Справа № 339/352/17
Провадження № 11-кп/779/92/2018
Категорія ст. 162 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2018 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000443 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_11 на вирок Болехівського міського суду Івано Франківської області від 28 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 162 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, інваліда ІІІ групи, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого та ОСОБА_9 за ст. 162 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, непрацюючого, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не заперечуючи законність даного вироку зазначає, що на даній стадії розгляду справи в суді апеляційної інстанції він як інвалід ІІІ групи, що скоїв злочин середньої тяжкості має право на застосування щодо нього амністії згідно ЗУ «Про амністію в 2016 році», який вступив в дію 08.09.2017 року. Просить клопотання про звільнення його від відбування покарання у зв`язку з амністією задовольнити, застосувати щодо нього ОСОБА_8 амністію та звільнити від відбування призначеного вироком Болехівського міського суду Івано Франківської області від 28.12.2017 року покарання у виді 6 (шести ) місяців арешту за вчинення злочину, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України на підставі пункту «г» ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі вважає, вирок Болехівського міського суду від 28.12.2017 року незаконним, надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Зазначає, що ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, на обліку в наркологічному та психіатричному кабінеті не перебуває, є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює на різних приватних роботах і матеріально утримує сім`ю. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено. Просить вирок Болехівського міського суду Івано Франківської області від 28.12.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_9 за ст. 162 ч.2 КК України змінити. Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 162 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнити його від покарання з випробувальним строком на 1 рік.

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_11 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, вважає вирок Болехівського міського суду від 28.12.2017 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 ч.2 КПК України у вступній та мотивувальній частині вироку безпідставно вказав, що ОСОБА_8 обвинувачується за ст. 122 ч.1 КК України, оскільки ухвалою Болехівського міського суду від 28.12.2017 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 в частині пред`явленого йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч.1 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення. Окрім цього, Болехівський міський суд ухвалюючи вирок, у мотивувальній частині виклав стосовно обох обвинувачених незаконне обґрунтування щодо необхідності встановлення застави при обрані запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а резолютивній частині вироку, обравши вказаний запобіжний захід, незаконно встановив заставу. Просить вирок Болехівського міського суду Івано Франківської області від 28.12.2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 162 ч.2 КК України скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою після проголошення вироку.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з моменту затримання з 11 год. 15 хв. 28 грудня 2017 року.

Встановлено заставу в сумі двадцять розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить тридцять дві тисячі гривень, яка може бути внесена як самим засудженим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок ТУ ДСА в Івано-Франківській області (одержувач: ТУ ДСА України в Івано-Франківській області, код: 26289647, банк: ДКСУ м. Київ, МФО: 820172, р/р: 2265).

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Обрано щодо ОСОБА_9 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою після проголошення вироку.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вказано рахувати з моменту затримання з 11 год. 15 хв. 28 грудня 2017 року.

Встановлено заставу в сумі п`ятнадцять розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому виразі становить двадцять чотири тисячі гривень, яка може бути внесена як самим засудженим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок ТУ ДСА в Івано-Франківській області (одержувач: ТУ ДСА України в Івано-Франківській області, код: 26289647, банк: ДКСУ м. Київ, МФО: 820172, р/р: 2265).

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 - залишено без розгляду, у зв`язку із поданою заявою.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили незаконне проникнення до житла із застосуванням насильства та погрозою його застосування, тобто вчинили злочин, передбачений ст.162 ч.2 КК України.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисне заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , тобто злочин, передбачений ст. 122 ч.1 КК України. Злочини вчинено при наступних обставинах.

25 липня 2017 року, близько 15.00 год., ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 на автомобілі «таксі» приїхали до будинку по місцю проживання ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_3 . Зайшовши на територію подвір`я, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , почали кликати ОСОБА_12 , щоб останній відчинив вхідні двері житлового будинку та вийшов до них, при цьому словесно погрожували, що у разі того, як останній не вийде до них вони застосують фізичну силу для того, щоб проникнути в житло та щодо нього. Однак, ОСОБА_12 , вхідні двері житлового будинку не відчинив, а тому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирішили незаконно проникнути до житлового будинку в якому проживає ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до житла, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 25 липня 2017 року, біля 15.00 год., без згоди власника та всупереч волі законного володільця домогосподарства, а саме ОСОБА_12 , за допомогою металічного прута, який вони знайшли на території подвір`я, шляхом віджиму, виламали вхідні двері та відчинивши їх, всупереч волі ОСОБА_12 , який протягом останніх 20-ти років проживає у вказаному будинку, незаконно проникли в середину даного житла, де знаходились ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Проникнувши в житловий будинок та перебуваючи в житловій кімнаті, де знаходився ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , рукою наніс останньому декілька ударів в обличчя, після чого металічним прутом, якого тримав у руках наніс ОСОБА_12 декілька ударів по тулубу та ногах, внаслідок чого спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді синці з травматичним набряком м`яких тканин в ділянці обличчя, обширний синець з травматичним набряком м`яких тканин в ділянці правого плечового суглоба з переходом на плече, перелом 8-9 ребер зліва зі зміщенням, забою з травматичним набряком м`яких тканин в ділянці правої гомілки, рани, що нагноїлася в ділянці лівої гомілки.

Крім цього, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку за місцем проживання ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_3 , підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, рукою наніс останньому декілька ударів в обличчя після чого металічним прутом, якого тримав у руках наніс ОСОБА_12 декілька ударів по тулубу та ногах, внаслідок чого спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді синці з травматичним набряком м`яких тканин в ділянці обличчя, обширний синець з травматичним набряком м`яких тканин в ділянці правого плечового суглоба з переходом на плече, перелом 8, 9 ребер зліва зі зміщенням, забою з травматичним набряком м`яких тканин в ділянці правої гомілки, рани що нагноїлася в ділянці лівої гомілки. Відповідно до висновку експерта № 105 від 25.09.2017р. травма грудної клітки зліва відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що викликали тривалий розлад здоров`я і не є небезпечними для життя в момент спричинення, рана, що нагноїлася, відноситься до ушкодження легких, як таких що викликали короткочасний розлад здоров`я, синці з травматичним набряком м`яких тканин відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Ухвалою Болехівського міського суду від 28 грудня 2017 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 в частині пред`явленого йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України (умисне заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 ) - закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, щодо апеляційної скарги поданої першим заступником прокурора Івано Франківської області заперечив;

- захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, щодо апеляційної скарги поданої першим заступником прокурора Івано Франківської області заперечили;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, щодо апеляційних скарг поданих обвинуваченим ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив залишити їх без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку ст. 404 КПК України, з наступних підстав.

В силу положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України підтверджується наведеними у вироку доказами, що ґрунтуються на всебічному, повному і безпосередньому дослідженні всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, яким дана належна правова оцінка.

Однак, доводи наведенні в апеляційні скарзі прокурора, щодо допущених істотних порушень вимог кримінально процесуального закону судом першої інстанції, на думку колегії суддів є підставними.

Так, як відповідно до ст. 374 ч.2 КПК України у вступній частині вироку, крім іншого зазначається закони України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, а ст. 374 ч.3 КПК України вказано, що у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, суд першої інстанції у вступній та мотивувальній частині вироку безпідставно вказав, що ОСОБА_8 обвинувачується за ст. 122 ч.1 КК України, оскільки ухвалою Болехівського міського суду від 28.12.2017 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 в частині пред`явленого йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч.1 КК України закрито у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення.

Крім цього, у відповідності до ст. ст. 176 КПК України запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження судом за клопотанням прокурора.

У ст. 331 ч.2, ст. 183 ч.3 КПК України зазначено, що слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення, виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків передбачених частиною четвертою цієї статті.

Проте, не зважаючи на дані норми закону суд першої інстанції ухвалюючи вирок у мотивувальній частині виклав стосовно обох обвинувачених незаконне обґрунтування щодо необхідності встановлення застави при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а в резолютивній частині вироку, обравши вказаний запобіжний захід, незаконно встановив заставу.

Колегія суддів вважає, що застосований судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є незаконним, оскільки судом належним чином не наведено достатніх підстав, передбачених ст. 177 КПК України для його застосування, чим порушено вимоги ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У зв`язку із встановленими істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що заявлене клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від відбування покарання у зв`язку з амністією та подана апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 є передчасними.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ст.412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, до початку апеляційного розгляду прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_14 подав клопотання, про зміну обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжного заходу із тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 60 днів. Зазначає, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення визначеного судом розміру застави може призвести до того, що обвинуваченні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи на волі можуть вчинити нові злочини.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

При вирішенні питання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 та ОСОБА_15 засуджені вироком Болехівського міського суду Івано Франківської області 28.12.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ст. 162 ч.2 КК України, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, та приймає до уваги, що на теперішній час збереглися ризики, які у відповідності до вимог ст.177 КПК України враховувались при обранні обвинуваченим запобіжного заходу судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 181 ч.2 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Тому колегія суддів вважає за необхідне клопотання прокурора задовольнити частково та змінити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період доби з 21 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. на строк 60 днів терміном до 05 травня 2018 року включно.

Керуючись ст.ст. 117,331, 404,405,407,412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_11 задовольнити повністю, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Болехівського міського суду Івано Франківської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Змінити обвинуваченим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителю АДРЕСА_1 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителю АДРЕСА_2 запобіжний захід із тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період доби з 21 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. на строк 60 (шістдесят) днів терміном до 05 травня 2018 року включно.

Покласти на обвинувачених обов`язки, відповідно до ст.194 ч.5 КПК України:

1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю;

2) не залишати місце постійного проживання з 21 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. ранку наступного дня без дозволу слідчого, прокурора, суду;

3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5