АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/5164/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1763/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 187 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 03.02.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 03 лютого 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, росіянин, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.12.2004 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 69, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 69, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 05.10.2006 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 11.06.2012 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;
- 30.03.2016 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Московського районного суду м. Харкова від 30.03.2016 року остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вказаним вироком встановлено, що 04.11.2013 року, приблизно о 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 та невстановлена під час досудового розслідування особа, знаходилися біля будинку № 17 по вул. Олімпійській в м. Харкові.

В цей час ОСОБА_7 та невстановлена під час досудового розслідування особа, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_9 та в них виник спільний умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном останнього.

Реалізуючи спільний злочинний намір, для заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , з метою подолання волі останнього до спротиву, діючи умисно, за попередньою змовою, узгодивши свої спільні дії, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в область лівої щоки ОСОБА_9 .

Невстановлена в ході досудового розслідування особа в цей час знаходилася на відстані не більше 3 метрів від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , біля будинку № 17 по вул. Олімпійській в м. Харкові та спостерігала, щоб їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами.

Внаслідок удару ОСОБА_7 ОСОБА_9 впав на землю, відчувши при цьому фізичний біль. Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, бажаючи остаточно подолати волю ОСОБА_9 , ОСОБА_7 наніс удар кулаком правої руки в область носу потерпілому.

Продовжуючи свої злочинні дії напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 витяг з нагрудної кишені куртки мобільний телефон «Nokia 206 RM-872», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3808 від 03.12.2013 року 316 грн., та гаманець, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, та гроші у сумі 450 грн. Невстановлена під час досудового слідства особа, весь час знаходилася поряд з ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 , спостерігаючи за навколишньою обстановкою.

Після цього ОСОБА_7 разом з невстановленою особою з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим у потерпілого ОСОБА_9 майном на загальну суму 766 грн. на власний розсуд.

Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме те, що при ухваленні вироку суд порушив вимоги п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, оскільки згідно обвинувального акту органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст. 187 КК України тобто у здійсненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном . поєднаним з насильством , що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого , вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Судом в мотивувальній частині вказано, що обвинувачений ОСОБА_7 , який вину визнав повністю, мав намір, що не відповідає об`єктивним обставинам скоєння кримінального правопорушення , встановленим під час судового розгляду кримінального провадження.

Також прокурор зазначає, що судом у вступній та резолютивній частинах вироку невірно зазначено номер кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 03.02.2017 року змінити в частині призщначеного покарання шляхом його помякшення. Призначити йому на підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся у вчиненому злочині, сприяв розкриттю злочину, наявність хворої матері похилого віку 1942 року народження, яка потребує його догляду та піклування.

Також просить зарахувати йому в строк відбуття покарання термін перебування під вартою до моменту набрання вироком чинності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково і просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд; пояснення обвинуваченого який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти позиції прокурора в апеляційній інстанції; пояснення захисника , яка підтримала позицію підзахисного і погоджувалась з прокурором; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог ст. 337 КПК України , судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою окрім іншого зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Судом зазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушенні, а саме.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні розбійного нападу на громадянина ОСОБА_11 , вчиненому за попередньою змовою та в групі з іншою особою, та поєднаному з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров*я. (а.с.8)
Відповідно до обвинувального акту в результаті розбійного нападу ОСОБА_7 ОСОБА_11 було спричинено закриту тупу травму носа у вигляді перелому спинки носу зі зміщенням та синцем в проекції перелому, що належить до легких тілесних ушкоджень які спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор обвинувачення не змінював і суд , відповідно до мотивувальної частини вироку, визнав ОСОБА_7 винним в пред`явленому обвинуваченні тобто розбійному нападі,поєднаному з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я, скоєному за попередньою змовою групою осіб.
Але, як вбачається з викладеного в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд зазначив, що ОСОБА_7 діяв разом з невстановленою особою реалізуючи спільний умисел на відкрите викрадення майна в ході якого ОСОБА_12 наніс удари ОСОБА_9 в ніс.
А вже після цього, як зазначено у вироку, ОСОБА_12 продовжив розбійний напад , поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров*я , який виявився лише в тому , що він забрав з кишені потерпілого телефон та гаманець з грошима.
Про спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я суд першої інстанції взагалі не вказав.
Підсумовуючи, колегія суддів зазначає, що з викладеного судом у вироку формулювання обвинувачення, неможливо зрозуміти чи була попередня змова ОСОБА_7 з іншою особою на вчинення грабежу або розбійного нападу.
Враховуючи , що суд не зазначив тілесні ушкодження не зрозуміло чи взагалі було скоєно розбійний напад.
Суд не зазначив яке саме застосоване ОСОБА_7 насильство є небезпечним і не визначився чи є воно небезпечним для життя чи для здоров`я.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 337 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 3 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції .

Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів тобто до 20 січня 2018 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -