Дата документу Справа № 331/2316/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/719/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/2316/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.368 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000083, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, українця, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , займає посаду заступника начальника Запорізького СІЗО з режиму, охорони та оперативної роботи УДПтСУ в Запорізькій області, відкомандирований на виконання роботи чергового помічника начальника Вільнянської виправної колонії № 20, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;

в с т а н о в и л а:
вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням керівництва державними органами у сфері виконання кримінальних покарань та пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій у державних органах у сфері виконання кримінальних покарань строком на 3 роки із конфіскацією всього особистого майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_7 до строку основного покарання строк попереднього ув`язнення з 23 лютого 2015 року до 26 лютого 2015 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням попереднього ув`язнення.

Застосовані слідчим суддею заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна ОСОБА_7 у розмірі 2000 грн. залишено без змін до моменту фактичного виконання вироку суду в частині конфіскації майна. Після набрання вироком суду чинності особисті грошові кошти ОСОБА_7 у розмірі 2000 грн. ухвалено конфіскувати у дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у вигляді витрат на проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 3693,20 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом судового рішення, 19 лютого 2015 року ОСОБА_7 , діючи у порушення Закону України «Про засади запобігання корупції», перебуваючи на посаді заступника начальника Запорізького СІЗО з режиму, охорони та оперативної роботи УДПтСУ в Запорізькій області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, посада якого відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» (станом на момент розгляду справи) відноситься до категорії Б, постійно виконуючи організаційно-розпорядчі функції та здійснюючи функції представника влади, передбачені посадовою інструкцією від 30.01.2015 року, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди запропонував засудженому ОСОБА_11 передати йому неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США за вчинення в інтересах останнього дій, а саме: за ініціювання перед керівництвом УДПтСУ в Запорізькій області питання щодо непереведення останнього до іншої виправної установи для подальшого відбуття покарання та надання можливості останньому, всупереч діючому законодавству, безперешкодного користування засобами мобільного зв`язку під час перебування у Запорізькому СІЗО. Засуджений ОСОБА_11 , маючи бажання залишитись для подальшого відбуття покарання у Запорізькому СІЗО, а також маючи намір користуватись засобами мобільного зв`язку під час перебування у місцях попереднього ув`язнення, погодився на позицію ОСОБА_7

22 лютого 2015 року з метою виконання пропозиції ОСОБА_7 щодо передачі неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, яка за згодою сторін може бути еквівалентна 60000 грн., ОСОБА_11 зателефонував своїй знайомій ОСОБА_12 , яку попрохав зібрати та передати зазначені грошові кошти у визначений ним спосіб, а саме: покласти їх у відро з-під фарби та передати заступнику начальника Запорізького СІЗО з режиму, охорони та оперативної роботи УДПтСУ в Запорізькій області ОСОБА_7 під виглядом будівельних матеріалів.

Так, 23 лютого 2015 року приблизно о 10 годині 40 хвилин, заступник начальника Запорізького СІЗО з режиму, охорони та оперативної роботи УДПтСУ в Запорізькій області ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись у службовому приміщені - в кімнаті огляду Запорізького СІЗО за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перша Ливарна, 36, одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 60000 грн. за ініціювання перед керівництвом УДПтСУ в Запорізькій області питання щодо непереведення засудженого ОСОБА_11 до іншої виправної установи для подальшого відбуття покарання та надання можливості останньому, всупереч діючому законодавству, безперешкодного користування засобами мобільного зв`язку під час перебування у Запорізькому СІЗО.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з односторонністю та неповнотою судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що заява ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення і повідомлення слідчого про початок досудового розслідування датовані 20.02.2015 року, клопотання про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій і доручення слідчому про проведення досудового розслідування прийняті також 20.02.2015 року, таким чином, суд у своєму вироку послався на встановлені обставини справи, які не були встановлені органом досудового слідства, тому що 19.02.2015 року у слідства не було жодних законних підстав для прослуховування розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 ; судом було відхилено клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини; судом не надано належної оцінки щодо процесуальних порушень при наданні правової допомоги ОСОБА_7 ; в матеріалах провадження відсутній протокол процесуальної дії про відмову ОСОБА_7 від послуг захисника за призначенням та постанова про призначення захисником адвоката ОСОБА_13 ; обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не містять відомостей про допуск до участі у кримінальному провадженні адвоката, коли, на підставі чого та якого саме адвоката було допущено до захисту ОСОБА_7 , тобто в порушення вимог законодавства у долученому до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування не зазначені всі дії та не відображені всі процесуальні рішення, прийняті під час досудового розслідування, не зазначено їх реквізити; суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та його поясненням про те, що як ОСОБА_14 , так і ОСОБА_15 своїми діями, які чітко керувалися слідчим і оперативним підрозділом СБУ, провокували (підбурювали, ввели в оману) його до вчинення певних дій, які кваліфікуються, як отримання неправомірної вигоди.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю доказів його винуватості.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 є незаконним, необґрунтованим, таким, що винесений з порушенням норм КПК України та підлягає скасуванню у зв`язку з суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону; невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що рішення було прийнято незаконним складом суду, оскільки згідно матеріалів провадження з червня 2015 року до 02.03.2016 року кримінальне провадження перебувало у провадженні судді ОСОБА_16 , яким по справі проводились засідання без наявності в матеріалах протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями, без наявності зазначеного протоколу сторона захисту позбавлена можливості перевірити на якій підставі провадження було передано від судді Стратій судді Татарінову; аналогічне порушення норм КПК України було допущено при розгляді кримінального провадження й Апеляційним судом Запорізької області при розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу про повернення обвинувального акту; під час судового розгляду у кримінальному провадженні приймав участь прокурор, який не мав відповідних повноважень; судом в якості доказів вини ОСОБА_7 покладені протоколи за результатами проведених відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій, а також CD-R диски з відео-аудіо записами даних негласних слідчих дій, які є недопустимими доказами; протоколи про результати проведення НСРД складені не слідчим чи процесуальним прокурором, а представником органу дізнання оперуповноваженим УСБУ Кордюковим без окремого доручення слідчого; протоколи про результати НСРД складені оперативним співробітником УСБУ з порушенням 24-годинного терміну; в порушення вимог КПК України слідчий та прокурор не повідомили ОСОБА_7 та захисника про те, що конституційні права ОСОБА_17 були тимчасово обмежені у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій відносно нього; досудовим розслідуванням та судом при розгляді кримінального провадження було допущено порушення права на захист ОСОБА_7 , а саме, під час обшуку у кабінеті ОСОБА_17 23.02.2015 року, йому не були роз`яснені його права, як підозрюваного, обшук був проведений без участі адвоката; суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 368 КК України.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити провадження на новий судовий розгляд до того ж районного суду в іншому складі суддів.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційних скарг; прокурора, який не підтримав апеляційні скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на те, що вирок ухвалено незаконним складом суду, не відповідає дійсним обставинам справи.

