Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
07 грудня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000021 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оженіно Острозького району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України, за участю учасників судового провадження:прокурора- ОСОБА_6 , обвинуваченого- ОСОБА_5 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 травня 2017 року ОСОБА_5 , будучи військовою службовою особою, на яку покладалися організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 19, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 59, 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 3.1.3, 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом міністра Оборони України від 16 липня 1997 року № 300, діючи всупереч інтересам служби, умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, за попередньою домовленістю, 27 березня 2013 року близько 11.00 год дав дозвіл про допуск на територію військової частини НОМЕР_1 , дислокованої в АДРЕСА_2 , директора нафтобази Рівненської філії ТОВ Золотий екватор ОСОБА_7 на його службовому автомобілі марки ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_2 , а начальнику гаража військової частини НОМЕР_1 прапорщику ОСОБА_8 наказав без документального оформлення видати ОСОБА_7 військове майно - два рукави марки РБС-75х3, у комплект яких входило 4 йоржі марки ДУ-75 та 3 хомути марки ТК-75 від виробів АЦ-7-4310, загальною ринковою вартістю 1929 грн 91 коп. та забезпечив безперешкодний вивіз вказаного майна через КПП № 1 військової частини НОМЕР_1 , за що отримав від ОСОБА_7 винагороду у вигляді 10 літрів бензину марки А-95.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України, і призначено покарання - п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням - іспитовим строком в один рік з покладенням обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 918 грн 00 коп. та вирішено питання щодо речових доказів у справі.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, доводить, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а здобуті докази не дають підстав стверджувати про наявність у нього прямого умислу, спрямованого на бажання одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи досягти будь-якої іншої вигоди. Вказує, що ним не заперечується факт передачі майна ОСОБА_7 , однак дана передача була пов`язана з виробничою потребою, яка виникла на нафтобазі, що було встановлено з показань ОСОБА_9 . Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_6 вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі, надуманими та необгрунтованими. Доводить, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив всі матеріали кримінального провадження, і його висновки відповідають фактичним обставинам справи, а тому підстав для скасування або зміни вироку немає. Просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дубенського міськрайонного суду від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Покликання апелянта щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, з його погляду, доказах, а також доводи щодо відсутності в його діях умислу на викрадення військового майна, вчинене ним, як військовослужбовцем із зловживанням службовим становищем, спростовуються зібраними у справі доказами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 , будучи військовою службовою особою, на яку покладалися організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , наказав начальнику гаража ВЧ НОМЕР_1 прапорщику ОСОБА_8 без документального оформлення видати директору Рівненської філії ТОВ Золотий екватор ОСОБА_7 військове майно, а саме два рукави марки РБС-75х3, за що отримав від ОСОБА_7 винагороду у вигляді 10 літрів бензину марки А-95.

З технічного носія інформації перебігу судового розгляду провадження слідує, що свідок ОСОБА_7 27 березня 2013 року звернувся з проханням до виконуючого обов`язки командира частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_5 надати йому 2 рукави марки РБС-75x3. За вказівкою ОСОБА_5 йому зі складу видали 2 рукави, які він завантажив у свій службовий автомобіль, котрий безперешкодно заїхав на територію частини також за вказівкою ОСОБА_5 без відмітки у документації чергового КПП про запуск його автомобіля на територію ВЧ НОМЕР_1 , за що отримав від нього талон на 10 літрів бензину марки А-95. Будь-яких розмов про необхідність повернення вказаних рукавів у майбутньому між ним та ОСОБА_5 не було. Вказав, що ОСОБА_5 після початку проведення прокурорської перевірки та вилучення військовою прокуратурою рукавів звернувся до нього з проханням написати розписку заднім числом про отримання вищевказаних двох рукавів у тимчасове користування, що ним і було зроблено.

Зазначені показання свідка ОСОБА_7 узгоджуються і з показами ОСОБА_8 начальника автогаража ВЧ НОМЕР_1 , який не заперечив факту передачі директору нафтобази ТОВ Золотий екватор ОСОБА_7 без будь-якого документального оформлення двох рукавів РБС-75х3 від виробу АЦ-7-4310 поточного забезпечення, діючи згідно наказу в.о. командира частини майора ОСОБА_5 .

Згідно показань свідка ОСОБА_10 , облік рукавів ведеться по відомостях, внесених до формулярів на кожну окрему одиницю техніки, а відсутність рукавів можлива лише при їх списанні і вилученні, що відбувається виключно за рішенням довольчого органу. В червні 2013 року за результатами проведеної інвентаризації було виявлено нестачу двох рукавів на техніці поточного забезпечення, що закріплена за прапорщиком ОСОБА_8 , який доповів ОСОБА_10 , що за наказом виконувача обов`язків командира частини ОСОБА_5 він передав ОСОБА_7 без документального оформлення два рукави, про що підтвердила і свідок ОСОБА_11 головний бухгалтер ВЧ НОМЕР_1 , яка входила до складу інвентаризаційної комісії по перерахунку рукавів РБС- 75х3, ініційованої ОСОБА_5 , за наслідками якої був складений та підписаний нею акт інвентаризації.
Як вбачається із показань свідка ОСОБА_12 , він за вказівкою ОСОБА_5 був головою інвентаризаційної комісії, яка проводила підрахунок рукавів РБС75х3 в парку, гаражах та по території ВЧ НОМЕР_1 , однак акт перевірки ним не складався, а результати інвентаризації особисто були передані обвинуваченому ОСОБА_5 .
Факт викрадення військового майна ОСОБА_5 із зловживанням службовим становищем об`єктивно підтверджено актом добровільної видачі матеріальних засобів від 04.04.2013 року на складі нафтобази Рівненської філії ТОВ Золотий екватор - двох рукавів, привезених ОСОБА_7 із ВЧ НОМЕР_1 ( т. 1 а.с.13); протоколом огляду формулярів на вироби АЦ-7-4310 та актом інвентаризації майна виробів АЦ-7-4310 на базі КАМАЗ поточного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 , проведеної у червні 2013 року, яким виявлено нестачу двох рукавів ( т. 2 а.с. 26-28).

Згідно акту обстеження рукавів РБС 75х3 від 07.06.2013 року, які були виявлені на нафтобазі Рівненської філії ТОВ Золотий екватор, вказані рукави жодного разу за призначенням не використовувалися, амортизаційний знос відсутній, що підтвердив і в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 .

Твердження ОСОБА_5 щодо відсутності у нього корисливого мотиву, так як вигоду, отриману за передане військове майно сторонній особі, він використав для потреб військової частини, а відтак, відсутності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України, не можна визнати обгрунтованими, оскільки сам факт отримання талону на пальне від директора ТОВ Золотий екватор ОСОБА_14 , який зі згоди ОСОБА_5 заїхав і вивіз без відображення у книзі обліку транспорту, який заїжджає на територію частини, військове майно, за надані йому рукави свідчать про корисливий мотив ОСОБА_5 .

Диспозиція ч. 2 ст. 410 КК України передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння військовим майном шляхом зловживання службовим становищем, і мотив вчинення цього злочину, а також розмір завданої матеріальної шкоди на кваліфікацію не впливають, оскільки об`єктом злочину є встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби, пов`язаної із збереженням військового майна, про що наголосив при апеляційному розгляді і прокурор ОСОБА_6 .

Безпідставними є і покликання ОСОБА_5 щодо незаконності проведення товарознавчої експертизи некомпетентним експертом, оскільки експерт ОСОБА_15 попереджена про кримінальну відповідальність, що не суперечить п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і експертних досліджень, а викрадені рукави марки РБС-75х3 не виключені з цивільного обороту, використовуються в господарстві та існують у вільному продажі на ринку, у зв`язку з чим експертом вірно застосовані загальні засади проведення товарознавчої експертизи. При цьому, обвинувачений ОСОБА_5 ні в суді першої інстанції, ані при апеляційному розгляді не скористався правом подачі клопотання про призначення повторної товарознавчої експертизи, що дає підстави погодження ним із наявним в матеріалах кримінального провадження висновком.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянта про те, що судом першої інстанції під час виїзного судового засідання не здійснювалося фіксування огляду речових доказів, оскільки це є правом сторони та учасників кримінального провадження, а не їх обов`язком, а сам ОСОБА_5 клопотань про фіксування огляду речових доказів не заявляв.

Безпідставним є твердження обвинуваченого і щодо нез`ясування судом першої інстанції граничного строку служби рукавів марки РБС-75х3, оскільки судом безпосередньо досліджувалося Керівництво зі встановлення строків корисної експлуатації до ремонту та списання технічних засобів служби паливно-мастильних матеріалів, затвердженого наказом Міністра оборони України від 28 грудня 2001 року № 828, яким визначається строки та порядок експлуатації зазначених рукавів.

Крім того, з питань порядку зберігання й експлуатації вказаних рукавів судом першої інстанції були допитані в якості спеціаліста офіцер ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 та експерт ОСОБА_15 , котрі ствердили, що строк експлуатації рукавів залежить від їх технічного стану, а стан рукавів,оглянутих ними, є технічно справним.

На думку колегії суддів, не заслуговують на увагу і покликання ОСОБА_5 щодо порушення, на його думку, таємниці нарадчої кімнати при ухваленні судового рішення, оскільки, як технічний звукозапис судового засідання, так і витяг з реєстру судових рішень свідчить, що суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати 26 травня 2017 року і перебував до 29 травня 2017 року. Будь-яких доказів порушення таємниці нарадчої кімнати матеріали провадження не містять, таких доказів не здобуто судом апеляційної інстанції, і не надано самим обвинуваченим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України, і враховуючи, що зазначені вище докази, які отримані відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства України, узгоджуються між собою і не суперечать один одному, не вбачає підстав для визнання їх неналежними чи недопустимими.

При обранні покарання ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання), його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, матеріальний стан) належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Зокрема, взяв до уваги, що вчинений злочин законом віднесений до категорії тяжких злочинів, особу ОСОБА_5 , який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_5 покарання в межах закону, застосувавши положення ст.75 КК України, належним чином вмотивувавши прийняте рішення про можливість виправлення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 410 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, на порушення вимог закону належним чином невмотивував своє рішення щодо застосування до обвинуваченого додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, строком на один рік.

Санкцією ч. 2 ст. 410 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями не передбачено.

Згідно ч. 2 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, як додаткове покарання, може бути призначене у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті ( санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Між тим, суд першої інстанції у вироку не навів жодного обґрунтування неможливості збереження за ОСОБА_5 , який позитивно характеризується за місцем роботи і раніше не допускав будь-яких трудових чи службових порушень під час несення служби, права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями, та невірно застосував додаткове покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку додаткове покарання щодо ОСОБА_5 позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком один рік.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3