Справа № 420/2778/15-к
Провадження № 11-кп/782/459/17
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2018 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне

провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новопсковського райсуду Луганської обл. від 24.10.2017 р.,-

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Губівка Ком-

паніївського р-ну Кіровоградської обл., громодя-

нин України, має загальну середню освіту, розлу-

чений, має на утриманні неповнолітню дитину,

раніше судимий 24.04.2014 р. Компаніївським рай-

судом Полтавської обл. за ч. 1 ст. 309, 75 КК Ук-

раїни до 2 років 6 місяців позбавлення волі, іспи-

товий строк 1 рік 5 місяців, проживає Кіровоград-

ська обл., Компаніівський р-н, с. Губівка, вул. Са-

дова, 18,

засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком 6 років. Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття пока-рання рахувати з 8.08.2016 р., в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`яз-нення з 8.08.2016 р. відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р., відповідно до якого одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбав-лення волі.

Питання про речові докази та судові витрати вирішені судом першої інстанції відповідно до вимог чинного законодавства.

Вироком суду встановлено, що сержант Товкач наказом командира ВЧ п/пошта НОМЕР_1 № 211 від 23.08.2014 р. зарахований до списків особового складу вказаної ВЧ, поставлений на всі ви-ди забезпечення та призначений на посаду номер обслуги гранатометного взводу роти вогневої підтримки 2 механізованого батальйону в/ч польова пошта НОМЕР_1 , а також відповідно до ст. ст. 2, 4 та 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вважається військовослуж-бовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до наказу командира ВЧ п/пошта НОМЕР_1 № 303 від 19.11.2014 р., сержант Тов-кач був відряджений у зону проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській об-ластях, з метою виконання покладених на останнього бойових завдань у АДРЕСА_1 , за місцем тимчасової дислокації ВЧ п/пошта НОМЕР_1 .

Разом із сержантом Товкачем у ВЧ п/пошта НОМЕР_1 проходили військову службу сержант ОСОБА_8 , який був призначений на посаду командира відділення 1 гранатометного взводу ро-ти вогневої підтримки 3 механізованого батальйону вказаної військової частини, а також солдат ОСОБА_9 , який був призначений на посаду номера обслуги 1 гранатометного взводу роти вог-невої підтримки 3 механізованого батальйону вказаної військової частини.

Відповідно до п. п. 52 та 110 «Настанови зі стрілецької справи 5,45 мм автомати Калашни-кова та 5,45 мм ручні кулемети Калашникова», затвердженої Головнокомандувачем Сухопутних військ Збройних Сил України у 2004 році (надалі - Настанови), п. 3.3.1 Вимог безпеки під час про-ведення навчань і занять з бойової підготовки, розроблених відділом забезпечення підготовки Су-хопутних військ управління бойової підготовки Сухопутних військ Збройних Сил України у 2006 році (надалі - Вимог) та додатку № 6 до п. 2.5 «Курсу стрільб зі стрілецької зброї та бойових ма-шин», введеного в дію наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України «Про затвердження Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин» від 1.04.2009 р. №44, сержант Товкач зобов`язаний тримати зброю зарядженою, завжди готовою до застосуван-ня (при цьому патрон у патронник не досилати), перевідник вогню тримати на запобіжнику, якщо не передбачається негайного відкриття вогню та знімати із запобіжника лише перед заряджанням і стрільбою, а також категорично заборонено направляти зброю на людей незалежно від того, заряд-жена вона чи ні.

Проте, в порушення вищезазначених вимог законодавства, сержант ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, спричинив потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умисні тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння при таких обставинах.

5.12.2014 р. о 19 год. 00 хв. сержант ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу спостережного посту № 3 взводного опорного пункту ВЧ п/пошта НОМЕР_1 , що тимчасово дислокувався у АДРЕСА_1 , в порушення п. п. 52 та 110 Настанови та п. 3.3.1 Ви-мог, додатку № 6 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введеного у дію наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України від 1.04.2009 р. № 44, діючи умисно, усвідомлюючи, що може своїми діями заподіяти тяжку шкоду здоров`ю та, бажаючи її настання, взяв автомат АКС-74 № НОМЕР_2 , який належав солдату ОСОБА_11 , із приєднаним до нього магазином, спорядженим 5,45 мм набоями, перевів прапорець запобіжника автомата з положення «запобігання» у нижнє положення «одиночний вогонь», привів зброю у бо-йову готовність та, розуміючи наслідки застосування автомата АКС-74, направив у бік сержанта ОСОБА_8 , вимагаючи від нього передачу гранат Ф-1, які лежали поруч в ямі.

На вказані вимоги сержант ОСОБА_8 відповів відмовою, проте після повторного наведе-ння сержантом ОСОБА_10 на нього зброї підкорився та нахилився до ями підбирати гранати Ф-1 та відокремлені запали до них. Через декілька секунд ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_10 відволікся на гранати, у зв`язку з чим вискочив з ями та побіг в бік ОСОБА_10 , проте послизнувся та впав. В мо-мент, коли ОСОБА_8 почав підійматись з землі після падіння, сержант ОСОБА_10 зробив один оди-ночний постріл з автомату АКС-74 у бік останнього, в результаті чого поцілив йому в область лі-вої половини грудної клітини, завдавши ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-медичного експерта, вогнепальне кульове проникаюче наскрізне поранення лівої половини грудної клітини з пошкодженням лівого куполу діафрагми, вогнепальний перелом 7 та 8 ребер зліва, лівобічний ге-мопневмоторакс, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Після цього, почувши постріл, до спостережного посту № 3 взводного опорного пункту ВЧ п/пошта НОМЕР_1 прибув солдат ОСОБА_9 , який разом з ОСОБА_8 почали вимагати від сер-жанта ОСОБА_10 заспокоїтися, діяти у встановленому порядку, не здійснювати постріли із зброї у військовослужбовців без законних на те підстав та вимагали від останнього скласти зброю.

Однак, сержант ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю, 5.12.2014 р. о 19 год. 00 хв., перебуваючи поблизу спостережного посту № 3 взводного опорного пункту ВЧ п/пошта НОМЕР_1 , що тимчасово дислокувався у с. Верхнє Віль-хове Станично-Луганського р-ну Луганської обл., в порушення п. п. 52, 110 Настанови, п. 3.3.1 Вимог, додатку № 6 Курсу стрільб зі стрілецької зброї і бойових машин (КС СЗ і БМ - 05), введе-ного у дію наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України від 1.04.2009 р. № 44, не звертаючи уваги на законні вимоги товаришів по службі, розуміючи наслідки застосування автомата АКС-74, діючи умисно, усвідомлюючи, що може своїми діями заподіяти тяжку шкоду здоров`ю та бажаючи її настання, здійснив один одиночний постріл у бік ОСОБА_9 , завдавши останньому відповідно до висновку судово-медичного експерта наскрізне вогнепа-льне кульове поранення нижньої третини правої гомілки з відкритими вогнепальними багато ула-мковими переломами обох кісток зі зміщенням уламків з повним вогнепальним розривом ахілло-вого сухожилля, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку су-ду першої інстанції в зв`язку з тим, що на його думку судом допущені істотні порушення КПК Ук-раїни, неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність. Просить визна-ти недопустимими докази, які отримані внаслідок істотного порушення права на захист, оскільки вважає, що ОСОБА_10 як підозрюваний навмисно був позбавлений права на захист. Також, вказує, що належних та допустимих доказів, які б беззаперечно доводили винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом, суду не було надано. Вважає, що оскі-льки і ОСОБА_10 , і обидва потерпілих були військовослужбовцями, тому дії ОСОБА_10 необхідно квалі-фікувати за відповідними статтями Розділу XIX КК України «Злочини проти встановленого поряд-ку несення військової служби (військові злочини)». Просить закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 на підставі п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 також ставиться питання про скасування ви-року суду першої інстанції в зв`язку з тим, що на його думку висновки суду не відповідають фак-тичним обставинам справи, судовий розгляд проведено неповно. Вказує, що докази скоєння ним злочину датовані березнем 2015 року, а не груднем 2014 року, тому вони не можуть бути законни-ми. Вважає, що органами досудового розслідування не були допитані всі особи, зокрема командир роти, не проведені слідчі експерименти. Перекваліфікація його дій зі ст. 414 КК України на ст. 121 КК України проведено в зв`язку з наданням завідомо неправдивих свідчень потерпілими. Судом також не врахована відсутність претензій до нього з боку потерпілих.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційні скарги, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 тільки на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його вини, обвинуваченого ОСОБА_10 , який погодився з апеляційною скаргою захисника, підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити їх по викладеним в них до-водам, вислухавши думку прокурора, який вважав, що підстави для скасування вироку та задово-лення апеляційних скарг відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговорив-ши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника та обвину-ваченого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішен-ня суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з до-триманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розг-ляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового роз-гляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування су-дових рішень, у справі не встановлено.

Визнавши ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції належним чином проаналізував зібрані по справі докази в їх сукупності та взає-

мозв`язку і виклав у вироку докладні мотиви свого рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину при обставинах, викладе-них у вироку, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується розглянутими у судо-вому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Дослідженим доказам, зміст яких наведений у вироку, суд першої інстанції дав правильну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_10 у заподіянні двом потерпілим умисних тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисних тілесних ушкоджень, небезпечних для жит-тя в момент заподіяння.

Так, суд правильно послався у вироку на показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 про час, місце, спосіб

та обставинах заподіяння Товкачем тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 6.12.2014 р. посту № 3, під час якого біля

місця зберігання боєприпасів були виявлені сліди крові та окровлений бинт та вилучена одна гіль-за з маркуванням «82 270» ( т. 2, а. пр. 1-6), протоколі огляду предметів від 10.12.2014 р. автома-ту АКС-74 № НОМЕР_2 з одним магазином, в якому міститься 24 набої калібру 5,45 мм, з них 23 набої з маркуванням «82 270», один з маркуванням «3 82», також було оглянуто прозорий пакет з бір-кою «Вилучено протоколом огляду місця події від 6.12.2014 р. одна гільза з маркуванням «82 270» (т. 2, а. пр. 7-8), висновку експерта № 150 від 16.03.2015 р., яким встановлено, що гільза, вилучена при огляді місця події нестріляна з представленого на експертизу автомата АКС-74 № НОМЕР_2 (т. 2, а. пр. 13-16), висновках судово - медичних експертиз ( т. 2, а. пр. 19-20 та 23-24), якими у потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були встановлені характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, а також встановлено, що тілесні пошкодження, встановлені як у ОСОБА_8 , так і в ОСОБА_9 , могли утворитися при обставинах, які вказані у постанові слідчого, а са-ме в результаті пострілу з вогнепальної зброї, патрон якої споряджений кулею.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, апеляційний суд не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвину-ваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь, а тому не вбачає підстав визнати наве-дені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом першої інстанції ретельно перевірялись доводи Товкача аналогічні тим, які викладе-

ні як в його апеляції, так і апеляції захисника, що він здійснив постріл з автомата у повітря, а не в бік ОСОБА_8 та в землю, а не в бік ОСОБА_9 , який швидко рухався та потрапив під кулю.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними апеляційний суд вва-жає аргументованими і такими що відповідають матеріалам справи, тому що вони повністю спро-стовуються наведеними вище доказами та показаннями потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника про недостовірність пока-зань потерпілих та зазначених свідків у зв`язку з їх суперечністю є безпідставними. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних об-ставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопору-шення, у цих показаннях не вбачається, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав по-яснення потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 належним та допустимим джерелом доказів.

З огляду на обставини провадження, зокрема на характер дій обвинуваченого по відношен-ню до потерпілих, у апеляційного суду не виникає сумнівів, що останній вчинив заподіяв двом по-терпілим саме умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкоджень, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Матеріалами провадження підтверджено, що ОСОБА_10 діяв раптово та заздалегідь свої дії не планував. При цьому, застосовуючи вогнепальну зброю, а саме автомат АКС-74, останній свідомо розумів характер своїх дій по відношенню до обох потерпілих та бажав настання таких наслідків.

Враховуючи обставини кримінального провадження, характер та спосіб вчинення неправо-мірних дій, виходячи з того, що обвинувачений частково визнав свою вину та обставини застосу-вання вогнепальної зброї по відношенню до потерпілих не заперечував, апеляційний суд прихо-дить до беззаперечного висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України.

При цьому, доводи останнього про те, що він змушений був оборонятись від потерпілого ОСОБА_8 , а потім і ОСОБА_9 , апеляційний суд розцінює як необґрунтовані, оскільки ос-танні суперечать наявним в матеріалах провадження доказами, та висновків суду в частині наявно-сті в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, спростувати не можуть.

Що стосується доводів сторони захисту про протиправну поведінку самого потерпілого ОСОБА_16 , то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки, як витікає із встановлених судом першої інстанції обставин, у обвинуваченого ОСОБА_10 раптово виник умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень двом потерпілим. Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про протиправну поведінку як одного, так і другого потерпілого.

Апеляційним судом не встановлено яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при досудовому розслідуванні кримінального провадження та при його розгляді судом першої ін-станції істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, не вказують на такі порушення і апелянти у своїх апеляціях.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що під час досудового розслідування було по-рушено право обвинуваченого на захист, а тому всі докази є недопустимими і неналежними, спро-стовуються матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом про роз`яснення підоз-рюваному права на захист від 26.09.2015 р., з якого вбачається, що підозрюваному було роз`ясне-но право на захист, ОСОБА_10 власноруч зазначив, що право мати захисника та порядок залучення йому зрозумілі, від участі захисника відмовився. Ці відомості скріплені його підписом, що безпо-середньо підтверджено також обвинуваченим у судовому засіданні суду першої інстанції.

Крім того, ці доводи апеляційних скарг були предметом перевірки органу досудового роз-слідування і відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 20.09.2017 р., внесеного до ЄРДР за № 0000307 від 18.07.2017 р., з якої вбачається, що доводи ОСОБА_17 про примушування давати покази під час допиту з боку слідчих військової прокуратури не зна-йшли об`єктивного підтвердження, а тому кримінальне провадження за ознаками вчинення кримі-нального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 373 КК України, було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (т. 3, а. пр. 20-24). Ця постанова ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувалась.

Також встановлено, що в судовому засіданні суду першої інстанції 5.08.2016 р. обвинуваче-ним ОСОБА_10 було заявлено клопотання про призначення йому захисника (т. 1, а. пр. 126) і судом зазначене клопотання було негайно задоволено, що підтверджується ухвалою суду від 5.08.2016 р. (т. 1, а. пр. 127) та за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській і Харківській областях ( т. 1, а. пр. 130) Товкачу було призначено адвоката ОСОБА_6 .

Вимоги апеляційної скарги захисника про визнання недопустимими доказів, які отримані, на його думку, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є безпідставними, тому що, як було вказано вище, апеляційний суд не встановив будь-яких порушень права на захист під час досудового розслідування, до того ж захисник не вказав в своїй апеляційній скарзі які саме докази апеляційний суд повинен перевірити на відповідність вимогам ст. ст. 86 та 87 КПК України, а то-му апеляційний суд позбавлений можливості перевірити їх.

Необґрунтованими вважає апеляційний суд доводи апеляції захисника про те, що у ВЧ п/пошта НОМЕР_1 не було проведено спеціального службового розслідування події, яка сталася 5.12.2014 р., тому що це спростовується актом службового розслідування по факту отримання по-ранення солдатом ОСОБА_9 та солдатом (так вказано в акті) ОСОБА_8 ( т. 2, а. пр. 161-162).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що органами досудового розслідування не були допитані всі особи, зокрема командир роти, не проведені слідчі експерименти на думку апеляційного суду не заслуговують на увагу, з огляду на те, що такі клопотання про проведення слідчих під час досудового розслідування мав право заявити сам обвинувачений, але як випливає з матеріалів провадження він не скористався таким правом. Не було заявлено ні обвинуваченим, ні

його захисником клопотань в порядку ст. 333 КПК України під час судового розгляду про прове-

дення певних слідчих дій.

Призначене Товкачу покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів. Призначаючи по-карання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винно-го та всі обставини провадження. З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інс-

танції при призначенні покарання фактично врахував відсутність претензій з боку потерпілих до

обвинуваченого, а тому цей довід апеляції обвинуваченого апеляційний суд вважає необґрунтова-ним.

Таким чином, підстав для скасування вироку, передбачених ст. ст. 409 та 415 КПК України, апеляційний суд не вбачає, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Вирок Новопсковського райсуду Луганської обл. від 24.10.2017 р. стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги без-посередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручен-ня йому копії цієї ухвали.

Головуючий

Судді