Код суду 233 Справа № 233/4985/17
Вирок
Іменем України
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Душанбе Республіки Таджикистан, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , учасника бойових дій, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 303 від 25 грудня 2009 року ОСОБА_4 зараховано до списків особового складу частини та поставлено на всі види забезпечення.
Під час проходження військової служби у відповідності до ст.ст. 9,11,16,49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ОСОБА_4 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, не допускати негідних вчинків.
Проте, сержант ОСОБА_4 , діючи в супереч інтересам служби та наведеним вимогам Статутів Збройних Сил України, став на шлях вчинення злочину проти встановленого порядку несення військової служби.
Так, 03 квітня 2017 року сержанту ОСОБА_4 надана відпустка за 2017 рік терміном 10 діб, та останній був зобов`язаний 13 квітня 2017 року повернутися у розташування військової частини НОМЕР_1 .
13 квітня 2017 року, сержант ОСОБА_4 , проходячи війську служби за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 та перебуваючи на посаді стрільця-помічника гранатометника 7 механічної роти 3 механізованого батальйону, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, маючи об`єктивні можливості своєчасно прибути на службу та виконувати обов`язки військової служби, у порушення вимог ст.ст. 9,11,14,16,127,128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та умов укладеного контракту про проходження військової служби без поважних причин та дозволу командування не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини та перебував за місцем фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , проводячи час вільно на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків несення військової служби, не вживаючи заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 .
11 вересня 2017 року сержант ОСОБА_4 , усвідомивши власну протиправну поведінку повернувся до розташування військової части НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокувалась в АДРЕСА_2 та приступив до виконання обов`язків військової служби, доручених йому за посадою.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю і пояснив, що він проходив військову службу за контрактом з 2009 року. З 03 квітня 2017 року по 13 квітня 2017 року він перебув у відпустці. Знаючи, що йому потрібно повернутися до військової части після закінчення відпустки, він вирішив 13 квітня 2017 року не повертатись до військової частини. При цьому, він про своє місцезнаходження своє командування не повідомляв. ОСОБА_4 був ознайомлений з наказом про відпустку. Також йому було відомо про наслідки неприбуття до військової частини. 11 вересня 2017 року він добровільно повернувся до розташування військової частини НОМЕР_1 та приступив до виконання обов`язків військової служби. Щиро шкодує про вчинене, просить застосувати до нього ЗУ «Про амністію у 2016 році», наслідки застосування якого йому зрозумілі.
Окрім повного визнання своє вини, вина ОСОБА_4 у вчинені кримінального правопорушення підтверджується безпосередньо дослідженими письмовими доказами:
- відповідно до копії довідки (замість військового квитка) ОСОБА_4 з 07 жовтня 2009 року призваний ІНФОРМАЦІЯ_4 і направлений до військової частини. З 11.09.2017 року зарахований до складу військової частини НОМЕР_1 ;
- відповідно до витягу з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 25.12.2009 року № 303 ОСОБА_4 з 25 грудня 2009 року виконував обов`язки розвідника кулеметника розвідувального взводу 1 механізованого батальйону;
- відповідно до витягу з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 31.03.2017 року № 94 ОСОБА_4 вибув у чергову відпустку терміном 10 діб;
- відповідно до копії акту службового розслідування військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 13.05.2017 року, військовослужбовець ОСОБА_4 перебував у черговій відпустці терміном 10 діб з 03 квітня 2017 року по 13 квітня 2017 року. 13 квітня 2017 року ОСОБА_4 не повернувся з відпустки, на телефонні дзвінки не відповідає, місце перебування його невідоме.
Оцінюючи зібрані та досліджені докази по кримінальному провадженню з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення знайшла своє повне підтвердження під час судового розгляду і кваліфікує його дії за ч.3 ст. 407 КК України як нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад один місяць.
Проте, суд, виходячи за межі висунутого обвинувачення, вважає що дії ОСОБА_4 не вірно кваліфіковані за ч.4 ст. 407 КК України, як вчинені в умовах особливого періоду, виходячи з такого.
Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
В статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» міститься аналогічне визначення, відповідно до якого особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Частиною 5 ст. 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Часткову мобілізацію в Україні було оголошено та проведено у декілька етапів.
