АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/6603/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/588/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002015, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 листопада 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року у виді обмеження волі строком на 1 рік, та, з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України, призначити остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі та штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., які виконувати самостійно.
В обґрунтування скарги прокурор посилається на те, що вирок є незаконним через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання. Прокурор вважає, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що потягло безпідставне звільнення засудженого від відбування призначеного покарання. Так, прокурор акцентує увагу на тому, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, але суд не врахував, що вчинення особою під час випробувального терміну нового злочину має розцінюватись як порушення умов застосування ст.75 КК України, а отже повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., відповідно до ст.71, ч.3 ст.72 КК України, ухвалено про самостійне виконання цього покарання та покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Вироком вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за таких обставин.
09.11.2015 року, близько 19-00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на території дачного кооперативу «Першотравневе-3» в м. Кривому Розі, запропонував знайомому ОСОБА_9 допомогти розібрати металопластикові труби, що знаходились на території СТ «Першотравневе-3» та які, зі слів ОСОБА_7 , належали йому. Виручені кошти ОСОБА_7 пообіцяв ОСОБА_9 розділити навпіл. У цей же день, близько 19-20 годин, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, користуючись допомогою ОСОБА_9 , демонтував та таємно викрав три металеві задвижки до металопластикових труб, чим спричинив СТ «Першотравневе-3» матеріальну шкоду на 1244 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій зач.1 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень, наведених у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК, за сукупністю вироків, складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд має визначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, що повинно бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року було засуджено за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, з застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік (а.п.57-58).
З оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_7 визнано винним за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, що був вчинений ним 09 листопада 2015 року, тобто до повного відбуття покарання призначеного за попереднім вироком, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн.
Разом з цим, суд, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому, в порушення правил, передбачених ст.71 КК України, помилково не ухвалив рішення про повне або часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року.
За таких обставин, суд не виконав вищенаведених вимог закону, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання фактично з застосуванням положень ст.75 КК України, тоді як мав призначити покарання в межах санкції інкримінованого злочину за цим вироком та, остаточне покарання призначити, за сукупністю вироків, із застосуванням вимог, передбачених ст.71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком, після чого ухвалити рішення про самостійне виконання покарань за вироками.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначенного покарання підлягає скасуванню через застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, з ухваленням, відповідно до вимог ст.420 КПК України, нового вироку суду апеляційної інстанції, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому. Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає рецидив злочину.
Окрім цього, колегія суддів бере до уваги особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий, на спеціальному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, хворіє на туберкульоз легенів (а.п.52, 53, 54, 56, 148).
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу, та остаточне покарання слід визначити з застосуванням правил, встановлених ст.ст.71,72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року, та визначити його у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275, 00 грн., які виконувати самостійно.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2017 року задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 (одна тисяча двісті сімдесят п`ять) грн. 00 коп.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік та штрафу у розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 (одна тисяча двісті сімдесят п`ять) грн. 00 коп., які виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4