АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/5003/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/323/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника цивільного

відповідача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження №0000118 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Охтирка Сумської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , що фактично проживає АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ч.3 ст.365, ч.1 ст.127 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.365 КК України до 5 (п`яти ) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2(два) роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 за ч.1 ст.127 КК України виправдано на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України, за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Згідно вироку встановлено, що ОСОБА_8 , наказом начальника ХМУ ГУМВС України в Харківській області №61о/с від 11.11.2010 року призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, маючі спеціальне звання капітана міліції, та відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи співробітником правоохоронного органу України, тобто службовою особою, яка наділена функціями представника влади, вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності.
Статтею 19 Конституції України закріплено, що посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України.
Повноваження співробітників міліції визначені ст.2, ст. 5,ст. 10 Закону України «Про міліцію».
Крім того, згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 01.01.2012 року начальником Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, ОСОБА_8 забезпечує виконання завдань згідно із Законом України «Про міліцію», наказів, вказівок МВС України, займається роботою по розкриттю злочинів, здійснює якісний збір матеріалів, заводить справи оперативного обліку, проводить по ним оперативно-розшукові заходи.
Так, 21.05.2012 року співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області заведено оперативно-розшукову справу, категорії «Закупка» за фактом збуту наркотичних засобів. 04.07.2012 року на підставі постанови заступника прокурора Харківської області від 22.06.2012 особою під вигаданим ім`ям ОСОБА_14 проведено оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу «каннабіс» у ОСОБА_11 за ціною 150 грн. за один пакет, без затримання останнього.
Зазначений факт зареєстрований в Журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочин Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Після чого, СУ ГУМВС України в Харківській області 01.07.2012 року порушено кримінальну справу №57120433 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
У подальшому, 01.08.2012 року ОСОБА_14 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , здійснив закупку наркотичного засобу у ОСОБА_11 та добровільно передав придбаний наркотичний засіб працівникам міліції, після чого біля вказаного будинку співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 затриманий ОСОБА_11 , у якого під час особистого огляду виявлені гроші у сумі 150 гривень.
Після затримання 01.08.2012 року близько 22.00 год. ОСОБА_11 був доставлений ОСОБА_8 та іншими співробітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, за адресою: м.Харків, вул. Луї Пастера, 16-А та заведений у службовий кабінет №66, розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу.
Враховуючи затримання ОСОБА_11 , що виразилось у примусовому доставленні останнього до райвідділу ОСОБА_8 , який є співробітником правоохоронного органу, та який діючи навмисно та протиправно, шляхом перевищення службових повноважень, у порушення вимог ст.ст. 2, 10, 11 Закону України «Про міліцію» та своєї посадової інструкції, маючи намір на штучне нарощування показників оперативної роботи, не складаючи будь-яких документів щодо затримання ОСОБА_11 за скоєння злочину, у період з 22.00 год. 01.08.2012 до 12.35 год. 02.08.2012 незаконно утримував в адміністративній будівлі райвідділу ОСОБА_11 , який згідно з вимогами Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» був обмежений вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, будь-який час.
Крім того, під час примусового утримання ОСОБА_11 у адміністративній будівлі райвідділу, ОСОБА_8 у порушення вимог ст.5 Закону України «Про міліцію» не повідомив ОСОБА_11 про підстави та мотиви затримання, не роз`яснив право оскаржувати незаконні дії працівників міліції, можливість відмовитись від надання будь-яких пояснень або свідчень прибуття захисника, а також права затриманої особи, передбачених ст.ст. 28, 55, 56, 59, 62, 63 Конституції України та ст.ст. 21, 73 КПК України (в редакції 1960 року).
У порушення вимог ст.106 КПК України (в редакції 1960 року) ОСОБА_8 , маючи обов`язок скласти протокол про затримання ОСОБА_11 , перевищуючи свої повноваження, продовжував утримувати ОСОБА_11 в адміністративній будівлі райвідділу без складання зазначеного протоколу.
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру та з метою приховати дату, час затримання, ОСОБА_8 не повідомив рідних ОСОБА_11 про його затримання. Окрім цього, ОСОБА_8 тримав ОСОБА_11 у кабінеті №66, який розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, що суперечить вимогам ст.11 Закону України «Про міліцію» щодо тримання підозрюваних у спеціально відведених для цього приміщеннях. У період з 22.00 год. 01.08.2012 до 12.35 год. 02.08.2012 ОСОБА_8 з метою отримання зізнання від ОСОБА_11 утримував його в приміщенні райвідділу. Зазначені дії ОСОБА_8 завдали ОСОБА_11 моральних страждань.
В подальшому ОСОБА_11 02.08.2012 близько 12.00 год. попросився до туалету, щоб скоїти втечу, куди був супроводжений ОСОБА_8 .. Знаходячись у приміщенні туалету, що розташований на 4 поверсі адміністративної будівлі райвідділу, ОСОБА_11 , виліз через вікно, не втримався та впав на землю у двір райвідділу, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді забиття та крововиливів на обличчі, відкритого оскольчатого перелому дистального аепіфізу обох кісток лівого передпліччя, відкритого перелому правого плеча ліктьового відростку, проксимального метафазу кісток правого передпліччя, закритий перелом кісток обох гомілок. Зазначені тілесні ушкодження відповідно до висновку експерта №150-КЕ/2014 від 11.09.2014 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили стійкий розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Тому просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.3 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки, визнати винним за ч.1 ст. 127 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, а остаточне покарання за правилами ст. 70 КК України шляхом поглинання призначити у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання майора міліції. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи , що призвело до неправильної кваліфікації судом дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 365 КК України та безпідставному виправданню за ч.1 ст. 127 КК України. Вважає, що через знущання з боку працівників міліції ОСОБА_11 намагався покинути приміщення міліції та звернутись за допомогою до інших осіб. Катування полягало в примусовому утриманні потерпілого в райвідділі, пристібуванні кайданками , забороною виходити до туалету, погрозами насильством та зґвалтуванням, періодичними ударами по голові долонею та погрозами тривалим і безпідставним позбавленням волі.

В апеляційній скарзі із доповненнями представник потерпілого ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції у частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме перекваліфікувати на ч.2 ст. 365 КК України дії ОСОБА_8 і призначити йому більш суворе покарання та просить збільшити суму компенсації моральної шкоди потерпілому ОСОБА_11 до 5 000 000 грн., залишивши без розгляду позовні вимоги щодо стягнення матеріальної шкоди. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, судом не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_11 про те , що він не намагався втекти, а вчинив спробу самогубства через реальність погроз фізичного насильства та психічного тиску працівників міліції. Вважає неправильною кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 365 КК України, оскільки навіть при відсутності причинного зв`язку між його діями та тяжкими тілесними ушкодженнями потерпілого, фізичне насильство полягало у незаконному позбавленні ОСОБА_11 волі , а тому дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК України. Зазначає , що обвинувачений не співпрацював зі слідством, під час досудового та судового слідства вину не визнавав , а тому висновок суду про можливість його виправлення без реального відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним. Не погоджується із рішенням суду про встановлення розміру компенсації моральної шкоди в сумі 150 000 гривень , оскільки судом не в повній мірі враховано всі обставини заподіяння моральної шкоди потерпілому та обсяг його страждань.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, який вважав неправильною кваліфікацію судом дій обвинуваченого за ч.1 ст. 365 КК України, безпідставним виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 127 КК України, а тому просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_8 винним за ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 127 КК України; потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_10 , які просили визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 365 КК України та збільшити суму компенсації моральної шкоди; обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляцій прокурора та представника потерпілого,представника цивільного відповідача, який вважав правильним вирішення цивільного позову судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення, виходячи з наступного.
Апеляційний суд розглядає кримінальне провадження відповідно до ст.. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд стосовно особи, якій висунуте обвинувачення проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судом першої інстанції здійснювалось судове провадження за обвинувальним актом у відношенні ОСОБА_8 , якому органами досудового розслідування висувалось обвинувачення за ч.3 ст. 365 , ч.1 ст. 127 КК України.
Оцінюючи докази на підтвердження встановлених обставин, суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст.365 КК України та відсутність в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого за ч.1 ст. 127 КК України.
У мотивувальній частині вироку викладені фактичні обставини справи із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків кримінального правопорушення, які суд визнав доведеними і які були встановлені на підставі сукупності достовірних доказів, досліджених у судовому засіданні, та наведених у вироку, які ніким не оспорюються.
Проте висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не відповідають встановленим обставинам.
Так, із вироку вбачається, що ОСОБА_8 , маючи обов`язок скласти протокол про затримання ОСОБА_11 , перевищуючи свої повноваження, незаконно утримував ОСОБА_11 в кабінеті № 66 адміністративної будівлі райвідділу міліції без належного оформлення.
Наведені судом першої інстанції докази в їх сукупності , дозволяють колегії суддів дійти висновку , що дії ОСОБА_8 - а саме тримання потерпілого в приміщенні райвідділу без належного оформлення, затримання протягом понад 12 годин, неповідомлення родичам про таке затримання , є незаконним позбавленням волі потерпілого , і такі умисні дії працівника правоохоронного органу явно виходять за межі наданих йому повноважень.

Під час судового розгляду потерпілий зазначав, що обвинувачений наніс йому більше двох запотиличників, застосовував спецзасоби - кайданки. З оглянутого судом першої інстанції відеозапису прибуття до райвідділу потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що його руки не були заковані в кайданки.
Відповідно до акту судово-медичного дослідження №1579-А/12 від 07.08.2012 року, висновку експерта №472-А/13 від 15.04.2013 року, слідів застосування спецзасобів на руках ОСОБА_11 не встановлено, як і не встановлено інших тілесних ушкоджень, характерних для катування, натомість було встановлено тілесні ушкодження, які отримані внаслідок падіння.
Зокрема, відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №150-КЕ/2014 від 11.09.2014 року у потерпілого ОСОБА_11 мали місце: садно і синці на обличчі, відкритий осколковий злом обох кісток лівого передпліччя, відкритий злом правої плечової кістки, злом ліктьового відростка та обох кісток правого передпліччя, закритий злом кісток обох гомілок. 28.05.2013 ОСОБА_11 у зв`язку із перенесеною травмою був визнаний інвалідом 1-Б групи, потребує постійного стороннього догляду з терміном переосвідчення через один рік. По ступені тяжкості це тяжкі тілесні ушкодження, що викликали стійкий розлад здоров`я поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину.
З огляду на це колегія суддів вважає правильним висновок суду, що застосування кайданок та завдання ударів потерпілому із заподіянням сильного фізичного болю з боку обвинуваченого ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження.

Пунктом 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз`яснюється , що насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним , так і психічним. Верховний Суд України звертає увагу, що фізичне насильство може полягати в незаконному позбавленні волі. Пунктом 12 роз`яснено, що перевищення влади або службових повноважень , поєднане із незаконним позбавленням особи волі кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК України, а якщо таке позбавлення волі потягло тяжкі наслідки - за ч.3 ст. 365 КК України.
Посилання ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду справи на ту обставину, що він намагався заподіяти собі смерть, вистрибнувши з вікна туалету на 4 поверсі, колегія суддів оцінює критично, оскільки як під час досудового слідства, так і в суді він давав покази, які не свідчать про свідоме бажання його позбавити себе життя , а лише про намір залишити райвідділ через вікно туалету. А з огляду на те, що в матеріалах справи по збуту наркотиків він відмовився від надання будь-яких пояснень, зокрема зізнавальних, після чого , як він підкреслював в суді, тиск з боку працівника міліції на нього був припинений, він мав змогу самостійно виходити в коридор та туалет, колегія суддів приходить до висновку про відсутність причинного зв`язку між діями ОСОБА_8 та поведінкою потерпілого ОСОБА_11 , який намагався таким способом вийти з райвідділу міліції з метою уникнення кримінальної відповідальності ,внаслідок якої сталось його падіння та спричинення тяжких тілесних ушкоджень.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК України - перевищення службових повноважень , тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій , які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень , що супроводжувались насильством, що полягало в незаконному позбавленні волі .
Разом із тим, колегія суддів вважає правильним висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину , передбаченого ч.1 ст. 127 КК України. Об`єктивна сторона даного злочину характеризується лише діями - шляхом нанесення побоїв, мучення чи інших насильницьких дій щодо потерпілого, які не знайшли підтвердження у досліджених судом доказах, а виходячи із принципу презумпції невинуватості усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Насильство , застосоване до ОСОБА_11 при перевищенні службових повноважень ОСОБА_8 полягало у незаконному позбавленні волі та охоплюється ч.2 ст. 365 КК України. Тому колегія суддів вважає рішення суду в цій частині правильним та належно вмотивованим.
Таким чином, колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про необхідність кваліфікації за ч. 3 ст. 365 та ч. 1 ст. 127 КК України, але вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілого, який не оспорюючи виправдання обвинуваченого за ч.1 ст. 127 КК України, вважав необхідним кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 365 КК України.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянтів щодо неправильного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання.

Так, звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд не навів достатніх та переконливих обґрунтувань можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Між тим, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 вину не визнав, не вжив заходів по відшкодуванню заподіяної шкоди потерпілому, у справі відсутні будь-які обставини, що пом`якшують покарання. За таких обставин колегія суддів вважає неправильним висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, який за відсутності встановленого зв`язку між отриманням тілесних ушкоджень потерпілим та безпосередніми діями обвинуваченого ОСОБА_8 , встановив , що потерпілий зазнав значної моральної шкоди, оскільки протягом 12 годин він перебував в приміщенні райвідділу та щодо нього не було складено відповідні процесуальні документи, не було попереджено родину про затримання, станом на день розгляду справи перебуває в пригніченому стані, невпевнений в майбутньому, втратив довіру до правоохоронних органів.
Тому визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 150.000 гривень, на думку колегії суддів,відповідає принципу розумності і справедливості, цілком враховує характер правопорушення, глибину душевних страждань потерпілого та ступеня вини обвинуваченого. З огляду на це, вимоги апеляційної скарги щодо збільшення розміру компенсації моральної шкоди задоволенню не підлягають.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи представника потерпілого щодо необхідності залишити без розгляду позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди потерпілому згідно із його заявою про це. Із матеріалів кримінального провадження , журналу судового засідання та технічного запису судового провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 із заявою про залишення без розгляду частини його позовних вимог не звертався. Під час дебатів його представник наполягав на задоволенні всіх вимог в повному обсязі.
Оскільки суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та є необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення , неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання,тому вирок у частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням на підставі п.1, п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступень тяжкості даного злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином , дані про особу обвинуваченого, який раніше несудимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має неповнолітню дитину, характеризується позитивно. Пом`якшуючих та обтяжуючих обставин колегією суддів не встановлено.

Виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись ст. 65 КК України, з урахуванням всіх обставин, встановлених під час судового та апеляційного розгляду і наведених вище, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2ст. 365 КК України з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах . На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень. На підставі ст. 54 КК України необхідно позбавити ОСОБА_8 спеціального звання майора міліції.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_13 в частині його засудження за ч. 1 ст. 365 КК України та призначення покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 365 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання майора міліції.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий -
Судді -