АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/178/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/430/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 жовтня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0003132 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Покровське Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
якого визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та виправдано.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить. Крім того, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані із вчиненням ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушенням, для чого допитати обвинуваченого, свідків сторони обвинувачення, дослідити письмові докази сторони обвинувачення, які наявні у провадженні та надавалися суду першої інстанції підчас судового розгляду

За обставин викладених у вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року ОСОБА_6 , обвинувачується в тому, що перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з встановленою слідством особою, щодо якої 17.11.2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області винесено обвинувальний вирок за ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України, який не набрав законної сили, приблизно о 22 годині 00 хвилин 20.04.2014 року, знаходячись біля домоволодіння, розташованого у АДРЕСА_3 , знаючи про наявність в гаражі, розташованому на території даного домоволодіння, автомобіля ВАЗ 21013, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , вирішили ним заволодіти. Реалізуючі свій злочинний намір, встановлена слідством особа залишилась неподалік гаражу та спостерігала за діями ОСОБА_6 , який скориставшись відсутністю власника та інших осіб, шляхом вільного доступу через відкриті двері, проник в приміщення гаражу де з метою заволодіння транспортним засобом, таємно, умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_6 завів автомобіль ВАЗ 21013, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та виїхав з приміщення гаражу, після чого встановлена слідством особа сіла в автомобіль під керуванням ОСОБА_6 та вони втекли з місця вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, ОСОБА_6 разом із встановленою слідством особою заволоділи транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 21013, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , чим заподіяли йому матеріальну шкоду в сумі 11025 грн.
Органами досудового слідства дій обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.
За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на ті обставини, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, а саме поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які узгоджуються між собою. Як зазначає апелянт у вироку суду першої інстанції спотворено свідчення свідка ОСОБА_11 , а частина показів свідка ОСОБА_12 , не була відображена у вироку і крім того пояснення свідка ОСОБА_13 , викладені у судовому вироку, не відповідають звукозапису судового засідання. Крім того, аналіз трафіку з`єднань абонентського номера НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_6 також не викладений судом у повному обсязі. Суд не усунув протиріччя між поясненнями самого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 які підтвердили алібі обвинуваченого, при цьому суд не з`ясував чому клопотання щодо допиту цих свідків не висувалося в ході досудового слідства. Зазначення суду про відсутність очевидців кражіки автомобіля саме ОСОБА_6 не відповідає фактичним обставинам, оскільки матеріали провадження містять багато інших непрямих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у причетності до викрадення автомобіля потерпілого ОСОБА_17 .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор змінив свої апеляційні вимоги, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, відмовився від клопотань щодо повторного дослідження обставин, встановлених в суді першої інстанції; обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , який діє в його інтересах, вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, крім іншого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У розумінні ст. 411 КПК України під невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження слід розуміти висновки суду, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також висновки, викладені в судовому рішенні, які містять істотні суперечності.

Також, згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути: законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим, тобто ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, вмотивованим, а саме таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Так, ст. 94 КПК України передбачено, що внутрішнє переконання суду має ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Керуючись законом, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд; а відповідно до п.1 ч.4 цієї статті у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання, рішення щодо речових доказів і документів, рішення щодо процесуальних витрат.

Аналізуючи апеляційну скаргу прокурора, та висновки суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, порушив вимоги ст. 374 КПК України не надавши належного аналізу всім доказам обвинувачення у зв`язку із чим прийняв передчасне рішення щодо виправдовування ОСОБА_6 .

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незаконного заволодіння автомобіля ВАЗ-21013 з гаража потерпілого ОСОБА_18 , скоєного за попередньою змовою з встановленою слідством особою, щодо якої 17.11.2014 року Нікопольским міськрайонним судом Дніпропетровської області винесено обвинувальний вирок за ч.2 ст.289 КК України ( ОСОБА_19 ), яке мало місце 20.04.2014 року о 22-00 год.

Так, під час розгляду провадження судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_11 , який пояснив, що був знайомив із ОСОБА_12 та ОСОБА_6 при цьому йому було відомому, що ОСОБА_6 робітник міліції, оскільки він бачив його у формі. Він спілкувався більше з ОСОБА_12 так як допомагав йому продавати майно. Точно дати не пам`ятає, йому зателефонували вночі, з незнайомого номеру телефона і просили терміново продати автомобіль «копійку» жовтого кольору за 1,5 2 тисячі. До нього у двір пригнали цей автомобіль троє чоловіків ОСОБА_12 , ОСОБА_6 і незнайомий хлопець, який мав вигляд наркомана. Саме ОСОБА_6 був за кермом автомобіля і тому він вважав його власником автомобіля. ОСОБА_12 його запевнив, що з машиною все гаразд і на неї є документи. Сумніви, щодо законності придбання автомобіля у нього виникли, коли через тиждень ОСОБА_12 пропонував йому купити мопед, але він відмовився. Машину в нього було вилучено працівниками поліції.

Колегія суддів вважає, що пояснення цього свідка, які доречи ним не змінювалися, узгоджуються повністю з технічною інформацією з ПрАТ «МТС» щодо з`єднань абонентського номеру НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_6 з абонентським номером НОМЕР_4 , що належить свідку ОСОБА_11 , з яких вбачається що ОСОБА_6 на протязі 20.04.2014 та 21.04.2014 неодноразово спілкувався з ОСОБА_11 як дзвінками так і смс-повідомленнями, та відслідкованому, за допомогою біллінгового зв`язку, місцю пересування ОСОБА_6 20 квітня 2014 року під час скоєння крадіжки автомобіля

Крім того, зазначені пояснення свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються і з поясненнями свідка ОСОБА_12 , наданими останнім під час розгляду провадження в суді першої інстанції за його обвинуваченням, де останній повністю викривав ОСОБА_20 в скоєнні за попередньою змовою угону автомобіля ВА321013 д.з. НОМЕР_1 вартістю 12 тис. гривень, який належав потерпілому ОСОБА_9 , і саме за це було засуджено ОСОБА_12 вироком Нікопольского суду Дніпропетровської області від 17.11.2014р.

При цьому суд першої інстанції до пояснень свідка ОСОБА_12 , наданих ним під час розгляду зазначеного кримінального провадження поставився критично, а прийняв до уваги змінені пояснення зазначеного свідка під час розгляду провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , які не узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом, і як на думку колегії суддів, не навів у своєму рішенні переконливих доводів щодо зміни пояснень.

Пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який крім іншого, заявляв, що одночасно в нього були викрадені і автомобіль і мопед, який до речи в подальшому свідок ОСОБА_19 також пропонував купити свідку ОСОБА_21 , також залишилися поза увагою суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції з зазначених підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, які необхідно ретельно перевірити при новому судовому розгляді і дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності та ухвалити законне, обгрутоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду набирає законної сили негайно і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4