Провадження № 11-кп/780/231/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 27.02.2018

ВИРОК
іменем України
27 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.12.1998 року Миронівським районним судом Київської області за ст. ст. 140 ч. 3, 44, 42 , 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання покарання на 2 роки; 06.06.2001 року Миронівським районним судом Київської області за ст. ст. 140 ч. 3, 45 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком 2 роки; 20.02.2002 року Миронівським районним судом Київської області за ст. ст. 185 ч. 3, 304, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 08.09.2004 року з Бориспільської ВК Київської області умовно достроково з невідбутим строком 1рік 2 місяці 23 дня; 25.01.2007 року Миронівським районним судом Київської області за ст. ст.185 ч. 3, 69 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 16.04.2008 року з Березанської ВК Київської області умовно достроково з невідбутим строком 6 місяців 28 днів; 15.08.2016 року Миронівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 08.08.2016 року Таращанським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.10.2016 року; вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року за ст. ст. 185 ч. 2, ч. 3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року шляхом часткового складання покарань за вироками суду остаточно призначено покарання у виді 4 років 90 днів позбавлення волі. Покарання за вироками Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року та Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став та, повторно, в період іспитового строку вчинив ряд злочинів проти власності.
02.08.2017 року о 17 год. 51 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину «Продукти-430» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований по вул. Леваневського, 57 в м. Біла Церква Київської області, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу до полиці стелажу, на якому здійснюється продаж кави, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, вчинив крадіжку розчинної кави «Jacobs Monarch - 400 г» вартістю 210 грн., після чого з місця вчиненого злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, 07.08.2017 року о 14 год. 58 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину «Єва» № 398 ТОВ «Руш», який розташований на пл. Соборна, 11-А, в м. Біла Церква Київської області, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу до полиць, на яких здійснюється продаж жіночого одягу та парасольок, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, вчинив крадіжку жіночих колготок в кількості 4 шт. вартістю 75 грн. за кожну, загальною вартістю 300 гривень та автоматичної парасолі вартістю 200 грн., після чого з місця вчиненого злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Руш» майнову шкоду на загальну суму 500 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 11.08.2017 року близько 09 год. 00 хв., перебуваючи на території подвір`я за адресою АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих, повторно, шляхом вільного доступу зі столу, який знаходився біля входу до будинку на території вказаного домоволодіння, вчинив крадіжку мобільного телефону марки «LG- D724» ІМЕІ- НОМЕР_1 вартістю 2128 грн., належного потерпілій ОСОБА_10 , після чого з місця вчиненого злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.
На вирок суду першої інстанції апеляційні скарги подали перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16.11.2017 року стосовно ОСОБА_7 незаконним, і таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, визначивши остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року та Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року виконувати самостійно. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, всупереч вимог закону, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому неправильно застосував ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України 02.08.2017 року, 07.08.2017 року, 11.08.2017 року до ухвалення вироку Апеляційним судом Київської області від 06.11.2017 року, у зв`язку з чим суд при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, а саме повинен був призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання відповідно до вимог ст. 73 КК України у роках і місяцях.

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області, також вважає вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 16.11.2017 року незаконним та просить: скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання призначеного покарання за даним вироком та вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року та Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі. Обгрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі, однак висновків для себе не зробив, під час іспитового строку вчинив ряд корисливих злочинів, що вказує на його небажання вести правильний спосіб життя, але суд першої інстанції, незважаючи на вказані обставини, засудив ОСОБА_7 до надто м`якого покарання та приєднав за вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року всього лише 90 днів позбавлення волі. Окрім того, встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та вироком Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Нові злочини ОСОБА_7 вчинив 02.08.2017 року, 07.08.2017 року та 11.08.2017 року, тобто до постановлення вироку Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року, але під час іспитового строку за вироками Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року та Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року. За таких обставин при призначенні покарання суд мав керуватись положенням ч. 4 ст. 70 КК України, приєднуючи покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України повинен був приєднати невідбуте

покарання за вироками Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року і Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області, а також частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга першого заступника прокурора Київської області підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляційна скарга прокурора місцевої прокуратури підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області та прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та доводи заступника прокурора області невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення через м`якість.

Згідно п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

В порушення вказаних вимог закону, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Так, судом не враховано особу ОСОБА_7 , який з 1998 року неодноразово був засуджений за вчинення корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально, однак висновків для себе не зробив, та під час іспитового строку вчинив ряд злочинів проти власності.

Зазначене вище вказує про небажання ОСОБА_7 виправитися та вести правильний спосіб життя, а також те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, незважаючи на вище викладені обставини, засудив ОСОБА_7 до надто м`якого покарання, приєднавши за вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року всього лише 90 днів позбавлення волі.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 за вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року засуджений за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Окрім того, ОСОБА_7 раніше засуджений Таращанським районним судом Київської області від 08.08.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та Миронівським районним судом Київської області від 15.08.2016 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Нові злочини ОСОБА_7 вчинив 02.08.2017 року, 07.08.2017 року та 11.08.2017 року, тобто до постановлення вироку Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року, але під час іспитового строку за ст. 75 КК України за вироками Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року та Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року.

За таких обставин, при призначенні покарання, суд першої інстанції мав керуватись положенням ч. 4 ст. 70 КК України, приєднуючи покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України повинен був приєднати невідбуте покарання за вироками Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року і Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідністю застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ст. 413 КПК України підставною для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення через м`якість.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги заступника прокурора Київської області щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення через м`якість, а також обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та необхідність задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області у повному обсязі, апеляційної скарги прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області - задоволенню частково, а тому вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 слід скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання призначеного покарання за даним вироком та вироком Апеляційного суду Київської області від 06.11.2017 року визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Таращанського районного суду Київської області від 08.08.2016 року та Миронівського районного суду Київської області від 15.08.2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржений до Верховного Суду, засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Головуючий:
Судді: