Єдиний унікальний номер 219/9724/15-к
Номер провадження 11-кп/775/748/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 червня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Часів Яр Артемівської міської ради Донецької області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, інваліда 2 групи, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,,
якого визнано визнати невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за наступних обставин.
У невстановлений час, в межах території м.Часів Яр (точне місце не встановлено) ОСОБА_7 зірвав дикорослу рослину роду конопель, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де відділив верхівкові частини рослини роду конопель, перетер за допомогою сита і розмістив речовину в різні паперові згортки, тим самим незаконно виготовив, а в подальшому незаконно зберігав в приміщенні кухні та балкону зазначеної квартири для подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту.
25 червня 2015 року в період часу з 13.55 год. до 15.08 год. під час проведення огляду місця події за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 в приміщенні кухні було виявлено та вилучено - 8, а з балкону вказаної квартири - 15 паперових газетних згортків, що містять сухі на дотик подрібнені речовини рослинного походження зелено-коричневого та зеленого кольору масами 4,68 г., 0,39г., 7,73 г., 6,14г., 1,34г., 0,32 г., 2,02 г., 0,50 г., 1,13г., 0,50г., 0,43г., 0,57г., 0,29г., 0,14г, 1,19г., 0,29г., 0,55г., 1,22г., 1,53г., 1,13г., 0,57г., 1,27г., 0,34г., які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 4,15г., 0,34г., 6,90г., 5,46г., 1,19г., 0,28г., 1,80г., 0,45г., 0,98г., 0,44г., 0,38г., 0,51г., 0,26г., 0,12г., 1,02г., 0,26г., 0,49г., 1,02г., 1,36г., 0,98г., 0,51г., 1,13г., 0,30г. відповідно.
Вилучена, під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 речовина є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 34,27 г. (в перерахунку на суху речовину становить 30,33 г.), яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку та визнання ОСОБА_7 винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст..309 ч.1 КК України. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим.
Заслухавши доповідача, прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду, за таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення..
Відповідно до ст.412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.
Суд неповно дослідив усі обставини, які мають значення для об`єктивного розгляду справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 25 червня 2015 року та заяву ОСОБА_9 про дачу згоди на огляд квартири, а також всі похідні від цієї слідчої дії докази, зокрема, висновок експерта та показання свідків, які були присутні під час огляду. При цьому місцевий суд послався на те, що огляд проведено, усупереч вимогам ст..30 Конституції України та ст..233 КПК України без ухвали слідчого судді, а також вказав, що ОСОБА_9 не була власницею квартири на час огляду. Крім того, суд звернув увагу, що в постанові про визнання речовими доказами маса наркотичних засобів не співпадає з масою вказаною в обвинувальному акті.
Згідно ч.1 ст.233 КПК України - Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною 3 цієї статті.
Правомочність володіння розуміють як передбачену законом (тобто юридично забезпечену) можливість мати (утримувати) в себе певне майно (фактично панувати над ним, зараховувати на свій баланс і под..). Володільцем є особа, яка має підставу володіння, але фактично не тримає майно, і та особа, яка отримала майно від останньої зі іншою правовою підставою і фактично тримає його.
Також відповідно до чинного законодавства незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини, проте право власності на нерухоме майно у разі прийняття спадщини виникає у спадкоємця з моменту державної реєстрації речового права на нерухоме майно. Разом із тим суди повинні розмежовувати право на спадщину як майнове право (об`єкт спадкування) та виникнення права власності на спадкове майно як на об`єкт нерухомого майна.
З досліджених судом доказів, вбачається, що власник квартири АДРЕСА_3 -Яр ОСОБА_10 померла 26 веренся 2014 року, з часу відкриття спадщини квартира належала ОСОБА_9 , яка в березні 2015 року звернулася з заявою прийняття спадщини, а Часів-Ярською державною нотаріальною конторою було заведено спадкову справу, внаслідок чого 25 листопада 2015 року було видано свідоцтво про право на спадщину за законом.
Тобто з 26 вересня 2014 року ОСОБА_9 , хоча і не була власником житла, проте була його володільцем, а тому відповідно до вимог ст..223 КПК України мала право надання дозволу на проведення його огляду, що вона і зробила усно та підтвердила письмово.
Водночас суд не перевірив і спростував посилання прокурора на докази, які підтверджують факт виявлення в квартирі АДРЕСА_3 -Яр наркотичних засобів під час проведення огляду місця події 25 червня 2015 року. Не спростовано твердження прокурора про те, що в протоколі огляду місця події наркотична речовина була вказана в тій же масі, що і в висновку експертизи, як кількість речовини, що передана.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
При новому розгляді суду необхідно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 червня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: