П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2017 року м. Київ
Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_14,
суддів:ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17,
при секретарях:ОСОБА_18, ОСОБА_19,
за участю:прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_20, захисника ОСОБА_21,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою заступника Генерального прокурора про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_9,

у с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого, засуджено за частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк дев'ять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. За частиною третьою статті 305 КК ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення.

Указаним вироком засуджено також ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

За вироком суду (з урахуванням внесених до нього змін) ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він у червні 2012 року, діючи в складі організованої групи, до якої увійшли ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на Севастопольській площі у місті Києві незаконно придбав у ОСОБА_12 фрагмент картонного паперу, просякнутого героїном, та, дотримуючись інструкцій ОСОБА_11, у своєму будинку в с. Калашники Полтавської області, незаконно виготовив героїн, який розфасував та збув невстановленим особам. Отримані за збут героїну кошти в сумі 3 000 грн та 6 000 грн ОСОБА_9 передав ОСОБА_12 на літньому майданчику кафе «МакДональдс» на Ленінградській площі у місті Києві.

У ніч на 4 жовтня 2012 року біля будинку на вулиці Каблукова, 15 у місті Києві ОСОБА_12 передала ОСОБА_9 багажний поліетиленовий пакет із фрагментом картонного паперу - ненаркотичними предметами, які були напередодні замінені та вручені їй на підставі постанови про проведення контрольованого постачання з метою виявлення одержувача героїну, після чого ОСОБА_9 був затриманий співробітниками Служби безпеки України.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 залишено без зміни; на підставі частини п'ятої статті 72 КК зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме з 4 жовтня 2012 року по 21 березня 2016 року включно.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 23 березня 2017 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінив: виключив з їхньої мотивувальної частини посилання на явку з повинною ОСОБА_9 як на доказ підтвердження встановлених судом обставин та в порядку статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) посилання на вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину в складі організованої групи разом із ОСОБА_13, зазначивши, що злочин вчинено ним у складі організованої групи разом із особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. В решті судові рішення залишив без зміни.

Заступник Генерального прокурора (далі - прокурор) звернувся до Верховного Суду України (далі - Суд) із заявою про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 на підставі пункту 2 частини першої статті 445 КПК у зв'язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої частиною першою статті 52 КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Прокурор вважає, що суд касаційної інстанції порушив право ОСОБА_9 на захист, оскільки касаційний розгляд здійснювався за відсутності його захисника, участь якого в цьому провадженні була обов'язковою з огляду на вчинення засудженим особливо тяжкого злочину.

На підтвердження своїх доводів про неоднакове застосування зазначеної норми права при розгляді інших кримінальних проваджень прокурор долучив до заяви копії ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 вересня 2016 року, 26 січня та 16 березня 2017 року (№ 643/2353/14-к); від 27 квітня та 22 червня 2017 року (№ 495/8983/14-к); від 13 квітня, 1 червня та 6 липня 2017 року (№ 127/8421/16-к); від 15 березня, 12 квітня та 19 липня 2016 року (№ 5-322км16); від 2 лютого, 24 травня та 21 червня 2016 року (№ 5-204км16); від 2 та 23 лютого 2017 року (№ 623/3240/14-к); від 14 квітня, 23 червня та 20 жовтня 2016 року (№ 5-2409км16); від 25 лютого та 24 березня 2016 року (№ 5-306км16).

У цих кримінальних провадженнях суд касаційної інстанції відкладав касаційний розгляд, посилаючись на вимоги частини першої статті 52 КПК, а саме у зв'язку з неявкою захисника в судове засідання. В подальшому, як зазначено у порівнюваних ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 березня, 21 червня, 19 липня та 20 жовтня 2016 року, а також від 23 лютого, 16 березня, 22 червня та 6 липня 2017 року, вказані провадження суд касаційної інстанції розглянув за участю захисників.

З урахуванням наведеного прокурор просить скасувати ухвалу суду касаційної інстанції щодо ОСОБА_9 та направити справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Судова палата у кримінальних справах Суду заслухала суддю-доповідача, доводи прокурора про підтримання заяви, захисника ОСОБА_21, який просив заяву прокурора задовольнити, перевірила матеріали справи та матеріали, додані до заяви, вивчила висновок члена Науково-консультативної ради при Суді, обговорила доводи заяви й дійшла такого висновку.

1. Згідно з вимогами статті 444 КПК Суд переглядає судові рішення виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

Справу про перегляд ухвали суду касаційної інстанції щодо ОСОБА_9 допущено до провадження Суду за заявою прокурора з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 КПК.

Звертаючись до своєї практики, Суд нагадує, що факт неоднакового застосування норм права судом касаційної інстанції повинен мати певний зовнішній прояв і знаходити відображення в процесуальному рішенні або ж презюмуватись як такий. Про неоднакове застосування норми права свідчить неоднакове її розуміння судом касаційної інстанції в процесі правозастосування, що зумовлює ухвалення різних за змістом судових рішень і спонукає в зв'язку з цим Суд висловити свою правову позицію щодо правильного її застосування.

У заяві прокурор вказує на неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої частиною першою статті 52 КПК, у зв'язку зі здійсненням касаційного розгляду за відсутності захисника, участь якого, з огляду на вчинення засудженим особливо тяжкого злочину, була обов'язковою.

Зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що хоча в ньому не міститься конкретного висновку щодо застосування положень частини першої статті 52 КПК, проте відсутність захисника під час касаційного розгляду само собою свідчить про позицію суду касаційної інстанції, що в касаційному провадженні участь захисника особи, засудженої за особливо тяжкий злочин, не є обов'язковою, а неприбуття його в судове засідання не перешкоджає проведенню касаційного розгляду.

Натомість у порівнюваних ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 березня, 21 червня, 19 липня та 20 жовтня 2016 року, а також від 23 лютого, 16 березня, 22 червня та 6 липня 2017 року касаційний розгляд стосовно осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, здійснювався за участю захисника. При цьому під час касаційного провадження суд визнав обов'язковою участь захисника відповідно до частини першої статті 52 КПК, відкладаючи касаційний розгляд у зв'язку з його неявкою в судове засідання.

Отже, в порівнюваних судових рішеннях суд касаційної інстанції указану норму права інтерпретував по-іншому.

Зіставлення правових позицій суду касаційної інстанції щодо застосування положень частини першої статті 52 КПК, які презюмовано в оскаржуваному та порівнюваних рішеннях, дають підстави визнати, що вони виявляють неоднаковість у застосуванні однієї і тієї самої норми права, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, у зв'язку з чим заява прокурора оголошується Судом прийнятною.

2. Предметом перегляду оскаржуваного судового рішення є неоднакова правова позиція суду касаційної інстанції щодо тлумачення положення частини першої статті 52 КПК про обов'язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Вирішуючи питання щодо предмета перегляду, необхідно взяти до уваги таке.

Право на захист є невід'ємним, природним правом людини, загальновизнаним принципом міжнародного права та розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно з частиною першою статті 11 Загальної декларації прав людини 1948 року, кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту.

Гарантії права на захист у разі кримінального обвинувачення передбачені й у пункті «d» частини третьої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року та підпункті (c) пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція). Відповідно до цих положень кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Наведені положення міжнародно-правових актів знайшли своє вираження в Конституції та інших законах України.

Відповідно до статей 59, 63 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 (справа про право на правову допомогу), конституційне положення «кожен має право на правову допомогу» слід розуміти як «гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами … вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує».

Принцип забезпечення обвинуваченому права на захист є одним з основних засад судочинства (стаття 129 Конституції України) та фундаментальним для кримінального процесу.

Відповідно до положень пункту 13 частини першої статті 7 КПК забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Сутність указаної засади кримінального провадження визначена в статті 20 КПК, у якій передбачено, що особами, яким право на захист надається і забезпечується, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений.

Поряд із загальними гарантіями права на захист, як однією з основних засад кримінального провадження, законодавцем встановлено додаткові гарантії, а саме випадки, коли участь захисника є обов'язковою в кримінальному провадженні.

Так, частиною першою статті 52 КПК передбачено, що участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відповідно до пунктів 10 і 24 частини першої статті 3 КПК термін «кримінальне провадження» має таке значення - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.

Отже, гарантії реалізації права на захист поширюються на всі стадії кримінального провадження, в тому числі й на стадію судового провадження з перегляду судових рішень в касаційному порядку.

Також важливою гарантією дотримання права особи на захист є закріплення в кримінальному процесуальному законі припису, що неприбуття захисника в судове засідання в кримінальному провадженні, де його участь є обов'язковою, зобов'язує суд відкласти судовий розгляд та вжити заходів для прибуття захисника до суду. Такі вимоги стосуються всього судового провадження, в тому числі й провадження з перегляду судових рішень в касаційному порядку (стаття 434 КПК).

Згідно із частиною другою статті 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

Суд вважає за необхідне зазначити, що у справі «Максименко проти України» від 20 грудня 2011 року Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою гарантії підпункту (c) пункту 3 статті 6 Конвенції не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції. Забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі було надано таку допомогу. Що стосується того, чи вимагали «інтереси правосуддя» надання заявнику юридичної допомоги, то ключовими у цьому контексті пунктами розгляду є серйозність питання, про яке йшлося, та характер цього провадження. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи.

Отже, при вирішенні питання, чи вимагають інтереси правосуддя обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні, мають враховуватися відповідні норми КПК, зокрема, норми статті 52 цього Кодексу, в якій містяться зобов'язуючі норми, а також потрібно зважати на такі критерії, як «серйозність питання» та «характер провадження», які виділив у наведеному рішенні Європейський суд з прав людини.

3. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 засуджено за частиною третьою статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дев'ять років з конфіскацією всього майна. Санкція цієї норми закону встановлює покарання у виді позбавлення волі на строк від дев'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Кваліфікація злочинів залежно від ступеня тяжкості встановлена статтею 12 КК. Згідно з частиною п'ятою статті 12 КК особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п'ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Оскільки вказаний злочин віднесено до особливо тяжких, участь захисника в цьому кримінальному провадженні була обов'язковою, проте суд касаційної інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за відсутності захисника. При цьому суддя-доповідач у повідомленнях учасникам судового провадження зазначав, що явка захисника в судове засідання, відповідно до статті 52 КПК, є обов'язковою.

Натомість, як вбачається з порівнюваних судових рішень, касаційний розгляд у цих провадженнях щодо осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, здійснювався за участю захисника і саме неприбуття останнього в судове засідання було підставою для відкладення касаційного розгляду.

Отже, Суд констатує неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми права, передбаченої частиною першою статті 52 КПК, у зв'язку з тим, що касаційний розгляд щодо ОСОБА_9 здійснювався за відсутності захисника, участь якого була обов'язковою.

Тому ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_9, яка не відповідає положенням підпункту (c) пункту 3 статті 6 Конвенції та постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме порушенням права на захист, належить скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

4. Виконуючи вимоги частини четвертої статті 455 КПК, Суд формулює висновок, що норма частини першої статті 52 цього Кодексу, яка передбачає обов'язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, є гарантією забезпечення права на захист та важливою умовою справедливого судового розгляду, підлягає застосуванню на всіх стадіях кримінального провадження, в тому числі судового провадження з перегляду судових рішень в касаційному порядку.

Керуючись пунктом 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», статтями 453, 454, 455 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

Заяву заступника Генерального прокурора задовольнити.

Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Постанова є остаточною і може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Головуючий ОСОБА_14

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_17

ОСОБА_16