Єдиний унікальний номер 236/1798/16-к
Номер провадження 11-кп/775/110/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2018 року місто Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника та обвинуваченого на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року відносно ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, який мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 16.03.2004 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 3 cт. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; звільнений 29.08.2005 року з ВК-57 згідно ЗУ «Про амністію» від 31.05.2005 року;

2) 23.12.2006 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 2 cт. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 70 до позбавлення волі строком на 5 років; звільнений 25.03.2010 року з ВК-97 умовно - достроково з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 1 день; 3) 01.02.2012 року Краснолиманським міським судом Донецької області за cт. 185 ч. 3, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 ( п`яти) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі, за ст. ст. 15 ч. 2, 186 ч. 2 КК України до 4 (чотирьох ) років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку обвинувачений 19.05.2016 року, приблизно о 05:00, перебуваючи у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 побачив, що у сусідньому дворі в домоволодінні АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , стоять незакріплені металеві двері, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перехилившись через огорожу, якою розділені вказані домоволодіння, обома руками підняв та переніс до двору домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому мешкав на той час, вказане майно, тим самим діючи умисно, повторно, викрав його, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 161, 32 грн.

Крім того, ОСОБА_9 14.06.2016 року, перебуваючи у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , яке він на той час винаймав у ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, викрав належні йому електричний водяний насос «Адигель» вартістю 563,89 грн., картину з міді «чеканку» вартістю 125,00 грн., металеву м`ясорубку вартістю 83,33 грн., сокиру вартістю 58,33 грн., молоток вартістю 41,67 грн., всього на загальну суму 872,22 грн., після чого з місця події зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду у вказаному розмірі

07.07.2016 року, перебуваючи по вул. Кар`єрна в м. Лиман Донецької області вздовж лісопосадки, обвинувачений побачив, що в зустрічному напрямку на велосипеді рухається раніше невідома йому жінка (потерпіла ОСОБА_12 ), на багажнику велосипеду якої знаходилася дорожня сумка, після чого, діючи умисно, повторно, протиправно, з метою заволодіння чужим майном застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_12 , а саме зіштовхнув її з велосипеда, внаслідок чого вона впала та отримала легкі тілесні ушкодження, в результаті чого обвинувачений заволодів її майном, а саме велосипедом «Україна» вартістю 922,08 грн., спортивною сумкою «ADIDAS» вартістю 154,17 грн., кабачками в кількості 7,5 кг загальною вартістю 312,75 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1389,00 грн. та спробував з викраденим втекти з місця події. Однак потерпіла почала голосно кликати на допомогу внаслідок чого ОСОБА_9 , злякавшись, що може бути схоплений на місці скоєння правопорушення, кинув велосипед разом із сумкою та кабачками, які в ній знаходились, та з місця події втік. Тобто, виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме розпорядитись на власний розсуд велосипедом «Україна», спортивною сумкою «ADIDAS» та її вмістом, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі.

На вказане рішення прокурор, захисник та обвинувачений подали апеляційні скарги.

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати в частині безпідставного зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 року по набрання вироком законної сили. Вважає, що судимість обвинуваченого за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 09.06.2000 року погашена, а тому суд безпідставно послався на неї у вироку.

- захисник не оскаржуючи висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України просить вирок суду в частині визнання обвинуваченого винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що стороною обвинувачення не надано доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України. Судом порушено вимоги ст. 23, 349 КПК України. Вказує, що викривальні показання ОСОБА_9 надав під тиском органу досудового слідства. Товарознавча експертиза проведена особою, яка не має відповідних повноважень. Судом проігноровано докази, які свідчать про невинуватість обвинуваченого. Вказує, що показання потерпілої ОСОБА_12 не відповідають дійсності.

- обвинувачений зазначає, що на досудовому слідстві до нього застосовувались недозволені методи ведення слідства. Слідчий експеримент був проведений без участі понятих під тиском слідчого. Вказує, що показання потерпілої ОСОБА_12 не відповідають дійсності. Зазначає, що судом порушено його право на захист, а саме не забезпечено участь перекладача. Продовження запобіжного заходу відбувалось без його відома. Суд безпідставно відхилив його клопотання про допит експерта та слідчого, а також обмежив його в останньому слові. Вважає, що обвинувачення ґрунтується лише показаннях потерпілої ОСОБА_12 , а свідок ОСОБА_13 не повідомив обставини, які мають значення у кримінальному провадженні. Судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 , які підтверджують невинуватість обвинуваченого. Вказує, що фактично був затриманий 07.07.2016 року. Судом проігноровано та не вирішено його клопотання про відвід захисника ОСОБА_8 , який належним чином не здійснював його захист. Вказує, що не вчиняв злочини передбачені ч. 2. ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України. Зазначає, що на час крадіжки у потерпілої ОСОБА_10 він знаходився у знайомої ОСОБА_15 , яка підтвердила вказаний факт, проте судом безпідставно не взято показання вказаного свідка до уваги. Крім того, судом не встановлено та не допитано особу, якій він збув викрадене в ОСОБА_10 майно. Вказує, що суд відмовив йому в ознайомленні з технічними записами судових засідань.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

У вступній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_9 раніше судимий за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 09.06.2000 року за ч. 2 ст. 81 КК України та засуджений до виправних робіт строком на 1 рік з утриманням 15% заробітку.

У відповідності з п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

У відповідності з п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, особи, засуджені до виправних робіт, вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що протягом року з дня відбуття покарання за цим вироком ОСОБА_9 не скоїв нового злочину, і за таких обставин він вважається таким, що не має судимості за цим вироком.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення вказаної судимості ОСОБА_9 із вступної частини оскаржуваного вироку.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України при викладених у вироку обставинах та з урахуванням зібраних доказів є передчасними.

Так, системний аналіз доказів, добутих та наданих суду стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України свідчить про те, що вони складаються з викривальних показань, даних ним під час слідчого експерименту на досудовому слідстві та висновку товарознавчої експертизи майна, зробленої на основі загальних відомостей та опису цього майна.

Під час слідчого експерименту обвинувачений дійсно на місці показав обставини та механізм вчинення ним злочину. Разом з тим, в суді першої інстанції винуватим себе не визнав та пояснив, що у день крадіжки знаходився вдома у ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні підтвердила вказані обставини.

Жодних інших доказів винуватості обвинуваченого, крім викривальних свідчень, органом досудового розслідування встановлено не було та стороною обвинувачення не надано. Зокрема не вчинено жодних дій направлених на відшукання викраденого майна та виявлення імовірних свідків його викрадення або збуту.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на вимоги вищевказаної норми закону, визнання вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про достатність вищенаведених доказів.

Враховуючи, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не встановлені, а можливості їх отримати вичерпані, наявні підстави для закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що стосується версії обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні злочину відносно ОСОБА_12 , то вона спростовується показаннями потерпілої, яка вказала, що саме він її зіштовхнув з велосипеда, після чого викрав належне їй майно, залишив безпосереднє місце події, а потім злякавшись через її крики, що може бути викритий та схоплений, покинув викрадене та втік. Доводи захисника та обвинуваченого про недостовірність цих показань мають характер припущень та не ґрунтуються на матеріалах провадження. Крім того, надані нею пояснення повністю узгоджуються з сукупністю інших доказів по справі та не викликають сумніву у їх достовірності.

Так, внаслідок злочинних дій обвинуваченого, потерпіла отримала легкі тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта могли утворитись за вказаних потерпілою обставин.

Під час пред`явлення особи до впізнання, потерпіла впізнала ОСОБА_9 , як особу, що з застосуванням насильства викрала належне їй майно за вищевказаних обставин.

Згідно протоколу слідчого експерименту обвинувачений на місці показав послідовність та механізм вчинення злочину. Вказана слідча дія була проведена в присутності понятих в порядку передбаченому КПК. Жодних заяв чи скарг зазначений протокол не містить. Доводи обвинуваченого про відсутність понятих під час цієї слідчої дії є безпідставними, оскільки не мають під собою підґрунтя та спростовуються матеріалами провадження.

Також, судом перевірено та спростовано версію ОСОБА_9 щодо застосування відносно нього під час досудового розслідування психологічного та фізичного впливу. Доводи захисника про відсутність юридичної сили постанови про закриття кримінального провадження, в зв`язку з відсутністю даних про її оскарження є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Крім того, на час апеляційного провадження відомості про оскарження зазначеної постанови також відсутні.

Що стосується показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , то вони не були безпосередніми очевидцями вчинення злочину, а лише показали на обставини, що стали їм відомі зі слів потерпілої та обвинуваченого і визнані судом лише, як доказ наявності конфлікту між ними, факт якого ніхто не ставить під сумнів.

Товарознавчі експертизи майна у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого дійсно були проведені особою, що не внесена до державного реєстру атестованих судових експертів, проте ця особа має відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень, пройшла відповідну підготовку та отримала необхідну кваліфікацію та спеціальність, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 9 ЗУ «Про судову експертизу» N 4038-XII від 25 лютого 1994 року. За таких обставин ці докази є допустимими та відповідають кримінальному процесуальному закону, а тому доводи захисника в цій частині є також безпідставними, оскільки вказаною нормою закону особам, які не внесені до державного реєстру атестованих судових експертів надана можливість проведення товарознавчих експертиз.

Таким чином, висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів.

Крім того, судом зроблено правильний висновок та обґрунтовано відмовлено обвинуваченому у задоволенні відводу захисника, оскільки небажання захисника приймати участь в ознайомленні обвинуваченого з матеріалами провадження не є підставою для його відводу.

Також, при перевірці матеріалів провадження колегія суддів встановила, що обвинувачений народився, отримав освіту та все життя мешкає на території України, що спростовує його твердження про нерозуміння української мови та доводи про необхідність призначення йому перекладача.

Згідно технічного запису судового засідання обвинувачений в повному обсязі скористався своїм правом на останнє слово, що свідчить про надуманість його доводів в цій частині. З цих же підстав є надуманим і твердження про продовження дії запобіжного заходу без його участі.

Відповідно до ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» № 392/96 ВР від 01 жовтня 1996 року амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві або більше судимості за вчинення тяжких та/або особливо тяжких злочинів. Зазначені вимоги повністю кореспондуються з вимогами ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» № 1810-VIII від 22 грудня 2016 року.

Як встановлено з матеріалів провадження, обвинувачений неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, що виключає можливість застосування до нього амністії.

На виконання вимог ст. ст. 418, 420 КПК України результати розгляду апеляційної скарги прокурора та висновки суду в частині зарахування ОСОБА_9 в строк покарання строку попереднього ув`язнення буде викладено в іншому судовому рішенні, оскільки судове рішення в якому погіршується становище обвинуваченого не може бути викладено у формі ухвали.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 - 407, 420 КПК України,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора в частині виключення з вироку посилання на судимість ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити частково.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 20 липня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати в частині визнання винуватим та засудження за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів його винуватості в суді і вичерпаністю можливостей їх отримати, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_9 за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 09.06.2000 року за ч. 2 ст. 81 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії рішення.

Судді