Справа № 369/2700/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/85/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 24.01.2018

УХВАЛА
Іменем України
« 24 » січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 7 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно непрацюючого, раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 118, ч.1 ст.263 КК України та засуджено за ст.118 КК на 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно засуджено на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки, зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У 2015 році ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Хотів на вул. Паширова, знайшов та незаконно залишив собі для власного використання, всупереч передбаченому законом порядку, пістолет та 3 патрони, які незаконно зберігав їх в гаражному приміщенні за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї, не маючи дозволу на придбання та зберігання зазначеної вогнепальної зброї, в порушення вимог постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 року №2471-Х 11 «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» (затв. наказом МВС від 21.08.1998 № 622).
16.11.2016р. за вказаною адресою в АДРЕСА_1 , в гаражному приміщенні працівниками поліції проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено предмет, ззовні схожий на пістолет, а також 3 предмети, ззовні схожих на патрони.
Згідно висновку експерта № 163 від 15.02.2017р. предмет, ззовні схожий на пістолет, відноситься до короткоствольної, гладкоствольної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом «Zoraki-914S», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 та придатний для проведення пострілів способом роздільного спорядження із використанням шумових пістолетних патронів із маркуванням «RWS 9 Р.А.», сферичного снаряду з м`якого металу сірого кольору, що не притягується магнітом, діаметром 6,5 мм, вагою 1,8 г; три патрони - відносяться до боєприпасів до вогнепальної зброї, є патронами, що були виготовлені саморобним способом, шляхом поміщення у шумові пістолетні патрони калібру 9 мм РА з маркуванням «OZK 9 mm РА» промислового виробництва, ватного тампону, циліндричного снаряду з м`якого металу сірого кольору, що не притягується магнітом та є придатними до стрільби.
Крім цього, 16.11.2016, близько 10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , в ході сварки з ОСОБА_10 , який з ножем у руках вимагав у ОСОБА_8 негайно сплатити борг за виконані ним ремонтні роботи, погрожуючи у протилежному випадку «що заріже всю його сім`ю», захищаючись від суспільно-небезпечного посягання останнього, використавши пістолет моделі «Zoraki-914S», калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_1 , здійснив постріл в стегно лівої ноги потерпілого, заподівши сліпе вогнепальне поранення передньої поверхні лівого стегна та в голову, спричинивши останньому сліпе одиночне вогнепальне кульове поранення голови з ушкодженням кісток черепа і головного мозку, умисно заподіявши ОСОБА_11 тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання. Від отриманих тілесних ушкоджень цього ж дня ОСОБА_10 помер у центральній районній лікарні Києво-Святошинського району.
Згідно висновку експерта № 546 від 9.01.2017р., смерть ОСОБА_12 , наступила від сліпого одиночного вогнепального кульового поранення голови з ушкодженням кісток черепа і головного мозку, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі та за ч.1 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначив, що факт нападу потерпілого на ОСОБА_8 підтверджується лише показаннями самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 , яка являється сестрою ОСОБА_8 , інших доказів на підтвердження вказаного факту матеріали провадження не містять. При цьому суд у вироку зазначив, що згідно показів свідка ОСОБА_14 потерпілий нападав на обвинуваченого з ножем в руках, однак в судовому засіданні вказаний свідок зазначив, що бачив в руках іншого чоловіка якийсь предмет, але що саме то було він повідомити не може.

Разом з цим судом залишено поза увагою покази обвинуваченого про те, що потерпілий першим вийшов з будинку на подвір`я, а обвинувачений залишився в будинку і потереби виходити за потерпілим не було, а також не враховано висновок судово-дактилоскопічної експертизи № 19/4-03/1565 від 28.11.2016, відповідно до якого на предметі, схожому на кухонний ніж, слідів папілярних узорів рук не виявлено, а тому апелянт вважає, що в діях ОСОБА_8 , відсутні ознаки перевищення меж необхідної оборони.

Крім того апелянт зазначив, що суд І інстанції, всупереч вимог ст.ст. 370,374 КПК України, у вироку перерахував лише частину доказів, які досліджувалися в ході судового розгляду, при цьому суд формально оцінив ряд висновків експертиз №11-1/182 від 12.12.2016, №19/4-03/1567 від 29.11.2016, №19/4-03/1565 від 28.11.2016, №19/4-03/1566 від 28.11.2016 та №10-585 від 24.01.2017 однак у вироку не зазначив жодних відомостей про те, що вказані матеріали досліджувалися.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просив вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни посилаючись на безпідставність апеляційної скарги прокурора, законність і обгрунтованість вироку суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу частково, просила скасувати вирок суду призначивши новий розгляд у суді 1 інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

З вироку суду вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду 1 інстанції вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження в частині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст. 115 КК України допущені : неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.

Так, відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному правопорушенні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення в частині заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_11 дії обвинуваченого органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України,за ознаками умисного вбивства.

Вироком суду за даним фактом дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ст. 118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Обгрунтовуючи свої висновки суд послався на те, що ОСОБА_8 здійснив два постріли з пістолету в потерпілого ОСОБА_12 захищаючись від протиправної поведінки потерпілого, обравши при цьому спосіб захисту, який явно не відповідав небезпечності посягання та обстановці захисту.

Згідно ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в дані обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони; перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

З вироку вбачається, що суд, кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ст. 118 КК України та виклавши обставини вчинення вказаного злочину, які вважав встановленими під час розгляду справи, зазначив, що ОСОБА_8 захищався від суспільно-небезпечного посягання потерпілого, обґрунтовуючи кваліфікацію дій обвинуваченого вказав, що ОСОБА_15 зазнав реальної загрози суспільно-небезпечного посягання, разом з цим, суд не вказав у фабулі від яких саме дій потерпілого обвинувачений захищався і в чому конкретно виявилося реальне посягання зі сторони потерпілого.

Також суд, встановивши факт суспільно-небезпечного посягання на Перестюка, не дав належної оцінки висновку судово-медичної криміналістичної експертизи двох клаптів шкіри з трупа ОСОБА_10 №180-мк( т.1 а.с.197-199), згідно якого проведеним дослідженням додаткових факторів пострілу, які б свідчили про близьку дистанцію пострілу, не виявлено.

Крім того, встановивши, що під час вчинення злочину, в руці потерпілого ОСОБА_10 знаходився ніж, який був вилучений під час огляду місця події, суд не дав оцінки висновку дактилоскопічної експертизи № 19/4-03/1565 від 28.11.2016р. ( т.2 а.с.67-71) згідно якого на предметі, зовні схожому на кухонний ніж, наданому на дослідження, слідів папілярних узорів рук не виявлено.

Не дав суд належної оцінки і тому факту, що за показаннями самого ОСОБА_8 , після того, як ОСОБА_16 вийшов з будинку, ОСОБА_15 , взявши пістолет, зарядив його кулями і вийшов за потерпілим у двір, де й відбулися подальші події.

Враховуючи сукупність наведених обставин, які свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, вирок не може вважатися законним і обгрунтованим.

Крім того, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів провадження вбачається, що в наявності є технічний носій інформації судового засідання, разом з тим, якість запису не дозволяє апеляційному суду прослухати показання обвинуваченого та свідків наданих ними під час судового розгляду.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, під час якого необхідно розглянути провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства і, в залежності від встановленого. прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній особисте зобов`язання з покладенням обов`язків: прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатися з території Києво-Святошинського району Київської області та м. Києва без дозволу суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 7 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній особисте зобов`язання.

Судді