Справа № 309/25/15
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

02.11.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/777/564/17 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 15 червня 2017 року.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, уродженця с. Керецьки Свалявського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 10 049 гривень матеріальної шкоди і 10 000 гривень моральної шкоди.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишити тримання під вартою, а початок строку відбування покарання обвинуваченому ухвалено розпочати обчислювати з 24 лютого 2017 року.
На підставі Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до КПК України щодо удосконалення порядку зарахування судом попереднього ув`язнення строку покарання» ухвалено зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 24.02.2017 року до 15.06.2017 року як 3 місяці 20 днів попереднього ув`язнення, як 7 місяців 10 днів позбавлення волі.
Згідно встановлених судом обставин, 30 травня 2014 року о 01 год. 00 хвилини ОСОБА_6 , маючи намір на крадіжку чужого майн, проник через незачинене вікно до будинку АДРЕСА_2 , належний ОСОБА_8 , де з вітальної кімнати викрав системний блок вартістю 5681 грн., монітор марки «BENQ» вартістю 4368 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 10 049 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду від 15 червня 2017 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок незаконним внаслідок неповноти судового розгляду, передчасності прийняття до розгляду обвинувального акту складеного з порушенням закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема: прокурор, склавши відносно ОСОБА_6 інший обвинувальний акт від 15 травня 2017 року, в якому до того ж зазначено інший номер кримінального провадження, змінив обвинувачення та не висунув нове, чим вчинив процесуальну дію, не передбачену нормами КПК України. Також вважає незаконною вказівку суду про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вирком законної сили, а тому, зважаючи на таке формулювання обвинувачений повинен бути звільнений негайно. Зазначені істотні порушення вимог КПК перешкодили суду постановити законне і обґрунтоване рішення.
В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вказує на те, що слідчим при складані Обвинувального акту допущено порушення принципу «презумпції невинуватості» гарантовану п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.62 Конституції України та ч.1,5 ст.17 КПК України. Так, слідчим безапеляційно зазначено, що «Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст.185 ч.З КК України за кваліфікуючими ознаками - крадіжка, тобто таємне викрадення майна, поєднане з проникненням у житло», а прокурор затвердив ці незаконні вирази, порушивши тим самим принцип презумпції невинуватості.
Обвинувальний акт від 05.01.2015 р. не містить формулювання обвинувачення, чим порушено п.5 ч.2 ст.291 КПК України, а тому розгляд такого обвинувального акту судом є недопустимим порушенням. На підставі обвинувального акту складеного з порушенням закону ОСОБА_6 був засуджений, всі судові дії здійснені після прийняття незаконного обвинувального акту є незаконними, в т.ч. і оскаржуваний вирок, а тому він беззаперечно підлягає скасуванню. Ухвалюючи вирок у справі, суд прийняв рішення про тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили. Вважає, що ОСОБА_6 незаконно без будь-яких законних підстав з 23.09.2017 р. утримується під вартою За ч.І ст.197 КПК України граничний строк тримання особи або продовження строку тримання під вартою до шістдесяти днів. Отже, термін на який максимально можна продовжити тримання під вартою - 60 днів закінчився 15 серпня 2017 року. Вирок в частині продовження запобіжного заходу є незаконним, оскільки таке формулювання суперечить принципу правової визначеності, через відсутність конкретного кінцевого строку тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї, подані захисником в інтересах обвинуваченого, думку прокурора про законність і обґрунтованість прийнятого судом рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника з урахуванням внесених до неї доповнень підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з даних звукозапису судового засідання під час судового розгляду в суді першої інстанції, при виконанні процесуальних дій, передбачених ст.349 КПК України, суд не дотримався вимог вказаної статті, обмежившись при роз`ясненні обвинувачення лише формальним отриманням відповіді про визнання вини обвинуваченим та з`ясуванням його думки щодо можливості надання показань.
Відповідно до п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основопо¬ложних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопору¬шення, має бути негайно і детально поінформований зрозумілою для нього мо¬вою про формулювання висунутого йому обвинувачення. Нероз`яснення обвинувачено¬му суті обвинувачення є істотним порушенням прав обвинуваченого на захист, оскільки перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Після того, як особу обвинуваченого встановлено, головуючий роз`яснює йому суть обвинувачення. Роз`яснення обвинуваченняповинно відбуватися в усіх випадках, незалежно від наявності у головуючого впевненості, що обвинувачений розуміє суть висунутого обвинувачення, чи сам обвинувачений заявляє про це. Головуючий повинен роз`яснити обвинуваченому, в здійсненні яких кримінальних правопорушень він обвинувачується, за якими статтями кримінального закону вони кваліфіковані. Обов`язок роз`яснення суті обвинувачення не залежить від того, чи має обвинувачений захисника чи ні, або інших будь-яких обставин.
При цьому належить врахувати те, що суд, виконуючи вимоги ч.3 ст.349 КПК України, не з`ясував достеменно, чи правильно ОСОБА_6 розуміє фактичні обставини, згідно, яких йому пред`явлено обвинувачення, чи не має сумнівів у добровільності його позиції. Більш того, обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні від 24 квітня 2017 року цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 в частині стягнення на її користь моральної шкоди не визнав, що вимагало від суду застосування норм ч.2 ст.349 КПК України, щодо прийняття рішення про зміну порядку та обсягу досліджуваних доказів.
Окрім цього, в п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.
Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримав зазначених вимог Конституції України, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, як вбачається з журналу судового засідання, а також його технічного запису, суд провів судове засідання від 16 травня 2017 року та допитав обвинуваченого, не забезпечивши обвинуваченого участю захисника, незважаючи на те, що такий був призначений обвинуваченому ще 26 квітня 2017 року, обмеживши його тим самим у реалізації свого права на захист.
Більш того, захисник ОСОБА_9 згідно звукозапису ніяких питань ОСОБА_6 не задавав, а на стадії судових дебатів лише висловив свою позицію щодо призначення ОСОБА_6 мінімального розміру покарання, що додатково свідчить про неефективність захисту та недотримання судом вимог ч.6 ст.22 КПК України, стосовно обов`язку суду, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
При цьому належить враховувати практику Європейського суду з прав людини у справі «Сийрак проти Росії» де було констатовано висновки про те, що саме по собі процесуальне призначення захисника не забезпечує ефективного захисту, оскільки такому захиснику можуть перешкоджати у виконанні його обов`язків, або ж він може ухилятися від їх виконання.
Окрім цього, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Цих вимог закону судом першої інстанції не додержано.
Згідно даних носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду, в судовому засіданні від 15 червня 2017 року суд не оголосив про прийняття рішення щодо визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні із зазначенням відповідних статей (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а лише проголосив про засудження його до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням в даному кримінальному провадженні нового розгляду у суд першої інстанції в іншому складі.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляції захисника обвинуваченого, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Разом з тим, не можна визнати обґрунтованими твердження захисника про необхідність звільнення з-під варти обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки останній порушив обраний йому раніше запобіжний захід у виді домашнього арешту, через що двічі знаходився в розшуку, а тому, в даному випадку саме запобіжний захід у виді тримання під вартою може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, які на даний час не відпали.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415, 418,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 15 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 до 31 грудня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: