АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. №11-сс/778/1331/17 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представників апелянта ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула 20 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «Будмонтажснаб» ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2017 року, якою накладений арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 , ТОВ «Будмонтажснаб», відкритому у ПАТ КБ «ПриватБанк», МФО 313399, .
Згідно з матеріалами провадження, слідчий СВ Вознесенівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУ Національної поліції в Запорізькій області звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що СВ Вознесенівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУ Національної поліції в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000184, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що посадові особи ТОВ "Будмонтажснаб" надали до комунального підприємства підроблений офіційний документ.
Встановлено, що 17 травня 2017 року, Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації укладено договір № 16-В з ТОВ «Будмонтажснаб» про закупівлю робіт за державні кошти на загальну суму 34 199 998,82 гривень, в які входять будівельні роботи та закупівля обладнання.
В ході моніторингу Інтернет ресурсу офіційно порталу «e-data» встановлено, що 26 жовтня 2017 року, УКБ Запорізької ОДА здійснено платіж в сумі 6974813,4 гривень на розрахунковий рахунок ТОВ «Будмонтажснаб» за придбання обладнання, № трансакції 66730139.
Згідно п. 4.1. цього договору, розрахунки за виконані роботи здійснюються з урахуванням положень Загальних умов на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) проміжними платежами в міру виконання робіт, а оплата за обладнання буде здійснюватись на підставі накладних наданих Генпідрядником. Бюджетні зобовязання та платежі з бюджету здійснюються після отримання Замовником бюджетних призначень згідно ст.23 та ст.49 Бюджетного кодексу України.
З метою перевірки дотримання сторонами умов договору було здійснено виїзд на територію об`єкту «Каналізаційні очисні споруди м. Вільнянськ Запорізької області».
В ході виїзду на об`єкт встановлено, що на зазначеній території будь-якого обладнання не виявлено. В ході бесіди з особами, які працюють на вказаному об`єкті, останні пояснили, що з травня 2017 року по теперішній час ніякого обладнання на територію проведення робіт ввезено не було. Де на даний момент може знаходитись зазначене обладнання їм не відомо.
Таким чином є підстави вважати, що посадові особи УКБ Запорізької ОДА за попередньою змовою з керівництвом ТОВ «Будмонтажснаб» вчиняють дії, які призводять до розтрати державних коштів.
Крім того, було встановлено що грошові кошти за начебто поставлене обладнання було переведено з державного бюджету України на рахунок ТОВ «Будмонтажснаб», відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 .
Посилаючись на те, що грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», є предметом протиправної діяльності ТОВ «Будмонтажснаб», отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, та можуть бути засобами для розкриття злочину, а також можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, слідчий просить накласти арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Будмонтажснаб», відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк».
Задовольняючи клопотання та накладаючи арешт на грошові кошти, шляхом заборони проводити видаткові операції по перерахуванню і знаттю грошових коштів за винятком операцій зі сплати податків, зборів, обов`язкових платежів та визначених контролюючим органом грошових зобов`язань, слідчий суддя прийшов до висновку про наявність визначених КПК України підстав для накладення арешту на грошові кошти, оскільки матеріали кримінального провадження, які додані до клопотання, містять достатні дані для висновку, що зазначені у клопотанні грошові кошти відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також матеріалами клопотання підтверджується наявність підстав вважати, що грошові кошти, які перебувають на рахунку ТОВ «Будмонтажснаб» можуть бути набуті внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Будмонтажснаб» ОСОБА_9 , не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, зазначає, що арешт на кошти було накладено безпідставно, необґрунтовано та з порушенням приписів ст. 170 КПК України, також, арештовані кошти на рахунках не є речовим доказом і не відповідають критеріям, визначеними ст. 98 КПК України, крім того, слідчим не було надано доказів, що майно, на яке накладено арешт є предметом кримінального правопорушення, здобуто в результаті вчинення кримінального правопорушення, і тому при накладені арешту не було враховано відсутність правової підстави для арешту майна. Просить скасувати арешт, накладений ухвалою суду першої інстанції, та в задоволенні клопотання про накладення арешту на грошові кошти відмовити.

Заслухавши доповідача, представників апелянта, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який вважав за необхідне ухвалу залишити без змін як законну та обґрунтовану, вивчивши матеріали провадження та, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню з наступних підстав.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Ні органам досудового розслідування, ні слідчим суддею не було дотримано зазначених вимог закону.

КПК покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.

Слідчий суддя, розглядаючи клопотання, не перевірив в повній мірі його на відповідність вимогам ст. 171 КПК України, правові підстави для накладення арешту, достатність доказів, які вказують на розмір можливої конфіскації, можливий розмір шкоди, та цивільного позову, наслідки арешту для інших осіб, розумність співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч. 2 цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Зі змісту клопотання випливає, що досудовим розслідуванням було встановлено, що 17 травня 2017 року, Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації укладено договір № 16-В з ТОВ «Будмонтажснаб» про закупівлю робіт за державні кошти на загальну суму 34 199 998,82 гривень, в які входять будівельні роботи та закупівля обладнання. З метою перевірки дотримання сторонами умов договору, було здійснено виїзд на територію об`єкту «Каналізаційні очисні споруди м. Вільнянськ Запорізької області». В ході виїзду на об`єкт встановлено, що на зазначеній території будь-якого обладнання не виявлено. Таким чином є підстави вважати, що посадові особи УКБ Запорізької ОДА за попередньою змовою з керівництвом ТОВ «Будмонтажснаб» вчиняють дії, які призводять до розтрати державних коштів.
На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування, звертаючись з клопотанням про арешт грошових коштів і фактично посилаючись на те, що грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ КБ «Приватбанк», є предметом протиправної діяльності ТОВ «Будмонтажснаб», а метою накладення арешту є, зокрема, збереження речового доказу, не довів вказаної правової підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження
Погоджуючись з доводами клопотання, слідчий суддя обмежився формальною констатацією про відповідність грошових коштів критеріям речового доказу та необхідності їх збереження. Натомість, обґрунтування такого висновку оскаржувана ухвала не містить.

В порушення вимог ч. 5 ст. 132 КПК України докази щодо обгрунтування обставин, викладених у клопотанні ні слідчий, ні прокурор не надали.

При цьому саме клопотання про арешт майна, з яким орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді, було винесено в рамках кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 366 КК України.

Разом з тим, за змістом клопотання посадові особи ТОВ "Будмонтажснаб" вчиняють дії, що призводять до розтрати державних коштів, що суперечить наданим до клопотання матеріалам провадження та на що слідчий суддя уваги не звернув.
Так, у фабулі витягу з кримінального провадження було зазначено, що посадові особи ТОВ "Будмонтажснаб" надали до комунального підприємства підроблений офіційний документ і саме за цим фактом проводиться досудове розслідування.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину чи внесення відомостей про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до п.1, 2 ч.3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого.

Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, належним чином це не оцінив.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання слідчого, відсутні докази, що грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «Будмонтажснаб», відкритому у ПАТ КБ «ПриватБанк», набуті кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, тому існування правової підстави для арешту грошових коштів на зазначеному рахунку з метою збереження речових доказів спростовується.

При цьому слід зауважити, що не може бути метою накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Будмонтажснаб»і конфіскація майна, про що також зазначено у клопотанні, у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ТОВ «Будмонтажснаб», та виконання самим товариством своїх зобов`язань перед іншими суб`єктами.

За матеріалами провадження до ЄРДР внесені відомості щодо посадових осіб ТОВ «Будмонтажснаб» за ч.1 ст. 366 КК України за фактом надання до комунального підприємства підробленого документу.

За наданими матеріалами вбачається, що предметом даного злочину заявник вказує довідку зі сплати податків та зборів про відсутність заборгованості за Товариством.

Кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 366 КК України не є злочином з матеріальним складом. Отже, грошові кошти даного Товариства, які перебувають на банківському рахунку не можуть бути у рамках даного кримінального провадження за ч.1 ст. 366 КК України речовим доказом, оскільки не відповідають критерію ст. 98 КК України, що моє з`ясовуватися виходячи із внесеної до ЄРДР кваліфікації кримінального правопорушення.

На даний час будь-яких відомостей про зміну правової кваліфікації не надано.

Більш того, звертає на себе увагу тривалість досудового розслідування з 06.10.2017 року та відсутність висновку щодо дійсного підроблення офіційного документу, а матеріали провадження не містять відомостей щодо перелічення та отримання ТОВ «Будмонтажснаб» бюджетних коштів, а тому висновок суду про можливість набуття вказаних грошей внаслідок вчинення злочину носить характер припущення та виходить за межі правової кваліфікації злочину, що розглядається у рамках даного кримінального провадження.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням вимог ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу директора ТОВ «Будмонтажснаб» ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2017 року, якою накладений арешт на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 , ТОВ «Будмонтажснаб», відкритому у ПАТ КБ «ПриватБанк», МФО 313399, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СВ Вознесенівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУ Національної поліції в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_10 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 , ТОВ «Будмонтажснаб», відкритому у ПАТ КБ «ПриватБанк», МФО 313399, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4