Справа № 133/3102/15-к
Провадження №11-кп/772/1078/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000436, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 22 липня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 06 червня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 26.06.1996 Козятинським районним судом Вінницької області за ст. ст. 81 ч. 4, 44, 140 ч. 3, 229-6 ч. 1, 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 14.12.1999 Козятинським районним судом Вінницької області за ст. 187 ч. 2 КК України до 8 місяців позбавлення волі; 25.02.2000 Козятинським районним судом Вінницької області за ст. 229-6 ч. 2, 42 ч. 3 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі; 30.05.2003 Козятинським районним судом Вінницької області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; 02.06.2005 Калинівським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч. 3, 357 ч. 3, 70, 72 КК України до 5 років позбавлення волі; 29.11.2005 Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 13.02.2007 Козятинським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 07.08.2009 Бердичівським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; 01.03.2010 Козятинським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.12.2012 звільнений умовно-достроково на 1 рік і 2 місяці,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.5 ст. 185 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , зараховано строк його попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2015 року до дати набрання даним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 507218 (п`ятсот сім тисяч двісті вісімнадцять ) гривень 74 коп.
Процесуальні витрати в сумі 1443,48 гривень стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 , на користь держави.
Вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И В:
Відповідно до вироку суду, 21.07.2015, близько 10-00 год., ОСОБА_8 , знаходячись в с. Сигнал Козятинського району Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, виконуючи свої злочинні дії, діючи свідомо та умисно, зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке знаходиться в АДРЕСА_2 , де, продовжуючи виконувати свої злочинні дії, користуючись відсутністю власниці та сторонніх осіб, підійшов до вікна будинку, та шляхом віджиму пластикового вікна відчинив його і проник в середину будинку. Перебуваючи в середині будинку ОСОБА_8 таємно викрав наступне:
-золотий злиток 999 проби, вагою 5 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1900 грн.;
-золотий ланцюжок 585 проби, вагою 25,74 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 9781,20 грн.;
-золотий браслет 585 проби, вагою 15 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 5700 грн.;
-золотий механічний годинник, вагою 25 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 9500 грн.;
-золотий ланцюжок 585 проби, вагою 12 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 4560 грн.;
-золоту іконку із зображенням Божої Матері, 585 проби, вагою 15 г при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 5700 грн.;
-золотий браслет 585 проби, вагою 20 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 7600 грн.;
-золоту чоловічу печатку 585 проби, вагою 8 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість 3040 грн.;
-золоту підвіску у вигляді букви «Я» 585 проби, вагою 3 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1140 грн.;
-золоту каблучку 585 проби, вагою 4 г - при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1520 грн.;
-набір золотих сережок і каблучки 585 проби, загальною вагою 15 г при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість 5700 грн.;
-золоті сережки 585 проби, вагою 7 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 2660 грн.;
-золоті каблучки у кількості 20 штук 585 проби вагою по 3 г кожне, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 гр., на загальну вартість - 22800 грн.;
-шлюбну золоту каблучку 585 проби, вагою 3 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1140 грн.;
-золоті сережки 585 проби, вагою 10 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 3800 грн.;
-золоті сережки 585 проби, вагою 5 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1900 грн.;
-золоту каблучку 585 проби, вагою 4 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1520 грн.;
-набір з золота 585 проби: (каблучка - 8 г, сережки - 12 г) при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість 7600 грн.;
-золоту підвіску 585 проби, вагою 6 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 2280 грн.;
-золотий браслет 585 проби, вагою 6,5 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 гр., на загальну вартість - 2470 грн.;
-золотий перстень 585 проби, вагою 3,13 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість 1189,40 грн.;
-золотий перстень 585 проби, вагою 3,26 г при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість 1238,80 грн.;
-золотий перстень 585 проби, вагою 3,43 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1303,40 грн.;
-золоту каблучку 585 проби, вагою 5,7 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 2166 грн.;
-золоту каблучку 585 проби, вагою 4 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 -380 грн., на загальну вартість - 1520 грн.;
-золоті сережки 585 проби, вагою 4,5 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 1710 грн.;
-5 пар золотих сережок 585 проби, загальною вагою 30 г, при вартості 1 г золота станом на 21.07.2015 - 380 грн., на загальну вартість - 11400 грн.;
-вироби із срібла, а саме: срібні сережки, вагою 4,29 г, при вартості 1 г срібла станом на 21.07.2015 - 5,50 грн., на загальну вартість - 23,60 грн.;
-набір із срібла (браслет вагою 20 г, сережки вагою 6 г, каблучка вагою 5 г), при вартості 1 г срібла станом на 21.07.2015 - 5,50 грн., на загальну вартість - 170,50 грн.;
-грошові кошти в сумі 13700 доларів США, відповідно до довідки ПАТ Ощадбанк» станом на 21.07.2015 встановлений курс Національного банку України за 100 доларів США - 2203,2134 грн., на загальну суму 301840,23 грн.;
-грошові кошти у сумі 2700 ЄВРО, відповідно до довідки ПАТ «Ощадбанк» станом на 21.07.2015 встановлений курс Національного банку України за 100 євро - 2390,9272 грн. на загальну суму 64555,034 грн.;
-грошові кошти в сумі 5900 грн.;
-грошові кошти в сумі 40 швейцарських франків, відповідно до довідки ПАТ «Ощадбанк» станом на 21.07.2015 встановлений курс Національного банку України за 100 швейцарських франків - 2289,5022 грн. на загальну суму 915,80088 грн.;
-фотоапарат «NIKON Cooprix L 820» вартістю 4967 грн. та швейцарський годинник «MADAM TOUSOIT» при вартості 300 євро, відповідно до довідки ПАТ «Ощадбанк» станом на 21.07.2015 встановлений курс Національного банку України за 100 євро - 2390,9272 грн. на суму 7172,7816 грн., після чого з викраденим з місця події зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд.
Всього ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 511018,74 грн.
Не зупиняючи на вчиненому, 25.07.2015 ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, без мети збуту для власних потреб, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, заліз на горище господарської прибудови, де виявив тканинний мішок з стеблами маку. Після цього, ОСОБА_8 зняв даний мішок на підлогу господарської прибудови та дістав два пакети оранжевого і жовтого кольору. Потім, ОСОБА_8 почав подрібнювати стебла маку за допомогою власної фізичної сили і залишив їх зберігати в даній прибудові для своїх потреб без мети збуту.
25.07.2015 під час проведення огляду господарської прибудови, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено два поліпропіленових пакети та тканинний мішок з грубо подрібненими головками маку і поліпропіленовий пакет з відходами маку, належних ОСОБА_8 .
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 928 від 31.08.2015 надані для дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 108,35 г.
Надані для дослідження цілі та деформовані плоди-коробочки трав`янистої рослини світло-коричневого кольору є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 113,68 горам.
Надані для дослідження стебла трав`янистої рослини світло-коричневого кольору, які частково супроводжуються фрагментами плодів-коробочок є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою у перерахунку на висушену речовину) 48,17 г.
Надані для дослідження цілі та деформовані плоди-коробочки трав`янистої
рослини світло-коричневого кольору є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 120,58 грам.
Таким чином, загальна маса особливо небезпечного засобу, обіг якого заборонено - макової соломки, яку ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власних потреб без мети збуту становить 390,78 г.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.5 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч.5 ст. 185 КК України у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст. 309 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 те, що він дев`ять разів засуджений за злочини проти власності, проте на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, тому покарання є надто м`яким, незаконним і необґрунтованим.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку суду. Просить винести своє рішення, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 по першому епізоду з ч.5 ст. 185 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, виправдати ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду щодо кількості та вартості викраденого, не відповідають фактичним обставинам справи, що і призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину. Також зазначив, що визнаючи винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України судом не взято до уваги, що наркотичний засіб вилучено не в помешканні обвинуваченого та відсутні належні докази обвинувачення.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок винесено внаслідок неповноти судового розгляду, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення Конституційних прав, оскільки суд відхилив його клопотання про допит свідків, що мало суттєве значення для з`ясування загальної вартості викраденого майна, крім того судом не спростовані показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про обставини, які ставили під сумніви достовірності відомостей, таким чином судом було розглянуто справу упереджено, крім того кваліфікуюча ознака ч.5 ст. 185 КК України встановлена показами потерпілої, яка доказового значення сама по собі не має, оскільки всі докази вартості викраденого ґрунтуються виключно на словах потерпілої, та підлягають підтвердження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та при цьому обвинувачений змінив вимоги своєї апеляційної скарги і обоє просили вирок суду змінити в частині кваліфікації дій за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_9 кваліфікувавши дії винної особи за ч.3 ст.185 КК України та закрити провадження за ч.2 ст.309 КК України за відсутністю в діях особи складу злочину. Одночасно заперечують проти апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляцій захисту та наполягали на задоволенні апеляційної скарги прокурора у провадженні.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом належним чином дотримані зазначені вимоги закону та ухвалене рішення є законним і обґрунтованим.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника та обвинуваченого в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.5 ст.185 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним за ч.5 ст.185 КК України у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в житло та вчиненому в особливо великих розмірах.
При цьому кваліфікуючі ознаки таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно та поєднаного з проникненням в житло в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого не заперечуються.
Відповідно до примітки 4 до статті 185 КК України у зазначеній нормі Закону України про кримінальну відповідальність у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
При цьому п.3 ч.1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
В свою чергу ст.84 КПК України встановлено, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як вбачається з вироку під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 підтвердила наявність у неї викрадених ювелірних виробів, їх опис, вартість та грошових коштів. Такі ж показання вона надавала під час досудового слідства.
Свідок ОСОБА_13 показала, що після вчинення злочину обвинувачений передав їй пакунок з ювелірними виробами, серед яких було багато золотих каблучок. Інший пакет з такими ж виробами він залишив у себе. Крім цього у ОСОБА_8 вона бачила іноземну валюту долари США, євро, іншу валюту, а також українські гривні.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що наприкінці липня 2015 року ОСОБА_13 подарувала їй золоту каблучку та 20 євро.
Також відповідно до вироку суду частина викрадених ювелірних виробів була вилучена, що підтверджується відповідним протоколом та пізніше впізнана потерпілою.
За наведених обставин заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 кількості, вартості а також суми коштів, викрадених ним суд вважає сумнівним та судом першої інстанції в сукупності з іншими доказами цим обставинам дана належна оцінка і дії винного вірно кваліфіковані за ч.5 ст.185 КК України за ознакою вчинення злочину у великому розмірі.
Доводи апеляційної скарги захисту в частині недоведеності вини обвинуваченого у незаконному зберіганні наркотичних засобі без мети збуту, апеляційний суд також вважає безпідставними та такими, що суперечать встановленим судом першої інстанції обставинам.
Як зазначено в апеляційній скарзі, судом не були допитані поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Проте такі доводи не відповідають фактичним обставинам провадження. Зазначені особи були приведені до присяги та допитані судом в якості свідків 05.12.2016 року (т.2 а.с.132-136), та надали пояснення з приводу виявлення наркотичних засобів у обвинуваченого.
Доводи захисту в тій частині, що наркотичні засоби були виявлені в помешканні іншої особи та не могли належати обвинуваченому суд приймає критично, оскільки з показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вбачається, що під час виявлення в господарській будівлі ОСОБА_8 , останній пояснював, що мішок з наркотичними засобами знайшов на горищі та мав намір виготовити сировину для внутрішньовенного вживання, оскільки є наркозалежним.
При цьому за змістом ст.309 КК України під незаконним придбанням наркотичних засобів може розумітись зокрема, і привласнення знайденого, що мало місце в даному випадку.
За наведених обставин визнання винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України апеляційний суд вважає обґрунтованим та справедливим.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, судом при призначенні покарання врахованого ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, особу обвинуваченого, його посередню характеристику, наявність непогашених судимостей, відсутність обставин, які пом`якшують, тому призначене покарання в межах санкцій статей у вигляді позбавлення волі на певний строк є достатнім для їх виправлення і перевиховання.
Стосовно ж доводів апеляційної скарги прокурора про неврахування судом кількості попередніх судимостей апеляційний суд знаходить безпідставними, оскільки як убачається з вироку, суд призначив обвинуваченому покарання в межах середнього строку, встановленого санкцією статті.
Таким чином призначене обвинуваченим покарання повністю відповідає вимогам ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 06 червня 2017 року у кримінальному провадженні №0000436, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 22.07.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.ст.185 ч.5, 309 ч.2 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Відповідно до ч.2 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: