АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1626/17 Справа № 175/1861/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000609, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Макіївка Донецької області, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 ,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та прийняти своє рішення яким призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України або обмежитись строком, відбутим під час тримання під вартою.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк покарання вирішено обчислювати з дати затримання на підставі ухвали слідчого судді, а саме з 25 квітня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 25 квітня по 14 червня 2017 року включно. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін, стягнуто на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 989,60 грн., вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 23 квітня 2017 року близько 07.00 години ОСОБА_8 проходив повз будинок АДРЕСА_3 , і в цей час у нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна з цього житлового будинку. Реалізовуючи свій злочинний умисел він, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, через вхідні двері незаконно проник до житлового будинку і, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, намагався таємно викрасти майно, належне ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме кабельно-провідникову продукцію невизначеної вартості, яку зрізав зі стіни заздалегідь підготовленим ножем, та програвач вінілових пластинок вартістю 275 грн., однак із причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці скоєння злочину.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.

Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи оскільки він під час здійснення злочину в подальшому відмовився від його закінчення, залишив речі, які збирався викрасти, і пішов з місця вчинення кримінального правопорушення, а в подальшому його було затримано громадянином ОСОБА_10 , який його відвів до будинку потерпілої, де вже перебувала поліція, проте судом зазначено, що його було затримано на місці вчинення злочину, що не відповідає дійсності. Крім того вказує, що в матеріалах провадження взагалі відсутній протокол його затримання.

Апелянт акцентує увагу на тому, що стороною обвинувачення до нього було проявлено негативне відношення, оскільки він є мешканцем Донецької області.

На думку апелянта, суд першої інстанції не врахував його доводи щодо наявності підстав для звільнення від покарання, передбачених ст. 45 КК України, зокрема не врахував наявність таких обставин, як щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків та усунення заподіяної шкоди. Крім того, було залишено поза увагою наявність відмови потерпілої від заявленого позову та обвинувачення, що є підставою для застосування положення ст. 46 КК України.

Зазначає, що судом не враховано і те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, цивільну дружину та однорічного сина. Крім того вказує на порушення з боку суду першої інстанції вимог ст. 68 КК України щодо призначення йому покарання за замах на вчинення злочину, яке виходить за межі двох третин максимального покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі; прокурора, що наполягав на залишенні апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, доводи обвинуваченого щодо неправильного встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення не можуть бути прийняті до уваги, оскільки справу було розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КК України, що позбавляє обвинуваченого можливості оспорювати вказані обставини в апеляційному порядку.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_11 щодо тяжкості призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_11 покарання судом в цілому правильно встановлені обставини, що мають значення відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, а саме характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; щире каяття та визнання вини, що були віднесені судом до обставин, які пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання; враховано і те, що ОСОБА_11 не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, має малолітнього сина, офіційно не працевлаштований.

Разом з тим, не можна погодитись з посиланням суду першої інстанції на те, що відносно обвинуваченого до Самарського районного суду м. Дніпропетровська направлено обвинувальний акт за ч. 1 ст. 286 КК України, а до Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області направлено обвинувальний акт за вчинення ним злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Так, у даних кримінальних провадженнях остаточні рішення не прийняті, а отже з урахуванням положень ч. 5 ст. 17 КПК України, відповідно до якої поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою, - факт існування вказаних кримінальних проваджень не може прийматися до уваги при призначенні покарання ОСОБА_11 .
З тої самої підстави належить вважати помилковою також кваліфікацію дій обвинуваченого у даному кримінальному провадженні за ознакою повторності, у зв`язку з чим відповідне посилання підлягає виключенню з вироку.
Колегія суддів, аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому не було достатньою мірою враховано наявність декількох обставин, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, а також ставлення останнього до скоєного і те, що він має статус особи, переміщеної з тимчасово окупованої території, раніше не судимий, обвинувачується у скоєнні одного епізоду замаху на крадіжку майна, що не має великої грошової цінності.

Взявши до уваги наведені обставини, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, вважає, що вони дають достатні підстави для висновку про те, що протиправна поведінка ОСОБА_11 не є стійкою, та про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення обвинуваченого в порядку ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, який, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, підлягає встановленню тривалістю 2 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з вироку посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ознакою повторності.
ОСОБА_8 звільнити з-під варти у залі суду.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4