АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/2421/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/239/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року лютого місяця 26 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 0000722 від 28.04.2016 року, за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червонопрапорне, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, українця, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідно до п.п.1,2 ст.76 КК України обов`язків повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу пробації. Цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 3677,60 грн. Цивільний позов КП «Генічеський Рибколгосп «Ревхвиля»» про стягнення матеріальної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь КП «Генічеський Рибколгосп Ревхвиля» матеріальну шкоду у розмір 11093,80 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він :
- 02.02.2016 року приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з палуби пароплаву «Фелюга», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вчинив крадіжку дизельного палива у кількості 30 л., вартість 1 л. дизельного палива становить 17,44 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 523,2 грн.
- 05.02.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу з палуби пароплаву «Фелюга», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вчинив крадіжку дизельного палива у кількості 20л., вартість 1 л. дизельного палива становить 17,44 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 348,8 грн.
- 15.02.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу з палуби пароплаву «Фелюга», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вчинив крадіжку дизельного палива у кількості 20л., вартість 1 л. дизельного палива становить 17,44 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 348,8 грн.
- 21.02.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом демонтажу шиферного покриття даху, проник до приміщення ангару №34, звідки вчинив крадіжку риболовецької сітки (делі) у кількості 30 метрів квадратних, де вартість 1 метру квадратного становить 67,5 грн., чим спричинив КП «Генічеський рибколгосп Ревхвиля» матеріальну шкоду на загальну суму 2025 грн.
- 06.03.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу з палуби пароплаву «Фелюга», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вчинив крадіжку дизельного палива у кількості 50 л., вартість 1 л. дизельного палива становить 17,44 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 872 грн.
- 11.03.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом демонтажу шиферного покриття даху проник до приміщення ангару №34, звідки вчинив крадіжку риболовецької сітки (делі) у кількості 30 метрів квадратних., де вартість 1 метру квадратного становить 67,5 грн., чим спричинив КП «Генічеський рибколгосп Ревхвиля» матеріальну шкоду на загальну суму 2025 грн.
- 28.03.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку генератору, який знаходився на пірсі поблизу пароплава «Фелюга», що на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вартість генератору 220 В. 7 кВт. УД 2 становить 6000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн.
- 31.03.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом демонтажу металевої стінки проник до приміщення ангару №3, звідки вчинив крадіжку двох надувних рятувальних плотів, де вартість 1 плоту становить 2500 грн., чим спричинив КП «Генічеський рибколгосп Ревхвиля» матеріальну шкоду на загальну суму 5000 грн.
- 08.04.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу з палуби пароплаву «Фелюга», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вчинив крадіжку однієї пластмасової каністри ємністю 30 л. з дизельним паливом у кількості 25 л., де вартість каністри становить 60 грн., а вартість 1 л. дизельного палива становить 17, 44 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 496 грн.
- 11.04.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу з палуби пароплаву «Фелюга», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вчинив крадіжку дизельного палива у кількості 20 л., де вартість 1 л. дизельного палива становить 17,44 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 348,8 грн.
- 15.04.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом демонтажу шиферного покриття даху, проник до приміщення ангару №34, звідки вчинив крадіжку риболовецької сітки (делі) у кількості 45 метрів квадратних, де вартість 1 метру квадратного становить 67,5 грн., чим спричинив КП «Генічеський рибколгосп Ревхвиля» матеріальну шкоду на загальну суму 3037,5 грн.
- 18.04.2016 приблизно о 20.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом демонтажу шиферного покриття даху, проник до приміщення ангару №34, звідки вчинив крадіжку риболовецької сітки (делі) у кількості 70 метрів квадратних, де вартість 1 метру квадратного становить 67,5 грн., чим спричинив КП «Генічеський рибколгосп Ревхвиля» матеріальну шкоду на загальну суму 4725 грн.
- 23.04.2016 приблизно о 22.00 годині, перебуваючи на території КП «Генічеський рибколгосп Ревхивля», розташованої за адресою вул. Слободки, 5 м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу з пароплаву «Водолаз», який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , вчинив крадіжку шліфувальної машинки болгарки DWT WS 230SL вартістю 800 грн., дрилі МЗП ДЭ-10-550, вартістю 500 грн. та помпового насосу «Спрут 2ДК20», вартістю 4500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5800 грн.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з іспитовим строком, визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданої шкоди. Вважає, що суд необґрунтовано визнав вказані обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки спричинену матеріальну шкоду ОСОБА_7 відшкодував частково та перед ухваленням вироку, свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав лише під тиском зібраних доказів, у зв`язку з чим вважає, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому.
Також вважає безпідставними і посилання у вироку на посередню характеристику та вчинення ОСОБА_7 злочинів вперше, оскільки вказані обставини є лише обставинами, що характеризують особу обвинуваченого та ніяким чином не знижують тяжкості вчинених злочинів та не дають підстав для призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України. Своє рішення суд належним чином не мотивував та безпідставно послався на вказані пом`якшуючі обставини, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Призначаючи обвинуваченому покарання, поза увагою суду залишилося, що ОСОБА_7 вчинив 5 епізодів тяжких та 7 епізодів середньої тяжкості умисних корисливих злочинів. Крім того, вчинивши 12 епізодів крадіжок майна, його злочинні дії були припиненні лише завдяки втручанню правоохоронних органів.

