Справа № 148/2158/16-к
Провадження №11-кп/772/164/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23.10.2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Журавлівка, Тульчинського району, Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.01.2016 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, 11.07.2017 року Тульчинським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, 15.08.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2017 року за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено відраховувати з дня затримання, з 30 березня 2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк утримання під вартою.
Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.03.2017 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 20.07.2016 року близько 20.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в с.Маяки, Тульчинського району Вінницької області по вул. Радянській, помітив спортивний велосипед марки «Азимут» та в нього виник умисел на крадіжку чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 підійшов до вказаного велосипеда та повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав спортивний велосипед марки «Азимут» вартістю згідно висновку експерта №1054 від 15.08.2016 - 1225.00 грн., спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму. Після вказаних дій ОСОБА_6 перемістив викрадений ним велосипед марки «Азимут» до м. Тульчин, де продав ОСОБА_10 за 300 грн., розпорядившись в такий спосіб ним на власний розсуд.
20.11.2016 року ОСОБА_6 на присадибній ділянці, яка знаходиться за територією палацу Графа Потоцького, що в м. Тульчині, виявив рослину коноплі, з якої обірвав листя, подрібнив та склав його в згорток паперу. Після цього, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 зберігав дану суху подрібнену речовину рослинного походження в нежитловому приміщенні, яке розташоване на території палацу Графа Потоцького для подальшого власного споживання шляхом куріння, без мети збуту.
28.01.2017 року близько 14:00 год. ОСОБА_6 прийшов до вказаного нежитлового приміщення, звідки забрав згорток паперу з сухою подрібненою речовиною рослинного походження та пішов до нежитлового приміщення, яке розташоване на території колишньої військової частини м. Тульчина, де шляхом куріння вживав вказану речовину, де був виявлений працівниками поліції. Під час поверхневого огляду ОСОБА_6 виявлено згорток паперу з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи № 193 від 02.02.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 8,82 грам.
30.11.2016 року близько 20:00 ОСОБА_6 помітив, що в приміщенні перукарні по АДРЕСА_2 відсутнє освітлення. Після цього ОСОБА_6 з умислом на викрадення чужого майна, протиправно, з корисливих спонукань, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, розбивши вікно, проник до приміщення перукарні, звідки викрав телевізор марки «Хюндай» вартістю 2624,00 грн. згідно висновку експерта №117 від 07.02.2017 р., разом з настінним кріпленням вартістю 200 грн., а також тюнер марки «Ортон» вартістю 209,30 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2824,30 грн. В подальшому викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, продавши його жителю м. Тульчина ОСОБА_12 .
На початку січня 2017 року близько 20:00 ОСОБА_6 , проходячи по вул. М. Рильського у м. Тульчині, помітив, що в належному ОСОБА_13 нежилому будинку, відсутнє освітлення. Після цього ОСОБА_14 з умислом на викрадення чужого майна, протиправно, з корисливих спонукань, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та скориставшись цим, таємно, розбивши вікно, проник до вказаною будинку, звідки викрав шість радіаторів опалення «Terra teknik» вартістю 2235,14 грн., циркуляційний насос марки «Aquatica» вартістю 494,50 грн. згідно висновку експерта №157 від 14.02.2017, поліпропіленову трубу діаметром 25 мм. загальною довжиною 120 метрів вартістю 3600 грн., поліпропіленову трубу діаметром 10 мм. довжиною 50 метрів вартістю 800 грн., 20 трійників (25 внутрішніх) загальною вартістю 70 грн., 20 кутників (90-25 внутрішніх) загальною вартістю 60 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 18435,34 грн. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, продавши його ОСОБА_15
16.01.2017 близько 06:00 ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Тульчині біля швейної фабрики, зустрів свою знайому ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительку АДРЕСА_3 , яка в ході розмови повідомила останньому, що їде у м. Ладижин влаштовуватись працювати та її деякий час не буде за місцем проживання. Після цього ОСОБА_6 , достовірно усвідомлюючи, що ОСОБА_16 певний час буде відсутня за місцем свого проживання, діючи умисно повторно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, шляхом відкриття замка вхідних дверей проник до належного ОСОБА_16 будинку АДРЕСА_3 , звідки викрав телевізор марки «LG 42LA6150», вартістю відповідно до висновку експертизи № 53 від 19.01.2017 - 4394,50 грн., та ноутбук марки «Lenovo X200», вартість якого відповідно висновку експертизи №52 від 20.01.2017 року - 4335,00 грн. спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 8729,50 грн. В подальшому викрадені ноутбук та телевізор ОСОБА_6 продав жителю м. Тульчина Войткову, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
24.01.2017 року близько 17.00 год. ОСОБА_6 , проходячи у АДРЕСА_4 через незачинені ворота, зайшов у двір Тульчинського училища культури, де побачив напіввідчинене вікно приміщення оркестрового залу № 74. Підійшовши ближче та відчинивши вікно до упору, ОСОБА_6 побачив, що у даному приміщенні знаходяться музичні інструменти, а саме баритони у кількості 2 шт., тенор, альт і туба, після чого у нього виник умисел на таємне їх викрадення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 через вікно проник всередину приміщення оркестрового залу №74, звідки, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав музичні інструменти: тубу, вартістю відповідно до висновку експерта №120 від 07.02.2017 2105 грн., альт, вартістю 1124,40 грн., тенор вартістю 1684 грн. два баритони вартістю 1599,80 грн. кожен. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив Тульчинському училищу культури матеріальну шкоду на загальну суму 8113 гривень. В подальшому викрадені музичні інструменти ОСОБА_6 продав жителю м. Тульчина ОСОБА_15 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить, враховуючи пом`якшуючі вину обставини активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, часткове відшкодування шкоди і можливе відшкодування в подальшому та його смертельне захворювання, зменшити йому покарання з 4 років 8 місяців до 4 років 6 місяців позбавлення волі і врахувати покарання з 30.03.2017р. в строк відбування покарання, та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.03.2017р. до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок і призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуту покарання за попереднім вироком, а також зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30.03.17р. по день набрання вироком законної сили, так як суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання, недостатньо надано оцінку стану здоров`я обвинуваченого та при наявності пом`якшуючих обставин та особу обвинуваченого мав застосувати ст. 69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2017 року за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Вказати у резолютивній частині вироку, що відповідно до вимог п. «в» ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк тримання під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а не лише до зміни Закону.

В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу в частині застосування лише ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченому строку тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги з мотивів, наведених в них та просять пом`якшити покарання обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції призначено покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України, із врахуванням вимог ст. 65 КК України, де було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом`якшує покарання повне визнання вини, сприяння розкриттю злочинів, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Разом з тим, судом враховано особу винного, який маючи судимості за корисливі злочини скоїв нові корисливі злочині, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2000 року, виявляє ознаки вживання опіоїдів ІІ степеню, перебуває на постійній пожиттєвій антиретровірусній терапії ВААРТ з 26.06.2013 року у зв`язку з набутим імунодефіцитом людини, має деформуючий артроз лівого кульшового суглобу ІІІ-ІV ступеня, та ряд інших захворювань.
На думку апеляційного суду, з огляду на наведені обставини та об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України визначив необхідне та достатнє покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, що буде слугувати виправленню обвинуваченого ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не достатньо враховано пом`якшуючі обставини та особу обвинуваченого є безпідставними, та спростовуються матеріалами провадження.
Що стосується не правильного зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 КК України, про що зазначається в апеляційних скаргах, то в цій частині доводи апеляційних скарг підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції було зараховано ОСОБА_6 строк з 30.03.2017р. по 21.06.2017р., тобто лише до дії Закону України від 18.05.2017р. № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
Однак дія Закону України від 18.05.2017р. № 2046-VIII в силу ст. 5 КК України на засудженого ОСОБА_6 не розповсюджується, так як закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі та застосовується лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин вирок слід змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 30.03.17р., дня обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під вартою і його затримання, до набрання вироком законної сили.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, задовільнити частково.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23.10.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ст. 72 КК України, зазначивши в резолютивній частині вироку про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання на підставі ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 30.03.17р. до набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: