Справа № 368/947/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/700/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 27.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
« 27 » вересня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 березня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, гр. України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
18.01.2016р. вироком Кагарлицького районного суду Київської області за ч.3 ст.185, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно засуджено на 5 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 6.04.2016 року по 4.06.2016 року та з 13.06.2016 року по 20.03.2017 року у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 440,20 грн. за проведення судово-дактилоскопічної експертизи та 351,84 грн. за проведення додаткової судово-дактилоскопічної експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

4.04.2016р., близько 12 год. ОСОБА_9 знаходячись зі згоди власниці ОСОБА_11 у будинку АДРЕСА_1 , під час вживання їжі, що надала господарка та алкогольного напою принесеного з собою, побачивши на вухах ОСОБА_11 золоті сережки, вирішив незаконно ними заволодіти.
Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння і діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна ОСОБА_9 підскочив до ОСОБА_11 , яка сиділа на дивані навпроти нього та застосовуючи фізичне насильство, яке не було небезпечним для її життя чи здоров`я потерпілої, притиснув її плечем до дивану, при цьому з огляду на похилий вік та стан здоров`я ОСОБА_11 остання не чинила опору протиправним діям ОСОБА_9 .
Завершуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_9 розстібнув защіпки на обох золотих сережках і відкрито викрав їх, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2130,19 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 у невстановлений час та місці вступив у злочинну змову з невстановленою особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені у окреме кримінальне провадження для вчинення повторно таємного викрадення чужого майна з однієї з квартир багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 .
13.06.2016р., приблизно о 14 год., ОСОБА_9 разом з невстановленим у ході досудового розслідування співучасником, через незачинені двері під`їзду, зайшов до вказаного будинку і побачивши біля дверей квартири АДРЕСА_3 на підлозі жіночу сумку із шкірозамінника, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою у ході досудового розслідування особою, таємно викрав вказану жіночу сумку в якій знаходилися : мобільний телефон марки «Sony Ericsson» моделі «Хрегіа arc S» вартістю 1298 грн. із SIM-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» без грошових коштів, шкіряний гаманець з грошовими коштами в сумі 30 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1328 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно засудити на 6 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та вірності кваліфікації його дій, вважає, що призначене ОСОБА_13 покарання не відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України внаслідок м`якості, оскільки суд при призначенні покарання не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, має непогашену судимість, за попереднім вироком засуджений за вчинення тяжкого злочину проти власності до реальної міри покарання, належних висновків для себе не зробив та через 3 місяці вчинив нові умисні злочини проти власності, в тому числі тяжкий умисний злочин, із застосуванням сили відносно жінки похилого віку, що свідчить про значну зухвалість та підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_9 , а також про неможливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства на тривалий строк. Також судом не враховано те, що ОСОБА_9 своєї вини не визнав, у скоєному не розкаявся та пробачення у літньої потерпілої не попросив.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати як незаконний та необґрунтований та ухвалити виправдувальний вирок за відсутністю складу злочину та закрити дане кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послалась на незаконність вироку, у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, вважає що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам взагалі не дав ніякої оцінки, в основу вироку поклав припущення внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Апелянт вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведена, оскільки жоден із свідків на показання яких у вироку посилається суд, не був очевидцем подій, судом не встановлено місце знаходження ОСОБА_9 12 год. 4.04.2016р., висновок товарознавчої експертизи, на думку апелянта, є неналежним доказом оскільки судом не з`ясовано яким чином було проведено експертизу сережок за їх відсутності, свідок ОСОБА_14 чоловік потерпілої був допитаний з порушенням вимог ч.4 ст.352 КПК України, оскільки не був видалений із залу судових засідань під час судового розгляду до його допиту та давав покази за вказівкою дружини, також апелянт вказала на те, що кваліфікація дій за ч.2 ст. 186 КК України є не правильною, оскільки в разі якщо потерпілій ОСОБА_11 не було причинено розладу здоров`я, а сережки було знято ривком, то такі дії повинні кваліфікуватися за ч.1 ст. 186 КК України, тобто як відкрите викрадення майна грабіж.

В апеляційній скарзі та змінах до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок, як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на те, що судом невірно встановлено фактичні обставини по справі, вирок ґрунтується на неналежних доказах, зокрема на неперевірених та неправдивих показах потерпілої ОСОБА_11 , які суперечать показам інших свідків та не узгоджуються з іншими матеріалами справи, вважає показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 недопустимими показами з чужих слів, на місці вчинення злочину не виявлено слідів його пальців та не враховано те, що на момент події 4.04.2016р. він перебував у м. Києві, що підтверджується показаннями свідків, суд безпідставно поклав в основу вироку висновок товарознавчої експертизи від 21.12.2016р. в частині оцінки золотих сережок, оскільки він є неналежним доказом, не доведено існування у потерпілої вказаних сережок, не встановлений розмір заподіяної шкоди, висновок товарознавчої експертизи отриманий з порушенням ЗУ »Про судову експертизу» та ст.101 КПК України, оскільки експерт не має свідоцтва судового експерта, судом безпідставно відмовлено у дослідженні сережок, які надавалися для впізнання потерпілій, протокол слідчого експерименту складений до початку слідчого експерименту, а тому є неналежним доказом, суд, в порушення вимог ч.5 ст.364 КПК України, після судових дебатів за власною ініціативою відновив розгляд провадження та доручив центру пробації підготувати досудову доповідь, яка насправді є неповною та недостовірною, судом безпідставно відхилені його клопотання про відвід судді, видалення потерпілої із залу суду, про недопустимість протоколів та показів з чужих слів, про виклик слідчого, експертів та про недопустимість досудової доповіді, обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України ґрунтується на припущеннях, апелянт також зазначив, що під час досудового слідства до нього працівниками поліції застосовувалося фізичне насильство та ненадання медичної допомоги.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо неповноти судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.1,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляд та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суд ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному правопорушенні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду 1 інстанції вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження допущена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.

Так визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, судом встановлено, що вартість золотих сережок потерпілої ОСОБА_11 які відкрито викрав обвинувачений, становить 2130,19 грн., вартість мобільного телефону викраденого у потерпілої ОСОБА_12 становить 1298 грн.

Зазначена вартість викраденого майна встановлена з урахуванням висновку товарознавчої експертизи № С-367 від 21.12.2016р. (т.4 а.п.51), яка була призначена ухвалою суду від 19.12.2016р. і проведена експертами Прилуцького відділення Чернігівської Торгово-Промислової Палати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Разом з тим, судом належним чином не перевірені повноваження вказаних експертів на проведення вказаної товарознавчої експертизи.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності в порядку, передбаченому цим Законом.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_8 з метою підтвердження повноважень зазначених експертів був надісланий запит до Міністерства юстиції України.

Згідно відповіді МЮУ№31210/19860-0-32-17,9 від 15.08.2017 р. та витягу з державного Реєстру атестованих судових експертів, експерту ОСОБА_16 було присвоєно кваліфікацію судового експерта за експертними спеціальностями 10.6, 10.7, 10.10, а саме: дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів; розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками; визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд.

У вказаній доповіді також зазначено, що за даними державного Реєстру атестованих судових експертів ОСОБА_17 в Реєстрі не значиться.

За таких обставин, експерти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які проводили товарознавчу експертизу, яку суд поклав в основу вироку як доказ вартості викраденого майна, не мали повноважень на проведення саме товарознавчої експертизи згідно Закону України «Про судову експертизу», а тому, в порушення вимог ст. 91 КПК України, не встановлений розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, що підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні.

Також, на думку колегії суддів, з достатньою повнотою судом 1 інстанції не були перевірені показання обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у зв`язку з перебуванням під час інкримінованого злочину в м. Києві, що на думку обвинуваченого може бути підтверджено інформацією про його місце перебування оператора мобільного зв`язку.

З протоколу затримання ОСОБА_9 від 6.04.2016р. ( т.1 а.п.55-58) вбачається, що під час затримання обвинуваченого у останнього було вилучено 2 мобільних телефони.

Згідно показань свідка ОСОБА_18 - сестри обвинуваченого ( т.1 а.п. 190-193) ОСОБА_9 користувався двома мобільними телефонами № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 .

Ухвалою слідчого судді Кагарлицького районного суду від 10.05.2016р.( т.1 а.п. 202) був наданий тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні операторів мобільного зв`язку «Лайфселл» та ПрАТ`Київстар», при цьому судом в ухвалі була допущена описка і невірно зазначений номер телефону одного з операторів, у зв`язку з чим згідно рапорту слідчого( т.1 а.п.208) отримати інформацію у оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» не представилося можливим.

За таких обставин, версія ОСОБА_9 про його перебування під час інкримінованого за ч.2 ст. 186 КК України в м. Києві належним чином не перевірена, що також свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того, судом не перевірені показання ОСОБА_9 про застосування до нього після затримання фізичного насильства зі сторони слідчого та інших працівників поліції у зв`язку з чим він звертався із заявами, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідних процесуальних рішень за результатами перевірки наведених обставин.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного судом ОСОБА_9 покарання, колегія суддів визнає їх необґрунтованими, оскільки при призначенні покарання судом враховані обставини, що впливають на покарання, особа обвинуваченого і призначене покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції під час якого слід ретельно дослідити докази у справі, усунути зазначену у даній ухвалі неповноту і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_9 заявлено клопотання про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який.

Розглядаючи дане клопотання колегія суддів виходить з того, що ризики, передбачені п.п.1, 5 ст. 177 КПК України на даний момент не відпали, перебуваючи на волі ОСОБА_9 може переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, при цьому, суд враховує особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні злочинів, які вчинив через незначний проміжок часу з дня звільнення після відбуття покарання, будучи раніше під домашнім арештом порушив умови застосування домашнього арешту у зв`язку з чим був оголошений у розшук.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для зміни ОСОБА_9 запобіжного заходу на більш м`який, оскільки він не зможе запобігти вказаним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого і продовжує запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги першого заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Клопотання ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишити без зміни продовживши тримання під вартою на 60 днів до 25 листопада 2017 року включно.

Судді