АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0012352 від 03.08.2013 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей 2011 та 2017 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 серпня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_8 15 січня 2011 року, у невстановлений час, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 6, шляхом зловживання довірою заволодів чужим майном (шахрайство) в особливо великих розмірах, а саме грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в розмірі 400 000 гривень, чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Так, на початку 2011 року, точної дати не встановлено, в приватній розмові між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , останній запропонував профінансувати відкриття станції технічного обслуговування автотранспорту, на що, будучи впевненим в добросовісності намірів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 погодився, оскільки був обізнаний в його професіональних здібностях щодо ремонту та обслуговування автотранспорту, а також внаслідок наявних довірчих стосунків з останнім. В той момент, користуючись наявними особливими довірчими стосунками з ОСОБА_9 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на шахрайське заволодіння майном останнього, а саме грошовими коштами в особливо великих розмірах. Того ж дня,на початку 2011 року,точної дати не встановлено, під приводом придбання належного технічного обладнання необхідного для діяльності у сфері ремонту автомобілів, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 передати йому в борг грошові кошти в розмірі 400 000 гривень.
15 січня 2011 року, у невстановлений час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , усвідомлюючи свій злочинний намір не повертати грошові кошти отримані на умовах позики, а незаконно ними заволодіти з метою використання у власних потребах, уклав з ОСОБА_9 письмовий договір позики та підписавши розписку про отримання грошей в присутності громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 400 000 гривень.
Отримані грошові кошти у розмірі 400000 гривень ОСОБА_8 в зазначений термін відповідно до укладеного письмового договору та письмової розписки не повернув, грошові кошти витратив на власні потреби та прямо заперечив наявність будь-яких боргових зобов`язань перед кредитором. В подальшому ОСОБА_8 всіляко уникав зустрічей та повідомляв потерпілому ОСОБА_9 неправдиві відомості щодо свого місця знаходження.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08.08.2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, а в решті вирок суду залишити без зміни.
Вважає, що в оскаржуваному рішенні суд не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненому ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, а також не врахував ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 , вини своєї не визнав, не намагався усунути шкоду (матеріальні збитки), яку він завдав потерпілому своїми протиправними діями, характеризується задовільно, надав суду неправдиві показання щодо обставин події, чим намагався уникнути кримінальної відповідальності.
Також вказує, що відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України та роз`яснень, викладених в абз. 1 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що на підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе лише тільки щодо тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Таким чином, на думку прокурора суд неправильно застосував до ОСОБА_8 закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.ст. 75, 76 КК України, які відповідно до вимог п. 1 ст. 413 КПК України, не підлягають застосуванню, з огляду на обставини вчинення останнім кримінального правопорушення, та звільнив останнього від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, яку просив задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №0012352 та викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, а оскільки фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації його дій за частиною 4 ст. 190 КК України апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вирішуючи питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та за відсутності як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто в межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 190 КК України.

При цьому, суд визнав можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства, тобто без реального відбування покарання та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням, шляхом застосування ст. 75 КК України, згідно якої, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Положення цієї норми закону застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, проте, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд надавши перевагу даним про його особу, належним чином не врахував тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого і те, що матеріальна шкода потерпілому не відшкодована.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції хоча і зазначив у вироку, однак не надав належної оцінки конкретним обставинам вчинення ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, на думку колегії суддів, висновок суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України не є достатньо обґрунтованим і правильним, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, а тому не може бути визнане необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який у даному випадку не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за класифікацією злочинів визначених у ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки як особи обвинуваченого, так і вчиненого ним діяння, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, завдану потерпілому шкоду не відшкодував і будь яких заходів направлених на відшкодування шкоди з 2011 року не вживав, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407 КПК України.
Що стосується даних про перерахування потерпілому 2533 грн. лише під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів розцінює як намагання обвинуваченого ОСОБА_8 штучно створити уяву про вжиття ним заходів по відшкодуванню потерпілому завданої шкоди.

Також колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині збільшення призначеного обвинуваченому строку покарання, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування та переконливих доводів щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого за своїм розміром покарання ніж призначив суд першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 серпня 2017 року у кримінальному провадженні №0012352 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3