Справа №592/9424/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/513/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 30.10.2012 за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 квітня 2017 року, в якій обвинувачений порушує питання про зміну вироку суду та перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, скасувати додаткове покарання у виді конфіскації майна та призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Даним вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Краснопільського районного суду Сумської області від 30.10.2012, та призначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3564 грн. 32 коп.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу його фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні. Свої вимоги мотивує тим, що суд невірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України, оскільки правоохоронним органами в порушення вимог закону було спровоковано вчинення ним даного злочину, при цьому свідок ОСОБА_8 , який є залегендованою особою та залучений правоохоронними органами, фактично примусив його продати амфетамін, посилаючись на крайній стан здоров`я, проте ним неодноразово було відмовлено у збуті амфетаміну вказаному свідку, що не було враховано судом першої інстанції. Зауважує на суворості призначеного судом покарання та відсутності підстав для конфіскації майна.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку знову вчинив злочини при наступних обставинах.

Так, 20.02.2015 близько 16 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення умисного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, а саме за ч.3 ст.309 КК України, знаходячись біля будинку №12, розташованого по вул.Лисенко в м.Суми, незаконно, повторно збув ОСОБА_8 за 300 грн. психотропну речовину - амфетамін, масою 0,2525 г, що перевищує невеликий розмір (0,15г).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17.04.2015 близько 14 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення умисного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, а саме за ч.3 ст. 309 КК України, знаходячись поблизу буд.№20, розташованого по вул.Черепіна в м.Суми, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 2 000 грн. порошкоподібну речовину жовтого кольору, в складі якої є амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,3893 г., що перевищує невеликий розмір.

12.08.2015 у період часу з 06 год. 32 хв. до 09 год. 15 хв. під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , де зареєстрований та проживає обвинувачений ОСОБА_6 , у правій скритій кишені належних йому шортів, що знаходились в одній із кімнат квартири, співробітниками міліції виявлено та вилучено один пакунок з речовиною білого кольору, в складі якої міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0753 г, що становить невеликий розмір психотропної речовини (до 0,15г), яку останній незаконно, повторно зберігав для особистого вживання, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Крім того, 12.08.2015 у період часу з 10 год. 22 хв. до 10 год. 48 хв. в ході обшуку співробітниками міліції гаражного приміщення № НОМЕР_1 , розташованого в автогаражному кооперативі «Вікторія» за адресою: м.Суми, вул.Лисенко,1, та яким користується ОСОБА_6 , останній видав два поліетиленові пакетики з психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 1,868 г, що становить великий розмір психотропної речовини, яку останній незаконно, повторно зберігав для особистого вживання, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора про законність вироку вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України жодним з учасників судового провадження не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які є достовірними, допустимими і достатніми.

Зокрема, вказані висновки підтверджуються:

-протоколом про результат контролю за вчиненням злочину, а саме: оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну від 20.02.2015, згідно даним якого свідок ОСОБА_8 після проведення контрольованої закупки психотропної речовини у ОСОБА_6 добровільно видав співробітникам міліції поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, яку йому збув ОСОБА_6 , та видав 100 грн. ( т.1 а.с.185);

-протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 20.02.2015 в ході якого свідку ОСОБА_8 були вручені гроші в сумі 400 грн. для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_6 (т.1 а.с.186-187);

-протоколом огляду майна , цінностей, грошей від 20.03.2015, згідно даним якого був проведений огляд грошових коштів, які будуть використані при проведенні негласної слідчої дії (т.1 а.с.188);

-протоколом про результат аудіо,- відеоконтролю місця від 12.03.2015 і долученим до цього диском DVD, на якому зафіксовано, як ОСОБА_6 20.02.2015 в під`їзді будинку, в якому проживає, збуває психотропну речовину ОСОБА_8 , та зафіксована розмова між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 під час проведення контрольованої закупки психотропної речовини. В подальшому свідок ОСОБА_8 підтвердив, що передав ОСОБА_6 вручені співробітниками поліції 400 грн., а ОСОБА_9 повернув йому 100 грн. назад і ці 100 грн. він потім повернув співробітникам міліції (т.1 а.с. 224-226);

-протоколом огляду предметів від 05.03.2015 - грошових коштів 100 грн., переданих співробітникам міліції свідком ОСОБА_8 , що залишилися у останнього під час проведення оперативної закупки 20.02.2015 (т.1 а.с.173-174);

-висновком судової експертизи психотропних речовин від №311 від 16.03.2015 згідно якої, в складі наданої на дослідження порошкоподібної речовини, масою на момент дослідження 0,4060 г, містить амфітамін масою 0,2525г. (т.1 а.с.180-184);

-протоколом про результат контролю за вчиненням злочину, а саме: оперативної закупки психотропної речовини - амфетамін від 17.04.2015, в ході якої свідок ОСОБА_8 після проведення контрольованої закупки психотропної речовини у ОСОБА_6 добровільно видав співробітникам міліції два пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, яку йому збув ОСОБА_6 (т.1 а.с.165-166);

-протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 17.04.2015, згідно даним якого був проведений огляд одягу та взуття свідка ОСОБА_8 та йому вручені грошові кошти в сумі 2000 грн. ( т.1 а.с. 167-171);

-протоколом огляду майна, цінностей, грошових коштів від 17.04.2015, в ході якого були оглянуті грошові кошти в розмірі 2000 грн., які будуть використанні при проведенні негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) (т.1 а.с.172);

-протоколом про результат аудіо,- відеоконтролю місця від 15.05.2015 і долученим до цього диском DVD, на якому зафіксовано, як ОСОБА_6 17.04.2015 біля зупинки громадського транспорту по пр-ту «Лушпи» м. Суми отримує від ОСОБА_8 2000 грн., а потім через деякий час зустрівшись біля магазину «Маркет посуду» по вул. Черепіна м. Суми, перебуваючи на вул. Черепіна, ОСОБА_6 передає ОСОБА_8 поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, та зафіксована розмова між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 під час проведення контрольованої закупки психотропної речовини (т.1 а.с. 227-229);

-висновками судових експертиз від 07.05.2015 за №609 та від 13.08.2015 за № 852 маса наданої на дослідження психотропної речовину-амфетаміну (в перерахунку на першопочаткову масу) становить 0,3893г (т.1 а.с.156-164);

Таким чином, наведені вище докази повністю підтверджують ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 двічі незаконного збував залегендованій особі ОСОБА_8 під час проведення контрольованих закупок психотропну речовину.

Також, наведені докази в частині незаконного збуту психотропної речовини підтверджуються поясненнями залегендованої особи - свідка ОСОБА_8 , пояснення якого є об`єктивними і узгоджуються з добутими в судовому засіданні доказами, а також поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який хоча і не визнає свою вину в частині незаконного збуту психотропної речовини, однак своїми поясненнями, даними в судовому засіданні, підтверджує факт того, що двічі збував свідкові ОСОБА_8 психотропну речовину, за збут якої отримував грошові кошти, а також, що на відеозаписах саме він та свідок Тульський зображені, і на них дійсно мається саме їх розмова.

Отже, колегія суддів вважає правильними висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин, наведені докази в їх сукупності спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу невірної кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України та необхідності їх перекваліфікації вказаних дій на ч.2 ст.309 КК України.

Разом з тим, не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи обвинуваченого з приводу провокації правоохоронними органами ОСОБА_6 на вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки наведені вимоги не знайшли свого підтвердження як під час судового розгляду в суді першої інстанції, та і в ході апеляційного розгляду, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, який критично віднісся до зазначених пояснень обвинуваченого та розцінив відповідну позицію ОСОБА_6 як спосіб захисту проти обвинувачення за тяжкий злочин та ухилення від кримінальної відповідальності.

При цьому будь-яких доказів на підтвердження доводів обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу тих обставин, що залегендована особа ОСОБА_8 , фактично примусив його продати амфетамін, посилаючись на крайній стан здоров`я, та обвинуваченим неодноразово було відмовлено у збуті амфетаміну вказаному свідку, матеріалами даного кримінального провадження не встановлено, а тому зазначені вимоги також не є слушними.

Непереконливими є також твердження обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу відсутності підстав для конфіскації майна, оскільки з огляду на положення ч.2 ст.307 КК України, санкція якої передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, а також ч.2 ст. 59 КК України, згідно якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, враховуючи те, що дії ОСОБА_6 , згідно наданих ним пояснень з приводу отримання грошових коштів від ОСОБА_8 за збут психотропної речовини, носять корисливий характер, висновки суду першої інстанції з приводу застосування додаткової міри покарання у виді конфіскації всього майна, на переконання колегії суддів, є вмотивованими та такими, що ґрунтуються на положеннях закону.

Що стосується доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного йому покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо міри покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який раніше судимий, має не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинив дані кримінальні правопорушення у період іспитового строку, перебуває на обліку у нарколога у зв`язку з періодичним вживанням стимуляторів, не працює, одружений, має постійне місце проживання, на утриманні має малолітню дитину, в якості пом`якшуючих покарання обставин взяв до уваги щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, тобто в межах санкцій інкримінованих статей, що за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Разом з тим, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з 21 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, та з 21 червня по 12 вересня 2017 року день за день.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4