Справа № 444/1410/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/926/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2017 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14 липня 2017 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 14.07.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 11.10.2016 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання три роки один місяць позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу фактичного затримання з 29.05.2017 року.
Міру запобіжного заходу - тримання під вартою, залишено ОСОБА_7 без змін до вступу вироку в законну силу.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 29.05.2017 року і до 20.06.2017 року включно.
Вирішено питання про судові витрати у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 29 січня 2017 року близько 13 години 00 хвилин, знаходячись в парку неподалік міської ради по вул.Я.Мудрого в м.Рава-Руська, Жовківського району Львівської області, з корисливих мотивів, повторно, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов до малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який рухався алеєю, під час розмови з яким, шляхом ривка з рук ОСОБА_11 відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «Nomi I401» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 1185 (одна тисяча сто вісімдесят п`ять) гривень, в середині якого знаходилися сім-карти оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 20 (двадцять) гривень, оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 (двадцять) гривень, на рахунках яких грошові кошти були відсутні, після чого з викраденим майном втік з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши малолітньому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1225 (одна тисяча двісті двадцять п`ять) гривень.
Прокурор, не оспорюючи вину обвинуваченого ОСОБА_7 та фактичні обставини кримінального провадження, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 11.10.2016 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання чотири роки і один місяць позбавлення волі.

Прокурор на підтримання своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання безпідставно застосував відносно ОСОБА_7 ст.69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.186 КК України. При цьому суд не врахував того, що ОСОБА_7 злочин вчинив під час іспитового строку і зазначені у вироку дані про особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують покарання, слід було враховувати при обранні покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України. На думку прокурора, суд першої інстанції вказуючи обставини, що пом`якшують покарання та дані про ОСОБА_7 , не вказав які саме істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів наведених в апеляційній скарзі.

Обвинувачений та його захисник заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим в частині призначеного покарання.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора, та такі, на думку суду апеляційної інстанції, правильно кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, прокурор оспорює лише призначене покарання вироком суду, в решті вирок суду не оскаржується.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання та позитивно за місцем роботи, на обліку в лікаря нарколога та психолога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення такого відносно малолітнього.
Застосовуючи ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції правильно врахував декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого, зокрема повне визнання вини і щире каяття ОСОБА_7 , та повне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, а також врахував прохання потерпілого та його представника суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_7 ..
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст.65 КК України належно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи і цілком правомірно і обґрунтовано прийняв рішення про можливість застосування до обвинуваченого ст.69 КК України, та призначив покарання ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України, а саме у вигляді трьох років позбавлення волі.
При цьому апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, яке обвинуваченому слід відбувати реально, в жодній мірі не є м`яким та буде необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.
Отже, суд апеляційної інстанції під час перегляду оскаржуваного вироку суду за апеляційною скаргою прокурора не виявив істотних порушень кримінального процесуального та кримінального законів, які б тягнули за собою скасування або зміну вироку суду. З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду слід залишити без змін.

Водночас, згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції: «5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Проте, нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_7 в силу ч.2 ст.5 КК України. Тому слід зарахувати ОСОБА_7 додатково у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме до 19.12.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 29.05.2017 року по 19.12.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня проголошення, а особою, яка перебуває під вартою - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:
Судді: