Провадження № 11-кп/792/413/17
Справа № 674/1689/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000109 від 15 серпня 2016 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 травня 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05 травня 2017 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слободзея Республіки Молдова, молдованина, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу статті 89 КК України не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст.153 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 05.05.2017 року, зараховано в строк відбуття покарання час затримання, перебування під вартою з 15.08.2016 року по 04.05.2017 року, а також зараховано строк тримання під вартою до набрання даним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до частини 5 статті 72 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 1320 грн. 60 коп.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст.100 КПК України.
За вироком суду, в період часу біля 21 год. 14.08.2016 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, проник в будинок АДРЕСА_3 , де, з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_9 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось у захоплені та здавлені її ззаду руками, перекриття руками її рота та горла і здавлені, а потім нанесені руками ударів в обличчя, в результаті яких ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: 4-х синців по боковій поверхні шиї з права, 2- х синців по передній поверхні шиї та синця на боковій поверхні шиї зліва, синців в області повік лівого ока з розповсюдженням на ліву щоку, підбородочну область з ліва, на бокову поверхню шиї з ліва, синця в області спинки носа та в області правої щоки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, в ході яких ОСОБА_8 відкрито заволодів грошовими коштами потерпілої в сумі 500 гривень, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди.
Крім того, в період часу з 22 год. 14.08.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в тому ж будинку, після вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , переслідуючи мету задоволення своєї статевої пристрасті, із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вчинив закінчений замах на згвалтування потерпілої за наступних обставин.
Так, у вказаний час та місці ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір на згвалтування потерпілої, з метою подолання опору останньої, наніс їй численні удари руками по голові, обличчю, тулубу, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синців: на верхній губі з ліва, з розповсюдженням на кут рота з ліва та нижню губу з ліва та на слизові оболонки верхньої губи, щочної області з ліва та нижньої губи, підключичній області з ліва; внутрішньої поверхні правого стегна в середній та нижній третині; зовнішньої поверхні лівої гомілки в середній третині; зовнішньої поверхні правого стегна у верхній та середній третині; слизової оболонки входу в піхву в верхній третині, ділянки задньої спайки входу в піхву.
При цьому, супроводжуючи свої дії з погрозами застосування фізичного насильства, подолав опір потерпілої, в ході чого зняв з неї нижню білизну і намагався вступити в статеві зносини природнім способом, однак вчинити всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця не зміг, з незалежних від його волі причини, оскільки через фізіологічну нездатність не зміг розпочати статевий акт з ОСОБА_9 ,
Після того, як ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на зґвалтування, 14 серпня 2016 року, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , він повторно, переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, із застосуванням фізичного насильства, погроз його застосуванням щодо потерпілої ОСОБА_9 , вчинив дії, які виразились у задоволені своєї статевої пристрасті неприроднім способом, шляхом аногенітального контакту.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи факту доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 152 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 153 КК України - 5 років позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, строком на 9 років, з конфіскацією майна.
Зазначає, що санкцією ч.3 ст. 187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна, проте призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України, без застосування вимог ст.69 КК України, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання у виді 7 років позбавлення волі, не вирішивши питання про конфіскацію майна, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Окрім того, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_8 негативно характеризується за місцем проживання, скоїв умисний особливо тяжкий корисливий злочин та два тяжких злочини в стані алкогольного сп`яніння і щодо особи похилого віку, яка через свій вік не могла завадити його неправомірним діям. А тому у суду не було підстав для призначення ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 187 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити і зменшити йому термін покарання, застосувавши ст. 69 КК України.
Вказує, що при винесенні рішення судом не враховано те, що він фактично визнав свою вину, щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілої, в силу ст.89 КК України раніше не судимий і вперше притягується до відповідальності за аналогічний злочин. Окрім того, просить врахувати, що злочин вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки посварився з дружиною і боляче це переживав.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи та заперечення доводів апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на заперечення апеляційної скарги прокурора та в підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Ч. 1 ст. 404 КПК України установлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст.153 КК України, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених в судових засіданнях, належно оцінених судом і не оспорюється в апеляційних скаргах як прокурором так і самим обвинуваченим.
В суді першої інстанції та при розгляді кримінального провадження в апеляційному суді ОСОБА_8 свою вину в інкримінованих злочинах визнав повністю.
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 в період часу біля 21 год. 14.08.2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, проник в будинок АДРЕСА_3 , де, з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_9 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось у захоплені та здавлені її ззаду руками, перекриття руками її рота та горла і здавлені, а потім нанесені руками ударів в обличчя, в результаті яких ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: 4-х синців по боковій поверхні шиї з права, 2- х синців по передній поверхні шиї та синця на боковій поверхні шиї зліва, синців в області повік лівого ока з розповсюдженням на ліву щоку, підбородочну область з ліва, на бокову поверхню шиї з ліва, синця в області спинки носа та в області правої щоки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, в ході яких ОСОБА_8 відкрито заволодів грошовими коштами потерпілої в сумі 500 гривень, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди.
Крім того, в період часу з 22 год. 14.08.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в тому ж будинку, після вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , переслідуючи мету задоволення своєї статевої пристрасті, із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вчинив закінчений замах на згвалтування потерпілої за наступних обставин.
Так, у вказаний час та місці ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір на згвалтування потерпілої, з метою подолання опору останньої, наніс їй численні удари руками по голові, обличчю, тулубу, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синців: на верхній губі з ліва, з розповсюдженням на кут рота з ліва та нижню губу з ліва та на слизові оболонки верхньої губи, щочної області з ліва та нижньої губи, підключичній області з ліва; внутрішньої поверхні правого стегна в середній та нижній третині; зовнішньої поверхні лівої гомілки в середній третині; зовнішньої поверхні правого стегна у верхній та середній третині; слизової оболонки входу в піхву в верхній третині, ділянки задньої спайки входу в піхву.
При цьому, супроводжуючи свої дії з погрозами застосування фізичного насильства, подолав опір потерпілої, в ході чого зняв з неї нижню білизну і намагався вступити в статеві зносини природнім способом, однак вчинити всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця не зміг, з незалежних від його волі причини, оскільки через фізіологічну нездатність не зміг розпочати статевий акт з ОСОБА_9 ,
Після того, як ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на зґвалтування, 14 серпня 2016 року, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , він повторно, переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, із застосуванням фізичного насильства, погроз його застосуванням щодо потерпілої ОСОБА_9 , вчинив дії, які виразились у задоволені своєї статевої пристрасті неприроднім способом, шляхом аногенітального контакту.
Давши належну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України як закінчений замах на згвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, але недоведені до кінця з причин, які не залежали від волі винної особи та за ч. 2 ст.153 КК України як умисні дії, які виразились у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчинене повторно.
Разом з тим, із призначеним йому судом першої інстанції покаранням за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавленні волі на строк 7 років без призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією цієї частини, вказаної статті, у виді конфіскації майна, так і його визначенням за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів погодитися не може, оскільки суд, при призначенні покарання за вказаний злочин, та за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, яке не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, на що слушно звернув увагу в апеляційній скарзі прокурор.

Приписами п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.414 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, а невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, хоча і в межах санкції ч.3 ст.187 КК України, проте у мінімальному розмірі, суд першої інстанції не в повній мірі урахував, що він вчинив особливо тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, що є обставинами, які обтяжують покарання.

Крім того, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, за вчинений злочин, визначаються ст.69 цього Кодексу.

Санкцією ч.3 ст. 187 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, як обов`язкового додаткового покарання.

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове (ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України).

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Зокрема, суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, у мінімальному розмірі, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, визначеного санкцією ч.3 ст. 187 КК України як обовязкового, посилаючись на те, що обвинувачений має легку розумову відсталість в ступені легкої дебільності, обтяженої алкоголізацією і відповідно до довідки із Борщівської районної поліклініки Тернопільської області від 15.08.2016 року ОСОБА_8 встановлений діагноз: легка розумова відсталість. При цьому, вимоги ст. 69 КК України місцевим судом застосовані не були.

Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, та ухвалення в цій частині колегією суддів свого вироку,

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один, з яких, відноситься до особливо тяжких корисливих злочинів, а два інші до тяжких та середньої тяжкості, дані про його особу, який по місцю проживання характеризується негативно, в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимий, злочин скоїв в стані алкогольного сп`яніння, а також щодо особи похилого віку.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 є повне усунення заподіяної потерпілій матеріальної шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також щодо особи похилого віку.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки, вчинених ОСОБА_8 злочинів, які посягають на одне із найцінніших соціальних благ людини волю, честь, гідність особи а також право власності, особи винного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому за ч.3 ст. 187 КК України більш суворішого покарання, передбаченого санкцією вказаної статті, з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна та на підставі ч.1 ст.70 шляхом часткового складання призначених покарань, колегією суддів приймаються до уваги, оскільки такий розмір покарання відповідає його меті, передбаченій ст. 50 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 слід зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.ст.407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення йому покарання, скасувати і ухвалити, в цій частині, новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла.

За ч.2 ст.15, ч.1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За ч.2 ст.153 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 5 жовтня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з 21червня по 4 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2