АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1160/17 Справа № 194/211/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000258 від 22 травня 2016 року, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою процесуального керівника прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого середньо - технічну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.27 травня 2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_8

потерпілого: ОСОБА_6

представника потерпілого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.05.2016 року більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 , матеріальну шкоду в розмірі 29447 гривень 57 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на залучення експерта в сумі 176гривень 20 копійок на користь держави.

Стягнути з ОСОБА_8 користь держави витрати на залучення експерта на проведення трасологічної експертизи у розмірі 703 гривень 68 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Справа у суді першої інстанції розглядалася в порядку передбаченому за ч. 3 ст. 349 КК України.
Згідно вироку, в період часу з 21-30 год. 21.05.2016р. до 05-30 год. 22.05.2016 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження, відносно якого виділені в окреме провадження, прибули до кв. АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 . Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою збагачення, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали кримінального провадження, відносно якого виділені в окреме провадження, скориставшись раніше викраденим ключем у ОСОБА_6 , відкрили вищезазначену квартиру та проникли до неї, звідки умисно, таємно викрали особисте майно ОСОБА_6 , заподіявши потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 11916,57 гривень.

В апеляційній скарзі потерпілий просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі в максимальних межах ч.3 ст. 185 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу потерпілий вказує, що покарання призначене ОСОБА_8 не відповідає особі обвинуваченого, а саме що злочин ОСОБА_8 було вчинено в період відбування умовного покарання. Це свідчить, що обвинувачений не став на шлях виправлення.

Крім того, потерпілий ОСОБА_6 вказує, що обвинувачений не відшкодував матеріальну шкоду та, на думку потерпілого, ОСОБА_8 хоче уникнути відшкодування шкоди, не розкаявся у скоєному кримінальному правопорушенні, як це зазначено у вироку суду першої інстанції, тому призначене судом першої інстанції покарання занадто м`яке.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, зменшити суму задоволеного цивільного позову, яка підлягає стягненню з ОСОБА_8 , виключивши шкоду заподіяну викраденням та неповерненням потерпілому ОСОБА_6 системного блоку на загальну суму 14 000 гривень та шкоду заподіяну пошкодженням його майна на суму 11 662 гривень.

У решті вирок прокурор просить залишити без змін.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, за обставин, викладених вироку Тернівського міського суду від 12 квітня 2017, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 завищену суму цивільного позову, (за системний блок вартістю 14 000 гривень, а також за пошкодження майна, на суму 11 662 гривень), які не підтверджуються належними у кримінальному судочинстві доказами, та виходять за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, а тому висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та порушують принципи законності та справедливого судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи потерпілого та його представника, які наполягали на своїй апеляційній скарзі та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора який просив задовольнити його апеляційну скаргу та зменшити суму цивільного позову яка стягується з обвинуваченого,думку обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого та прокурора, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

Як вбачається з технічного запису судового розгляду та апеляційних скарг потерпілого та прокурора, сторони кримінального провадження у судовому засіданні не погоджувалися з визначенням суми викраденого, що є обставиною, яка підлягає доказуванню у ході досудового розслідування та при судовому розгляді.

За таких обставин, суду необхідно було досліджувати всі докази, для встановлення суми викраденого майна для правильного встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України.

Так, судом першої інстанції згідно до вироку, стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_6 з ОСОБА_8 , матеріальну шкоду в розмірі 29447 гривень 57 копійок, але як вбачається з товарознавчої експертизи від 20.07.2016 сума викраденого складає 11466 гривень 57 копійок, тобто судом першої інстанції не було досліджено докази надані потерпілим ОСОБА_6 . Суд першої інстанції не звернув уваги також на те, що обвинувальний акт не містить зазначення вартості викраденого, що свідчить про неконкретне обвинувачення, що може бути змінено прокурором у відповідності до ст. 338 КПК України.

Суд першої інстанції, у порушенні вимог ст. 349 КПК, не з`ясував думку учасників кримінального провадження з приводу чи правильно учасники кримінального провадження розуміють зміст обвинувачення, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та обмежив процесуальні права обвинуваченого та потерпілого, у тому числі право на захист, що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Саме враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, судом таким чином не було забезпечено реалізацію конституційних прав учасників кримінального провадження.

Порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального зако, є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідити та проаналізувати докази по кримінальному провадженню, разом з тим перевірити чи відшкодована шкода потерпілому та в якому розмірі та виходячи з встановленого, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо за наслідками нового розгляду, суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині та не встановить інших обставин, які можуть вплинути на питання призначення покарання, то застосування інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 , та процесуального керівника Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4