Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012121 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Плесецьке Васильківського району

Київської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Васильківського районного суду Київської області

від 23.10.2003 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Васильківського районного суду Київської області

від 06.08.2004 року за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, постановою Шосткінського

міськрайонного суду Сумської області від 15.05.2007 року звільненого

умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 29 днів;

3) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.03.2013 року

за ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 6 років позбавлення волі,

звільненого 29.01.2016 року по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

________________________________

Справа № 11-кп/796/2060/2017
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.09.2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про залік досудового тримання під вартою.

За правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.02.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність його винуватості та правильність кваліфікації дій, просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст.69 КК України, і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_7 вказує на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, оскільки суд першої інстанції не врахував стан його здоров`я, а саме, захворювання на бронхіальну астму, у зв`язку з чим він перебуває на диспансерному обліку, визнаний інвалідом третьої групи і потребує належного лікування, умови для якого в установах відбування покарання відсутні. Тому просить визнати обставинами, що пом`якшують покарання, та врахувати визнання ним вини, щире каяття, співпрацю зі слідством, стан здоров`я, позитивні характеристики за місцем реєстрації та проживання, і те, що він є сиротою і виховувався в інтернаті.

Крім того, зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ч.5 ст.72 КК України, вважаючи, що поточна редакція цього закону на нього не поширюється. А тому просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня постановлення ухвали судом апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити і призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із змісту якої випливає, що захисник просить застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Звертає увагу на те, що його підзахисний на досудовому розслідуванні та під час судового провадження вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. ОСОБА_7 наголошував на тому, що дуже жалкує з приводу скоєного, зобов`язався відшкодувати шкоду потерпілому, незважаючи на відсутність у справі цивільного позову. Однак суд не врахував стан здоров`я обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання, і що до зміни запобіжного заходу він влаштувався на роботу, є сиротою і перебував на вихованні держави. Тому захисник вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання і на підставі п.г ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, оскільки той є інвалідом другої групи, що підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, та перебуває на обліку при протитуберкульозному кабінеті поліклініки Васильківської центральної районної лікарні з діагнозом: ЗЗТБ (15.12.16) у виді фіброзу, щільних вогнищ, залишкової порожнини, категорія 5.1, супутні захворювання ДН І-ІІ, бронхіальна астма, персистуюча форма, середнього ступеню тяжкості.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту і просили їх задовольнити, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та Закону України Про амністію у 2016 році; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, і заперечив проти застосування амністії, оскільки обвинувачений має три судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, а тому не є суб`єктом амністії; дослідивши додаткові докази, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення майна ОСОБА_10 за наступних обставин.

27 вересня 2016 року близько 15 години ОСОБА_7 з метою відкритого викрадення чужого майна розробив план, який полягав у тому, що він зателефонує своєму знайомому ОСОБА_10 та домовиться про зустріч, в ході якої відкрито викраде чуже майно. З метою відвернення уваги потерпілого від своєї особи ОСОБА_7 звернувся до наглядно знайомого ОСОБА_11 з проханням зустріти ОСОБА_10 близько 20 години 20 хвилин поблизу станції метрополітену Сирець, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 55, та провести до лісопаркової зони поблизу, де їх мав зустріти ОСОБА_7 , не повідомивши ОСОБА_11 про свої дійсні наміри.

27 вересня 2016 року близько 20 години 20 хвилин ОСОБА_11 зустрів ОСОБА_10 поблизу станції метрополітену Сирець і разом з ним направився до лісосмуги в заздалегідь визначене ОСОБА_7 місце зустрічі. В подальшому ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний умисел, перебуваючи позаду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 поза їх візуальним спостереженням, близько 20 години 25 хвилин підбіг до ОСОБА_10 , обхопив його рукою за шию, зірвав з плеча рюкзак і таким чином повторно відкрито викрав його майно, а саме: планшет Samsung SM-T555 NZAASEK Galaxy Tab 9.7 16 GB 3 G вартістю 7 386 гривень 90 копійок, карту пам`яті Silicon Power Micro SDHC 32 GB вартістю 213 гривень, сім-карту оператора мобільного зв`язку Київстар, яка цінності для потерпілого не представляє. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном загальною вартістю 7 599 гривень 90 копійок розпорядився на власний розсуд.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів в апеляційних скаргах про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який тричі судимий за вчинення тотожних злочинів, є інвалідом третьої групи, не працює, його вік та сімейний стан, умови виховання, оскільки він був сиротою, а також обставини, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття, і відсутність обставин, що його обтяжують.

Правильно врахував суд і розмір завданих потерпілому збитків, які не відшкодовані. І з приводу доводів ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувачений до застосування запобіжного заходу влаштувався на роботу, мав дохід і зобов`язався відшкодувати збитки за відсутності цивільного позову слід зазначити, що хоча потерпілий і не пред`явив цивільний позов, обвинувачений не міг не розуміти про спричинені його діями матеріальні збитки, але, перебуваючи на волі до лютого 2017 року, жодних дій до їх відшкодування не вжив.

Також колегія суддів зауважує, що до ОСОБА_7 вже застосовувалось і звільнення від відбування покарання з випробуванням, і умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Однак протягом встановленого судом іспитового строку він вчинив новий умисний злочин, і надалі продовжив злочинну діяльність, що свідчить про відсутність критичної оцінки своїх дій і небажання вести законослухняний спосіб життя.

Отже, суд взяв до уваги зазначені раніше дані й обставини, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційних скаргах, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк у межах санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Тому підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст.69 КК України, а так само звільнення від його відбування з випробуванням, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, відсутні.

Правильно судом застосовано і положення ч.5 ст.72 КК України при прийнятті рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Вказана редакція ч.5 ст.72 КК України набрала чинності 24.12.2015 року і діяла до 20.06.2017 року включно.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, ця норма викладена в наступній редакції.

Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, положення якої кореспондуються з ст.58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Вказаний принцип ретроактивності в повному обсязі було враховано судом першої інстанції, оскільки після набрання чинності законом України про кримінальну відповідальність, який не встановлював злочинність діяння і не посилював кримінальну відповідальність, але, фактично, погіршив становище обвинуваченого в частині регулювання предмету стосовно заліку попереднього ув`язнення, тим не менше тримання ОСОБА_7 під вартою протягом дії закону у попередній редакції було зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто зворотна дія закону в часі у поточній редакції до нього застосована не була.
Апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 та клопотання обвинуваченого про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році від 22.12.2016 року також не можуть бути задоволені, виходячи з наступного.

Відповідно до п.б ст.9 Закону України Про амністію у 2016 році амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України Про застосування амністії в Україні, а також до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Згідно з п.в ст.4 Закону України Про застосування амністії в Україні амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Оскільки ОСОБА_7 має три непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів, а також є особою, яка постановою Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 15.05.2007 року звільнялася з місць позбавлення волі умовно-достроково і після цього знову вчинила умисні тяжкі злочини, за які була засуджена вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.03.2013 року та цим вироком, він не є суб`єктом амністії.

За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційних скарг сторони захисту відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 без задоволення.
У задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3