АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1489/17 Справа № 202/2809/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря : ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002002 від 21 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рузаєвка Мордовська АССР росіянин, громадянин України, маючого середньо - технічну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 27 грудня 2006 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі;

2. 27 квітня 2011 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до 2 років та 2 місяців позбавлення волі,

- обвинуваченого вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15 п. 7 ч.2 ст. 115 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 15 ч.2 п. 7 ч.2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 880 гривень 40 копійок.
Долю речових доказів вирішено згідно ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , 21 грудня 2015 року о 00 годин 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз паркану новобудови церкви, що розташована напроти будинку №77 по вул. Молодогвардійська у м. Дніпро, в напрямку зупинки трамваю №9, тобто знаходився у громадському місці, де помітив потерпілого ОСОБА_10 , який стояв обличчям до паркану.
Керуючись раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів, а саме ОСОБА_10 та реалізуючи його, обвинувачений ОСОБА_6 , 21 грудня 2015 року приблизно о 00 годин 20 хвилин швидким кроком підійшов до ОСОБА_10 та, грубо, порушуючи громадський порядок в частині забезпечення спокійних умов відпочинку та пересування громадян, виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, безпричинно, з хуліганських мотивів, діставши з лівого карману спортивних штанів, які були одягнені на ньому ніж, та утримуючи його кулаком лівої руки, підійшовши до ОСОБА_10 впритул з лівої сторони, завдав йому тичком два удари вказаним ножем в область грудної клітини та черева зліва.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження, які за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Таким чином, ОСОБА_6 намагався умисно протиправно, з хуліганських мотивів заподіяти смерть ОСОБА_10 , однак, не зміг довести свій злочинний намір до кінця з незалежних він нього причин, оскільки ОСОБА_10 , після отриманих тілесних ушкоджень своєчасно надано медичну допомогу.
В апеляційній скарзі та доповненні обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає що суддя ОСОБА_11 не достатньо обізнана у розгляді кримінальних справ, так на думку, ОСОБА_6 , вирок суду ухвалено односторонньо на підставі сфальсифікованих матеріалів.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що кримінальне провадження за № 0002002 було внесено до ЄДРДР 21 грудня 2015 року та в цей день не були допитані свідки, потерпілі. Також в матеріалах провадження відсутній відеозапис з місця події, який на думку обвинуваченого міг об`єктивно показати обставини події.
Разом з цим, ОСОБА_6 звертає увагу на те, що допитаний потерпілий ОСОБА_12 зазначав у протоколі допиту ,що отримав ножові поранення від невідомого в ході бійки. Відповідно до показів свідка ОСОБА_13 , також вбачається, що потерпілий отримав пошкодження у бійці, однак вказаний показам суд не надав оцінки.
Вказуючи на спотворення у ході досудового розслідування доказів, обвинувачений посилається, крім того, на те, що слідчим було безпідставно знищено речовий доказ, саме білу кофту, яка на момент вчинення кримінальному правопорушення була на обвинуваченому, що вказувало на бійку між обвинуваченим и членами компанії потерпілого.
На думку обвинуваченого прокурором було безпідставно перекваліфіковано обвинувачення з ч.1 ст. 115 на ч.2 ст. 115 КК України, без наявних підстав та належних доказів.
Обвинувачений також зазначає, що в матеріалах провадження відсутній протокол допиту потерпілого, на думку обвинуваченого працівниками поліції було втрачено вище вказаний протокол. Також в матеріалах провадження відсутні записи судових засідань.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника,які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, думку прокурора яка просила вирок суду залишити без змін а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, доводи потерпілого який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Вирок , постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370,374 КПК України.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду,дати оцінку доказам з точки зору їх належності , допустимості , достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення суду.
Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те,що судом порушені вимоги ст. 22 КПК, оскільки саме суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, обвинувачений та його захисник у ході судового розгляду заявляли клопотання, які на їх думку могли вказувати на невинуватість обвинуваченого саме у пред`явленому обвинуваченні, однак суд не звернув на це уваги та необґрунтовано відмовив у задоволенні вказаного клопотання.
Як встановлено колегією суддів, обвинувачений не заперечує факту, що саме від його дій було заподіяно шкоди здоров`ю потерпілого, однак він заперечує, що у нього було мотиву грубого порушення громадський порядок та тілесні ушкодження потерпілий отримав у ході бійки, про що свідчили покази, як самого потерпілого, так і свідка ОСОБА_14 , якого 21.12. 2015 року було допитано, як свідка з попередженням про кримінальну відповідальність, та свідок вказував що виникла бійка,він невідь схватився за лезо ножа та вибив з руки,що повинно було викликати сумніви щодо мотиву скоєння злочину ( а.п. 114 т.2).
У ході досудового розслідування допитаний свідок ОСОБА_15 надавав покази, що ОСОБА_16 щось крикнув компанії, а потім сказав що буде бійка ( а.п. 206 т.2), однак суд неповно провів дослідження доказів, поверхнево допитав вказаного свідка,що призвело до поспішного висновку суду з приводу мотиву грубого порушення громадського порядку.
Не врахував суд також дані з протоколу про прийняття заяви від 25.12.15 року ( а.п. 19 т.2),із змісту якого убачається, що слідчий ОСОБА_17 відібрав у ОСОБА_10 заяву про те, що під час бійки невідома особа нанесла два удари ножем, що не суперечить показам обвинуваченого, який вважає, що наніс ножеві поранення саме у ході бійки та що саме підтверджувала у суді свідок ОСОБА_18 .
Не перевірив суд також доводи обвинуваченого щодо нанесення йому тілесних ушкоджень у ході бійки, оскільки в наявному в матеріалах кримінальному провадженні висновку експерта № 633 від 29.03. 2016 року в більшості слідів на куртці ОСОБА_10 встановлена наявність крові людини, яка могла походити як від ОСОБА_10 , так і від ОСОБА_6 .
Крім того, відповідно до висновку експерта № 664 від 21.04. 2016 року наявні на кофті ОСОБА_10 сліди крові, які могла походити як від ОСОБА_10 , та і від ОСОБА_6 .

