АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1972/17 Справа № 185/8821/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 несудимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000637, -

встановила:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у невстановлений час і в невстановленому місці у невстановленої особи, більш конкретний час і місце під час досудового і судового слідства не встановлені, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «маріхуану», загальною вагою 9,22 гр, і, переконавшись, що дана речовина є наркотичним засобом, переніс її за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без мети збуту.

13 травня 2011 року в період часу з 16 год. 20 хвил. до 18 год. 15 хвил. працівниками міліції при проведенні обшуку за вказаною адресою, в коридорі квартири під шафою було виявлено паперовий згорток з наркотичним засобом «каннабісом» вагою 9,22 гр., обіг яких заборонено.

Вказані злочинні дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

За даним законом йому призначено покарання у виді одного року обмеження волі.

Згідно ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не згоден з даним рішенням. В апеляційній скарзі просить його в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості, який ОСОБА_8 вчинив 13 травня 2011 року.

Станом на момент ухвалення 25 березня 2016 року вироку з дня вчинення обвинуваченим злочину строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а саме 5 років, не сплинули.

Стверджує, що суд, визнавши доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину вказаного у вироку, при призначенні покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Крім того, вважає, що суд приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від покарання, окрім вимог ст. 49 КК України, повинен був керуватись ще і вимогами ч. 5 ст. 74 КК України.

Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, просять вирок скасувати, кримінальне провадження закрити. Вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки злочин, за який було засуджено ОСОБА_8 , згідно вироку, було скоєно в 2011 році, тобто в період дії КПК України 1961 року.

Вказує на те, що пред`явлене обвинувачення не є конкретним, таким яке порушує його право на захист, оскільки позбавлений можливості знати в чому його звинувачують і захищатися від конкретного звинувачення.

Стверджує, що суд не дав оцінки, що обшук його квартири проводився після проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Однак на момент ухвалення вироку оперативно-розшукова справа відносно обвинуваченого не заводилась. Тому всі оперативно-розшукові заходи, процесуальні дії, обшук, є незаконними, тому і недопустимими.

Вказують, що перед проведенням обшуку слідчий пред`явила відповідну постанову, яка складена щодо іншої особи. Про порушену кримінальну справу йому стало відомо тільки 29 вересня 2011 року.

Вважає, що ОСОБА_11 не можна було залучати по справі в якості понятого при обшуку, оскільки той є нарко-залежною особою. Тому всі процесуальні дії виконані за його участю, є незаконними, а докази недопустимими. Крім того, судом помилково вказано, що останній притягався до адміністративної відповідальності у травні, а не в березні, що не відповідає дійсності.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити. Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - залишити без задоволення.

Обвинувачений підтримав свої вимоги, просив їх задовольнити. Апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухав суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого (т. 1 а.с. 127-141), обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Вказані висновки суду підтверджуються поясненнями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які приймали участь при проведенні обшуку за місцем мешкання обвинуваченого в якості понятих про те, що під час вказаної процесуальної дії під шафою було знайдено згорток з речовиною рослинного походження з відбитками пальців рук.

Пояснення понятих повністю узгоджуються з показами ОСОБА_13 , які та давала в судовому засіданні.

Судом першої інстанції дано належну оцінку показам свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що наркотичний засіб не може належити ОСОБА_16 . Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції викладених у вироку, що до показів даних свідків, оскільки вони є членами родини обвинуваченого і заінтересованими особами.

Вилучення наркотичних засобів за місцем мешкання ОСОБА_16 підтверджено даними, які містяться в протоколі про проведення обшуку 13 травня 2011 року.

Відповідно до вказаних даних, в коридорі під шафою виявлено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, з якого вилучено відбитки пальців рук ОСОБА_16 відповідно до висновків дактилоскопічного дослідження (т. 1 а.с. 66-69; 229-231). А протокол обшуку і конверт з відбитками пальців рук з паперового згортку підписані ОСОБА_17 , що підтверджено висновками почеркознавчої експертизи (т. 4 а.с. 174-183).

Про вилучення за місцем мешкання ОСОБА_16 наркотичного засобу «каннабісу» свідчать висновки хімічного дослідження, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (т. 1 а.с. 172-177; т. 3 а.с. 70-75).

Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого та його захисника про відсутність у справі доказів винності ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованого йому злочину та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Цими ж доказами спростована версія обвинуваченого про зловживання співпрацівниками міліції, пов*язаними з підкладенням наркотичного засобу у нього за місцем мешкання з метою незаконного притягнення до крмінальної відповідальності.

Не відповідають дійсності і твердження обвинуваченого, що постанова суду про надання дозволу на обшук була винесена не на його ім`я.

Спростовані твердження обвинуваченого ОСОБА_16 про те, що дозвіл на обшук надано іншій особі.

З матеріалів провадження вбачається, що постановою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області 05 травня 2011 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення наркотичних речовин.

Не залишено судом першої інстанції і надано відповідну оцінку твердженням обвинуваченого і його захисника про залежність свідка ОСОБА_11 від співпрацівників міліції.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що свідчення вказаного свідка є об`єктивними, оскільки з обвинуваченим не знайомий. 19 травня 2011 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за правпорушення в галузі охорони здоров*я. Судом звернуто увагу, що даний факт мав місце вже після проведення обшуку у ОСОБА_8 . Тому сумнівів у об`єктивності показань свідка ОСОБА_11 у суду першої інстанції та колегії суддів не виникає, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в цій частині є необґрунтованими.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та його захисника про те, що розгляд справи повинен відбуватися за правилами КПК України (1960 року).

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у злочині, який вчинено у 2011 році.

Кримінальна справа за даним фактом порушена 18 квітня 2011 року (т. 1 а.с. 1) відповідно до вимог КПК України (1960 року).

Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області 29 січня 2013 року вирок Павлоградського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України скасовано. Справу повернуто прокурора м. Павлограда для організації додаткового розслідування (т. 3 а.с. 15-21).

15 лютого 2013 року відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР за № 0000637 та розпочато досудове розслідування (т. 3 а.с. 23), згідно п. 12 Розділу XI Перехідних положень КПК України в редакції 2013 року, яким передбачено, що розслідування кримінальних справ, передбачених п. 11 цього розділу, у разі повернення таких кримінальних справ судом прокурору для проведення додаткового розслідування проводиться у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Безпідставними є твердження обвинуваченого та його захисника про неконкретність обвинувачення.

Видно, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а відсутність в ньому даних про обставини придбання обвинуваченим наркотичних засобів не може свідчити про неконкретність, яка може потягти порушення права на захист.

Не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_16 і його захисника про відсутність оперативно-розшукової справи.

Згідно з вимогами ст.ст. 177, 178 КПК України (1960 року), обшук є окремою слідчою дією. Видно, що його проведено 13 травня 2011 року в межах порушеної 18 квітня 2011 року кримінальної справи (т. 1 а.с. 1), на підставі постанови суду від 05 травня 2011 року (т. 1 а.с. 65), що давало відповідним посадовим особам органу розслідування проводити вказану процесуальну дію. Між тим, звертається увага на те, що в мотивувальній частині постанови дійсно міститься виправлення в прізвищі обвинуваченого. Але вказана неточність містить вказівку «виправленому вірити» з підтвердженням цього підписом слідчого. Тому підстав сумніватися в законності отриманих при цьому даних, у колегії суддів не знаходиться.

Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд обгрунтовано визнав ОСОБА_16 винним у вчиненні зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії останнього вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про необґрунтоване застосування судом першої інстанції вимог ст. 49 КК України.

Відповідно до вимог ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості.

Згідно ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло п*ять років.

Як вбачається з вироку, датою закінчення злочинної діяльності ОСОБА_8 є 13 травня 2011 року. Тому на час ухвалення вироку Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року, строк давності, передбачений ст. 49 КК України, ще не закінчився.

З цих підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового. У зв*язку з чим апеляційна скарга прокурора та апеляційні скарги сторони захисту підлягаютьчастковому задоволенню.

Оскільки, на час ухвалення вироку апеляційною інстанцією, вказані строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України закінчилися, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від кримінального покарання, згідно ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ст.413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4