АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/152/18 Справа № 209/3720/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001192 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 08 червня 2016 року по 16 березня 2017 року в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію ноутбука «Самсунг», марки RV 518, серії S/НHGGE93VВ900009F.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, а також характер суспільної небезпеки правопорушення та викликаний резонанс як у м. Кам`янське, так і у м. Дніпрі, оскільки ОСОБА_8 завідомо неправдиво повідомив про підготовку вибуху у цих двох містах Дніпропетровської області, у зв`язку з чим суд необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім того, суд першої інстанції при ухваленні вироку призначив покарання ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України без урахування вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, відповідно до яких передбачено спеціальну конфіскацію у власність держави засобу, який було використано як знаряддя вчинення злочину, оскільки ОСОБА_8 скоїв вказаний злочин скориставшись належним йому ноутбуком «Самсунг», таким чином, вищезазначений ноутбук підлягає спеціальній конфіскації.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, стягнуто з ОСОБА_8 на користь 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди у розмірі 26 829 гривень 36 копійок; вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 08 червня 1016 року, в точно невстановлений час, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на порушення громадської безпеки шляхом надання недостовірної інформації про загрозу злочинних посягань та поширення неправдивих відомостей, скориставшись належним йому ноутбуком «Самсунг», марки RV 518, серії S/HHGGE93VB900009F, за допомогою мережі інтернет ООО «Дніпронет», з mac - адрес Е0са946са136, E81132c6577F, створив повідомлення з погрозою скоєння вибухів в громадських місцях міст Кам`янського та Дніпрі, а саме: у супермаркетах торгівельної мережі «Варус», наступного змісту: «Вы наверне не догоняете так что мы делаем сегодня Масштабный террор, просто вы должны принести подаяния за ваших воинов, или они сдохнут и Вы тоже с Вашими магазинами через которые вы отмываете Деньги и обманываете Ваших Работников время пошло». Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , за допомогою комп`ютерної програми «Говорилка», призначеної для заміни набраного тексту на аудіо-файл з людським голосом, виготовив аудіо-файл, який містив наступний текст: «Привет тебе, СБУ. Сегодня в 20.00 будет взорван «Варус» в Днепропетровске и Днепродзержинске, будут в камеры хранения заложены заряды мощностью по 2 кг тротила. Если до 18.00 заплатите Жуковой Оле 500 тыс. долларов, мы отменим взрывы. Она работает на Мотороллу, передаст ему деньги, мы отпустим ваших пленных в Чечне. За все нужно платить. Если что - звони , она скажет, куда принести доллары». Після цього, 08 червня 2016 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, використовуючи електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 , навмисно, з метою завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху, яке загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками, з власного ноутбуку, умисно надіслав складене ним вищевказане письмове повідомлення з аудіо-файлом на електронну поштову скриньку CALL- центра Служби Безпеки України ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) про підрив магазинів торгівельної мережі «Варус» в м. Кам`янському та в м. Дніпрі. Таким чином, ОСОБА_8 навмисно поширив інформацію, яка за своїм змістом стосується здійснення в майбутньому загально небезпечних дій, і є, безсумнівно і очевидно неправдивою, та довів її до широкого кола осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково їх дослідивши, та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 259 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора про те, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше не судимий, наявність обставини, що пом`якшує покарання - встановлення 2-ої групи інвалідності, і з урахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 259 КК України.
Також врахувавши тяжкість та обставини скоєного ОСОБА_8 злочину, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, задовільно характеризується, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання інвалідність 2-ої групи, суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням обов`язків, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на неврахування тяжкості скоєного обвинуваченим злочину не є обгрунтованим, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому вказав про врахування тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та фактично врахував при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відсутнє щире каяття обвинуваченого, оскільки вину у вчиненому діянні він не визнав, намагаючись уникнути кримінального покарання, не є підставою для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, оскільки суд першої інстанції у вироку зазначив про невизнання своєї вини обвинуваченим, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, більшому за мінімальний, передбачений санкцією частини 1 статті 259 КК України, отже, зазначена обставина врахована судом при призначенні покарання.

Суд апеляційної інстанції погоджується із застосуванням при призначенні обвинуваченому покарання ст. 75 КК України та звільненням ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, оскільки він вчинив тяжкий злочин вперше, є інвалідом 2-ої групи, хворіє, перебував під вартою у зазначеному кримінальному провадженні в період з 08.06.2016 по 16.03.2017, відповідно до характеристики за місцем проживання скарг на нього не надходило, має неповнолітню дитину, батьків пенсійного віку, відповідно до досудової доповіді виправлення ОСОБА_8 можливо без позбавлення або обмеження волі.
Отже, зазначені обставини дійсно підтверджують можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 259 КК України із застосуванням ст. 75 КК України.

Таке покарання суд вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, на думку суду, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно було підшукане, виготовлене, пристосоване або використане як засоби вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Однак ці вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом належним чином не виконано, у зв`язку з чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме допущено: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 використовував належний йому ноутбук «Самсунг», марки RV 518, серії S/HHGGE93VB900009F для створення повідомлень з погрозою скоєння вибухів в громадських місцях, тобто використовував ноутбук як засіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, який судом першої інстанції був повернений обвинуваченому.

Тобто, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України, суд першої інстанції не звернув уваги на необхідність застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, враховуючи, що ст. 96-1 КК України не поліпшує становище обвинуваченого, який усвідомлював незаконність використання ноутбуку, суд дійшов висновку, що за вказаних обставин має застосовуватись спеціальна конфіскація, а тому вирок в частині вирішення залишення ОСОБА_8 речового доказу- ноутбука «Самсунг», марки RV 518, серії S/HHGGE93VB900009F та не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст. 96-1 КК України на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення залишення ОСОБА_8 речового доказу- ноутбука «Самсунг», марки RV 518, серії S/HHGGE93VB900009F та не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст. 96-1 КК України - скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 259 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, спеціальну конфіскацію, конфіскувати у власність держави ноутбук «Самсунг», марки RV 518, серії S/HHGGE93VB900009F.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4