АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/961/17
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/913/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000258 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22 серпня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кар`єрне Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, освіта базова середня, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
засуджено за ч.1 ст.309КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн..

На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, що було предметом злочину, у власність держави та знищити.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що, він 01.06.2017 року близько 12.00 години, знаходячись біля річки «Інгулець» на відстані близько 500 м від вул. Шкільна в смт. Калинівське Великоолександрівського району Херсонської області в сторону с. Краснолюбецьк Великоолександрівського району Херсонської області, придбав (шляхом зривання) чотири рослини роду Коноплі, які проростали само насівом на березі ріки «Інгулець», та переніс їх до місця свого постійного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з яких три рослини посадив на присадибній ділянці вище вказаного домоволодіння, а з однієї рослини шляхом висушування та подрібнення, виготовив наркотичну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахування на суху речовину становить 7,933г, яку зберігав у дерев`яному ящику між пляшок на території подвір`я за вищевказаною адресою для власного вживання без мети збуту, котру було виявлено та вилучено працівниками поліції 22.06.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів зазначає, що при призначені покарання суд неправильно застосував вимоги ст. 65 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та знову вчинив новий аналогічний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Також суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки обвинувачений визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів, його злочинні дії було припинено лише за втручання працівників поліції. Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 53 КК України не врахував майновий стан обвинуваченого, який ніде не працює, не має самостійного доходу чи майна, на яке може бути звернуто грошове стягнення. При цьому за рішенням суду з обвинуваченого стягнуто процесуальні витрати в розмірі 2226,60 грн.. На його думку, виправлення ОСОБА_7 у разі призначення покарання у виді штрафу неможливо, а тому йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Крім того, що суд безпідставно прийняв рішення про спеціальну конфіскацію - трьох невисушених рослин роду Конопля, оскільки вони не були предметом злочину. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, а саме: особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, загальною масою 7,933г. У решті вирок залишити без зміни.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стосується застосування спеціальної конфіскації майна, посилаючись на те, що в порушення вимог ст. 96-1, 100 КПК України суд першої інстанції помилково прийняв рішення про застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, а саме: канабісу, трьох невисушених рослин роду Конопля, пов`язаних з незаконним обігом та вилучених з обігу, які відповідно до ч.9 ст. 100 КПК України підлягають знищенню. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 9 ст. 100 КПК України речові докази, а саме: - канабіс, масою 7,933г., та три рослини роду Конопля, - знищити. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, просила ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду ніким не оспорюються.

Як убачається з матеріалів справи, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі висунутого обвинувачення, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання із числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працевлаштований, раніше судимий. Визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки суд фактично не врахував характер і ступінь суспільної небезпечності злочину та дані про особу винного, його майновий стан.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд першої інстанцій фактично не врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює та не має самостійного доходу та майна, на яке може звернуто грошове стягнення, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, у тому числі за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та, маючи не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, знову вчинив новий умисний аналогічний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Також, поза належною увагою суду першої інстанції залишилося і те, що предметом злочинних дій ОСОБА_7 є наркотичні засоби, а саме особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 7,933г.

Крім того, судом першої інстанції не враховані і роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року (зі змінами від 18.12.2009 року) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», які вказують на необхідність більш ретельного підходу судів до розгляду зазначеної категорії справ, оскільки саме злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_8 свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого з застосуванням покарання у виді штрафу.

При цьому колегія суддів, не погоджується з доводами прокурора в тій частині, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття, який на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають значення для повного його розкриття.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання із застосуванням більш суворого покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з позбавленням волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Крім того, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування спеціальної конфіскації майна, що є предметом злочину а саме: канабісу та трьох рослин роду Конопля, також заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 1591, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 2091, 210, частинами першою і другою статей 212, 2121, частиною першою статей 222, 229, 2391, 2392, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 3631, 3641, 3652 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей, за якими застосовується спеціальна конфіскація, на що суд не звернув уваги при вирішенні питання про застосування спеціальної конфіскації майна.

Крім того, вилучена в обвинуваченого ОСОБА_7 речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, масою 7,933г., та три рослини роду Конопля, постановами слідчого від 06.07.2017 року визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні. (а.п. 66, 73)
Відповідно до п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Отже, прийняте судом рішення в частині застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, є помилковим та підлягає скасуванню.

При цьому суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону вирішив долю зазначених вище речових доказів шляхом їх знищення, які пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та вилучені з обігу, тому вони підлягають знищенню.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарги прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

На підставі п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України речові докази, а саме: - канабіс, масою 7,933г., та три рослини роду Конопля, - знищити.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 11 грудня 2017 року
Вирок набрав законної сили 11 грудня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2