АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/91/18 Справа № 205/4800/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001197 від 10 квітня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_13 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2017 року, ухваленого відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.122, ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років;

- за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення з два дні позбавлення волі, починаючи з 19 жовтня 2015 року по 20 квітня 2017 року.

Крім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_9 , 07 квітня 2015 року, приблизно о 17:00 годині, знаходячись біля будинку № 8 по вул. Савкіна в м. Дніпропетровську, знайшов, тобто придбав шляхом привласнення знайденого, пістолет марки «Stalker 2918-S», серійний номер № НОМЕР_1 , з магазином, в якому знаходилось дванадцять патронів, після чого, керуючись раптово виниклим у нього умислом, направленим на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, став носити при собі в м. Дніпропетровську.

10 квітня 2015 року, в період часу з 11:15 до 12:00 годин, при проведені огляду квартири, де мешкав ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме в його кімнаті, був виявлений та вилучений пістолет марки «Stalker 2918-S», серійний номер № НОМЕР_1 , який є нестандартною ручною коротко ствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі «Stalker 2918-S», серійний номер № НОМЕР_1 , калібру 9 мм P.А. Knall, шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного захисного елемента, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями), а отвір для відведення газів закритий фрагментом металу, пістолет придатний для проведення пострілів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 квітня 2015 року, приблизно о 23:30 годині, у ОСОБА_9 , який прибув у громадське місце, а саме - до супермаркету «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Коробова, буд.1-А, виник злочинний намір на вчинення хуліганських дій з мотивів явної неповаги до суспільства, із застосуванням насильства та вогнепальної зброї, яка була у нього - пістолета марки «Stalker-2918», спорядженого гумовими патронами, відносно раніше незнайомих йому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які також знаходились у вказаному місці, з якими у нього виник конфлікт.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , знаходячись у громадському місці, порушуючи правила поведінки у суспільстві та спокій громадян, наблизився до потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю наніс удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_11 , від якого останній упав на землю, після чого ОСОБА_9 , маючи на меті спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, за допомогою пістолета, який був у нього, розуміючи, що такі дії створюють реальну загрозу для життя та здоров`я вказаної особи, здійснив три постріли в різні частини тіла останнього, який продовжував лежати на землі та не чинив опору, тим самим заподіявши потерпілому тілесні ушкодження.

Після чого, ОСОБА_9 , продовжуючи свої хуліганські дії, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, почав переслідувати раніше незнайомого йому ОСОБА_14 , маючи на меті спричинити останньому тілесні ушкодження, за допомогою пістолета марки «Stalker-2918», який був у нього, розуміючи, що такі дії створюють реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_14 , при цьому здійснив не менше трьох пострілів в різні частини тіла останнього, тим самим заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у виді вогнепальних поранень.

Після цього ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, повернувся до місця, де знаходились потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та, підійшовши до них впритул, діючи умисно, з особливою зухвалістю, направив пістолет марки «Stalker-2918» в обличчя потерпілого ОСОБА_11 , розуміючи, що такі дії створюють реальну загрозу для життя та здоров`я останнього, після чого здійснив один постріл в область обличчя ОСОБА_11 , та один постріл в ОСОБА_12 , яка намагалась захиститися від неправомірних дій ОСОБА_9 , тим самим спричинивши їм тілесні ушкодження у виді вогнепальних поранень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 квітня 2015 року приблизно о 23:30 годин, у ОСОБА_9 , який прибув у громадське місце, а саме до супермаркету «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Коробова, буд.1-А, виник злочинний намір на вчинення умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості, із застосуванням вогнепальної зброї, яка була у нього - пістолета марки «Stalker-2918», спорядженого гумовими патронами, відносно раніше незнайомого йому ОСОБА_14 , який також знаходився у вказаному місці.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, ОСОБА_9 почав переслідувати раніше йому незнайомого ОСОБА_14 , маючи на меті спричинення останньому тілесних ушкоджень середньої тяжкості, за допомогою пістолета марки «Stalker-2918», який був у нього в правій руці, розуміючи, що такі дії створюють загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_14 , при цьому здійснив не менше трьох пострілів в різні частини тіла останнього, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: неокріплого рубця на задньо-зовнішній поверхні правої гомілки у середній третині, що є наслідком загоєння вогнепального поранення, яке відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 квітня 2015 року, приблизно о 23:30 годин, у ОСОБА_9 , який прибув у громадське місце, а саме до супермаркету «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Коробова, буд.1-А, виник злочинний намір на вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, із застосуванням вогнепальної зброї, яка була у нього - пістолета марки «Stalker-2918», спорядженого гумовими патронами, раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який також знаходився у вказаному місці, з яким у нього виник конфлікт.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , знаходячись у громадському місці, порушуючи правила поведінки у суспільстві та спокій громадян, наблизився до потерпілого ОСОБА_11 , та діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю наніс удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_11 , від якого останній упав на землю, після чого ОСОБА_9 , маючи на меті спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, за допомогою пістолета, який був у нього, розуміючи, що такі дії створюють реальну загрозу для життя та здоров`я вказаної особи, здійснив три постріли в різні частини тіла останнього, який продовжував лежати на землі та не чинив опору, тим самим заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого вогнепального поранення в міжлопаточній області ліворуч, забій та гематоми нижньої третини правого передпліччя, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , підійшовши до нього впритул, діючи умисно, з особливою зухвалістю, направив пістолет марки «Stalker-2918» в обличчя потерпілого ОСОБА_11 , розуміючи, що такі дії створюють реальну загрозу для життя та здоров`я останнього, після чого здійснив один постріл в область обличчя ОСОБА_11 , тим самим спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, сліпого кульового проникаючого поранення лівого очного яблука (розможіння), ретробульбарної гематоми з наявністю чужорідного тіла (куля) орбіти лівого ока, з послідуючою евісцерацією (оперативне видалення вмісту очного яблука зі збереженням склери і м`язів) лівого очного яблука, рваної рани нижнього повіка лівого ока, перелому кісток носу та передньої стінки гайморової пазухи, рваної рани лівої вушної раковини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляції обвинувачений просить надати оцінку всім доказам та аргументам апеляційної скарги, призначити всі відхилені експертизи, вирок суду скасувати та призначити покарання в межах визнаної ним вини.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. На думку ОСОБА_9 , суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про навмисний постріл в око потерпілого та при цьому безпідставно залишив поза увагою його клопотання про проведення експертизи пістолета, з метою спростування наявності умислу в його діях. Поряд з цим, на переконання обвинуваченого, місцевий суд не надав оцінку тим обставинам, що висновок психолого-психіатричної експертизи, про проведення якої він заявляв клопотання, має іншу назву та не містить відповіді на питання, що мають істотне значення. Крім того, ОСОБА_9 вважає, що зазначена експертиза має суперечливий та неузгоджений з обставинами кримінального провадження зміст. Також обвинувачений посилається й на те, що суд неправильно кваліфікував його дії як хуліганство, оскільки матеріалами провадження підтверджено наявність конфлікту з потерпілім. Серед інших підстав для скасування вироку обвинувачений зазначає й призначення судом суворого покарання при встановлених ним обставинах, що пом`якшують покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, скасувати йому запобіжний захід, звільнивши з-під варти в залі суду, та застосувати до нього амністію. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на недопустимість зібраних під час досудового розслідування доказів, оскільки строк його проведення, в порушення вимог ст.ст. 9, 110, 294 КПК України, був продовжений неповноважною особою. Поряд з цим, ОСОБА_9 вказує на порушення його права на захист. Обвинувачений зазначає, що всупереч вимогам ст.ст. 54, 87 КПК України та Закону України «Про безоплатну правову допомогу», судом першої інстанції було порушено порядок залучення захисника у кримінальному провадженні, а саме призначено нового, без попередньої відмови обвинуваченого та відповідного доручення Центру надання безоплатної вторинної правової допомоги. При цьому, виклик первинно призначеного йому захисника судом не здійснювався. Серед іншого, обвинувачений вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 21 вересня 2015 року та 29 вересня 2015 року, а також технічний носій інформації з записом судових засідань за вказані дати, хоча у вказані дні відносно нього виносились ухвали про привід, що є безумовною підставою для скасування судового рішення. Також, на думку ОСОБА_9 , суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання, не врахувавши належним чином дані про його особу. На його думку, покарання має бути призначено з урахуванням ст. 69 КК України. Поряд з цим, обвинувачений вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був обраний йому незаконно, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що перед застосуванням приводу та подальшим оголошенням у розшук його було належним чином повідомлено про дату та час розгляду справи. Крім того, рішення про застосування запобіжного заходу було винесено без участі захисника. Також, обвинувачений просить застосувати відносно нього ст. 4 Закону України «Про амністію» у 2016 році, як до особи, що має неповнолітню дитину.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

- за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом частково складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, прокурор посилається на те, що суд, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає його меті та не є достатнім для виправлення останнього.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, позицію захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, міркування потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони підлягають залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, відповідає фактичним обставинам справи та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому діянь повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції показаннями: обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував факт незаконного зберігання вогнепальної зброї, а також вказав що дійсно наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , здійснював постріли у його бік та у бік ОСОБА_14 ; потерпілого ОСОБА_11 , який вказав на те, що раніше йому невідомий ОСОБА_9 , мати якого погрожувала йому фізичною розправою з боку сина під час виниклої між ними сварки, наніс йому один удар у підборіддя, потім здійснив постріл йому у спину, а після того, як він разом з дружиною ОСОБА_12 намагався піти додому, здійснив ще два постріли, один з яких поцілив йому в обличчя, а інший - у кисть правої руки дружини; потерпілої ОСОБА_12 , яка підтвердила обставини, вказані її чоловіком ОСОБА_11 , а також вказала, що їй стало відомо про те, що їх сусіду ОСОБА_14 також завдано вогнепального поранення, зі слів останнього, коли вони чекали на швидку; потерпілого ОСОБА_14 , який був очевидцем того, як раніше невідомий йому ОСОБА_9 задав удар потерпілому ОСОБА_11 та здійснив три постріли в бік останнього, а помітивши його, зробив постріл з пістолета, куля від якого поцілила йому у праву руку, та після того, як він почав втікати, обвинувачений зробив ще близько 6-7 пострілів в його бік, кулі від яких потрапили йому (Білоусу) у поперек та у праву гомілку; свідка ОСОБА_15 , який сказав на те, що бачив з вікна свого будинку, як раніше невідомий йому ОСОБА_9 стріляв з пістолета по двох людях (це були потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ), після чого від вказаного місця відбіг, а по вернувшись, знову наблизився до потерпілих на відстань близько 5 метрів, та здійснив у їх бік два постріли; свідка ОСОБА_16 понятого, залученого під час проведення огляду домоволодіння ОСОБА_9 , який вказав на те, що під час його проведення було виявлено сіро-зелену куртку обвинуваченого зі слідами крові, а також пістолет марки «Stalker» з кількома набоями; ОСОБА_17 мати обвинуваченого, яка вказала на те, що її син дійсно наносив удар ОСОБА_11 , який зініціював конфлікт, оскільки чіплявся до неї та її подруг, які відпочивали з ним в одному кафе, та пояснила, що не бачила, як обвинувачений стріляв, однак чула постріли; ОСОБА_18 , яка вказала на те, що перебуваючи у себе вдома, бачила з вікна як раніше невідомий їй ОСОБА_9 здійснював численні постріли в бік раніше невідомих їй ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ,що відпочивала разом з подругами у кафе, які вказали на наявність конфлікту між ОСОБА_17 та ОСОБА_11 .

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 10.04.2015 року, під час якого проведено огляд ділянки місцевості, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 заподіяв вогнепальні поранення потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 за допомогою пістолета марки «Stalker-2918»; протоколом огляду від 10.04.2015 року квартири АДРЕСА_3 , проведеного у встановленому законом порядку, під час якого виявлено і вилучено пістолет марки «Stalker-2918-S», серійний номер НОМЕР_1 , з використанням якого ОСОБА_9 09.04.2015 року близько 23:30 годин заподіяв вогнепальні поранення потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ; висновком експерта № 67/07-159 від 20.04.2015 року, згідно з яким вилучений під час огляду пістолет є нестандартною ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі «Stalker 2918-S», № НОМЕР_1 , калібру 9mm P.A. Knall, патрон якого є пістолетним патроном травматичної (несмертельної) дії, калібру 9mm P.A. і виготовлений заводським способом; довідкою № 729 від 10.04.2015 року, виданої лікарем КЗ «ДОКЛ ім. І.І. Мечникова», згідно з якою ОСОБА_14 надана медична допомога з приводу сліпого вогнепального поранення м`яких тканин правої гомілки та поперекового відділу; висновком експерта № 2411е від 25.05.2015 року, яким підтверджено, що у потерпілого ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у вигляді неокріплого рубця на задньо-зовнішній поверхні правої гомілки у середній третині, є наслідком загоєння вогнепального поранення, яке відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я строком понад три тижні; протоколом пред`явлення особи до впізнання від 10.04.2015 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_9 , який 10.04.2015 року заподіяв йому вогнепальні поранення; довідкою № 728 від 10.04.2015 року, виданої лікарем КЗ «ДОКЛ ім. І.І. Мечникова», згідно з якою ОСОБА_12 надана медична допомога з приводу сліпого вогнепального поранення м`яких тканин правого променево-зап`ясного суглобу; висновком експерта № 2148е від 08.05.2015 року, яким підтверджено, що у потерпілої ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рубця на лівому передпліччі, що є наслідком загоєння вогнепальної рани, синця лівого стегна, які належать до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні; протоколом пред`явлення особи до впізнання від 10.04.2015 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_12 з чотирьох пред`явлених до впізнання осіб впізнала за зачіскою та статурою ОСОБА_9 , який 10.04.2015 року заподіяв їй вогнепальні поранення; висновком експерта № 2575е від 04.06.2015 року, у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, сліпого кульового проникаючого поранення лівого очного яблука (розможіння), ретробульбарної гематоми з наявністю чужорідного тіла (куля) орбіти лівого ока, з послідуючою евісцерацією (оперативне видалення вмісту очного яблука зі збереженням склери і м`язів) лівого очного яблука, рваної рани нижнього повіка лівого ока, перелому кісток носу та передньої стінки гайморової пазухи, рваної рани лівої вушної раковини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; протоколом слідчого експерименту від 19.06.2015 року, під час проведення якого ОСОБА_11 розказав та показав механізм заподіяння йому вогнепальних поранень обвинуваченим ОСОБА_9 , що мало місце 09.04.2015 року близько 23:30 годин біля магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Коробова, буд.1-А; додатковим висновком експерта № 2872е від 24.06.2015 року, згідно з яким локалізація та характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_11 в області обличчя та міжлопаточної області ліворуч не суперечать механізму їх утворення, на який вказав ОСОБА_11 в ході проведення 19.06.2015 року слідчого експерименту за його участю; протоколом слідчого експерименту від 19.06.2015 року, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_14 розказав та показав механізм заподіяння йому вогнепальних поранень обвинуваченим ОСОБА_9 , що мало місце 09.04.2015 року близько 23:30 годин біля магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Коробова, буд.1-А; речовими доказами, якими у вказаному кримінальному провадженні визнано: 5 гільз калібра 9 мм., та два фрагменти гумових куль, які були виявлені та вилучені 10.04.2015 року в ході огляду місця події, що розташоване між будинком №1 по вул. Коробова та будинком №6 по вул. Савкіна у м. Дніпрі, та передані на зберігання до камери схову Ленінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області; пістолет моделі «Stalker 2918-S», № НОМЕР_1 , калібру 9mm P.A. Knall, який є нестандартною ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального, що був виявлений та вилучений 10.04.2015 року в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , що був переданий на зберігання до камери схову Ленінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області; висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 35 від 26.02.2016 року, згідно з якою ОСОБА_9 хронічним психічним захворюванням в період часу, який відноситься до інкримінованих йому діянь, не страждав і на теперішній час на страждає; виявляв раніше і виявляє в даний час емоційно нестійкий розлад особистості; в період часу, який відноситься до інкримінованих йому діянь, ОСОБА_9 не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, коли він міг усвідомлювати свої дії і керувати ними; за своїм психічним станом в даний час випробуваний також може віддавати собі звіт в своїх діях і керувати ними; висновком стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №119 від 09.06.2016 року, який вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_9 має такі індивідуально-психологічні особливості, які не зробили істотного впливу на його свідомість і поведінку у кримінальній ситуації; випробуваний в досліджуваній ситуації був в емоційному збудженні, яке не зробило істотного впливу на його свідомість і поведінку; випробуваний в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, що істотно вплинув на його свідомість і поведінку, не перебував.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, оцінюючи доводи обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, обвинувачений, зокрема, вказує на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. На переконання ОСОБА_9 , наявність конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_11 виключає в даному випадку кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 296 КК України. Перевіривши матеріали кримінального провадження, з такою позицією колегія суддів погодитись не може.

Частиною першою статті 296 КК України визначено, що хуліганством є грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Виходячи з нормативного розуміння, явною неповагою до суспільства слід вважати нахабно виявлене, зневажливе ставлення винного до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності. Особливою зухвалістю вважається нахабне поводження, буйство, поєднане з насильством, що спричинило тілесне ушкодження чи знущання над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу тощо. Під винятковим цинізмом слід розуміти демонстративну зневагу щодо норм моральності. Зміст грубості порушення громадського порядку слід визначати з урахуванням характеру хуліганських дій, їх наслідків, місця і тривалості їх вчинення, кількості потерпілих, їх віку, стану здоров`я, суттєвості порушення їх інтересів.

З огляду на обставини провадження, зокрема на характер дій обвинуваченого по відношенню до потерпілих, у колегії суддів не виникає сумнівів що останній вчинив саме хуліганство.

Так, згідно з показаннями потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , жоден з них раніше знайомий з обвинуваченим не був. Поряд з цим, з показань потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , а також свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_19 вбачається, що конфлікт мав місце між потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та її подругами, які відпочивали разом в кафе. Жодних суперечок між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_9 , які б ставили під сумнів мотиви вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, не було. Окрім того, обставин, які б вказували на те, що з боку потерпілого ОСОБА_11 в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень існувала будь яка небезпека для обвинуваченого ОСОБА_9 або його матері, при розгляді кримінального провадження не встановлено.

Матеріалами провадження підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_9 діяв раптово та заздалегідь свої дії не планував. При цьому, застосовуючи вогнепальну зброю у громадському місці, останній свідомо розумів характер свої дій по відношенню до оточуючих, діючи таким чином зухвало і зневажливо.

Враховуючи обставини кримінального провадження, характер та спосіб вчинення неправомірних дій, виходячи з того, що обвинувачений частково визнав свою вину та обставини застосування вогнепальної зброї по відношенню до потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не заперечував, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України.

При цьому, доводи останнього про те, що він змушений був оборонятись від потерпілого ОСОБА_14 , колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки останні суперечать наявним в матеріалах провадження доказами, та висновків суду в частині наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, спростувати не можуть.

Щодо доводів обвинуваченого про неповноту судового розгляду, колегія суддів зазначає наступне.

Посилаючись як на підставу для визнання висновків суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження, обвинувачений вказує на те, що йому необґрунтовано було відмовлено в проведенні експертизи пістолета, з метою спростування наявності умислу в його діях, а також на те, що психолого-психіатрична експертиза не містить відповідей на питання, що мають істотне значення, а її висновок має суперечливий та неузгоджений з обставинами провадження зміст. Такі твердження колегія суддів також розцінює як необґрунтовані.

Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, було проведено експертизу, згідно з висновками якої вилучений під час огляду пістолет є нестандартною ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі «Stalker 2918-S», № НОМЕР_1 , калібру 9mm P.A. Knall, патрон якого є пістолетним патроном травматичної (несмертельної) дії, калібру 9mm P.A. і виготовлений заводським способом.

З урахуванням обставин кримінального провадження, зокрема того, що обвинувачений ОСОБА_9 факт застосування зброї не заперечував, підстави сумніватись в об`єктивності зазначеного доказу та призначенні додаткової експертизи у суду першої інстанції не було.

Щодо висновку судово-психіатричної експертизи, колегія суддів зазначає, що обов`язковість проведення останньої зумовлено вимогами ч. 2 ст. 242 КПК України, згідно з якими слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги кримінального процесуального закону були дотримані повною мірою. Згідно з матеріалами кримінального провадження, висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 35 від 26.02.2016 року, підтверджено, що ОСОБА_9 хронічним психічним захворюванням в період часу, який відноситься до інкримінованих йому діянь, не страждав і на теперішній час на страждає; виявляв раніше і виявляє в даний час емоційно нестійкий розлад особистості; в період часу, який відноситься до інкримінованих йому діянь, ОСОБА_9 не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, коли він міг усвідомлювати свої дії і керувати ними; за своїм психічним станом в даний час випробуваний також може віддавати собі звіт в своїх діях у керувати ними.

Крім того, висновком стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №119 від 09.06.2016 року також підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_9 має такі індивідуально-психологічні особливості, які не зробили істотного впливу на його свідомість і поведінку у кримінальній ситуації; випробуваний в досліджуваній ситуації був в емоційному збудженні, яке не зробило істотного впливу на його свідомість і поведінку; випробуваний в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, що істотно вплинув на його свідомість і поведінку, не перебував.

Таким чином, з огляду на те, що проведеними експертними дослідженнями в межах кримінального провадження було виконаного основне завдання, передбачене ч. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України, визначено, що ОСОБА_9 є осудним, колегія суддів не вбачає підстав визнати обґрунтованими доводи останнього.

Надаючи оцінку посиланням обвинуваченого ОСОБА_9 на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема щодо порушення права на захист останнього, колегія суддів зазначає, що у кримінальному провадженні на підставі доручень Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області, було залучено захисника ОСОБА_21 , який захищав інтереси останнього під час досудового розслідування та судового розгляду. Вказані обставини підтверджені відомостями, наданим на запит суду апеляційної інстанції. Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений також мав захисника - ОСОБА_22 , договір з якою ним було укладено самостійно, але при призначенні для здійснення захисту адвоката ОСОБА_21 відповідно до наданого суду Доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Дніпропетрповській області від 21.10.2015 року, як вбачається з журналу судового засідання від 29.10.2015 року (а.с. 90 т.1) та відповідно технічного запису, яким зафіксовано перебіг даного судового засідання, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти призначення його захисником адвоката ОСОБА_21 , здійснення останнім його захисту та не наполягав на наданні правової допомоги з боку обраного ним захисника. Зазначену позицію обвинувачений ОСОБА_23 підтвердив при перевірці доводів його апеляційної скарги під час апеляційного розгляду. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і в подальшому з боку суду не було жодних перепон проти реалізації обвинуваченим права на захист в частині запрошення іншого обраного ним захисника, оскільки захисники ОСОБА_24 та ОСОБА_25 були допущені судом та приймали участь у розгляді кримінального провадження, здійснюючи захист обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с.206, 234 т.2). Тобто при таких обставинах, колегія суддів вважає, що судом забезпечено належним чином обвинуваченому право на захист, в тому числі що передбачено ч.2 ст.20 КПК України в частині забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника при розгляді відносно нього кримінального провадження що стосується з`ясувіання обставин кримінального провадження. Процесуальні дії у кримінальному провадженні проводились за участю захисника, тому підстави визнати право на захист обвинуваченого порушеним у колегії суддів відсутні.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо відсутності запису фіксування технічними записами судових засідань, які відбулись 21 та 29 вересня 2015 року при вирішенні питань про привід обвинуваченого та відсутність захисника обвинуваченого під час обрання останньому міри запобіжного заходу 20.10.2015 року на думку колегії суддів не є тими істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції та по суті не впливають на висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, що встановлені вироком суду та призначення йому міри покарання, в зазначених судових засіданнях не відбувалось дослідження доказів, спрямованих на з`ясуваня фактичних обставин у справі.

Не обґрунтованими є доводи обвинуваченого і щодо продовження строку досудового розслідування некомпетентною особою, оскільки постанова про продовження строку досудового розслідування (а.с.245-247 т.1) затверджена прокурором Ленінського району м. Дніпропетровська, що не суперечить положенням ч.2 ст.294 КПК України.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_9 , то воно, на думку суду апеляційної інстанції, призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості скоєних обвинуваченим правопорушень, даних про його особу, а також обставини, що впливають на покарання.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним діянь, які, відповідно до ст.12 КК України, належать до категорії тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебував на обліку у лікаря психіатра, за місцем проживання характеризується добре. Крім того, судом враховано позиції потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які просили суд про суворе покарання для ОСОБА_9 .

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , у відповідності до ст. 66 КК України, суд визнав часткове відшкодування обвинуваченим заподіяної потерпілому ОСОБА_11 шкоди, повне відшкодування шкоди потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , у відповідності до ст. 67 КК України, судом не встановлено не було.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому суд з достатньою повнотою врахував усі обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, а також обставини, що впливають на покарання та обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо в умовах позбавлення волі протягом визначеного судом строку.

Призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, його висновки, наведені у вироку, в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання - ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого та є справедливим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку й в частині призначеного покарання, погоджується з ним та не вбачає підстав для задоволення апеляцій обвинуваченого та прокурора.

При цьому, вимоги ОСОБА_9 про необхідність застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від відбування покарання на підставі статті четверної вказаного закону, як особу, що має неповнолітню дитину, колегія суддів розцінює критично, оскільки останні не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Між тим, в силу вимог ст. 1 Закону, звільненню від відбування покарання підлягають особи, які визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, підстави для звільнення останнього від відбування покарання у колегії суддів відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України,

колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 19.10.2015 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: