АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 гизи

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, захисника обвинуваченої ОСОБА_7 гизи адвоката ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпро, громадянки України, із середньою спеціальною освітою, не заміжньої, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судимої: 1) 01 вересня 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК з випробуванням на 1 рік; 2) 04 вересня 2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК з випробуванням на 1 рік; 3) 21 вересня 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК з випробуванням на 3 роки

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004502 від 10 листопада 2016 року, -

встановила:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року ОСОБА_7 гизи визнано винною у тому, що вона знаходячись у приміщенні супермаркету „Варус-6, розташованому в ТРЦ „Терра за адресою: м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, 118 «д» таємно, з корисливих мотивів, викрала майно, що належить ТОВ «Омега» на суму 230 грн. 89 коп.

Виконавши усі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, намагалась покинути місце злочину, однак була затримана співробітниками охорони при виході з магазину.

Вказані злочинні дії ОСОБА_7 гизи судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і за даним законом їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2016 року та остаточно ОСОБА_7 гизи призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк покарання ухвалено обчислювати з 19 грудня 2016 року, зарахувавши в строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 гизи в період з 19 грудня 2016 року по 17 травня 2017 року, перерахувавши вказаний період, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 гизи у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Заступник прокурора Дніпропетровської області не погодився з даним судовим рішенням. В апеляційній скарзі просить його змінити, виключити обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ст. 32 КК України, повторністю визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу. Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови № 7 Пленуму ВСУ України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів» якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через його м`якість та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченій покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд не врахував, що та вчинила умисний злочин середньої тяжкості, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, протягом 2015-2016 років вчинила ряд умисних злочинів проти власності, за які була засуджена до покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. Ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області скасовано звільнення від покарання з випробуванням, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2015 року та направлено засуджену ОСОБА_7 гизи для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Обвинувачена була оголошена в розшук, вчинила новий злочин у період іспитового строку, ніде не працює, тобто не має постійного джерела доходу.

Захисник обвинуваченої в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначення їй покарання. Остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця 3 днів позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд залишив поза увагою те, що обвинувачена свою вину визнала повністю, щиро розкаялась, активно сприяла у розкритті злочину, завірила суд, що стане на шлях виправлення, має на утриманні неповнолітню дитину, вчинила злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обвинувачена подала до суду апеляційної інстанції клопотання про застосування до неї вимог п. «в» ст. 1 Закону України «По амністію у 2016 році», оскільки має дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду від них не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги прокурорів та захисника за відсутностві потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити в повному обсязі, апеляційні скарги прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції та захисника вважала необхідним залишити без задоволення.

Обвинувачена та її захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити, а апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Колегія суддів у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 гизи в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно ст. 34 КК України та п.п. 15, 19 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 гизи має незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185, 186 КК України. Злочин, за який засуджено обвинувачену цим вироком, також відноситься до корисливих злочинів проти власності та відповідно до примітки ст. 185 КК України утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора області підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст.ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 гизи покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та процесуального законів.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченій виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь здійснення нею злочинного наміру та причин, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця та приймає до уваги, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 гизи віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, а також особі обвинуваченої, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності та вчинила злочин у період іспитового строку, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 гизи було враховано обставину, що обтяжує її покарання рецидив злочину, однак, як було зазначено вище, колегія суддів не погоджується за даним висновком та вважає за необхідне виключити дане посилання.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, та згідно ст. 71 КК України, до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2015 року.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання згідно ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 гизи, та для запобігання вчиненню нею нових злочинів.

За таких обставин, колегія не вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції про те, що обвинуваченій призначено занадто м`яке покарання, захисника про призначення ОСОБА_7 гизи занадто суворого покарання, та не знаходить підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Однак, відповідно до вимог ст. 86 КВК України та абз. 2 п. 29 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення відбування покарання обвинуваченій у «кримінально-виконавчій установі закритого типу».

Вирішуючи питання про задоволення клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 гизи про застосування до неї п. «в» ч.1 та ч. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів апеляційної інстанції приходить до наступного.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 1 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили; амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до Конституції України, Кримінального Кодексу України та цього Закону.

Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

07 вересня 2017 року набрав чинності Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 №1810-VIII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (ст. 13 вказаного Закону).

Відповідно до п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Обмежень щодо застосування відносно обвинуваченої ОСОБА_7 гизи амністії, передбачених ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році", судом не встановлено, амністія до неї не застосовувалась, проти застосування до неї вказаного Закону обвинувачена не заперечує.

Приймаючи до уваги, що на утриманні у обвинуваченої ОСОБА_7 гизи перебуває неповнолітня донька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно інформації, наданої Індустріальним районним у м. Дніпрі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, відмітка про позбавлення батьківських прав відносно матері ОСОБА_7 гизи в актовому записі про народження № 382 від 15 квітня 2008 року, складеного на ОСОБА_12 , згідно даних Державного реєстру актів цивільного стану громадян та за паперовими носіями архівних актових записів, - відсутня, колегія суддів вважає, що на обвинувачену поширюється дія ч. 2 Закону України "Про амністію у 2016 році", як на особу, що не позбавлена батьківських прав, яка на день набрання чинності цим Законом має дитину, якій не виповнилося 18 років.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2016 році» КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 гизи адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченої «рецидив злочину».

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення відбування покарання обвинуваченій у «кримінально-виконавчій установі закритого типу».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_13 гизи про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році» задовольнити.

Звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2017 року за ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 року».

Звільнити обвинувачену ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, негайно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4