АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 659/234/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/612/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 162 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого: адвоката ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представника потерпілих: ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000603 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верби, Нижньосірогозького району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого приватним підприємцем, одруженого, не судимого, визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за ч. 2 ст. 125 КК України з випробуванням , з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

За ч. 2 ст. 162 КК України ОСОБА_7 виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 13 808 грн. 55 коп., моральну шкоду у сумі 5 000 гривень та судові витрати за надання правової допомоги у сумі 3 000 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь та ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 500 грн. та судові витрати за надання правової допомоги у сумі 3 000 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те. що він 14 червня 2014 року, приблизно 30 хв. на 1 год., знаходячись біля бару «Олімп», на вул. Гагаріна, с. Верби, Нижньосірогозького району Херсонської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс не менше трьох ударів руками в область голови потерпілого від яких він втратив свідомість. Після того, приблизно о 1 год. ОСОБА_7 на автомобілі під керування ОСОБА_12 приїхав до будинку АДРЕСА_1 , де продовжуючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс останньому численні удари кулаками обох рук у всі частини тіла, від яких потерпілий неодноразово втрачав свідомість. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 218 від 16 червня 2014 року ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синців голови, правого плеча, правої сідничної ділянки, садна в ділянці лівої ключиці, які за ступенем тяжкості розподіляються на дві групи: ушкодження голови відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; всі інші - до легких тілесних ушкоджень.

14 червня 2014 року, приблизно о 1 год., будучи у стані алкогольного сп`яніння, на автомобілі під керуванням ОСОБА_12 приїхав до будинку АДРЕСА_1 , де переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин наніс один удар ногою в область коліна лівої ноги ОСОБА_10 . Згідно висновку судово-медичної експертизи № 219 від 16 червня 2014 року ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця лівої гомілки, який виник від удару тупим обмеженим предметом.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити в зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості отримати ці докази. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновок суду про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння спростовується висновком судово-медичної експертизи від 25.06.2017 року № 224, показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Судом не враховано, що саме потерпілий ОСОБА_9 із своїми синами направились до ОСОБА_7 , який відпочивав у барі «Олімп» з метою з`ясувати з ним стосунки та спровокували бійку, тому вказані докази спростовують наявність у обвинуваченого прямого умислу, направленого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Судом не встановлено які саме тілесні ушкодження ОСОБА_9 отримав в барі «Олімп», а які в будинку АДРЕСА_2 , тому висновки суду в цій частині є неповними та неконкретизованим. В ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу, який взагалі б підтверджував факт спричинення саме ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілим. Крім того, суд безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 не наносив потерпілим тілесних ушкоджень та безпідставно врахував показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які не були очевидцями нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.

- прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 162 ч. 2 КК України скасувати та ухвалити обвинувальний вирок в цій частині, посилаючись на те, що суд безпідставно виправдав останнього за вказаним епізодом обвинувачення, незважаючи на те, що встановив факт незаконного проникнення ОСОБА_7 до будинку потерпілих, чим допустив суперечності у власних висновках. Вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України підтверджена показаннями потерпілого ОСОБА_9 . Крім того вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів за усіма епізодами обвинувачення та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 125 КК у виді 100 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 125 КК у виді 200 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 162 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. В решті вирок суду залишити без змін.

- потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 просять вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 162 ч. 2 КК України скасувати та ухвалити обвинувальний вирок в цій частині, посилаючись на те, що суд безпідставно виправдав останнього за вказаним епізодом обвинувачення, оскільки обвинувачений проник до належного їм будинку поза їхньою волею. Крім того вважають призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційних доводів зазначають, що судом не враховано, що ОСОБА_7 характеризується негативно, має непогашену судимість, притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 296 ч. 1 КК, діяв зухвало та цинічно, не проявив розкаяння з приводу вчинених ним злочинів, продовжує висловлювати образи щодо потерпілих. Крім того, частково задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди, суд не врахував їх страждання, оскільки ОСОБА_9 змушений був лікуватись внаслідок перенесеного струсу головного мозку, зазнав приниження перед односельцями, пошкодження майна обвинуваченим призвело до докладання додаткових зусиль для налагодження звичайного способу життя, оскільки вони тривалий час не могли користуватись холодильником, телевізором та чайником. Просять визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів за усіма епізодами обвинувачення та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 125 КК у виді 100 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 125 КК у виді двох років обмеження волі, за ч. 2 ст. 162 КК у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 13760 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, 722 грн. 05 коп. витрат на лікування, 5 000 грн. витрат на правову допомогу. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 , 50 000 грн. моральної шкоди, 5 000 витрат на правову допомогу.

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційні скарги прокурора та потерпілих просили відхилити, прокурора та потерпілих, які підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення, апеляційну скаргу захисника просили залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, дослідивши повторно докази в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст. 125 ч.1, 125 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на те, що тілесні ушкодження потерпілим не заподіював.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляції захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 125 ч.2, 125 ч. 1 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

ДіїОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України кваліфіковані вірно.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недопустимість доказів, що доводять винуватість ОСОБА_7 колегія суддів визнає безпідставними виходячи з наступного.
Так, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 дав послідовні показання про те, що 14 червня 2014 року, вночі біля бару «Олімп» в с. Верби, Нижньосірогозького району, Херсонської області ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті виниклої між ними сварки наніс йому декілька ударів в голову, від яких він втратив свідомість, а через деякий час вже за місцем його проживання у будинку потерпілого на АДРЕСА_3 , куди з подружжям ОСОБА_19 увірвався обвинувачений, продовжив бити його ногами та руками по різним частинам тулубу та в голову, а також вдарив його сина у живіт та дружину ОСОБА_10 ногою по нозі в області коліна.

Свідок ОСОБА_20 , який є сином потерпілого показав, що в його присутності 14 червня 2014 року, вночі в с. Верби, Нижньосірогозького району біля бару «Олімп» між обвинуваченим та батьком виникла бійка, а ході якої ОСОБА_7 побив батька. Через деякий час вже перебуваючи за місцем їхнього ( ОСОБА_21 ) проживання у будинку на АДРЕСА_3 , почув стук, удари. Коли спустився на перший поверх, то побачив, що вхідні двері будинку були відкриті, а в середині знаходились люди. Обвинувачений та батько боролись, одяг батька був в крові, на тілі тілесні ушкодження.
Потерпіла ОСОБА_10 підтвердила, що 14 червня 2014 року, вночі ОСОБА_7 разом з подружжям ОСОБА_19 увірвались до їх будинку, вчинили сварку, в її присутності обвинувачений побив її чоловіка ОСОБА_9 , а також вдарив у живіт сина ОСОБА_22 . Потім залишив чоловіка та сина, вибив фанеру у дверях кімнати і підійшов до неї та старшого сина, намагався побити старшого сина ОСОБА_23 , а коли вона заступилась за нього, то обвинувачений ударив її в ліву ногу нижче коліна і відштовхнув. Також від чоловіка та сина ОСОБА_22 дізналась про те, що конфлікт між її чоловіком та обвинуваченим розпочався в цей день ще раніше біля бару «Олімп», і ОСОБА_7 тоді ще побив ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_24 показав, що прийшов до будинку потерпілого на прохання ОСОБА_10 , яка 14 червня 2014 року вночі розбудила його та попросила розняти бійку. Він з ОСОБА_10 зайшов до будинку потерпілого, де побачив розкидані речі, розбиту фільонку на внутрішніх дверях, на його очах обвинувачений бив потерпілого ОСОБА_9 руками в область голови та куди попаде. Потерпілий у відповідь удари не наносив. Від обвинуваченого було чути запах алкоголю.
Свідок ОСОБА_25 , показав, що опівночі 14 червня 2014 року йому подзвонив син ОСОБА_26 і сказав, що ОСОБА_7 прийшов до них додому їх убивати. Він на автомобілі приїхав до будинку ОСОБА_21 , де у дворі побачив обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, який хизувався, погрожував, поривався до потерпілого ОСОБА_9 , але ОСОБА_12 його стримував. ОСОБА_9 був в розірваній футболці, голова його була в крові. У будинку потерпілого побачив побитий посуд, розбите скло у вікні, розкидані речі на полу, пробиті двері у кімнаті.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які є сусідами ОСОБА_21 показали, що чули як вночі 14.06.2014 року ОСОБА_7 вторгся до житла ОСОБА_21 та вчинив там сварку.
Протоколами огляду місця події від 14 та 16 червня 2014 року зафіксовано огляд квартири ОСОБА_21 , під час якого встановлено порушення порядку речей, пошкодження віконного скла, посуду, побутових приладів, чоловічих речей, виявлено плями, схожі на кров (том 2, а.п. 95); на підлозі в кімнаті щепки від дверей та плями схожі на кров (том 2, а.п. 89, 90-91, 92-97).
Висновками судово-медичних експертиз № 218, № 219 від 16 червня 2014 року підтверджено, що у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синців голови, правого плеча, правої сідничної ділянки, садна в ділянці лівої ключиці, які виникли від дії тупих предметів, можливо рук, за часом виникнення ушкодження відповідають 14 червня 2014 року, за ступенем тяжкості розділяються на дві групи: ушкодження голови відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, а інші відносяться до легких тілесних ушкоджень. У потерпілої ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця лівої гомілки, який виник від удару тупим обмеженим предметом, можливо ногою, за часом виникнення відповідає 14 червня 2014 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень (том 2, а.п. 98, 99).
Суд першої інстанції належним чином оцінив ці докази як належні та допустимі на підтвердження винуватості обвинуваченого у нанесенні тілесних ушкоджень подружжю ОСОБА_21 , оскільки вони отримані у законний спосіб, показання потерпілих та свідків є послідовними та узгоджуються як між собою, так і з письмовими доказами протоколом огляду місця події, слідчих експериментів та висновками судово-медичних експертиз.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що суд не встановив тілесні ушкодження, що були заподіяні потерпілому біля бару «Олімп» та за місцем проживання потерпілого, є надуманими та нелогічними, оскільки у вироку належно встановлено та відображено вид та характер тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим як біля бару, так і за місцем проживання.
При цьому суд об`єктивно відкинув показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як такі, що спростовуються наведеними вище доказами, а також зважаючи на те, що вони безпосередньо приймали участь у вторгненні разом з ОСОБА_7 до житла потерпілих, а свідок ОСОБА_12 також у сварці біля бару «Олімп», були друзями обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказані особи є заінтересованими у дачі показань на його користь.
Суд також обґрунтовано не прийняв показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 в частині застосування одним із сім`ї ОСОБА_21 газового балончика до обвинуваченого як такі, що доводять невинуватість ОСОБА_7 , оскільки вказані обставини жодним чином не спростовують факту нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 біля бару «Олімп» і навпаки, додатково підтверджують факт виникнення між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин, що закінчився бійкою між ними, в ході якої обвинувачений заподіяв останньому тілесні ушкодження.
Твердження обвинуваченого про те, що з боку братів ОСОБА_21 та самого ОСОБА_9 йому були також заподіяні тілесні ушкодження, не знімає з нього відповідальності та не спростовує його вини у побитті ОСОБА_9 , однак може бути підставою для звернення до правоохоронних органів для захисту своїх прав та законних інтересів від суспільно небезпечних посягань.
Показання обвинуваченого, дані як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції про те, що він лише оборонявся від потерпілого і жодних тілесних ушкоджень не наносив, і саме потерпілий бив його, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки обвинувачений має значну перевагу у вазі, зрості та віці за потерпілого, факт застосування ним насильства до потерпілого підтверджений висновком судово-медичної експертизи, яким у ОСОБА_9 виявлено чисельні подряпини голови, рук, плечей та струс головного мозку, що передбачає нанесення ударів переважно у голову, на що й вказував потерпілий та свідок ОСОБА_20 .
Суд обґрунтовано відкинув показання обвинуваченого в тій їх частині, що він не був в стані алкогольного сп`яніння, так як вони спростовуються показаннями потерпілих, свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 . Показання свідків захисту в цій частині суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони є суперечливими.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що вказана обставина спростовується висновком експерта № 224 від 18.06.2014 року (том 2 а.п. 191) є безпідставними, оскільки факт перебування або неперебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння експертом на досліджувався та відповідних висновків з приводу цього експерт не робив.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що докази, надані стороною обвинувачення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 125 ч.2, 125 ч. 1 КК у сукупності є достатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченого поза розумним сумнівом, допустимими, належними, достовірними.
Цивільні позови потерпілих, що витікають з вказаних злочинів, суд вирішив з дотриманням вимог цивільного законодавства, про що у вироку навів відповідне обґрунтування.
Зокрема суд правомірно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_9 документально підтверджені витрати, пов`язані із придбанням ліків у сумі 708 грн. 55 коп., які згідно медичної картки призначались потерпілому лікарем (том 2 а.п.137), вартість розірваного одягу: брюк чоловічих (чорного кольору) на суму 250 грн.; футболки чоловічої чорної на суму 150 грн., майки чоловічої чорної на суму 100 грн., всього на суму 500 грн. (том 1 а.п. 82).
При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, суд врахував обставини, за яких потерпілим було завдано тілесних ушкоджень, те, що після нанесення тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_9 відчував дискомфорт, відновлення стану здоров`я потерпілого проходило протягом трьох тижнів, під час нанесення тілесних ушкоджень та після того потерпілий відчував фізичний біль, у нього боліла голова, тіло, що супроводжувалося душевними стражданнями та в сукупності спричинило вимушені зміни у його житті.
При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, яку слід стягнути на користь потерпілої ОСОБА_10 , суд виходив із обставин, за яких потерпілій було завдано тілесних ушкоджень, те, що вона відчувала фізичний біль та докладала додаткових зусиль до організації свого життя шляхом зняття болю за допомогою компресів.
Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд визначив потерпілому відшкодування моральної шкоди у розмірі 5 000 грн., а потерпілій ОСОБА_10 500 грн., що буде достатньою компенсацією за вчинене обвинуваченим.
З вказаним висновком погоджується і колегія суддів.
Суд також обґрунтовано присудив до стягнення витрати на правову допомогу на користь кожного потерпілого, які підтверджені документально.
Таким чином, апеляційні скарги захисника про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 125 КК України за недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів та потерпілих про збільшення розміру матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочинами, задоволенню не підлягають.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за вказаними злочинами суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, наслідки, дані про особу обвинуваченого, який працює та має сім`ю, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт та звільнення від цього покарання на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, оскільки виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства.
В зв`язку з наведеним, підстав для посилення покарання, як просять в апеляційних скаргах потерпілі, колегія суддів не вбачає, а тому в цій частині апеляційні вимоги задоволенню також не підлягають.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції частково погоджується з апеляційними доводами прокурора та потерпілих про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 162 КК України, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 162 КК України суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, що призвело до невідповідності висновків суду в цій частині фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, виправдавши ОСОБА_7 за ст. 162 ч. 2 КК України, суд задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , що витікає з цього обвинувачення, тобто незаконного проникнення у житло, стягнувши на користь потерпілого вартість пошкодженого майна, таким чином допустивши суперечності у власних висновках.

Повторно дослідивши докази за вказаним епізодом обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку, що вирок в частині виправдання ОСОБА_7 підлягає скасуванню відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Так, суд першої інстанції, оцінивши подані сторонами докази, дійшов висновку про те, що обвинувачений проник у будинок без застосування насильства щодо його власників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тому його дії неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 162 КК України. Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відноситься до приватного обвинувачення, однак в матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілих про початок кримінального провадження у формі приватного обвинувачення за порушення недоторканості житла. За таких обставин перекваліфікація дій обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 162 КК України неможлива.

Колегія суддів частково не погоджується із вказаним висновком та вважає доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 14 червня 2014 року близько 1 год., у стані алкогольного сп`яніння, на автомобілі під керуванням ОСОБА_12 приїхав до будинку АДРЕСА_1 , де переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення недоторканості житла сім`ї ОСОБА_21 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження вхідних дверей, умисно, незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_4 , що належить потерпілім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується наступними доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції:

-довідкою виконкому Вербівської сільської ради Нижньосірогозького району, Херсонської області про те, що у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 проживають ОСОБА_9 , його дружина ОСОБА_10 та син ОСОБА_20 (том 2 а.п. 88).
-протоколами огляду місця події від 14 та 16 червня 2014 року, якими зафіксовано огляд вказаної квартири, під час якого встановлено, що вхід до будинку здійснюється через дерев`яні двері, які на момент огляду відчинені та з правої сторони від дверей вікно, в якому розбите скло. В приміщенні будинку прихожа, в якій зліва прохід до іншої кімнати, справа - вхід на другий поверх, кухонний стіл та металевий холодильник з вм`ятиною, в приміщенні кімнати розкидані речі та посуд, розбиті 4 кружки, 3 тарілки та один чайник. В східній стіні кухні виявлено прохід до спальної кімнати, в якій на ліжку знаходиться дві розірвані чоловічі футболки. Під час повторного огляду місця події на терасі домоволодіння на підлозі хаотично розміщенні шматки скла ; пошкодження скла вікна біля вхідних дверей будинку; пошкодження у вигляді пролому у верхній частині міжкімнатних дверей, на поверхні сліди, схожі на кров; на підлозі в кімнаті щепки від дверей та плями схожі на кров; на поверхні кухонного стола сліди бурого кольору, схожі на кров ; на холодильнику у кухні пошкодження у вигляді вм`ятин та хаотично розміщені сліди бурого кольору, схожі на кров; пошкодження замка вхідних дверей і місці кріплення скоби (металевого гачка); на підлозі веранди розсипаний цукор та шматки із пошкодженого кухонного посуду (том 2, а.п. 89, 90-91, 92-97);
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 , даними в суді апеляційної інстанції про те, що 14 червня 2014 року, вночі, після сварки з ОСОБА_7 , яка відбулась біля бару «Олімп», в с. Верби, Нижньосірогозького району, Херсонської області, він знаходився вдома за місцем свого проживання на АДРЕСА_3 . Почув, як біля будинку загальмував автомобіль і почув голос обвинуваченого, який нецензурно лаявся біля вхідних дверей його квартири, бив у двері та вимагав, щоб він вийшов. Він просив ОСОБА_7 піти геть. Від ударів у двері защіпка на дверях обірвалась, обвинувачений розбив скло на вікні біля дверей та увірвався до будинку. Разом з ним увійшли подружжя ОСОБА_19 . На його запитання: «Що ти робиш?» обвинувачений кинувся битись та наніс йому чисельні удари по голові та тулубу, від яких він втрачав свідомість, також вдарив його сина у живіт та дружину ногою по нозі. При цьому, ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки від нього було чутно різкий запах алкоголю. Він викликав поліцію. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 пошкоджене майно у квартирі, розбите вікно;
-аналогічними показаннями потерпілої ОСОБА_10
-показаннями свідка ОСОБА_18 , даними в суді першої та апеляційної інстанції яка проживає в одному будинку із потерпілими і є їхньою сусідкою про те, що обвинувачений, в ніч на 14 червня 2014 року стукав у двері її квартири, його подальша поведінка свідчила про те, що він помилився дверима. Разом з обвинуваченим були подружжя ОСОБА_19 . Після того як до неї у двері стукав обвинувачений, вона вийшла та бачила, що обвинувачений з двома особами, як згодом зрозуміла - подружжям ОСОБА_19 пішов до квартири поруч, де проживає сім`я ОСОБА_21 . Через стінку вона чула у сусідів ОСОБА_21 дзвін скла, голос обвинуваченого, який нецензурно лаявся, голоси подружжя ОСОБА_19 , із яких вона зрозуміла, що ОСОБА_12 стримував обвинуваченого. Вона вийшла на веранду і сиділа на порозі, спостерігаючи за тим, що відбувалося у сусідів. Звідти було чути крики, плач, грюкіт.
Таким чином із показань свідка ОСОБА_18 видно та підтверджується те, що обвинувачений в нічний час цілеспрямовано шукав квартиру, де проживає потерпілий, стукав у його двері, зайшов та перебував у квартирі потерпілого разом із подружжям ОСОБА_19 , його візит до будинку потерпілого супроводжувався стуком, побиттям скла, шумом, нецензурною лайкою.
Ці докази узгоджуються з показаннями потерпілих, протоколами огляду місця події, якими зафіксовано порушення порядку речей, пошкодження дверей та вікна у квартирі ОСОБА_21 , а також висновками судово-медичних експертиз, якими зафіксовано тілесні ушкодження у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ,даними в суді першої інстанції, про повторний допит який судом апеляційної інстанції сторони клопотань не заявляли, підтверджено, що нічний візит обвинуваченого до помешкання потерпілого та його сім`ї супроводжувався нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, побиттям посуду, пошкодженням кімнатних дверей, одягу потерпілого.

Так, свідок ОСОБА_24 показав, що прийшов до будинку потерпілого на прохання ОСОБА_10 , яка 14 червня 2014 року вночі розбудила його та попросила розняти бійку пояснив, що він з ОСОБА_10 зайшов до будинку потерпілого, де побачив розкидані речі, розбиту фільонку на внутрішніх дверях, на його очах обвинувачений бив потерпілого ОСОБА_9 руками в область голови та куди попаде. Від обвинуваченого було чути запах алкоголю. Свідок ОСОБА_25 , якого опівночі 14 червня 2014 року потурбував син потерпілого ОСОБА_20 показав, що він на автомобілі приїхав до будинку ОСОБА_21 , де у дворі побачив обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, який хизувався, погрожував, поривався до потерпілого ОСОБА_9 , але ОСОБА_12 його стримував. Після того, як потерпілий ОСОБА_9 запросив його до будинку, він побачив побитий посуд, розбите скло у вікні, розкидані речі на полу, пробиті двері у кімнаті, розірвану футболку на потерпілому, розбиту голову у потерпілого.

Таким чином, наведеними вище доказами у сукупності підтверджено наявність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_9 , що виник спочатку біля бару «Олімп», після того у будинку потерпілого, куди обвинувачений разом із подружжям ОСОБА_19 приїхав слідом за потерпілим, без дозволу потерпілого відчинив вхідні двері та зайшов до квартири, а тому колегія суддів приходить до висновку про винуватість ОСОБА_7 у незаконному проникненні до житла потерпілих.
Суд апеляційної інстанції не зміг безпосередньо перевірити показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 через незабезпечення їх явки в судові засідання суду апеляційної інстанції, і на допиті яких апеляційним судом сторони не наполягали, тому не приймає до уваги їхні показання, дані в суді першої інстанції для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 162 КК України, однак вважає достатніми докази, які безпосередньо досліджені колегією суддів для доведення винуватості ОСОБА_7 у незаконному проникненні до житла потерпілих.
Показання ОСОБА_7 про те, що він не причетний до вказаного злочину та не перебував у стані алкогольного сп`яніння, спростовуються наведеними вище доказами, а тому колегія суддів не приймає їх до уваги і розцінює як прагнення уникнути відповідальності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вказаного злочину незаконне проникнення до житла із застосуванням насильства до потерпілих, оскільки за часом насильство, про яке йдеться у ч. 2 ст. 162 КК України, повинно застосовуватися під час незаконного проникнення у житло або інше володіння особи. У разі, коли насильство застосовується після того, як винний незаконно увійшов до житла чи до іншого володіння особи, його дії необхідно кваліфікувати за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України та відповідної статті, що передбачає відповідальність за насильство за умови відсутності згоди володільця (володільців) на входження у житло чи інше володіння особи.
Як судом першої, так і судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений проник у будинок без застосування насильства щодо його власників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Після проникнення обвинуваченого у будинок потерпілих, конфлікт, який розпочався ще раніше біля бару «Олімп», був продовжений у приміщенні будинку, в результаті якого потерпілим були нанесені тілесні ушкодження за обставин, які суд першої інстанції визнав доведеними за епізодами обвинувачення за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 125 КК України.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами суду першої інстанції про підстави виправдання ОСОБА_7 за ст. 162 КК України в цілому.
Так, відповідно до ст. 374 КПК України суду в нарадчій кімнаті належить вирішити питання в тому числі про наявність мотивів для зміни обвинувачення, підстав для визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Доводи суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України через відсутність заяви потерпілого про вчинений злочин не відповідають фактичним обставинам справи.
В суді як першої, так і апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що після незаконного вторгнення ОСОБА_7 разом з подружжям ОСОБА_19 до його квартири вночі 14.06.2014 року та побиття його, зателефонував до чергової частини Нижньосірогозького РВ УМВС та повідомив про цей злочин, що підтверджено рапортом чергового ОСОБА_29 від 14 червня 2014 року, яким зафіксовано повідомлення ОСОБА_9 , про те, що 14 червня 2014 року, приблизно о 1 год. 10 хв. невідомі особи в результаті сварки без його дозволу зайшли до його помешкання та вчинили бійку (том 2, а.п. 82).
Відповідно до ст. 477 ч. 1 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо певної категорії кримінальних правопорушень, в тому числі ч. 1 ст. 162 КК.
Практичне застосування статті 214 КПК України передбачає можливість подачі заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не лише в приміщенні відділу поліції, а й поштою, іншим засобом зв`язку, зокрема по телефону.

Повідомлення ОСОБА_9 по телефону про незаконне вторгнення у його житло о 01 годин 20 хвилин 14.06.2014 року було зареєстровано в журналі реєстрації заяв про вчинення кримінальні правопорушення 14.06.2014 року за № 1603, 14.06.2014 року ці відомості на підставі рапорту чергового Нжньосірогозького РВ УМВС (том 2 а.п. 82) внесені до ЄРДР за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 162 КК (том 2 а.п. 79) та на підставі цієї заяви розпочато досудове розслідування.

Отже, висновок суду першої інстанції про відсутність заяви потерпілого про незаконне проникнення до його житла є безпідставним.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині виправдання за ст. 162 ч. 2 КК України із ухваленням нового вироку в цій частині, яким суд апеляційної інстанції встановлює доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК та необхідності перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 162 на ч. 1 ст. 162 КК з наведених вище підстав та призначенням покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за вказаним злочином колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, відомості про його особу, який в силу ст. 89 КК раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, посткримінальну поведінку обвинуваченого, який заподіяну злочином шкоду не відшкодував, у вчиненому не розкаявся, і вважає за необхідне призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі, однак враховуючи, що строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 162 ч. 1 КК України на час ухвалення вироку закінчився, останній підлягає звільненню від покарання за цією нормою кримінального закону на підставі ст. 49 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , що витікає з вказаного злочину у частині відшкодування вартості пошкодженого майна вирішено судом першої інстанції у відповідності до вимог ЦК України, про що у вироку наведено докладні мотиви.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора та потерпілих підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, ст. 417, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_30 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині виправдання його за ст. 162 ч. 2 КК України - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнивши його від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.
Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2