну шкоду на загальну суму 165 грн.

Дії обвинувачених суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді прешої інстанції.
Вказує, що в основу вироку суд поклав протокл пред`явлення предмету для впізнання від 09.09.2015 року, проте не врахував, що при оцінці показань потерпілого необхідно враховувати їх особисту зацікавленість.
Стверджує, що суд безпідставно критично поставився до показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і не повністю врахував їх показання, не взяв до уваги доводи обвинувачених про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, зокрема про надання на експертизу цигарок, які були вилучені з порушенням вимог ст. 84 КПК, не прийняв до уваги доводи захисника про необхідність визнання недопустимими доказами висновків експеризи № 607, 608, 611 від 24.07.2015 року з підстав порушення прав обвинувачених під час відібрання зразків крові.
Посилається апелянт і на те, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Крім того вказує, що суд не взяв до уваги хворобу ОСОБА_8 , який перебуває на обліку у лікаря психіатра, а тому не можна визнати, що він вчинив злочин у співучасті з ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області вказує, що суд, призначаючи обвинуваченим покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком суду від 04 серпня 2016 року, тобто визначив признцип призначення покарання за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.
Просить вирок змінити, в резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та вказати, що ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04 серпня 2016 року, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років сім місяців.
ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04 серпня 2016 року, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років сім місяців. В решті вирок залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України грунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
Представники потерпілих підтвердили в суді факт крадіжки кабелів від електромережі.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в суді повідомили обставини за яких було виявлено крадіжку кабелю на свердловинах.
В протоколах огляду місця події від 15.01.2015 року,19.01.2015 року, 20.01.2015 року, 04.02.2015 року, 13.02.2015 року 03.03.2015 року, 22.05.2015 року зафіксовані дані щодо місця події, відсутності певної частини дроту та кабелю, місця та спосіб пошкодження кабелю , вилучені зразки кабелю.
Під час огляду місця події 04.02.2015 року, 20.01.2015 року, 19.01.2015року, 13.02.2015 року, 03.03.2015 року на місця крадіжки кабелю виявлені недопалки цигарок, навісні замки, структурні сліди які були вилучені з дотриманням вимог КПК, про що зазначено у протоколах огляду місця події , які скріплені підписами усіх учасників цієї слідчої дії.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що при вилученні з місця події недопалків цигарок були допущені вимоги кримінального процесуального закону є безпідставними.
Огляд місця події здійснений уповноваженою особою органу досудового розслідування у присутності понятих, протоколи засвідчені їх підписами. Сам апелянт не вказує, які саме на його думку допущені порушення вимог закону при огляді місця події.
Під час огляду місця події 22.02.2015 р. та ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожен за місцем свого проживання на території подвір`я показали місце де вони обпалювали кабелі та дроти від ізоляції для подальшого продажу
В ході огляду місця події 23.05.2015 року за місцем проживання свідка ОСОБА_17 були виявлені частини мідного дробу та місце випалення кабелю від ізоляції, а сам ОСОБА_17 вказав, що кабель він купував у невідомих чоловіків , яких впізнав за фотознімками.
Відповідно до висновку експертизи № 606, 607 від 24.07.2015 року на вилучених з місця події 20.01.2015 року, 03.03.2015 року недопалках цигарок містяться генетичні ознаки зразку крові ОСОБА_8 .
Згідно з висновками експертизи № 609, 611, 608 від 24.07.2015 вилучені з місця події 13.02.2015 року , 04.02.2015 року недопалки цигарок містять генетичні ознаки крові ОСОБА_7 .
Освідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , здійснено на підставі постанови прокурора у присутності понятих , захисника і за добровільною згодою у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , взято зразки крові , які були предметом наведених вище експертних досліджень.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість покладених в основу вироку висновків експертиз через порушення його прав під час відібрання зразків крові є голослівними.
Суд вірно визнав висновки експертиз допустимим доками та виклав у вироку відповідні мотиви такого висновку , навів переконливі доводи чому він відхиляє доводи сторони захисту в цій частині.
Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 07.07.2015 року, підтверджено отримання на підставі ухвали слідчого судді даних щодо вхідних та вихідних дзвінків, їх тривалість, маршрути передавання мобільних терміналів та абонентських номерів, якими користуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за період з 10.01.2015р. по 20.03.2015р. .
З довідки аналізу з`єднань абонентських номерів операторів рухомого (мобільного) зв`язку мобільних терміналів та абонентських номерів, належних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачається, що останні перебували в ніч з 13.01.2015 на 14.01.2015 в районі розташування шахти ДНС № 1 в с. Володимирівка Скадовського району Херсонської області, 17.01.2015 та 18.01.2015 на території Скадовського району, в ніч з 18.01.2015 на 19.01.2015 в районі розташування ДНС № 2 Радянська Україна та артезіанської свердловини № 16-22, в ніч з 12.02.2015 на 13.02.2015 в районі розташування ДНС № 1, яка розташована неподалік вул. Чапаєва за межами с. Лиманське Скадовського району Херсонської області та артезіанської свердловини № 16-325 в с. Володимирівка Скадовського району Херсонської області.
Відповідно до протоколу впізнання особи за фотознімками від 22.05.2015 року, ОСОБА_17 на фотознімку № 1 впізнав ОСОБА_7 , як такого який приїздив до нього кілька разів на автомобілі ВАЗ 2103 синього кольору та продавав йому мідні кабелі разом з іншим невідомим йому чоловіком .
З протоколу впізнання особи за фотознімками від 22.05.2015 року вбачається, що ОСОБА_17 на фотознімку № 4 впізнав ОСОБА_8 , як такого який приїздив разом з ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2103 синього кольору та стояв біля автомобіля.
Згідно з протоколом впізнання особи за фотознімками від 22.05.2015 року та довідкою до протоколу, згідно з якими ОСОБА_18 на фотознімку № 3 впізнав ОСОБА_7 , як такого який приїздив до нього в період з середини січня 2015 року по березень 2015 рік на автомобілі ВАЗ 2103 синього кольору та продавав йому мідний кабель .
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що досліджені судом докази та покладені в основу вироку у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні крадіжок кабелю за встановлених та викладених у вироку обставин.
Суд навів у вироку переконливі мотиви , з яких він не приймає до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які перебувають у родинних стосунках з обвинуваченими.
Є неприйнятними доводи ОСОБА_7 про те, що суд мав визнати неправдивими відомості, що містяться у протоколі предявлення речей для впізнання від 09.09.2015 року, оскільки представник потерпілого- юридичної особи перед впізнанням описав за якими ознаками він зможе впізнати належний підприємству відрізок кабелю, а сама слідча дія проведена із дотриманням вимог ст. 229 КПК.
Твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, ОСОБА_8 хворіє на психічну хворобу, а тому не може бути суб`єктом злочину, є безпідставними, оскільки відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 09.06.2015 року, ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням не страждав і не страждає, міг керувати своїми діями та усвідомлювати їх. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Суд дослідив всі надані сторонами провадження докази, наявність будь-яких перешкод у поданні сторонами доказів не встановлено.
Проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 , колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та призначення провадження до нового судового розгляду , як про те просить апелянт.
Апелянт не наводить доводів про наявність істотних порушень судом вимог КПК , які б стали підставою відповідно до ст. 412 КПК УКраїни для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При призначенні обвинуваченим покарання суд врахував положення ст. 50, 65 КК України та в повній мірі дані про оосби обвинувачених , відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання.
Разом із тим, як вірно вказує в апеляційній скарзі прокурор, суд припустився помилки у застосуванні закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України , невірно зазначив принцип призначення покарання, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.
Враховуючи викладене, апеляційну скарпрг обвинуваченого ОСОБА_7 належить залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_19 задовольнити.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_19 задовольнити.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04 серпня 2016 року до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років сім місяців».
Вважати ОСОБА_8 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 04 серпня 2016 року до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років сім місяців».
В решті вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченими в той же строк з моменту отримання її копії може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 30.01.2018 року

Суддя: ОСОБА_2