Ухвала
іменем україни

5 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000069,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за:
- ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції;
- ч. 3 ст. 204 КК України на 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішені питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року цей вирок залишено без зміни.

ОСОБА_6 на порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», який забороняє роздрібну торгівлю спиртом етиловим, порушуючи Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», всупереч «Правилам роздрібної торгівлі алкогольними напоями», за відсутності відповідних документів, що підтверджують походження продукції, її якість, законність виробництва, займався незаконним зберіганням з метою збуту та збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв та незаконним виготовленням алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, яка становить загрозу для життя і здоров`я людей. Злочини вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_6 за відсутності відповідних документів, підтверджуючих походження продукції, її якості, незаконно, впродовж листопада 2015 року - лютого 2016 року, у невстановлені слідством дні та часи, перебуваючи за місцем свого проживання, придбав у невстановлених під час досудового слідства осіб, етиловий спирт, використовуючи який, шляхом змішування спирту з водою, незаконно виготовляв алкогольні напої, які зберігав з метою збуту та збував.

17 листопада 2015 року,у невстановлений час, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_7 скляну пляшку з написом «Спелая рябина» об`ємом 0,5 л., заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту. Після чого ОСОБА_7 добровільно видав її співробітникам ОУ ДПІ у м. Чернігові ГУ ДФС у Чернігівській області.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №3747/15-24 від 22 грудня 2015 року, рідина, яка придбана ОСОБА_7 та в подальшому добровільно видана, є водним розчином етилового спирту з вмістом етилового спирту 37,6% об`ємних одиниць.

Наданий на дослідження зразок рідини, не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», виготовлений не промисловим способом, містить органічні речовини та при вживанні становить загрозу життю і здоров`ю споживачів.

У подальшому, 15 лютого 2016 року приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_8 дві пластикові пляшки об`ємом 0, 5 літрів кожна, заповнені прозорою рідиною з характерним запахом спирту.

Під час проведення 15 лютого 2016 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено: 32 пляшки об`ємом по 0, 5 л, 22 пляшки об`ємом по 0, 25 л, 2 частково заповнені пляшки об`ємом по 1 ,5 л, частково заповнену пластикову каністру об`ємом 20 л., в яких знаходилась рідина з характерним запахом спирту та які ОСОБА_6 зберігав з метою збуту.

Також, під час обшуку було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 грн., які були отримані за продаж ОСОБА_8 рідини з характерним запахом спирту.

Згідно з висновком комплексної судової експертизи речовин, матеріалів та виробів судово-медичної експертизи № 1082-1085/16-24 від 15.03.2016, рідина, яка була виявлена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та яка була придбана ОСОБА_8 в ході проведення оперативної закупівлі, є водним розчином етилового спирту з вмістом етилового спирту від 36,6 до 37,0 % об`ємних одиниць та спиртом етиловим.

Надані на дослідження зразки рідини, які були вилучені під час обшуку та зразки, які були отримані за результатом проведення оперативної закупки, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Зразки водного розчину етилового спирту виготовлені не промисловим способом, містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок та при вживанні в якості алкогольних напоїв становить загрозу життю і здоров`ю споживачів при вживанні в якості алкогольних напоїв.

У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування постановлених судових рішень та закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складів інкримінованих кримінальних правопорушень. Посилається на правовий висновок Верховного Суду України, викладений в ухвалі №5-15к13 від 05 вересня 2013 року, відповідно до якого алкогольний напій може підпадати під поняття підакцизний товар та бути предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України, лише за умови відповідності чотирьом ознакам, відсутність хоча б однієї з яких, виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром, а відповідно і предметом злочину. Звертає увагу на судову практику розгляду справ даної категорії, зокрема ухвали ВССУ у справі №5-2462км16, де за обставин, аналогічних даним, кримінальне провадження щодо особи було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Стверджує, що невідповідність виготовленої ним спиртовмісної речовини показникам ДСТУ підтверджено висновком судово-хімічної експертизи, в зв`язку з чим, виготовлений ним алкогольний спиртовмісний напій не може вважатись підакцизним товаром, а він не повинен нести кримінальну відповідальність.

В надісланих запереченнях прокурор судові рішення вважає законними і необґрунтованими і просить залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який заперечував доводи скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи скаржника про те, що в його діях відсутній склад інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки виготовлений та збутий ним алкогольний спиртовмісний напій не може вважатись підакцизним товаром, а тому він не повинен нести кримінальну відповідальність, безпідставні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається та не оспорюється самим засуджений, що він впродовж листопада 2015 року - лютого 2016 року придбав етиловий спирт, використовуючи який, шляхом змішування спирту з водою, незаконно виготовляв алкогольні напої, які зберігав з метою збуту та збував, ліцензії на це не мав.

Відповідальність за ст. 204 КК України настає за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.

Поняття «алкогольні напої» визначене у підпункті 14.1.5 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України та в абзаці сьомому статті 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» , згідно з яким алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Спирт етиловий питний належить до алкогольних напоїв. Горілка це суміш етилового ректифікованого спирту вищого очищення або спирту екстра з водою, яка оброблена активованим вугіллям і профільтрована.

Відповідно до ст. 215. 3. 1 Податкового Кодексу України, спирт етиловий, та інші спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, денатуровані, будь - якої концентрації є підакцизними товарами.

Згідно з висновками судово-хімічних експертиз, вилучені у ОСОБА_6 за місцем проживання рідини та рідини, які він збув ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є спиртом етиловим ректифікованим та водними розчинами спирту етилового, з вмістом спирту понад 36,6 відсотків об`ємних одиниць, які не відповідають вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови»; та ДСТУ 4556:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», виготовлені не промисловим способом та містять органічні речовини, вживання яких становить загрозу для життя та здоров`я споживачів.

Визначення поняття незаконного виготовлення алкогольних напоїв надано у статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», під яким розуміють умисні дії по виготовленню алкогольних напоїв з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

ОСОБА_6 з метою збуту, шляхом змішування спирту етилового з водою, незаконно виготовляв алкогольні напої, які в подальшому збував, зі вмістом спирту етилового 37,6 відсотків об`ємних одиниць та від 36,6-37,0 відсотків об`ємних одиниць, які не відповідають встановленим для даного товару (продукції) стандартам, нормам і умовам (ДСТУ).

Виходячи із нормативного визначення поняття підакцизні товари, алкогольний напій може бути визнаний таким і бути предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам:

1) одержання шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів на основі харчових спиртів;

2) вміст спирту етилового має становити понад 1,2 відсотки об`ємних одиниць;

3) визнання законом підакцизним товаром, до ціни якого включений акцизний податок ;

4) належить до товарної групи Гармонизованої системи опису та кодування товарів.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що у ОСОБА_6 був виявлений, як спирт етиловий, так і водні розчини спирту, які виготовлені як промисловим так і не промисловим способами.

Також, в алкогольних напоях, які ОСОБА_6 виготовляв та в подальшому збував, вміст спирту складав від 36, 6 до 37 одиниць.

Крім того, відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України, сприт етиловий та інші спиртові дистиляти та спиртні напої є підакцизними товарами.

Більше того, належить до товарної групи Гармонизованої системи опису та кодування товарів до кодів 2205 та 2206, як питні алкогольні напої, що містять спирт, незалежно від того чи виготовлені вони у формі розчинів, що вбачається із ст. 20 Директиви Ради 92/83 ЄЕС «Про гармонізацію структур акцизних зборів на алкоголь та алкогольні напої» від 19 жовтня 1992 року.

Таким чином, виявлений у ОСОБА_6 етиловий спирт та його водні розчини, який він незаконно придбав та збував відповідає, усім чотирьом ознакам, за наявності яких цей напій визнається підакцизним товаром, визначеним у правовому висновку Верховного Суду України в ухвалі від 05.09.2013 року № 5-15 к 13, на який посилається скаржник, та є предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України.

За таких обставин, твердження скаржника про відсутність в його діях складів інкримінованих кримінальних правопорушень безпідставні та не ґрунтуються на вимогах закону.

Всі доводи щодо незаконності засудження, які аналогічні доводам апеляції засудженого, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3