АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0007609, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень 00 копійок.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 06 листопада 2017 року подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просила вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року змінити, виключити з вироку вказівку про те, що ОСОБА_6 раніше судимий, та вказівку на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначала, що згідно даних вимоги про судимість, постановою Березанського міського суду Київської області від 14 грудня 2010 року ОСОБА_6 звільнений умовно-достроково від відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2009 року, з невідбутим строком на 1 рік 2 місяці 12 днів, а тому, з урахуванням положень п. 8 ст. 89, ч. 3 ст. 90 КК України, з 14 грудня 2016 року ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості.
У зв`язку з наведеним, на думку апелянта, суд першої інстанції помилково вказав у вироку про те, що обвинувачений раніше судимий, та безпідставно врахував рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану прокурором Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчиненеза таких обставин.

30 серпня 2017 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», розташованому по вул. Берковецькій, 6-В в м. Києві, проходячи вздовж торгівельних рядів та користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадення та подальшого обернення на свою користь, взяв з торгових полиць туалетну воду, штрих-код 52102287, в кількості 1 шт., вартістю 541 грн. 65 коп.; туалетну воду, штрих-код 52102290, в кількості 1 шт., вартістю 574 грн. 15 коп.; бальзам «Нівеа», штрих-код 51313173, в кількості 1 шт., вартістю 84 грн. 95 коп., а всього майна на загальну суму 1 200 грн. 75 коп. (без ПДВ).
Не оплативши вищезазначений товар, пройшовши повз каси гіпермаркету «Епіцентр К», ОСОБА_6 направився на вихід, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки пройшовши лінію кас з неоплаченим товаром, був затриманий співробітниками служби безпеки гіпермаркету.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у замаху на таємне викрадення чужого майна, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, та юридична кваліфікація його дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

Приймаючи до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення та його особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вид та фактичний розмір покарання ОСОБА_6 визначений судом із дотриманнями вимог ст. 65 КК України. Крім того, вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання не оспорюється апелянтом.

Разом з тим, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом,вважає обгрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Як убачається із вступної частини вироку, суд першої інстанції вказав що ОСОБА_6 раніше судимий, та у мотивувальній частині вироку, при призначені обвинуваченому покарання, врахував наявність судимості у обвинуваченого, та врахував рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

У відповідності до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2009 року, який набрав законної сили, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, яке у відповідності до ч. 4 ст. 12 КК України є тяжким злочином, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Постановою Березанського міського суду Київської області від 14 грудня 2010 року ОСОБА_6 22 грудня 2010 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 17 березня 2009 року, з невідбутим строком покарання на 1 рік 2 місяці 12 днів.

Згідно п. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
У відповідності до ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
З урахуванням положень п. 8 ст. 89, ч. 3 ст. 90 КК України, ОСОБА_6 , якого 22 грудня 2010 року звільнено умовно-достроково від відбування покарання за вчинення тяжкого злочину, з 23 грудня 2016 року вважається таким, що не має судимості.

Згідно матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у вчиненні якого обвинувачений визнаний винуватим вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року, вчинено ОСОБА_6 30 серпня 2017 року, тобто після погашення судимості ОСОБА_6 за попереднім вироком.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не врахував наведені обставини, унаслідок чого помилково зазначив у вступній частині вироку, що ОСОБА_6 є раніше судимим, та у порушення вимог закону врахував рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні, з виключенням з вироку вказівки на те, що ОСОБА_6 є раніше судимим, та посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вступної частини вироку Святошинського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року вказівку на те, що ОСОБА_6 раніше судимий, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3