Вказує що згідно матеріалів кримінального провадження слідчим СВ Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області винесено постанову про залучення у якості потерпілого ОСОБА_9 . Однак, підготовче судове засідання, яке відбулось 17.01.2017, проведено судом за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який не був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження судом, оскільки у матеріалах справи відсутні відомості про його належний виклик (т. 1 а.п. 42).

31.10.2017, за відсутності потерпілих, суд розпочав судові дебати (т. 1 а.п. 64). Під час наступного судового засідання, яке відбулось 04.12.2017, продовжуючи судові дебати суд не надав права на виступ потерпілому ОСОБА_9 , чим істотно порушив права останнього, передбачені п. 5 ч. 3 ст. 56 КПК України (т. 1 а.п. 68).
Таким чином, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 порушено основні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 КПК України, - справедливості та змагальності.

Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 04.12.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляція прокурора зі змінами задоволенню не підлягає.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції дотримано вимоги ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у провадженні об`єктивної істини.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не судимий, обставини, які пом`якшують покарання, такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодовування завданої шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання та прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України, посилаючись на вищезазначені обставини, а також враховуючи те, що правопорушення ОСОБА_7 вчинив у короткий проміжок часу, з одного місця, свою вину визнав та щиро розкаявся, при цьому також враховує думку прокурора який в судових дебатах просив суд застосувати до ОСОБА_7 ст. 75,76 КК України.
Рішення суду про застосування щодо ОСОБА_7 ст.75 КК України є належно мотивованим та не сприймається як явно несправедливе чи недостатнє для досягнення мети покарання.

Сама по собі тяжкість вчиненого правопорушення не перешкоджає застосуванню щодо засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених законом умов для прийняття такого рішення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку, призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тому доводи в апеляції прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора область просить скасувати вирок суду через те що підготовче судове засідання, яке відбулось 17.01.2017, проведено судом за відсутності потерпілого ОСОБА_9 та 04.12.2017, продовжуючи судові дебати суд не надав права на виступ потерпілому ОСОБА_9 .

Так дійсно, підготовче судове засідання, яке відбулось 17.01.2017, проведено судом за відсутності потерпілого ОСОБА_9 та суд першої інстанції в судових дебатах не надав права на виступ потерпілому ОСОБА_9 , чим істотно порушив права останнього.
Оцінюючи вказані доводи, колегія суддів виходить з наступного.

У ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені також й у п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, на думку колегії суддів, необхідно зважати на те, чи перешкодило це порушення ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів справи потерпілий ОСОБА_9 належним чином викликався в судові засідання, був присутній в судових засіданнях 15.08.2016, 25.08.2016, 15.09.2016, 15.03.2017 і 14.12.2017 року під час судових дебатів та подав цивільний позов (а.п. 51), який судом задоволено.

У встановленому законом порядку вирок суду, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, потерпілий не оскаржив та до апеляційного суду не з`явився, хоча про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, що колегія суддів розцінює як погодження потерпілого з вироком та відсутність наміру його оскаржити або висловити в апеляційному суді свою незгоду із прийнятим рішенням.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутність потерпілого в частині судових засідань не потягло за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого судового рішення та істотного порушення прав потерпілого, тому доводи апеляційної скарги в цій частині визнає безпідставними і розцінює як прагнення затягнути судовий розгляд по надуманим підставам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування або зміни вироку, колегією судді не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2