Зокрема, останнім указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015 починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року.
Отже, оскільки вищевказаним указом Президента України мобілізація, як комплекс відповідних заходів, зі сторони держави оголошувалась не безстроково, а була обмеженою у часі, а також у зв`язку з тим що воєнний стан в Україні не вводився, суд приходить до висновку, що дія особливого періоду в Україні припинена 17 серпня 2015 року і поновлена не була.
В статті 58 Конституції України зазначено, про те, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші суспільно - правові наслідки визначаються цим Кодексом.
В рішенні Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 зазначено, що адміністративна відповідальність в Україні (правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосуванням державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваження, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі), а процедура притягнення до відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. Елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у право застосованій практиці і неминуче призводить до сваволі… Принцип правової визначеності означає, що "обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки".
Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини «закон, який встановлює кримінальне правопорушення», повинен відповідати певним стандартам ясності та зрозумілості». Це положення стосується будь-якої ситуації, щодо якої застосовується положення Конвенції «встановлено законом».
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства» (Hashman and Harrup v. the United Kingdom) від 25 листопада 1999 року, Суд вказав, що однією з вимог, яка випливає зі словосполучення «встановлений законом», є передбачуваність. Норму не можна вважати «законом», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, що дає особі можливість керуватися цією нормою у своїх діях.
У справі «Реквеньї проти Угорщини» (рішення від 20 травня 1999 р.), Суд також зазначив, що норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, яка дає громадянинові змогу керуватися цією нормою у своїх діях.
Таким чином, аналізуючи вищевикладене, суд вважає що притягнення до кримінальної відповідальності не може ґрунтуватися на загальновідомих фактах, які не мають чіткого визначення в законі, оскільки це неминуче призведе до свавілля і тотального порушення прав і свобод людини і громадянина в України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 згідно з вимогами ст.ст.65-67 КК України та роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини кримінального правопорушення, його наслідки, данні про особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є учасником бойових дій, має двох неповнолітніх дітей, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд визнає - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 згідно ст. 67 КК України судом не встановлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Тож, з урахуванням особи ОСОБА_4 , а саме: обвинувачений раніше не судимий, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, є учасником бойових дій, має двох неповнолітніх дітей та враховуючи не настання тяжких наслідків в результаті вчинення ним кримінального правопорушення та відсутність завдання суттєвої шкоди державі, суд вважає, що необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання та попередження вчинення ОСОБА_4 нових кримінальних правопорушень, буде призначення покарання останньому у вигляді позбавленні волі в межах санкції ч. 3 ст.407 КК України із звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням, із застосуванням ст.75 КК України, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Крім того, враховуючи обставини кримінального правопорушення, відношення ОСОБА_4 до вчиненого, характеризуючи дані останнього, який є учасником бойових дій, суд вважає за недоцільне позбавляти обвинуваченого військового звання.
Разом з тим, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 заявив клопотання про застосування щодо нього ЗУ «Про амністію 2016 року», оскільки він має статус учасника бойових дій.
07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 р. №1810-VII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також особи, визнані винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та статті 9 цього Закону).
ОСОБА_4 має статус учасника бойових дій, що вбачається з копії посвідчення серії НОМЕР_3 від 20 травня 2015 року, проте триваюче кримінальне правопорушення він вчинив в період з 13 квітня 2017 року по 11 вересня 2017 року.
Відповідно до ст.5 ЗУ «Про застосування амністії України» - дія закону про амністію поширюється на злочини вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжені злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності.
Аналізуючи вище викладене, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_4 є учасником бойових дій, амністія до нього застосована бути не може, оскільки кримінальне правопорушення було припинено 11 вересня 2017 року, тобто після набрання чинності законом України «Про амністію у 2016 році».
Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлений. Судових витрат не має.
Відомості про речові докази в обвинувальному акті не зазначені.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні не обирався і на теперішній час судом не встановлено підстав для його обрання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 366-368, 371, 374, 376, 395 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В :
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_4 : періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини, повідомляти командира військової частини про зміну місця служби. В разі звільнення з військової служби зобов`язати ОСОБА_4 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити, згідно статті 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні».
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні не обирався і на теперішній час судом не встановлено підстав для його обрання.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Донецької області через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1