Справа № 140/2143/16-к
Провадження №11-кп/772/99/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційною скаргою (із змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 17 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, Немирівського району, с. Коржівка, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше судимого: 24.04.2013 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений 11.07.2016 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 6 днів.

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте ОСОБА_8 згідно вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 24.04.2013 року і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

в с т а н о в и в :
ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), ввечері 18.08.2016 прийшов до домогосподарства ОСОБА_10 що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом відкриття вікна проник у середину будинку, звідки умисно, таємно, скоїв крадіжку належних ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 500 грн., після чого викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок, кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції при ухваленні стосовно нього вироку не надано належної юридичної оцінки дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та суд, крім того, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пояснили суду, що не знають хто скоїв крадіжку, протоколом огляду місця події від 24.08.2016 року зафіксовано лише саму обстановку місця пригоди після скоєння крадіжки, жодних доказів, які б свідчили про перебування обвинуваченого в житлі потерпілої не здобуто.

В апеляційній скарзі (зі змінами) прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 порушив права останнього на захист, підготовче судове засідання провів без захисника, якого обвинувачений клопотав призначити.

Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в їхній апеляційній скарзі, в частині апеляційної скарги прокурора послались на розсуд суду; думку прокурора, який просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, оскільки порушення допущенні судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду усунути не можливо, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора слід задовольнити частково.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 до початку підготовчого судового засідання 24.10.2016 року подав до суду першої інстанції клопотання про призначення йому захисника за рахунок держави (а.с.8), а потерпіла просила судове засідання розглядати у її відсутність (а.с. 9).
В матеріалах справи міститься ухвала суду про проведення підготовчого засідання 27.10.2016 за участю прокурора, обвинуваченого, потерпілої, адвоката ОСОБА_7 та призначення справи до судового розгляду на 23.11.2016, однак це не узгоджується із журналом судового засідання від 27.10.2016 року (а.с.64) та звукозаписом судового засідання (27.10.2016), згідно яких підготовче засідання було перенесено на іншу дату, а адвокату ОСОБА_7 лише 05.11.2016 було доручено задля забезпечення надання правової допомоги брати участь у даному кримінальному провадженні.
Оскільки 27.10.2016 року підготовче засідання судом не проводилось, справа була перенесена на 23.11.2016 року, однак жодних процесуальних рішень, які б свідчили про проведення підготовчого засідання матеріали провадження не містять, тому колегія суддів приходить до висновку що судом першої інстанції у даному провадженні не проведено підготовчого судового засідання.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
В матеріалах кримінального провадження міститься ухвала від 21.04.2017 року про привід свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 (а.с. 34), проте згідно журналу судового засідання (а.с. 64) та згідно технічного звукозапису судового засідання від 21.04.2017 року немає.
Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу (зі змінами) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 17 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом