АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , представника ювенальної превенції Хотинського ВП ОСОБА_8 , законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_10 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області в кримінальному провадження №0000239 по обвинуваченню ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ст.185 ч.3 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 вересня 2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Слободзея Слободзейського району, Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 , який є особою без громадянства, учня спеціалізованої школи-інтернат №2, судимого 13.05.2017 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі та звільненого від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком на один рік, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді три роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за цим вироком та не відбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 травня 2017 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 104, 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку
провадження №33/794/417/17 р. головуючий у 1 інстанції ОСОБА_11
не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання та навчання.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1236 грн. 55 коп. витрат за проведення експертиз.
Згідно вироку суду, 01.06.2017 року біля 01 год. ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом пошкодження перекриття магазину «Оскар», що по вул. Головній, 6А в с. Рашків Хотинського району Чернівецької області, проник всередину приміщення, звідки намагався викрасти продукти харчування та алкогольні напої, а саме: горілку марки «Prime» ємністю 0.5 л вартістю 70 грн., 5 пляшок слабоалкогольного напою марки «Garage» вартістю 17 грн. за пляшку на суму 85 грн., шоколад марки «Roschen milk chocolate» 2 шт. вартістю 19 грн. 50 коп. за 1 шт. на суму 39 грн., шоколад марки «Roschen classic Brut» вартістю 19 грн. 50 коп, шоколад марки «Roschen classic екстра» чорний шоколад з подрібненими лісовими горіхами вартістю 19 грн. 50 коп., шоколад марки «Roschen classic екстра» чорний шоколад вартістю 19 грн. 50 коп., шоколад марки «Roschen Aerated milk chocolate» вартістю 19 грн. 50 коп., але не довів свій намір до кінця, так як почув гуркіт на вулиці, злякався, що може бути спійманим під час вчинення крадіжки, та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
На цей вирок заступник прокурора Чернівецької області подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та постановити новий вирок.
На оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікації дій ОСОБА_6 , прокурор вказував, що суд прийняв незаконне рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Вказував, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин в період іспитового строку, встановленого йому судом за вироком від 13.05.2017 року, а тому йому має бути призначено покарання за сукупністю вироків. Відповідно до ст.78 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказував апелянт, повторне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання є неприпустимим.
Просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України і на підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника та законного представника, які просили відмовити в задоволенні вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної інстанції.
Апеляційним судом встановлено, що 01.06.2017 року приблизно о 01 год. ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом пошкодження перекриття в магазині «Оскар», що по вул. Головній , 6«А» в с. Рашків Хотинського району Чернівецької області, проник всередину приміщення, звідки намагався викрасти продукти харчування та алкогольні напої, а саме: горілку марки «Prime» ємністю 0.5 л вартістю 70 грн., 5 пляшок слабоалкогольного напою марки «Garage» вартістю 17 грн. за пляшку на суму 85 грн., шоколад марки «Roschen milk chocolate» 2 шт. вартістю 19 грн. 50 коп. за 1 шт. на суму 39 грн., шоколад марки «Roschen classic Brut» вартістю 19 грн. 50 коп., шоколад марки «Roschen classic екстра» чорний шоколад з лісовими горіхами вартістю 19 грн. 50 коп., шоколад марки «Roschen classic екстра» чорний шоколад вартістю 19 грн. 50 коп., шоколад марки «Roschen Aerated milk chocolate» вартістю 19 грн. 50 коп., але не довів свій умисел до кінця, так як почув гуркіт на вулиці, злякався, що може бути викритим, і покинув місце злочину.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, що наведені, підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в поданій апеляційній скарзі.
Що стосується призначення обвинуваченому покарання та звільнення його від відбування призначеного покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення порушив вимоги ст.ст. 65, 68, 69-1, 75, 78 КК України.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 за ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України, судом не в повній мірі враховано те, що обвинувачений вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна повторно і з проникненням в приміщення, а також не враховано вартість майна, яке мав намір викрасти ОСОБА_6 . З обвинувального висновку та вироку вбачається, що ОСОБА_6 мав намір викрасти чужого майна на загальну суму 252 грн. 50 коп.
Відповідно до ч. 1 ст. 68 КК України, при призначенні покарання за незакінчений злочин, суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
Частиною третьою ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Крім того, відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як вбачається з вироку суду, обвинувачений повністю визнав свою вину в інкримінованому йому злочині. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття останнього, активне сприяння розкриттю злочину, а також вчинення злочину неповнолітнім. Оскільки ОСОБА_6 вчинив незакінчений замах на крадіжку чужого майна, йому не було інкриміновано заподіяння збитків потерпілому. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не було встановлено.
А тому колегія суддів вважає, що з урахуванням положень ст.ст. 69-1, 68 КК України, тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, вартості майна, на викрадення якого мав умисел ОСОБА_6 , з урахуванням визнаних судом пом`якшуючих покарання обставин та даних про особу винного, призначення останньому покарання за ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України, яке визначив суд першої інстанції, є явно несправедливим внаслідок суворості.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
А тому колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, стадії його вчинення, вартості майна, яке мав намір викрасти обвинувачений, що останній щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю визнав свою вину, що ОСОБА_6 є неповнолітнім, ці обставини та дані про особу істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і йому необхідно призначити покарання за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вищевказаної частини статті Особливої частини цього Кодексу.
Крім того, обґрунтовані є твердження прокурора і про безпідставне звільнення судом обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Згідно ч.3 ст.75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 13.05.2017 року був засуджений Хотинським районним судом за ст.185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання 2 роки позбавлення. На підставі ст.ст. 104, 75 КК України його цим вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік і покладено на нього певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Аналіз змісту статей 75, 78 КК України свідчить про те, що в разі вчинення особою нового злочину під час іспитового строку за попереднім вироком, повторне звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не допускається.
Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, не вправі був повторно приймати рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.
Апеляційні вимоги прокурора є законні та обґрунтовані.
А тому оскаржуваний вирок в частині призначення покарання обвинуваченому та звільнення останнього від його відбування з випробуванням є незаконним, підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, Апеляційний суд Чернівецької області,-
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 вересня 2017 року в кримінальному провадженні №0000239 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням скасувати та постановити новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 13 травня 2017 року до покарання, призначеного за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання засудженому обчислювати з 07 грудня 2017 року.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий ОСОБА_12

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2
Згідно з оригіналом: суддя