АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2060/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 628/520/17
Категорія:ч.3 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003385 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має вищу освіту, не працює, який перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням терміном на 3 роки.

Відповідно до п.1, п. 2 ч. 1, п. 2, п.3 ч.2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 протягом іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації Куп`янського міськрайонного відділу з питань

пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції;повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи;не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або з направленням уповноваженого органу з питань пробації

звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду ( роботу).

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати, пов`язані з залученням експерта для проведення експертного дослідження № 183 від 31.01.2017 року в розмірі 2641,2 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, з метою подальшого особистого вживання , без мети збуту, за невстановлених під час досудового розслідування так і в судовому засіданні часі та обставин, зірвав кущі дикорослої рослини коноплі, таким чином придбавши їх, які в подальшому переніс до домоволодіння за місцем свого постійного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом подрібнення виготовив з них наркотичний засіб - каннабіс, який незаконно зберігав у сараї для власного вживання шляхом куріння.

27.01.2017 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за вищевказаною адресою, виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовини та виробів № 183 від 31.01.2017,є особливо небезпечним наркотичним засобом ,обіг якого заборонено- канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 4170,3736 гр.

Крім того, в ході проведення обшуку в сараї та будинку за вищевказаною адресою,виявлено три верхні частини полімерних пляшок з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні, яка згідно висновку тієї ж експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом-екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,8087 г., 0,6587 г.,0,9235 гр.

Загальна вага вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу склала 3,3909гр.

Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання для власного вживання шляхом куріння, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо фактичних обставин злочину, що викладені у вироку, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування положень ст. 75 КК України. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості

злочину та даним про особу обвинуваченого, оскільки, на його думку, суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, жодним чином не врахував, що вчинений обвинуваченим злочин відноситься до категорії тяжких злочинів та пов`язаний із зберіганням і вживанням ОСОБА_7 наркотичних засобів, чим обвинувачений ставив під загрозу фізичне здоров`я та психологічний стан своїх дітей. Крім того, апелянт вказує, що суд, не в достатній мірі обґрунтував можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та таке покарання, на думку прокурора, негативно вплине на мету покарання. Отже, на підставі викладеного, апелянт просить врахувати всі зазначені обставини і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений, прокурор, захисник не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 309 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних вимог та доводів прокурора, щодо погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів не може з ними

погодитись, внаслідок їх необґрунтованості.

Зокрема суд, обґрунтовуючи у мотивувальній частині вироку можливість звільнення, на підставі положень ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі, послався на об`єктивно встановлені позитивні відомості щодо особи обвинуваченого, а також висновки органу пробації, який за ухвалою суду надав досудову доповідь, згідно положень чинного КПК України.

Згідно наявних у матеріалах кримінального провадження відомостей ОСОБА_7 характеризується позитивно, має вищу освіту, офіційно не працевлаштований, перебуває у цивільному шлюбі, має двох малолітніх дітей, серед них син ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до висновку ЛКК № 30 від 20.03.2015 року значиться на обліку, як дитина, що потребує домашнього догляду, має мати ОСОБА_10 , 1950 року народження, на обліку у лікаря - психіатра та у лікаря - нарколога не перебуває, вперше притягається до кримінальної відповідальності.

Поряд з цим суд ретельно дослідив висновки досудової доповіді, складеної уповноваженим працівником органу з питань пробації, в якій зазначено що ОСОБА_7 проживає з ОСОБА_11 ( перебуває у цивільному шлюбі понад 10 років) та з малолітніми дітьми: синами ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . За період спільного проживання серйозних конфліктів у сім`ї не виникало, батько приймає активну участь у вихованні дітей. Загальний рівень ризику небезпеки для суспільства-низький. Обвинувачений демонструє готовність до змін, виявляє бажання приймати участь у заходах та корекційній роботі, вмотивований щодо покращення та вдосконалення своєї поведінки. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, відсутність попередніх правопорушень, а також середній рівень вчинення повторного правопорушення, органом пробації зроблено висновок, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд правильно встановив обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та визнання обвинуваченим своєї вини, та дійшов до об`єктивного висновку про відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів бере до уваги та погоджується з вищевказаними висновками суду, оскільки вони об`єктивно підтверджуються даними кримінального провадження, тобто процесуальна поведінка обвинуваченого, пов`язана з визнанням вини по пред`явленому обвинуваченню та не оспорювання фактичних обставин і надання правдивих показань, - що в сукупності свідчить про щире каяття та відверту процесуальну позицію ОСОБА_7 , спрямовану на встановлення у стислі і розумні строки істини у суді.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Якщо будь-яка з обставин, що пом`якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом`якшує.

На думку колегії суддів, у вироку правильно зазначено про встановлення декількох обставин стосовно обвинуваченого, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і такі висновки суду ґрунтуються на фактичних та правових підставах.

При цьому належить врахувати, що в апеляційній скарзі прокурор не наводить будь яких відомостей, які компрометують обвинуваченого стосовно його поведінки у побуті, а також відомостей що спростовують висновки уповноваженого органу пробації (т.2 арк. 81-86), пов`язаних з встановленням обставин, які свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без призначення покарання у виді позбавлення або обмеження волі в умовах його реального відбуття.

Аналізуючи зміст висновку досудової доповіді наданої органом пробації (т.2 арк.. 81-86), колегія суддів дійшла висновку, що суд правильно та об`єктивно врахував висновки щодо позитивних тенденцій в поведінці обвинуваченого та його критичного ставлення до своїх незаконних дій, пов`язаних з незаконним зберіганням та вживанням наркотичних засобів.

При цьому належить врахувати, що висновки органів пробації ґрунтуються на об`єктивних даних, отриманих з різних джерел: пояснень ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , довідки - характеристики, довідки про склад сім`ї, довідки щодо фактичного місця проживання.

За таких обставин у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів об`єктивність і та достовірність висновків органу пробації, зазначених у досудовій доповіді, оскільки відомості що характеризують ОСОБА_7 отримані безпосередньо із соціального середовища де він мешкає.

З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись зі слушністю тверджень прокурора, що обвинувачений може виправитись лише в умовах ізоляції від суспільства при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття.

Поряд з цим, належить врахувати те, що апеляційні доводи прокурора, в частині недостатньої вмотивованості застосування судом норм ст.ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , також є необґрунтованими.

Виходячи з вимог норм ст. 75 КК України, необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначених вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався. Висновки суду, з посиланням на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (п.9) норми ст.ст. 75, 76, 77 КК України, щодо можливості та необхідності звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням вказані у мотивувальній частині оскаржуваного вироку (том 2 арк.150-154). Такі висновки, на думку колегії суддів, є цілком слушними, оскільки, згідно даних судового розгляду та матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не має кримінального минулого, тобто раніше не судимий, не встановлено будь-яких негативних даних стосовно ОСОБА_7 , а ступінь його соціальних зв`язків, пов`язаних з бажанням та

усвідомленням обов`язку утримувати своїх двох малолітніх дітей та цивільну дружину, з якою він проживає більше 10 років однією сім`єю, що стороною обвинувачення не оспорюється, - є гарантованою запорукою виправлення без ізоляції від суспільства.

Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є вмотивованим та обґрунтованим.

Крім цього, як вбачається з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надавав при апеляційному перегляді кримінального провадження, його жінка не працює, оскільки вимушена доглядати за малолітніми дітьми, він є єдиним годувальником своєї родини, сторонньої матеріальної допомоги вони не отримують, оскільки родичі не мешкають з ними разом. Внаслідок відбування покарання з ізоляцією від суспільства його родина залишиться в тяжкому матеріальному становищі. Вказані обставини стороною обвинувачення не спростовувалися та не оспорювалися.

При цьому колегія суддів вбачає, що у суду першої інстанції, з урахуванням даних про вчинення злочину ОСОБА_7 - вперше, його щирого каяття, визнання вини, бажання виправитися та усвідомлення ним невідворотності покарання у випадку вчинення нового злочину не було об`єктивних підстав призначати покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок застосуванням положень ст. 75 КК України, - є безпідставними. З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75, 76 КК України, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 309 КК України. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

При цьому належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор пояснював про відсутність будь-яких даних, які негативно характеризують особу обвинуваченого, а також не оспорював, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у скоєному злочині та визнав свою вину, що фактично підтверджується сукупністю висновків суду наведених у вироку щодо доцільності звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі норм ст. 75 КК України .

З огляду на викладене, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.

Крім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_3