В даному випадку слід було спонукати сторони про заявлення клопотання про проведення генетичної експертизи, яка б остаточна визнала, кому належить кров на куртці та таким чином було б перевірено версію обвинуваченого, на яку він посилався крім того,ще у ході досудового розслідування при проведенні слідчого експерименту ( а.п. 90 т.2), де зазначав, що обидві компанії розпивали спиртні напої та між ними виникла сварка, яка перейшла у бійку та ним було застосовано ніж, після його побиття.
Як вбачається з технічного запису судового розгляду, судом було допитано свідка ОСОБА_19 , який під присягою у суді засвідчив той факт, що саме 21 грудня 2015 року ОСОБА_6 бачив побитим, у нього було побите лице, однак суд вказані покази свідка зовсім не навів у вироку суду та не дав належної оцінки, не навів також суд стосовно даного доказу своїх доводів, чому відкидає вказаний доказ, який безпосередньо дослідив у судовому засіданні, та який не тільки не спростовує,а підтверджує покази свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Суд першої інстанції при розгляді справ щодо замаху на вбивство з хуліганських мотивів повинен відрізняти від замаху на вбивство в бійці та сварки без ознак хуліганства, де вирішальним є ретельний аналіз усіх обставин, особливо тих, що характеризують суб`єктивну сторону, для вирішення питання наявності або відсутності хуліганського мотиву. ПВСУ роз`яснює, що не можна розглядати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи інших мотивів, що виникли на грунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому і було порушено громадський порядок.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Як вбачається з вироку , суд привів перелік доказів які були надані стороною обвинувачення, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив чому взяв до уваги покази сторони обвинувачення та відкинув докази сторони захисту, що привело до порушення вимог кримінального процесуального закону ( ст.411 КПК ) та поспішного рішення суду.

Суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, не звернув уваги, що органами досудового розслідування не було встановлено мотив злочину та суд сам припустився помилки, оскільки в судовому засіданні не було встановлено мотив злочину, який відповідно до вимог ст. 91 КПК України підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Формулюючи обвинувачення, яке було визнано судом доведеним, суд переніс з обвинувального акту,що обвинувачений керуючись раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів, однак з вказаного обвинувачення не убачається, чим було викликано раптовий намір та у чому полягало грубе порушення громадського порядку в частині забезпечення спокійних умов відпочинку та пересування громадян, у чому полягала явна неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі та що свідчить про особливу зухвалість.
Верховний Суд України у своїх рішення від 26 червня 2014 року, № 5-12кс14 від 15 травня 2014 року, неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Ціль досягнення суспільно небезпечного результату це конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, у тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчиняти замах на їх досягнення.
Відповідно до положень пунктів 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» при відмежуванні умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, - умисел є прямим, а якщо не бажає, але свідомо припускає їх настання, - умисел є непрямим. Вирішуючи питання про те, з яким (прямим чи непрямим) умислом діяв винуватий, тобто для з`ясування змісту і спрямованості умислу, необхідно зважати на сукупність всіх обставин учиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, кількість, характер і локалізацію поранень (поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілому, причини припинення злочинних дій, а й спосіб учинення злочину, засоби і знаряддя злочину. При цьому якщо винна особа відмовилась від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до частини другої статті 15 КК як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинено лише з прямим умислом.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити, зокрема, конкретні дії винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку що у ході судового розгляду не було встановлено відповідно до вимог ст. 91 КПК- події кримінального правопорушення ( механізму спричинення тілесних ушкоджень), винуватості обвинуваченого, форми вини та мотиву злочину.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у відповідності до приписів ст. 333 КПК під час розгляду клопотань у разі необхідності доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі ( розшукові) дії,провести слідчі експерименти на місці події за участю обвинуваченого, потерпілого та свідків, при необхідності провести генетичну експертизу та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня 2017 року, відносно ОСОБА_6 , за ч.2 ст. 15 п. 7 ч.2 ст. 115 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід - тримання під вартою продовжити до 20 січня 2018 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4