АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/1697/17-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/433/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.164 КК України
У Х В АЛ А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 та прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21.08.2017 року, стосовно ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21 серпня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харків, громадянка України, з середньою технічною освітою, розлучена, не працююча, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 11.12.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 164 КК України до штрафу на користь держави в сумі 1700 грн

визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 164 КК України з призначенням покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу на користь держави у розмірі 110 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1870 гривень.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 11.12.2015 року остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 120 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 2040 гривень.
Вказаним вироком встановлено, що згідно з виконавчим листом н.с. 619/3218/16-ц від 26.03.2014 року за рішенням Дергачівського районного суду Харківської області від 15.08.2013 року було призначено стягнення з ОСОБА_9 на користь державного закладу Зеленогайського НВК с. Високий Харківського району Харківської області, аліментів в розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку (доходу), але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно на утримання її неповнолітньої дитини сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 02.07.2013 року і до досягнення дитиною повноліття.

Після набрання вказаним рішенням суду законної сили ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання свого неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що дитина хвора та перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, яка супроводжується гіперкинетичним розладом поведінки, маючи тимчасові заробітки та можливість виплачувати на користь Комунального закладу «Зеленогайський спеціальний загальноосвітній навчально-виховний комплекс (дошкільний навчальний заклад школа-інтернат 1-11 ступенів)» Харківської обласної ради, в якому він перебуває, грубо порушуючи обов`язки, які покладаються на батьків Конституцією України та сімейним законодавством, посягаючи на нормальний розвиток та здоров`я дитини, систематично, злісно ухилялася від цього обов`язку та відповідно до розрахунку боргу по аліментам, наданого відділом Державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області станом на 01.04.2017 року, навмисно, будучи раніше судимою за злочин, передбачений ч.1 ст. 164 КК України, допустила заборгованість по аліментам за період з 01 січня 2016 року по 01 квітня 2017 року на загальну суму 22 734 грн. 06 коп.

Не погодовшись з рішенням районного суду заступником прокурора Харківської області ОСОБА_7 та прокурором Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21.08.2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч.2 ст. 164 КК України у виді 240 годин громадських робіт. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 11.12.2015 року призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 240 годин громадських робіт та штрафу на користь держави у розмірі 100 неоподаткованих мінумумів доходів громадян у сумі 1700 гривень, який відповідно до вимог ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст. 69 КК України врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченої, позитивну характеристику з місця проживання та наявність на утриманні малолітньої дитини, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , але не надав оцінки наявності у обвинуваченої попередньої непогашеної судимості із призначенням покарання у виді штрафу за вчинення анологічного злочину, який не сплачено майже 2 роки.

Крім того посилється і на те, що призначене покарання ОСОБА_9 з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу, викликає сумніви реального виконання обвинуваченою умов призначеного покарання, особливо з відсутністю постійного місця роботи останьої.

Вважає, що судом постановлено вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосувано закон, який не підлягає застосуванню - ст. 69 КК України, оскільки до ОСОБА_9 не можуть бути застосовані такі види покарання, як арешт та обмеження волі, що передбачені санкцією ч.2 ст. 164 КК України, обвинуваченій має бути призначене покарання у виді громадських робіт в межах санкції ч.2 ст. 164 КК України.

Прокурор Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21.08.2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч.2 ст. 164 КК України у виді 120 годин громадських робіт. Виключити з вироку застосування ст. 69 Кк України, в іншій частині вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21.08.2017 року залишити без змін.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 з застосуванням ст. 69 КК України врахував її щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини, що не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину.

Вважає, що призначене обвинуваченій покарання з застосуванням ст. 69 КК України, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того посилається, що враховуючи наявність у обвинуваченої ОСОБА_9 на утриманні малолітньої дитини їй можливо призначити покарання лише у виді громадських робіт.

Обвинувачена ОСОБА_9 була викликана в судове засідання , про що свідчить зворотне поштове повідомлення, про поважні причини неприбуття не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи не подала. Враховуючи зазначене, з метою недопущення порушення , передбаченою ст.28 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо розумності строків, колегія суддів вважає можливим розглянути провадження без участі обвинуваченої.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
При призначенні ОСОБА_9 покарання суд цієї вимоги закону не дотримався , оскільки визнав лише одну обставину , що пом`якшує покарання щире каяття (а.с.38)
Окрім того відповідно до ч.2 ст. 53 КК України при призначенні особі покрання у виді штрафу суд повинен врахувати її майновий стан та можливість його сплати.
Про це ж йдеться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до якого призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді штрафу суд першої інстанції не врахував, що остання не працює, розлучена, має на утриманні дитину 2016 р.н., раніше засуджувалась за ч.1 ст. 164 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн., який не сплатила. Зазначене свідчить про заздалегідь неможливе виконання вироку суду.
Згідно ч.1 ст. 413 КПК України застосування закону , який не підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги прокурорів в цій частині є обґрунтованими і вирок районного суду слід скасувати.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , тобто те на що посилаються прокурори в апеляційних скаргах , не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Але при повторному розгляді справи слід звернути увагу на вимоги ст.80 та ч.2 ст.90 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області задовольнити частково .

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 24 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -