Справа № 442/4084/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/649/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши кримінальне провадження про обвинувачення :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стебник, Львівської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.06.2010 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України умовно - достроково звільненого 06.02.2013 року з не відбутим покаранням терміном на 1 рік 29 днів, вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016 року за ст. 289 ч. 2 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна,

в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області начальника управління підтримання державного обвинувачення в суді ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 квітня 2017 року, -
в с т а н о в и л а :
цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України відповідно до ч.1 ст.70 КК України та покарання призначеного вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р. остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 будучи засудженим Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України умовно- достроково звільнений 06.02.2013 року з не відбутим покаранням терміном на 1 рік 29 днів на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальні правопорушення.

Так, 18 серпня 2013 року, близько 05 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на дачному кооперативі «Полонина», що по вул. Травневій в м. Стебнику, Львівської області, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з подвір`я дачного будинку АДРЕСА_2 , гірський велосипед марки «Gumer», який належить ОСОБА_9 , вартістю 750 гривень.

Крім цього, 28 квітня 2016 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_6 , умисно повторно таємно викрав з не охоронюваного недобудованого приміщення що по АДРЕСА_3 , металеву лебідку, яка належить ОСОБА_10 , вартістю 300 гривень.

Крім цього 19 серпня 2013 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з коридору майно ОСОБА_11 , на загальну суму 1450 гривень, а саме: шкіряну курточку вартістю 540 грн., всередині якої були грошові кошти в сумі 750 грн., та мобільний телефон марки «Нокіа 1280» із сім картою оператора «Life» вартістю 160 грн.

Крім цього, 11.05.2016 року близько 01 год. 00 хв. по вул. Січових Стрільців в м. Стебнику, Львівської області, ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна, зламав навісний замок та проник у гаражне приміщення, яке належить ОСОБА_12 , звідки повторно, таємно викрав майно останнього, на загальну суму 3650 гривень, а саме: велосипед марки «Оксфорд» вартістю 1500 гривень, велосипед марки «Пегасус» вартістю 1700 гривень, велосипед марки «Славутич» вартістю 450 гривень.

Не погоджуючись із даним вироком заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.04.2017р. стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання:
за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання ОСОБА_6 у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, із врахуванням покарання призначеного вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р., визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.06.2010р. та визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з часу його затримання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р., тобто з 18.05.2016р.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення в межах вказаного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суду першої інстанції необхідно було спочатку визначити покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, потім на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів; потім на підставі ч.4 ст.70 КК України із врахуванням призначеного вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р. покарання та остаточно на підставі ч.1 ст.71 КК України із врахуванням невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.06.2010р.

14.06.2017р. від обвинуваченого ОСОБА_6 поступило заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04 квітня 2017 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив апеляційну скаргу та просив вирок суду залишити без змін, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_6 будучи засудженим Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України умовно- достроково звільнений 06.02.2013 року з не відбутим покаранням терміном на 1 рік 29 днів на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальні правопорушення.

Так, 18 серпня 2013 року, близько 05 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на дачному кооперативі «Полонина», що по вул. Травневій в м. Стебнику, Львівської області, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з подвір`я дачного будинку АДРЕСА_2 , гірський велосипед марки «Gumer», який належить ОСОБА_9 , вартістю 750 гривень.

Крім цього, 28 квітня 2016 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_6 , умисно повторно таємно викрав з не охоронюваного недобудованого приміщення що по АДРЕСА_3 , металеву лебідку, яка належить ОСОБА_10 , вартістю 300 гривень.

Крім цього 19 серпня 2013 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з коридору майно ОСОБА_11 , на загальну суму 1450 гривень, а саме: шкіряну курточку вартістю 540 грн., всередині якої були грошові кошти в сумі 750 грн., та мобільний телефон марки «Нокіа 1280» із сім картою оператора «Life» вартістю 160 грн.

Крім цього, 11.05.2016 року близько 01 год. 00 хв. по вул. Січових Стрільців в м. Стебнику, Львівської області, ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна, зламав навісний замок та проник у гаражне приміщення, яке належить ОСОБА_12 , звідки повторно, таємно викрав майно останнього, на загальну суму 3650 гривень, а саме: велосипед марки «Оксфорд» вартістю 1500 гривень, велосипед марки «Пегасус» вартістю 1700 гривень, велосипед марки «Славутич» вартістю 450 гривень.

Разом з тим, при ухваленні вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_6 .
Як убачається з вироку суду першої інстанції, 17.06.2010р. ОСОБА_6 засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Львова за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.81 КК України умовно-достроково звільнено 06.02.2013р. з невідбутим покаранням терміном 1 (один) рік 29 (двадцять дев`ять) днів.
Крім цього, ОСОБА_6 засуджений вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р. за ч.2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Так, зі змісту вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.04.2017 випливає, що ОСОБА_6 вчинив три епізоди повторного таємного викрадення чужого майна та один епізод повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.
При цьому, два епізоди крадіжки скоєно ОСОБА_6 під час відбуття терміну умовно-дострокового звільнення за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.06.2010р., та всі чотири епізоди - до постановлення вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк скарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку суду два епізоди крадіжки (18 та 19.08.2013) вчинені ОСОБА_6 під час терміну умовно-дострокового звільнення за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.06.2010р. Відтак невідбуте покарання за даним вироком становить 1 (один) рік 29 (двадцять дев`ять) днів.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_6 із застосуванням як ч.4 ст.70, так і ч.1 ст.71 КК України, оскільки злочини останнім вчинено як до повного відбуття покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.06.2010р., так і до постановлення вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р.
Проте, Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області при призначенні покарання ОСОБА_6 безпідставно не застосовано норм ст.71 КК України та не враховано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.06.2010р., що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім цього, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у разі засудження особи до позбавлення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк такого попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області 24.02.2017р. винесено ухвалу про етапування засудженого ОСОБА_6 з Личаківської виправної колонії №30, де він відбував покарання за вироком Трускаведького міського суду Львівської області від 16.06.2016р. до Львівської установи виконання покарань УДПС України у Львівській області (№19), куди він фактично прибув 15.03.2017р., для забезпечення його доставки в судове засідання.
Проте, судом першої інстанції при винесенні вироку не встановлено строк фактичного перебування ОСОБА_6 в установах переднього ув`язнення, та безпідставно не зараховано такий у строк відбуття покарання із врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України.
Отже ОСОБА_6 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року (часу прибуття до ЛУВП УДПС у Львівської області №19 у зв`язку із розглядом даної справи ) по 06 жовтня 2017 року (набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 04.04.2017р. в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419,420 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання ОСОБА_6 у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, із врахуванням покарання призначеного вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р., визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17.06.2010р. та визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з часу його затримання за вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 16.06.2016р., тобто з 18.05.2016р.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення в межах вказаного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 15.03.2017р. до моменту набрання вироком законної сили, а саме по 06.10.2017р. включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді