Справа № 138/1752/14-к
Провадження №11-кп/772/1235/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене 26.02.2014 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000033 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29 червня 2017, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Могилів-Подільського, Вінницької області зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , непрацюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, з середньою освітою, українця, громадянина України, раніше судимого: 11.07.2014 Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 332 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок у даній справі та вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.07.2014 року постановлено виконувати самостійно.
Судом визнано доведеним, що в травні 2013 року ОСОБА_10 разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_11 , з метою створення показників у роботі правоохоронних органів щодо виявлення злочинів на державному кордоні, на території м. Могилів-Подільського Вінницької області підшукували осіб з числа місцевих мешканців, які б за грошову винагороду погодились незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отач» дві ікони із зображеннями Ісуса Христа.
21.05.2013 ОСОБА_10 , діючи разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_11 , на виконання вказаного вище злочинного задуму, у телефонній розмові запропонував своєму знайомому ОСОБА_12 за грошову винагороду у розмірі 1000 гривень незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отач» дві ікони із зображеннями Ісуса Христа, пояснюючи при цьому, що до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 не притягнуть, а лише складуть протокол про адміністративне правопорушення. Крім того, ОСОБА_10 пояснив ОСОБА_12 , що дану дію необхідно вчинити для створення показників у роботі його знайомого - співробітника Державної прикордонної служби України, на що ОСОБА_12 відмовився вчиняти будь-які дії.
Отримавши відмову ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_11 , продовжуючи виконання свого злочинного задуму, у той же день, приблизно о 15 годині 00 хвилин, звернулися із аналогічною пропозицією до мешканця м. Могилів-Подільського ОСОБА_13 , який погодився за грошову винагороду у розмірі 400 гривень незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отач» дві ікони із зображеннями Ісуса Христа, попередньо приховавши їх у своєму одязі.
В подальшому, приблизно о 16 годині 00 хвилин 21.05.2013, ОСОБА_10 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_11 зустрілися із ОСОБА_13 неподалік від пункту пропуску «Могилів-Подільський - Отач», та, будучи обізнаним з порядком переміщення через митний кордон України предметів, у тому числі культурних цінностей, передали останньому дві ікони із зображенням Ісуса Христа.
Далі, ОСОБА_13 , приховавши за вказівкою ОСОБА_10 та невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 у своєму одязі дві ікони з зображенням Ісуса Христа, діючи умисно, за попередньою змовою із вказаними особами, з корисливих мотивів, з метою переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, вирушив до Республіки Молдова через пішохідний перехід пункту пропуску «Могилів-Подільський - Отач» м. Могилів-Подільський.
21.05.2013 о 16 год. 40 хв., перебуваючи у пункті пропуску «Могилів-Подільський - Отач», в зоні митного контролю у напрямку «вихід з України», громадянин України ОСОБА_13 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 та невстановленою особою на ім`я ОСОБА_11 , з метою переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю культурних цінностей, під час проведення усного та письмового декларування повідомив завідомо неправдиві дані - про відсутність у нього предметів, переміщення яких через державний кордон України обмежено або заборонено.
21.05.2013 о 17 год. 34 хв., після оформлення митної декларації, під час проведення особистого огляду ОСОБА_13 працівниками митниці в присутності понятих були виявлені дві ікони із зображенням Ісуса Христа приховані ним на тілі під одягом - одну ікону за спиною під поясом джинсових штанів, другу - у задній кишені джинсових штанів, прикриті футболкою, які він намагався перемістити з приховуванням від митного контролю через митний кордон України, але його злочинні дії, на стадії закінченого замаху, припинені співробітниками Державної митної служби України.
Згідно висновку мистецтвознавчої експертизи від 27.05.2013 № 01-67/С-67 Вінницького обласного художнього музею, виявлені 21.05.2013 у громадянина ОСОБА_13 ікони із зображеннями Ісуса Христа, мають культурну, історичну та музейну цінність.
Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить виправдати його за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що у нього не було умислу на незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України.
Прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в яких просив змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме резолютивну частину вироку в частині визначення ОСОБА_10 виду і міри покарання доповнити вказівкою про застосування ч. 2 ст. 201 КК України в редакції Закону України № 770-У111 від 10.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні».

Вимоги мотивує тим, що у відповідності до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" в резолютивній частині обвинувального вироку покарання має бути визначене таким чином, щоб під час його виконання не виникло ніяких сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом. Однак, Чернівецьким районним судом Вінницької області при винесенні вироку, призначенні та звільненні ОСОБА_10 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України не зазначено, яку саме редакцію ч. 2 ст. 201 КК України ним використано при визначенні міри покарання, що позбавляє можливість зробити висновок про його доцільність та правильність.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 в повному обсязі та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні організації закінченого замаху на контрабанду, тобто незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб ґрунтуються на об`єктивно досліджених, всебічно та повно перевірених судом доказах, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, винуватість обвинуваченого підтверджується наступними доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який суду повідомив, що у травні 2013 року в другій половині дня до нього на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_10 і запропонував заробити грошові кошти в сумі 1000 грн., перемістивши через митний пункт пропуску «Дністер» м. Могилів-Подільського дві ікони, де його мали зупинити працівники митниці і скласти протокол про адміністративне правопорушення. Пояснив, що кримінальна відповідальність за відповідні дії не передбачена. Дані ікони, за словами ОСОБА_10 , не представляли матеріальної та культурної (історичної) цінності. Наскільки ОСОБА_12 відомо, переміщення ікон було необхідно для створення показників у роботі працівників прикордонної служби України. На дану пропозицію ОСОБА_12 відмовився. Також, йому відомо, що ОСОБА_10 мав аналогічну розмову з ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_10 просив номер телефона ОСОБА_13 . Пізніше дізнався, що ОСОБА_13 погодився на пропозицію обвинуваченого і був затриманий за контрабанду ікон.
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що 21.05.2013 в обідню пору він знаходився в інтернет-кафе (комп`ютерному залі) в м. Могилів-Подільському, при собі мав паспорт, оскільки після цього мав звернутися в банк. В цей час зайшов ОСОБА_10 з його товаришем на ім`я ОСОБА_11 , і запропонував за грошову винагороду у розмірі 400 грн. пронести через кордон ікони. Обвинувачений запевнив ОСОБА_13 , що його зупинять працівники митниці, виявлять ікони, можливо притягнуть до адміністративної відповідальності. ОСОБА_13 мав повідомити, що ікони купив на базарі і йшов в Молдову, щоб перевірити, чи мають вони цінність. Хоча ОСОБА_10 пояснив ОСОБА_13 , що ікони ніякої цінності не становлять і кримінальна відповідальність за ці дії не передбачена. Перед митницею ОСОБА_10 передав ОСОБА_13 ікони, які він сховав під одяг. При заповненні митної декларації ОСОБА_13 вказав, що заборонених предметів у нього немає. Після заповнення митної декларації був проведений обшук, оскільки ікони було видно з-під одягу, під час якого їх було виявлено та вилучено. Після проведення експертизи було встановлено, що ікони, які були вилучені, представляють культурну цінність. Як повідомив ОСОБА_13 обвинувачений, дане перенесення ікон необхідно для збільшення статистичних показників в роботі посадових осіб митниці і про даний факт переміщення їм відомо. На наступний день ОСОБА_10 надав грошову винагороду у розмірі 400 грн., ще раз запевнив, що кримінальної відповідальності не буде, у будь-якому випадку справа до суду не дійде. В подальшому, ОСОБА_10 і його товариш на ім`я ОСОБА_11 , запропонували ОСОБА_13 співпрацю на постійній основі (перетин кордону залізницею), від якої він відмовився. Покази раніше проти ОСОБА_10 не давав, оскільки останній неодноразово наголошував, що зможе уникнути відповідальності.
- повідомленням №51/750 про протиправне діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення від 21.05.2013 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до якого під час особистого огляду у предметах одягу громадянина ОСОБА_13 було виявлено та вилучено дві ікони, що можуть бути віднесені до культурних цінностей, які ОСОБА_13 намагався перемістити через державний кордон України на територію Республіки Молдова з приховуванням від прикордонно-митного контролю;
- протоколом огляду місця події від 21.05.2013 з фототаблицями до нього, яка відбулася на митному посту «Дністер» ВМО «Автомобільний» Вінницької митниці, де були виявленні, вилученні та оглянуті дві ікони із зображенням Ісуса Хреста, виконаними на дерев`яних дощечках;
- протоколом особистого обшуку від 21.05.2013 ОСОБА_13 в приміщенні ВМО «Автомобільний» пункту пропуску «Дністер» Вінницької митниці під час якого було виявлено під одягом дві ікони;
- митною декларацією ОСОБА_13 від 21.05.2013, відповідно до якої до декларації не було внесено відомості про предмети, які становлять культурну цінність;
- постановою від 22.05.2013 про призначення мистецтвознавчої експертизи;
- висновком мистецтвознавчої експертизи №01-67/С-67 від 27.05.2013, згідно з яким ікони виготовлені в кінці XIX ст., мають історичну, культурну та музейну цінність, їх музейна вартість станом на 21.05.2013 складає 250 грн.;
- протоколом огляду предметів від 28.05.2013 з фототаблицею, згідно якого було оглянуто дві ікони із зображенням Ісуса Христа, розмірами відповідно 210 (200)х 152x15 мм та 130x80x15 мм;
- постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на відповідальне зберігання від 28.05.2013, а саме ікону «Ісус Христос» розміром 13х8 см та ікону «Ісус Христос» розміром на 20х15 см;
- вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 16.07.2013, яким засуджено ОСОБА_13 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 201, 71 КК України до 4 років 6 місяців з конфіскацією ікон, що були предметом контрабанди.
Посилання обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі про те, що у нього не було умислу на незаконне переміщення культурних цінностей, а обвинувачення щодо нього ґрунтувалось на припущеннях на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.

У відповідності до ст. 10 МК України, межі митної території України є митним кордоном України, який збігається з державним кордоном України за винятком меж території спеціальних митних зон.

При виїзді з України через митну територію дії особи слід кваліфікувати як закінчений склад злочину.

Об`єктивна сторона контрабанди виражається в діях, які полягають у незаконному переміщенні відповідних предметів через митний кордон України. Під переміщенням через митний кордон слід розуміти ввезення на митну територію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб. Обов`язковою ознакою складу злочину є місце його вчинення - це митний кордон. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України. Підставою для переміщення предметів через митний кордон є визначені нормативними актами документи, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск предметів через митний кордон, зокрема, це може бути митна декларація, дозвіл відповідних державних органів тощо. Під незаконним переміщенням історичних та культурних цінностей через митний кордон слід розуміти їх переміщення поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю поєднане з недекларуванням або недостовірним декларуванням.
Як встановлено судом з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , схиляючи ОСОБА_13 до переміщення ікон через пункт пропуску «Могилів-Подільський - Отач», в зоні митного контролю, усвідомлював те, що недекларування ікон потягне за собою порушення ОСОБА_13 правил перетину митного кордону України та, в подальшому, призведе до притягнення ОСОБА_13 за вказане правопорушення до відповідальності.
На підставі вищевикладеного судом не беруться до уваги доводи захисника обвинуваченого про відсутність складу злочину за ст. 201 КК України, оскільки сам факт переміщення через митний кордон України культурних цінностей без їхнього декларування та відповідного дозволу уповноважених органів, утворює склад кримінального правопорушення за ст.201 КК України.
Відповідно до п.п. 8-9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» № 8 від 03.06.2005 року, при розгляді справ про контрабанду судам слід мати на увазі, що цей злочин вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України. Замах на контрабанду має місце, якщо її предмети виявлено до переміщення через митний кордон України (під час огляду чи переогляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу або особистого огляду тощо). Добровільна відмова від вчинення контрабанди чи порушення митних правил можлива до моменту прийняття митним органом митної декларації. Контрабанда вважається вчиненою за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 201 КК) тоді, коли в її здійсненні брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне її вчинення. Кожна з таких осіб, незалежно від того, яку роль вона виконувала, несе відповідальність за ч. 2 ст. 201 КК як співвиконавець. У разі, коли особа вчинила контрабанду у співучасті з організатором, підбурювачем, пособником, зазначена кваліфікуюча ознака відсутня.
Окрім того, суд бере до уваги вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 16.07.2013, яким засуджено ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, 71 КК України до 4 років 6 місяців з конфіскацією ікон, що були предметом контрабанди та ч.ч. 2, 4 ст. 29 КК України, якими визначено, що організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.
Апеляційний суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого, спрямовані на контрабанду тобто незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується тверджень обвинуваченого, що в його діях відсутній склад злочину, апеляційний суд вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і спростовуються сукупністю наявних доказів.

Доводи обвинуваченого про те, що у нього був відсутній умисел на переміщення культурних цінностей через митний контроль, є непереконливими.

Враховуючи показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які стверджували в суді про схиляння ОСОБА_10 до переміщення ікон через митний контроль, апеляційний суд вважає правильною кваліфікацію умисних дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України.

Крім того, в апеляційній скарзі не ставиться питання про необхідність дослідження доказів по справі для підтвердження або спростування вірності юридичної оцінки дій ОСОБА_10 , вина останнього підтверджується в повній мірі сукупністю всіх здобутих та досліджених доказів, а тому ніяких порушень колегією суддів встановлено не було.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого не заслуговують на увагу так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.

Згідно з ст. 65 України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Як вбачається з вироку, судом було дотримано вказані вимоги закону. При призначенні ОСОБА_10 покарання судом враховано всі обставини, а саме фактичні обставини справи, конкретний характер і ступінь участі обвинуваченого у вчиненому злочині, позитивну характеристику, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, обґрунтовано дійшов до висновку про можливість досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_10 від суспільства, а призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчинення нових злочинів в майбутньому.

Разом з тим заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що резолютивну частину вироку слід доповнити вказівкою про застосування ч.2 ст.201 КК України в редакції Закону України від 10 листопада 2015 року№ 770-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні».

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зокрема, законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» № 4025-У1 від 15.11.2011 абзац другий частини другої ст. 201 КК України викладено в такій редакції: карається позбавленням волі на сірок від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» № 770-VI11 від 10.11.2015 ставище засуджуваної особи поліпшено шляхом виключення з вищевказаної норми конфіскації предметів контрабанди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України, 21.05.2013, тобто на час дії статті 201 КК України в редакції від 15.11.2011.

Проте, вказана норма закону в редакції від 10.11.2015 має зворотну дію в часі внаслідок поліпшення становища особи та підлягає застосуванню у даному випадку.

З вищенаведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Чернівецького районного суду від 29.06.2017 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України, змінити.

Резолютивну частину вироку в частині визначення ОСОБА_10 виду і міри покарання доповнити вказівкою про застосування ч. 2 ст. 201 КК України в редакції Закону України № 770-У111 від 10.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з дня отримання копії ухвали.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: