АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1243/17 Справа № 194/873/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 21 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000204 за апеляційними скаргами прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 03 квітня 2002 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровськ за ст.309 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком один рік;
- 26 вересня 2006 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч.1, 76 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком один рік;
- 10 квітня 2008 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч.1, 309 ч.2, 76 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком два роки;
- 27 червня 2008 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 263 ч.1, 70, 76 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком два роки;
- 29 січня 2009 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднати не відбутий строк один місяць за вироком Тернівського міського суду від 27.06.2008 року, до відбуття покарання три роки один місяць позбавлення волі;
- 31 січня 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком два роки(згідно ухвали Тернівського міського суду від 12.03.2015 року від відбування покарання звільнений),
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляції та в доповненнях до неї:

- обвинувачений, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в новому складі суду.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду є незаконним оскільки висновки суду викладені у вироку не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи, та істотне порушення норм кримінального процесуального закону.

Також зазначає, що про невідповідність показів свідків, а саме, що свідки ОСОБА_10 , казав, що ОСОБА_7 дали гроші а він передав зверток, а свідок ОСОБА_11 казав, що ОСОБА_7 взяв гроші та нічого не передавав.

Також вказує на те, що в експертизі неправильно зазначено вул. Героїв Космосу, оскільки обшук проводився на вул. Маяковського. А всі експертизи, за постановою слідчого ОСОБА_12 , були покладені науковому дослідницькому центру, який являється структурним підрозділом управління внутрішніх справ. Також вказує, що підтвердженням фальсифікації справи є те, що затримання відбувалось через дві неділі.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього його майна.

В обґрунтування, зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, так як вчинений злочин, відноситься до умисних тяжких злочинів, судом не враховано той факт, що ОСОБА_7 у вчиненому не розкаявся та не сприяв розкриттю злочину. Також, суд не врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, а саме те, що обвинувачений будучи неодноразово засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі, та відбував покарання у кримінально-виконавчих установах закритого типу, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв умисні тяжкі кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів.

Вироком суду, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту психотропних речовин, незаконний збут психотропних речовин, незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинене особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком сім років, з конфіскацією усього належного йому майна.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

За ухвалою цього ж суду від 15 червня 2016 року виправлена описка у резолютивній її частині та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дн його затримання з 13.40 год. 12 червня 2015 року до набрання вироком законної сили та вирішено питання щодо судових витрат у відповідності до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за таких обставин.

ОСОБА_7 , 19 травня 2015 року в вечірній час доби, більш точного часу встановити не надалось можливим, знаходячись за місцем свого мешкання, маючи умисел на незаконне виготовлення і зберігання з метою збуту, психотропної речовини «метамфетамін», не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на виготовлення та зберігання психотропних речовин, незаконно виготовив рідину загальним об`ємом 17,2 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого складає 0,3318 г, та маючи намір на незаконне зберігання з метою збуту виготовленої ним психотропної речовини, став умисно незаконно зберігати її за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , з метою збуту.

21 травня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду однопід`їздного будинку АДРЕСА_3 , незаконно зберігаючи при собі частину раніше виготовленої ним психотропної речовини «метамфетамін», з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, в цей же день, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув (продав) за 100 гривень громадянину ОСОБА_13 , який проводив оперативну закупку, медичний шприц ємністю 2.0 мл. з рідиною об`ємом 1.0 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого складає 0,0260 г., а решту рідини загальним об`ємом 16,2 мл., яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, ОСОБА_7 , продовжив незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого мешкання.

Крім цього ОСОБА_7 , 19 травня 2015 року в вечірній час доби, знаходячись за місцем свого мешкання, умисно, незаконно, виготовив рідину загальним об`ємом 17,2 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого складає 0,3318 г, та маючи намір на незаконне зберігання з метою збуту виготовленої ним психотропної речовини, став умисно незаконно зберігати її за місцем свого мешкання, з метою збуту. Крім того, ОСОБА_7 , у не встановлені під час досудового розслідування час та місці, незаконно, придбав речовину рослинного походження масою 5,620 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року, є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,210 г, та маючи намір на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу залишив його собі. Після чого, ОСОБА_7 , незаконно придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», став умисно незаконно зберігати з метою збуту, за місцем свого мешкання

21травня 2015 року в період часу з 20 годин 04 хвилин до 21 годин 40 хвилин під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , працівниками міліції в присутності двох понятих у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено:

- на полиці дерев`яного комоду в спальній кімнаті скляний флакон закритий резиновою кришкою замотаною скетчем з рідиною об`ємом 7,2 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого складає 0,1879 г., та яка ймовірно могла складати раніше єдиний об`єм з рідиною об`ємом 1,0 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого складає 0,0260 г., вилученою 21травня 2015 року в ході оперативної закупки у ОСОБА_13 ;

- в картонній коробці, яка знаходилась на підлозі в спальній кімнаті медичний шприц без градуювання з рідиною об`ємом 9,0 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено «метамфетамін», маса якого складає 0,1179 г.;

- на ліжку в спальній кімнаті поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масою 5,620 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1309 від 03.06.2015 року, є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,210 г.

Виявлені та вилучені 21травня 2015 року під час проведення обшуку психотропні речовини «метамфетамін», та особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», ОСОБА_7 , умисно незаконно зберігав за місцем свого мешкання.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені прокурором та обвинуваченим апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.

Доводи в апеляції обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи з посиланням на те, що покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 суперечать між собою, є необґрунтованими і безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження..

Судом у першій інстанції допитані дані свідки, які були понятими при здійсненні оперативної закупівлі, суд надав їм відповідну оцінку, і їх покази не мають суттєвих розбіжностей, які б вплинули на висновок суду, підстав для визнання цих доказів неналежними, колегією суддів не встановлено.

Об`єктивних підстав ставити під сумнів покази ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , колегія суддів не вбачає. Дані покази узгоджуються між собою та іншими доказами і сумнівів не викликають.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, стосовно того, що в експертизі № 39/01-32 від 09.06.2015 року, неправильно зазначено адреса місце проведення обшуку вул. Героїв Космосу, так як обшук проводився на АДРЕСА_4 , не є також підставою для визнання цього доказу неналежним, оскільки, хоча дана обставина і має місце, однак відповідно до досліджених у суді першої інстанції протоколу обшуку від 21.05.2015 року, який проводився згідно ухвали слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської область від 18 травня 2015 року, клопотання слідчого СВ Тернівського МВ ОСОБА_12 про дозвіл на обшук житла,а саме : кв. АДРЕСА_5 , було задоволено, та проведено обшук саме за вказаною адресою, тому зазначення в експертизі іншої адреси є фактично опискою і на законність і обґрунтованість експертного висновку ця обставина, на переконання колегії судів, не вплинула.

Щодо тверджень обвинуваченого на упередженість всіх експертиз з посиланням на те, що вони за постановою слідчого ОСОБА_12 , були покладені науковому дослідницькому центру, який є структурним підрозділом управління внутрішніх справ, є необґрунтованими і фактично зводяться до незгоди обвинуваченого з проведеними експертизами. Даних і обставин, які б свідчили про упередженість експертів апеляційним судом не встановлено.

Доводи в апеляції ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення інкримінованих злочинів з посиланням на фальсифікацію доказів у справі є неаргументованим, безпідставним і фактично зводиться до голослівної заяви без належного і конкретного обґрунтування.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та його висновки ґрунтуються на доказах, детально викладених у вироку.

Враховуючи достатність, належність та допустимість доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним умисного незаконного виготовлення, зберігання, з метою збуту психотропних речовин, незаконний збут психотропних речовин, незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинене особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та правильно кваліфікував дані дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість покарання, призначеного ОСОБА_7 , колегія суддів, вважає їх необґрунтованими.

Так, згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних норм кримінального закону, з чим колегія суддів погоджується.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , судом враховано характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини справи та особи обвинуваченого ОСОБА_7 який вчинив тяжкий злочин, раніше був судимий та притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Відсутність обставин, що пом`якшують покарання. До обставин, які обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину, оскільки має не зняту та не погашену судимість від 2008 року за вчинення умисного злочину, передбаченого ст.263 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора, стосовно того, що судом не було враховано, що ОСОБА_7 , у вчиненому не розкаявся та не сприяв розкриттю злочину, не є само по собі підставою для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а враховується в сукупності з іншими обставинами і особою обвинуваченого.
Таким чином, з врахуванням наведеного і вимог кримінального закону, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини справи, що передбачені законом для призначення покарання, у тому числі і з врахуванням також саме тих обставин на які посилається і прокурор в своїй апеляції, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення ближчого до максимального розміру, яке є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з якими, колегія суддів погоджується і підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що визначене судом першої інстанції покарання призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Зважаючи на викладене, підстави для задоволення поданої апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого відсутні, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Крім того, за ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У вироку, судом першої інстанції та в ухвалі про виправлення описки від 15 червня 2016 року, у відповідності до вказаної норми закону обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні розбавлення волі з 12.06.2015 року до набрання вироком законної сили.

Проте, 18 травня 2017 року прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину п`яту статті 72 КК України внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

А тому для приведення у відповідність вказаному закону колегія суддів, вважає необхідним зарахувати обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 червня 2015 року по день набрання чинності вказаного Закону Украйни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а саме по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим, беручи до уваги, що дана обставина не погіршує становища обвинуваченого, а тільки визначає порядок зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. 72 КК України, ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 червня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення ним копії судового рішення.
Судді :
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4