Справа № 359/7600/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/214/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 12.03.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2018 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
засудженого в режимі відеоконференції: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року із змінами згідно ухвали Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року, ухваленого відносно громадянина України ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
До Бориспільського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Республіки Білорусь щодо ОСОБА_8 у відповідність до законодавства України, відповідно до матеріалів якого заявник зазначає, що ОСОБА_8 засуджено вироком Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року, з урахуванням змін, внесених ухвалою Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року, до покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 328 КК РБ (незаконне зберігання та перевезення без мети збуту наркотичних засобів), ч.3 ст. 328 КК РБ (незаконне зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах), ч.2 ст. 228 КК РБ (незаконне переміщення через митний кордон наркотичних засобів з приховуванням від митного контролю, поєднане з ухиленням від декларування), що також є караними діяннями відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.03.2017 року вище зазначене клопотання Міністерства юстиції України задоволено. Приведено вирок суду Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року із змінами згідно ухвали Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року, ухваленого відносно громадянина України ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України. Визначено статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, вчинені засудженим громадянином України ОСОБА_8 і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку Республіки Білорусь наступним чином: ч.1 ст. 309 КК України (незаконне зберігання та перевезення без мети збуту наркотичних засобів) покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч.2 ст. 307 КК України (незаконне зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах) покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна; ч.1 ст. 305 КК України (контрабанда наркотичних засобів з приховуванням від митного контролю) покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання визначених покарань, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 11 років. Застосовано до ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі рахується з 01.02.2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 29.06.2015 року по 20.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що згідно договору між Україною та Республікою Білорусь про передачу осіб, засуджених до позбавлення волі, для подальшого відбування покарання, ратифікованого Україною 17.02.2010 року та КПК України, передбачена можливість передачі громадян України, засуджених на території Республіки Білорусь до позбавлення волі, для подальшого відбування покарання. Міністерство юстиції України погодило таку передачу по відношенню до ОСОБА_8 , засудженого в Республіці Білорусь. При цьому, ОСОБА_8 самостійно і письмово звернувся з відповідною заявою, що є обов`язковою умовою для порушення даного питання. Для приведення вироку суду Республіки Білорусь, ухваленого щодо ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України, Міністерством юстиції України подані всі необхідні документи, визначені в ч.2 ст. 610 КПК України. Тому судом першої інстанції клопотання Міністерства юстиції України задоволено з визначенням статей (частин статей) закону України про кримінальну відповідальність, а строк позбавлення волі визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і ухвалити нову ухвалу з врахуванням вимог ч.2 ст. 70, ч.5 ст. 72 КК України та ч.4 п.1 ст. 610 КПК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що під час розгляду даного кримінального провадження за клопотанням Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави щодо нього у відповідність із законодавством України, судом першої інстанції були допущені порушення норм КПК України.

Так, засуджений зазначає, що в порушення вимог закону, під час розгляду вище вказаного клопотання, судом не здійснювалося фіксувалося судового процесу за допомогою технічних засобів, а судовий розгляд проводився за відсутності захисника, участь якого, на думку апелянта, є обов`язкова. Вказані порушення є істотними, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Крім цього, в обґрунтування своїх вимог засуджений посилається на те, що судом першої інстанції неправильно був застосований, передбачений ст. 70 КК України принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Оскільки найсуворіше покарання йому було призначено за ч.2 ст. 307 КК України, за якою передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна. На думку апелянта, остаточний строк призначеного йому покарання має бути обраний не більше 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому, суд необґрунтовано і безпідставно, шляхом часткового складання покарань, призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, чим неправильно застосував норми КК України.

Також, на думку апелянта, суд першої інстанції в своїй ухвалі належним чином не врахував ч.5 ст. 72 КК України та невірно зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Засуджений зазначає, що перерахунок йому повинен був бути зроблений як день за два за період з 29.06.2015 року по 10.03.2017 року, тобто по день винесення ухвали Бориспільським міськрайонним судом Київської області.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

засудженого і його захисника, які апеляційну скаргу засудженого підтримали і просили її задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції скасувати;

прокурора, який проти апеляційної скарги засудженого заперечував та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів клопотання, вироком Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених: ч.1 ст. 328 КК Республіки Білорусь (незаконне без мети збуту зберігання та перевезення наркотичних засобів), ч.3 ст. 328 КК Республіки Білорусь (незаконне з метою збуту зберігання та перевезення наркотичних засобів у великому розмірі), ч.2 ст. 228 КК Республіки Білорусь (переміщення через митний кордон наркотичних засобів з приховуванням від митного контролю, поєднане з ухиленням від декларування) та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 328 КК РБ у виді двох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 328 КК РБ у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК РБ за повторністю злочинів, що не створює сукупності, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено в цій частині покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст. 228 КК РБ у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Остаточне покарання ОСОБА_8 визначено на підставі ч.ч. 1, 3 ст. 72 КК РБ шляхом часткового складання покарань у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк покарання рахується з 01.02.2016 року. В строк покарання зараховано строк тримання ОСОБА_8 під вартою в якості запобіжного заходу з 29.06.2015 року по 31.01.2016 року. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів та транспортного засобу, як знаряддя скоєння злочину.

Згідно ухвали Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року вирок суду змінено та доповнено його в частині конфіскації в дохід держави в рахунок конфіскації майна, вилучених у ОСОБА_8 грошових коштів та валютних цінностей, персня , ноутбуку, відеокамери. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно розпорядження від 03.05.2016 року вирок вступив в законну силу 20.04.2016 року.

В зв`язку з прийняттям рішення Міністерством юстиції України про прийняття в Україну засудженого вироком суду Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року із змінами згідно ухвали Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року громадянина України ОСОБА_8 для подальшого відбування покарання, 28.09.2016 року Міністерство юстиції України звернулося до Бориспільського міськрайонного суду Київської області з клопотанням про приведення вироку Республіки Білорусь у відповідність із законодавством України в порядку ст.610 КПК України.

Ч.4 ст. 610 КПК України передбачено, що при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім наступних випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком іноземної держави.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.03.2017 року вище зазначене клопотання Міністерства юстиції України задоволено. Приведено вирок суду Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року із змінами згідно ухвали Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року, ухваленого відносно громадянина України ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України. Визначено статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, вчинені засудженим громадянином України ОСОБА_8 і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку Республіки Білорусь наступним чином: ч.1 ст. 309 КК України (незаконне зберігання та перевезення без мети збуту наркотичних засобів) покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч.2 ст. 307 КК України (незаконне зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах) покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна; ч.1 ст. 305 КК України (контрабанда наркотичних засобів з приховуванням від митного контролю) покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання визначених покарань, ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 11 років. Застосовано до ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі рахується з 01.02.2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 29.06.2015 року по 20.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З даним рішенням суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки Бориспільським міськрайонним судом Київської області вирок суду Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року із змінами згідно ухвали Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року, ухваленого відносно громадянина України ОСОБА_8 приведено у відповідність із законодавством України, з додержанням вимог, передбачених ст. 610 КПК України.

Посилання апелянта на істотне порушенням судом першої інстанції вимог КПК України під час розгляду клопотання про приведення вироку суду Республіки Білорусь щодо нього у відповідність із законодавством України, а саме на відсутність фіксації судового засідання за допомогою технічних засобів є безпідставним, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження є обов`язковим лише в суді під час судового провадження та під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В даному випадку розгляд клопотання проводився на стадії виконання вироку суду (Глава 46 КПК України визнання та виконання вироків судів іноземних держав та передача засуджених осіб), що не передбачає обов`язкового фіксування судового засідання технічними засобами.

Твердження апелянта, що в порушення вимог КПК України, суд першої інстанції проводив розгляд клопотання за відсутності його захисника, участь якого на його думку є обов`язкова, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, ч.1 ст. 610 КПК України, якою врегульовано розгляд судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України передбачено, що судовий розгляд клопотання Міністерства юстиції України здійснюється за участю прокурора, а тому розгляд клопотання у відсутність захисника, участь якого не передбачена ст. 610 КПК України, не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

При цьому, ч.7 ст. 610 КПК України визначено коло осіб, які мають право на подачу апеляційної скарги на ухвалу суду, постановлену відповідно до вимог даної статті, це орган, що подав клопотання, особа, щодо якої вирішено питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України та прокурор.

Твердження апеляційної скарги засудженого щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 70 КК України та необґрунтованого і безпідставного призначення йому покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 11 років, в той час, коли на його думку остаточний строк призначеного йому покарання має бути обраний не більше 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст. 70 КК України при складання покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким, або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарань в Загальній частині цього кодексу.

За змістом ч.2 ст. 63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років.

Оскільки, ОСОБА_8 , серед інших, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, що відповідно до вимог ст. 12 КК України є умисним тяжким злочином, вироком Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року остаточно йому призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна та враховуючи вимоги ч.4 ст. 610 КПК України, яка передбачає, що при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно і відповідно до вимог закону визначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання визначених покарань у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також, на думку колегії суддів безпідставним є посилання апелянта щодо неправильного перерахунку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Суд першої інстанції врахувавши, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 розпочався з 29.06.2015 року, а згідно розпорядження від 03.05.2016 року вирок вступив в законну силу 20.04.2016 року, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, прийшов до правильного висновку про зарахування в строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 29.06.2015 року по 20.04.2016 року з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвала Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.03.2017 року є законною, обгрунтованою і вмотивованою та не вбачає підстав для її скасування і задоволення апеляційної скарги засудженого.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 610 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Гомельського району Гомельської області від 01.02.2016 року із змінами згідно ухвали Гомельського обласного суду від 20.04.2016 року, ухваленого відносно громадянина України ОСОБА_8 , у відповідність із законодавством України, залишити без змін.

СУДДІ /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_4