АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/8876/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1391/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Підкуп працівника
підприємства, установи чи організації
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

виправданого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанська, Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого неповнолітню дитину, 2013 р. народження, працюючого лікарем акушером-гінекологом акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи КДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області № 155 від 02.09.2015 у розмірі 613 грн. 80 коп. віднесені на рахунок держави.

Арешт на тимчасове вилучене на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2015 року майно, а саме на грошові кошти в сумі 6 000 грн, медичну документацію стосовно ОСОБА_9 , прибутковий касовий ордер та квитанцію до нього, грошові кошти на суму 700 грн. - на купюрами 500 і 200 грн. скасовано, грошові кошти в сумі 6 000 грн. повернуті ОСОБА_10 за належністю; грошові кошти в розмірі 700 грн., прибутковий касовий ордер № 315 від 18.08.2015 та квитанцію до ордеру повернуті Харківському обласному об`єднанню громадян «Лікарняна кас «Центральна».

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що перебуваючи відповідно до наказу головного лікаря Дорожньої клінічної лікарні станції Харків №54-а від 01.08.2000 про призначення на посаді лікаря-акушера-гінеколога акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця», в липні 2015 року, точну дату в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, знаходячись в приміщенні акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця», за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 52, домовився із ОСОБА_10 про те, що сприяє в успішному проведенні пологів його дружини ОСОБА_11 , за що він отримає грошову винагороду в розмірі 10 000 гривень.

Так, погодившись із даною пропозицією, 11.08.2015 ОСОБА_7 проведено медичну операцію кесарева розтину ОСОБА_11 , за проведення якої ОСОБА_7 , знаходячись в оглядовій кімнаті приймального відділення акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця» за адресою: м.Харків, вул. Полтавський Шлях, 52, отримав від ОСОБА_10 2 500 грн. грошової винагороди, як частину грошових коштів за вчинення дій, направлених для проведення успішних пологів та медичної операції відповідно до раніше досягнутої домовленості.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою виконання раніше досягнутої домовленості, 18.08.2015 ОСОБА_7 приблизно о 13 годині 00 хвилин, знаходячись в оглядовій кімнаті приймального відділення акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця» за адресою: м. Харків, вул.Полтавський Шлях, 52, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 6 000 грн. за вчинення дій, направлених на проведення успішних пологів та медичної операції ОСОБА_11 . Внаслідок злочинних дій, ОСОБА_7 незаконно отримав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 8 500 грн.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 звинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України, тобто у прийнятті пропозиції та одержанні працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Дослідити: витяг з ЄРДР за №0000095 від 17.08.2015, заяву ОСОБА_10 про вчинення злочину від 17.08.2015; постанову прокурора ОСОБА_12 про визначення підслідності від 17.08.2015; постанову прокурора ОСОБА_12 про перекваліфікацію діяння від 18.08.2015; постанову прокурора ОСОБА_12 від 17.08.2015 про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 17.08.2015; доручення прокурора оперативному підрозділу про виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 17.08.2015; ухвалу апеляційного суду Харківської області від 17.08.2015 про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи; доручення заступника прокурора Київського району м.Харкова ОСОБА_13 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій №481-т від 17.08.2015 (без додатку не таємне); протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у присутності понятих ОСОБА_10 на загальну суму 7500 грн, складений 18.08.2015, а також копії вказаних купюр; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.08.2015; протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, складений 26.08.2015 начальником УПЗСЕ ГУМВС України в Харківській області; флеш-карту MSDHS №763 з відеозаписом, на якому зафіксована інформація, викладена у вищенаведеному протоколі; протокол огляду місця події від 18.08.2015 та додаток до нього; грошові кошти в сумі 6700 грн, вилучені в ході огляду місця події; ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_7 , а також контрольний зразок ватного тампона, зразок з речовиною «Промінь-1»; протокол огляду речових доказів від 19.08.2015; постанову про визнання речових доказів від 19.08.2015; висновок судової експертизи хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №155 від 02.09.2015; скріншот даних Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000095 від 17.08.2015.

Допитати: потерпілого ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також свідків, які не були допитані під час судового розгляду провадження: ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

При цьому зазначає, що висновки суду стосовно визнання недопустимим доказом відомостей, які містяться в заяві потерпілого ОСОБА_10 є необґрунтованими.

Так, ОСОБА_10 звернувся 17.08.2015 року до прокуратури Київського району м. Харкова з письмовою заявою про вчинення кримінального правопорушення, у якій зазначив, що попереджений про кримінальну відповідальність за ст..ст. 283, 384 КК України. За цією заявою заступником прокурора Київського району м. Харкова - ОСОБА_13 самостійно внесені відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою, що надійшла від ОСОБА_10 .

Також вказує на неповноту судового розгляду, яка виразила у не перевірці свідчень обвинуваченого, стосовно обставин передачі ним грошових коштів потерпілому ОСОБА_10 за проведення робіт з утеплення фасаду квартири ОСОБА_7 .

Крім того вказує, що судом зроблено необґрунтовані висновки про наявність в діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину.

Потерпілий ОСОБА_10 не зміг назвати прізвища, зовнішні ознаки, посади або підрозділ працівників правоохоронних органів, які змусили його оговорити ОСОБА_7 .

Крім того, на думку автора апеляції, висновок суду, щодо визнання недопустимими доказами відомостей, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій є необґрунтованим, оскільки вони проводились(приймались) в період з 17.08.2015 року по 18.08.2015 року за правовою кваліфікацією ч.3 ст. 368 КК України, до прийняття рішення прокурором про зміну кваліфікації діяння за ч.3 ст. 358 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду щодо невинуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст. 354 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка.

З матеріалів провадження та вироку суду вбачається, що сам факт передачі ОСОБА_7 грошових коштів 18.08.2015 року ніким не заперечується.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що гроші у сумі 6 500 грн., які він передав ОСОБА_7 є частиною суми у 9000 гривень за роботи з утеплення фасаду, які він заздалегідь отримав від самого ОСОБА_7 .

Оскільки виконати роботи з утеплення фасаду він не зміг, то мав повернути ці кошти, що і зробив 18.08.2017 року.

Під час повернення цих коштів він був впевнений, що ОСОБА_7 зрозумів, що йому повертають борг.

Більш того, про передачу ОСОБА_7 до 18.08.2015 року суми у 2500 гривень у своїх свідченнях потерпілий не зазначав, а взагалі повністю заперечував обставини, викладені ним у заяві про вчинення кримінального правопорушення.

Такі свідчення потерпілого узгоджуються із тими що дав сам ОСОБА_7 , стосовно обставин та мети передачі йому грошових коштів потерпілим.

Крім того, потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що заяву про вчинення кримінального правопорушення він написав під тиском працівників правоохоронних органів.

Враховуючи, що прокурором не спростовано як показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв вказаного кримінального правопорушення, так і показань потерпілого ОСОБА_10 щодо написання заяви про вчинення кримінального правопорушення під тиском працівників правоохоронних органів, судом обґрунтовано зроблено висновок про недопустимість такого доказу як заява потерпілого ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Твердження апеляційної скарги стосовно неповноти судового розгляду в частині не перевірки судом показань обвинуваченого є необґрунтованими виходячи з наступного.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що дізнавшись про те, що ОСОБА_10 займається роботами з утеплення фасадів, та маючи потребу в утепленні фасаду своєї квартири, домовився з останнім про виконання таких робіт.

При цьому ОСОБА_10 тут же на калькуляторі підрахував вартість робіт та вони узгодили ціну за роботи по утепленню квартири в сумі 9000 гривень а ОСОБА_7 передав йому зазначену суму.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Таким чином, прокурор під час судового засіданні мав можливість для з`ясування всіх тих обставин, які на його думку свідчать про неповноту судового розгляду, задавати питання як обвинуваченому так і потерпілому для з`ясування умов, мети та обставин передачі грошових коштів один одному, проте такою можливістю не скористався.

Сумніви, висловлені в апеляційній скарзі відносно того, що ОСОБА_7 передав малознайомій особі ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 9000 гривень до початку робіт, мають трактуватись на користь обвинуваченого як з підстав, викладених вище, так і на підставі такої загальної засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Щодо посилань прокурора на необґрунтованість висновку суду щодо наявності в діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, а також необґрунтованості висновку суду щодо визнання відомостей, що отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимим доказом, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права.

Принцип верховенства права у кримінальному проваджені застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Практика застосування ст. 6 Європейської конвенції з прав людини свідчить, що обов`язок довести відсутність підбурювання покладається на обвинувачення, за умови, що заяви захисту не є цілком неправдоподібними.

За відсутності будь-якого такого доказу, завданням судових органів є розгляд фактів справи й вжиття необхідних заходів для з`ясування істини з метою визначення, чи мало місце підбурювання. У випадку встановлення, що підбурювання мало місце, судові органи повинні зробити висновки відповідно до Конвенції.

Якої би процесуальної форми національні суди не дотримувалися, ЄСПЛ вимагає, щоб така форма була змагальною, детальною, комплексною й незаперечною в питанні провокації злочину.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Яременко проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Зі свідчень потерпілого ОСОБА_10 , даних під час судового розгляду та наведених у вироку вбачається, що передача грошових коштів ОСОБА_7 здійснена ним за вказівкою правоохоронних органів.

При цьому він розумів, що передані ним ОСОБА_7 грошові кошти не є неправомірною вигодою, а є оплатою за його послуги з утеплення фасаду квартири, яку йому раніше передав сам ОСОБА_7 і оскільки він не зміг виконати ці роботи, він мав повернути ці кошти.

З матеріалів провадження вбачається, що спеціальний слідчий експеримент проводився з участю ОСОБА_10 , який здійснював аудіо-, відеофіксацію спілкування з ОСОБА_7 , проте вказані відомості не відображені в протоколі проведення спеціального слідчого експерименту, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, не надано даних щодо залучення ОСОБА_10 у якості особи, яка приймає участь у даному спеціальному слідчому експерименті, не надано протоколу про надання йому або іншій особі відповідного технічного засобу для фіксування розмови, відсутні дані щодо технічних характеристик цього технічного засобу.

Також, в матеріалах провадження відсутнє підтвердження добровільної згоди ОСОБА_10 на участь у вказаній процесуальній дії, а у взаємозв`язку із його показами суд зробив обґрунтований висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами негласних слідчих дій, оскільки вони отримані з істотним порушенням прав та свобод людини.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було досліджено всі докази, які надані стороною обвинувачення.

Інших доказів, які б підтвердили пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення як органами досудового розслідування, так і судом не здобуто і така можливість вичерпана.

Таким чином, суд прийшов обґрунтовано висновку щодо виправдання ОСОБА_7 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, який доводами апеляційної скарги не спростовано.

На підставі викладеного, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 березня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий
Судді