Так, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , за результатами якого було ухвалено рішення, здійснювалося відповідно до ч. 1 ст. 31 КПК України суддею Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 одноособово.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2016 року вказане кримінальне провадження було передано на розгляд судді ОСОБА_1 . Отже, визначення судді відбулося відповідно до вимог ст. 35 КПК України, Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді та Положення про автоматизовану систему документообігу суду.
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При цьому, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Виходячи з вимог ст.ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язаних з операцією щодо прослуховування телефоних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім усього, не було достатньо обґрунтованим.

Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, зокрема згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

В той же час, здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких, у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України має вирішити питання про їх недопустимість.

Цим вимогам закону, як вважає колегія суддів, вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, суд у вироку послався на такі докази, зокрема:

- протокол про результати спостереження за особою від 11.03.2015 року, у результаті якого здійснювалось спостереження за ОСОБА_7 із застосуванням технічних засобів фіксації;

- протокол про результати спостереження за особою від 11.03.2015 року, у результаті якого здійснювалось спостереження за ОСОБА_7 із застосуванням технічних засобів фіксації;

- протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 11.03.2015 року, у результаті якого здійснювався аудіо, відео контроль за ОСОБА_7 , в ході якого зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.03.2015 року, згідно якого здійснено зняття інформації під час розмов ОСОБА_7 по мобільному телефону із номером оператора Київстар із абонентом з номером НОМЕР_1 , який записаний у телефонній книзі мобільного телефону ОСОБА_7 як Сер 929, особа якого не була встановлена під час досудового слідства, між якими 23.02.2015 року відбулась розмова з приводу того, що «скоро второе марта, малый должен был ехать». На що невідома особа питає: « ОСОБА_18 что оно уже есть?», та отримує відповідь від ОСОБА_7 : «да, только в этих, как бы это. В собственных». О 14.51 годин вказана особа знову телефонує ОСОБА_7 та зазначає: «15 оставь себе»;

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.03.2015 року, згідно якого здійснено зняття інформації під час розмов ОСОБА_7 по мобільному телефону із номером оператора Лайф із абонентом з номером НОМЕР_2 , особа якого не була встановлена під час досудового слідства, між якими 21.02.2015 року відбулась розмова з приводу того, що етап планується на понеділок та необхідно зняти його з етапу. 23.02.2015 року між ОСОБА_7 та тією самою особою відбувається розмова з приводу того, що потрібно «тормознуть человека с этапа, котрого на завтра планировали».

Аналізуючи вказані вище докази на предмет їх допустимості, суд першої інстанції посилається на ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області, проте в матеріалах кримінального провадженні відсутні копії таких ухвал про надання дозволів на застосування зазначених заходів.

Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретні негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто, з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для його скасування.

Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду встановленої процесуальним законом, необхідно урахувати наведене в цій ухвалі, при суворому дотриманні принципів верховенства права, безпосередності, змагальності, перевірити і інші доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4